吳太軒，譚 和

(西南政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院,重慶 401120)

一、問題的提出

電商經(jīng)濟(jì)已經(jīng)成為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的強(qiáng)大動力，然而，大型電商平臺經(jīng)營者利用平臺內(nèi)商家對電商渠道的依賴，使其接受“二選一”等不合理的交易條件，損害入駐商家合法權(quán)益、破壞市場競爭秩序的行為時有發(fā)生(1)“二選一”這種行為主要是指某些電商平臺對入駐商家同時在其他平臺開展業(yè)務(wù)活動予以限制，如明確要求不能入駐其他平臺，或雖未明確要求，但在商家同時選擇其他平臺時施以搜索降權(quán)、屏蔽店鋪等限制措施。。我國自2019年1月1日起開始實(shí)施的《中華人民共和國電子商務(wù)法》(以下簡稱《電子商務(wù)法》)第35條禁止電子商務(wù)平臺經(jīng)營者利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段向平臺內(nèi)商家強(qiáng)加不合理?xiàng)l件或限制。有學(xué)者指出，這是在我國立法中正式確定了“相對優(yōu)勢地位”制度，并以《電子商務(wù)法》起草組編寫的《中華人民共和國電子商務(wù)法解讀》一書中將第35條冠名為“禁止濫用優(yōu)勢地位”作為證明。實(shí)際上，有關(guān)我國是否應(yīng)當(dāng)引入禁止濫用相對優(yōu)勢地位的制度早在2000年左右就已有爭論，當(dāng)時的討論集中在是否應(yīng)當(dāng)在《反壟斷法》中規(guī)定相對優(yōu)勢地位制度。以李劍為代表的一些學(xué)者認(rèn)為，相對優(yōu)勢地位制度突破了反壟斷法“結(jié)構(gòu)—行為—績效(SCP)”的分析范式，不恰當(dāng)?shù)赝卣沽朔磯艛喾ǖ囊?guī)制范圍，且該制度的適用范圍與濫用市場支配地位在很大程度上是重合的。此外，在一些已經(jīng)建立此制度的國家，往往出現(xiàn)了過多適用相對優(yōu)勢地位條款，產(chǎn)生了“保護(hù)競爭者而不是競爭”的效果[1-2]。對相對優(yōu)勢地位制度的質(zhì)疑和反對在2016年《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》(以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》)的修訂中達(dá)到高峰，許多學(xué)者對于在2016年《反不正當(dāng)競爭法(修訂草案送審稿)》中引入相對優(yōu)勢地位制度表示不贊同，認(rèn)為通過合適地界定相關(guān)市場便可以在禁止濫用市場支配地位制度的框架下實(shí)現(xiàn)相對優(yōu)勢地位制度的效果[3-5]。雖然2017年通過的《反不正當(dāng)競爭法》最后未加入相對優(yōu)勢地位的規(guī)定，但有關(guān)該制度的討論并未終結(jié)。隨著社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境進(jìn)一步發(fā)展和變化，如今出現(xiàn)了許多以前無法預(yù)料的新情況，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，認(rèn)定市場支配地位遠(yuǎn)比想象中困難，傳統(tǒng)的反壟斷法分析框架遇到了巨大的挑戰(zhàn)，這讓我們不得不重新思考確立相對優(yōu)勢地位制度的必要性。

當(dāng)前，相對優(yōu)勢地位制度盡管面臨諸多質(zhì)疑，但如果能對其進(jìn)行適應(yīng)新的市場環(huán)境的改造，該制度仍具有獨(dú)特的優(yōu)勢。由于《電子商務(wù)法》第35條所確立的相對優(yōu)勢地位制度目前仍僅有雛形，尚未形成完整的框架，因此，本文擬結(jié)合我國電子商務(wù)市場的市場結(jié)構(gòu)和競爭特點(diǎn)，對當(dāng)前規(guī)定作出分析和評價，并參考日本、韓國等較早建立相對優(yōu)勢地位制度的國家之經(jīng)驗(yàn)，對《電子商務(wù)法》第35條中的不足進(jìn)行分析并提出一些完善建議，以期裨益于電子商務(wù)領(lǐng)域的競爭執(zhí)法和司法實(shí)踐。

二、《電子商務(wù)法》確立相對優(yōu)勢地位制度的積極意義

2016年，《反不正當(dāng)競爭法(修訂草案送審稿)》加入的相對優(yōu)勢地位制度相關(guān)規(guī)定既未考慮新業(yè)態(tài)、新技術(shù)對此制度產(chǎn)生的影響，也忽視了《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競爭法》在價值取向上的差異，因而受到較多人的質(zhì)疑。而《電子商務(wù)法》針對電商領(lǐng)域存在的突出問題和當(dāng)前競爭法體系面對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的困境，引入相對優(yōu)勢地位制度，是具有學(xué)理依據(jù)和現(xiàn)實(shí)必要的。

(一)確立相對優(yōu)勢地位制度的學(xué)理依據(jù)

相對優(yōu)勢地位制度起源于市場競爭中中小型企業(yè)相較于大企業(yè)的“依賴性”理論，它是指能夠給交易相對人經(jīng)營活動造成一定影響的最小限度地位[6]。實(shí)際上，該制度對于我國競爭法學(xué)界而言并非新鮮事物，早在1996年，曹士兵在《反壟斷法研究》一書中就簡要介紹了德、日等國相對優(yōu)勢地位濫用規(guī)制制度，并指出我國移植此制度的必要性，這是國內(nèi)較早介紹相對優(yōu)勢地位的著作[7]。早期有關(guān)相對優(yōu)勢地位制度的研究集中于傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，有多名學(xué)者對大型連鎖超市利用渠道優(yōu)勢收取“進(jìn)場費(fèi)”的行為進(jìn)行分析，指出這種行為乃是設(shè)置中小型供貨商進(jìn)入超市的壁壘，已經(jīng)構(gòu)成了對競爭秩序的破壞，應(yīng)受《反壟斷法》規(guī)制[8-10]。互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)的競爭是動態(tài)的、激烈的，是建立自己的競爭優(yōu)勢與削弱對手的競爭優(yōu)勢之間的動態(tài)博弈。這種博弈需控制在合理限度之內(nèi)。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者可以在不損害市場競爭秩序的情況下最大限度地利用自己的競爭優(yōu)勢，然而，這種利用一旦超過一定限度，就會變成濫用[11]。通過濫用相對優(yōu)勢地位，相對優(yōu)勢便能拓展為支配地位，在具有優(yōu)勢地位的經(jīng)營者和劣勢的經(jīng)營者之間，還容易形成長期的價格卡特爾[12]。近幾年，對相對優(yōu)勢地位的關(guān)注轉(zhuǎn)移到了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，例如曹陽認(rèn)為，禁止濫用相對優(yōu)勢地位是維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益乃至行業(yè)健康發(fā)展、保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益和互聯(lián)網(wǎng)公平競爭環(huán)境的必要手段，并提出通過適度干預(yù)、謙抑性執(zhí)法以及合作等建議，最大限度地降低相對優(yōu)勢地位制度可能帶來的弊端[13]。焦海濤、龍俊等學(xué)者則指出，由于濫用相對優(yōu)勢地位行為對公平競爭的損害比對自由競爭的妨礙更嚴(yán)重，互聯(lián)網(wǎng)中壟斷規(guī)制與傳統(tǒng)領(lǐng)域壟斷規(guī)制的價值目標(biāo)大為迥異，這導(dǎo)致濫用相對優(yōu)勢地位的行為難以用反壟斷法進(jìn)行規(guī)制[14-15]。楊東則認(rèn)為在數(shù)字經(jīng)濟(jì)下，互聯(lián)網(wǎng)平臺與平臺內(nèi)經(jīng)營者的依賴關(guān)系十分明顯，《電子商務(wù)法》第35條是“構(gòu)建平臺、數(shù)據(jù)、算法三元融合競爭規(guī)制理論和體系的第一次大膽嘗試”，并希望建立市場支配地位和相對優(yōu)勢地位的雙層規(guī)制模式[16]。除了上述學(xué)者，還有其他較多學(xué)者也提出我國應(yīng)該引入相對優(yōu)勢地位制度，囿于篇幅，本文不一一列舉。

雖然《電子商務(wù)法》第35條已經(jīng)確定相對優(yōu)勢地位制度，但要該制度順利融入競爭法體系，發(fā)揮其獨(dú)特作用，同時也促進(jìn)對該制度的進(jìn)一步研究，就必須廓清目前存在的理論迷思，明確相對優(yōu)勢地位制度與濫用市場支配地位制度之間的差異。綜合目前正反兩方的研究，本文將對主要的質(zhì)疑進(jìn)行回應(yīng)，給相對優(yōu)勢地位制度的確立打下學(xué)理基礎(chǔ)。

1.相對優(yōu)勢地位制度與市場支配地位制度的理論基礎(chǔ)存在差異

有學(xué)者認(rèn)為，無論是濫用相對優(yōu)勢地位還是市場支配地位，其實(shí)質(zhì)都是對“壟斷力”這種特殊經(jīng)濟(jì)力量的濫用，兩者唯一的區(qū)別在于，一個要求企業(yè)只須擁有交易中的優(yōu)勢地位，而另一個則要求企業(yè)必須擁有市場支配地位，僅僅是一個范圍大、一個范圍小而已[7]。與這種觀點(diǎn)類似的是，由于相關(guān)市場界定的模糊性，相對優(yōu)勢地位和絕對優(yōu)勢地位的結(jié)論是會隨著相關(guān)市場界定的范圍而發(fā)生變化的，隨著認(rèn)定市場支配地位方法的多樣化，已無必要對二者進(jìn)行區(qū)分[4]。這些觀點(diǎn)混淆了濫用相對優(yōu)勢地位和濫用市場支配地位所依賴的“力量”。在濫用市場支配地位的案件中，我們考量的是經(jīng)營者與其競爭者相比較的“橫向力量”，因而我們必須確定合適的相關(guān)市場，來準(zhǔn)確衡量被訴或被調(diào)查經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)實(shí)力。但在濫用相對優(yōu)勢地位的案件中，我們僅觀察參與交易的雙方之間地位是否平等，在特定的交易中，雙方未必處于同一個相關(guān)市場，即便是在某個市場上占據(jù)支配地位的企業(yè)，也不一定相對于其交易對象擁有優(yōu)勢地位。確定相對優(yōu)勢地位通常通過考察雙方是否因長期合作等原因產(chǎn)生依賴關(guān)系，導(dǎo)致弱勢一方無法尋找到可替代的交易對象；市場支配地位則關(guān)注特定經(jīng)營者的市場份額、財(cái)力、技術(shù)實(shí)力以及控制市場準(zhǔn)入能力等方面。二者一個著眼于宏觀，依賴抽象的一般推理確定；一個聚焦于微觀，通過具體的個案分析得出，兩種“力量”或“優(yōu)勢”的來源明顯存在差異。當(dāng)我們將語境切換到《電子商務(wù)法》中來，這種情況就表現(xiàn)得更加明顯了。由于電商平臺具有市場和企業(yè)的雙重屬性，它作為平臺規(guī)則的制定者具有管理平臺的職權(quán)，相對于接受管理的平臺內(nèi)經(jīng)營者而言，它的這一優(yōu)勢或力量當(dāng)然不來自其在橫向?qū)Ρ壬系牧α浚c其具有多大的市場份額關(guān)聯(lián)不大。濫用市場支配地位的理論在這種情況下是不適用的。

2.相對優(yōu)勢地位制度與市場支配地位制度的價值目標(biāo)不同

《反壟斷法》以維護(hù)自由競爭為首要價值目標(biāo)，濫用市場支配地位規(guī)制制度也主要是為了維護(hù)自由競爭而設(shè)計(jì)的，而相對優(yōu)勢地位制度的價值目標(biāo)可能更加復(fù)雜。有學(xué)者認(rèn)為，由于相對優(yōu)勢地位規(guī)制的也是經(jīng)濟(jì)力量的濫用，這跟濫用市場支配地位是相似的，因而應(yīng)當(dāng)屬于反壟斷的規(guī)制體系[3]。但也有學(xué)者指出，濫用相對優(yōu)勢地位行為的外觀是妨礙經(jīng)營者的意思自治，結(jié)果卻是導(dǎo)致競爭的不公平，《反不正當(dāng)競爭法》維護(hù)公平競爭的價值品格、“原子主義”的保護(hù)路徑與相對優(yōu)勢地位制度更為契合[13]。這兩種觀點(diǎn)都有可取之處，但似乎其中任何一種都不足以描繪出相對優(yōu)勢地位的價值目標(biāo)的全貌。我們可以確定的是，相對優(yōu)勢地位和市場支配地位的價值目標(biāo)可能有重疊之處，但絕非重合甚至沖突。這種價值目標(biāo)上的差異自然會導(dǎo)致違法性判斷的不同，濫用市場支配地位一般會造成整個市場的競爭秩序受到較大損害，這種效果是宏觀的，而濫用相對優(yōu)勢地位往往對特定個體的損害較為明顯，對市場競爭的影響一般是通過個體而傳遞的。

綜上，我們可以發(fā)現(xiàn)市場支配地位并未覆蓋相對優(yōu)勢地位，這兩種特殊地位看似只是“量”的不同，但市場支配地位的絕對性和相對優(yōu)勢地位的相對性是無法改變的“質(zhì)”的區(qū)分，濫用市場支配地位制度與濫用相對優(yōu)勢地位制度具有不同的價值目標(biāo)，不能將二者混為一談。

(二)相對優(yōu)勢地位制度的確立滿足了現(xiàn)實(shí)需求

目前，我國電商市場呈現(xiàn)出“寡頭壟斷”格局，若將相關(guān)產(chǎn)品(服務(wù))市場界定為“網(wǎng)絡(luò)零售市場”，將相關(guān)地域市場確定為中國大陸地區(qū)，以網(wǎng)站總成交金額作為“銷售額”，天貓、京東、拼多多三家電商市場份額合計(jì)達(dá)到89.41%，其中，天貓占比50.1%，京東占比26.51%，拼多多占比12.8%[17]，在這樣的市場結(jié)構(gòu)下，經(jīng)營者極有可能對這些領(lǐng)頭電商企業(yè)產(chǎn)生依賴，若不對電商平臺附加不得濫用優(yōu)勢地位的義務(wù)，仍采用濫用市場支配地位的分析方法，規(guī)制這些平臺的限制競爭行為將遇到很大阻礙。一方面，具有相對優(yōu)勢地位的經(jīng)營者未必具有市場支配地位，例如，京東和拼多多的市場份額分別為26.51%和12.8%，都未達(dá)到《反壟斷法》認(rèn)定單個企業(yè)市場支配地位需要市場份額達(dá)到50%的標(biāo)準(zhǔn)，但誰也不會否認(rèn)這兩個企業(yè)具有的市場力量，也必然有大量經(jīng)營者將京東和拼多多作為主要的銷售渠道而對他們產(chǎn)生依賴；另一方面，即使經(jīng)營者具有市場支配地位，在互聯(lián)網(wǎng)市場支配地位認(rèn)定難度極高的情形下，針對該企業(yè)的訴訟或者調(diào)查也難以取得成效。

互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中認(rèn)定市場支配地位的難點(diǎn)首先在于相關(guān)市場的界定。《反壟斷法》目前的相關(guān)市場界定方法形成于較早的傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟(jì)時期，在這個時期，市場以單邊市場為主要表現(xiàn)形式。在傳統(tǒng)的單邊市場中，界定相關(guān)產(chǎn)品市場的分析工具主要是定性分析的產(chǎn)品替代性分析法以及定量分析的“假定壟斷者測試法”，但由于互聯(lián)網(wǎng)市場的服務(wù)零價格、用戶鎖定效應(yīng)、雙邊市場(2)雙邊市場目前尚無統(tǒng)一、權(quán)威的定義。但一般認(rèn)為，當(dāng)一個交易平臺存在交叉網(wǎng)絡(luò)外部性、兩邊市場的價格結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)非對稱性，雙邊用戶具有互相依賴性和互補(bǔ)性時，這個市場就是雙邊市場。等特征，導(dǎo)致這些方法都需要進(jìn)行改造才能適用。例如，SSNIP測試法實(shí)際上以用戶轉(zhuǎn)向無成本或低成本為前提，以一定時間內(nèi)的小幅持續(xù)價格上漲作為模型設(shè)定，當(dāng)遇到互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)免費(fèi)提供、無基礎(chǔ)價格可供計(jì)算、用戶選擇其他產(chǎn)品或服務(wù)提供者需支出較高轉(zhuǎn)移成本時，SSNIP 測試法得到的結(jié)論顯然不夠準(zhǔn)確，更何況在雙邊市場的影響下，企業(yè)在某一邊提高價格，都會對另一邊市場產(chǎn)生重大影響，這更加大了界定相關(guān)市場的難度。而互聯(lián)網(wǎng)全球共通共享的特點(diǎn)也給相關(guān)地域市場的確定帶來了困難，以天貓為例，將相關(guān)地域市場界定為中國大陸地區(qū)(不包含港澳臺地區(qū))、中國(包含港澳臺)抑或全球，都會對天貓的市場份額計(jì)算產(chǎn)生影響。

即便計(jì)算出了市場份額，它也未必能像傳統(tǒng)市場那樣準(zhǔn)確反映市場力量的大小。一方面，互聯(lián)網(wǎng)競爭以創(chuàng)新競爭為主，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品生命周期短，只有不斷創(chuàng)新、迭代，才能保證產(chǎn)品的優(yōu)勢地位，誰能開發(fā)出廣受消費(fèi)者喜愛的產(chǎn)品，誰的市場份額就能快速攀升。例如，拼多多成立于2015年，到2019年，其市場份額已達(dá)12.8%?；ヂ?lián)網(wǎng)用戶通常都有“多歸屬”的特點(diǎn)，單個消費(fèi)者既可以是天貓的用戶，也可以是京東、拼多多的用戶，除一些具有明顯的鎖定效應(yīng)的產(chǎn)品或服務(wù)以外，用戶幾乎不需要付出成本就能轉(zhuǎn)向其他經(jīng)營者。在這樣的情況下，具有支配地位的經(jīng)營者往往是“脆弱的壟斷者”，這也是有學(xué)者提出對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位的認(rèn)定除了考慮市場份額因素以外，還需要考慮其高市場份額持續(xù)時間的原因[18]。

在《電子商務(wù)法》生效之前，我國執(zhí)法機(jī)關(guān)面對“二選一”等行為要么沒有直接且充分的法律依據(jù)進(jìn)行處理，要么因?yàn)殡y度極高的市場支配地位的認(rèn)定而難以進(jìn)行調(diào)查，面對“二選一”“獨(dú)家交易”等行為，市場監(jiān)管部門往往采取約談的方式進(jìn)行處理。而在電商法生效之后，國家市場監(jiān)管總局在2019年11月與多家電商平臺的座談會中明確指出，“二選一”“獨(dú)家交易”等行為是《電子商務(wù)法》明確禁止的行為，國家市場監(jiān)管總局將持續(xù)進(jìn)行關(guān)注并適時展開調(diào)查。這充分說明，《電子商務(wù)法》第35條能為競爭執(zhí)法部門規(guī)制電商平臺濫用相對優(yōu)勢地位行為提供法律依據(jù)。因此，《電子商務(wù)法》第35條引入相對優(yōu)勢地位制度，并有限應(yīng)用于電子商務(wù)市場，具有實(shí)踐上的必要性。

(三)相對優(yōu)勢地位制度具有獨(dú)特優(yōu)勢

在目前《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競爭法》都無法有效地處理許多互聯(lián)網(wǎng)市場反競爭行為的情況下，通過相對優(yōu)勢地位制度，可以對上文提到的部分競爭法規(guī)制困境予以解決。

首先，相對優(yōu)勢地位制度能擺脫濫用市場支配地位分析框架的桎梏。上文提到，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中市場支配地位的認(rèn)定非常困難，不僅傳統(tǒng)的分析方法需要進(jìn)行調(diào)整，而且更需考慮行業(yè)競爭特點(diǎn)、用戶數(shù)量、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)、掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力等諸多因素。對于容易受電商平臺濫用優(yōu)勢地位影響的中小型經(jīng)營者來說，想證明對方具有市場支配地位且濫用了其支配地位存在較大困難。但通過相對優(yōu)勢地位制度，則能大大減輕原告的舉證責(zé)任。在相對優(yōu)勢地位的分析框架下，對涉嫌的濫用行為的關(guān)注點(diǎn)從橫向市場力量的強(qiáng)弱上轉(zhuǎn)移到了交易地位的高低上，從而避開了市場支配地位的界定這一巨大障礙[19]。相對優(yōu)勢地位起源于“依賴性”理論，因此，原告只要能夠證明自己對電商平臺存在依賴即可，這無疑降低了原告搜集證據(jù)和舉證的難度。當(dāng)然，這并不是要以相對優(yōu)勢地位制度架空《反壟斷法》相關(guān)規(guī)定，而是給執(zhí)法機(jī)關(guān)和當(dāng)事人提供更多選擇，當(dāng)兩個條件競合時，我們應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人或執(zhí)法機(jī)關(guān)擇一條款適用。

其次，在《電子商務(wù)法》中規(guī)定相對優(yōu)勢地位制度，也不存在立法技術(shù)上的問題?！斗床徽?dāng)競爭法(修訂草案送審稿)》第6條曾對相對優(yōu)勢地位制度進(jìn)行規(guī)定(3)2016年《反不正當(dāng)競爭法(修訂草案送審稿)》第6條規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用相對優(yōu)勢地位，實(shí)施下列不公平交易行為：(一)沒有正當(dāng)理由，限定交易相對方的交易對象；(二)沒有正當(dāng)理由，限定交易相對方購買其指定的商品；(三)沒有正當(dāng)理由，限定交易相對方與其他經(jīng)營者的交易條件；(四)濫收費(fèi)用或者不合理地要求交易相對方提供其他經(jīng)濟(jì)利益；(五)附加其他不合理的交易條件。本法所稱的相對優(yōu)勢地位，是指在具體交易過程中，交易一方在資金、技術(shù)、市場準(zhǔn)入、銷售渠道、原材料采購等方面處于優(yōu)勢地位，交易相對方對該經(jīng)營者具有依賴性，難以轉(zhuǎn)向其他經(jīng)營者?！?，但由于該條款引發(fā)了很大爭議，最后被刪除。反對者指出，《反不正當(dāng)競爭法》的主要價值理念是保護(hù)公平競爭，而《反壟斷法》的主要價值理念是保護(hù)自由競爭。相對優(yōu)勢地位可以被視為在一個很小的相關(guān)市場上的支配地位，利用這種地位強(qiáng)迫交易對象接受不合理的條件和限制，明顯違反的是自由競爭的價值理念，不宜在《反不正當(dāng)競爭法》中進(jìn)行規(guī)定[3]。而支持者則認(rèn)為，濫用相對優(yōu)勢地位雖然手段是妨礙劣勢經(jīng)營者的自由意志，但結(jié)果上產(chǎn)生的是不公平的交易行為，應(yīng)屬《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制范圍[14]。兩種觀點(diǎn)都有一定說服力，但無論采取哪種觀點(diǎn)，在《電子商務(wù)法》中規(guī)定相對優(yōu)勢地位制度，都不存在理念沖突上的問題。《電子商務(wù)法》是電子商務(wù)領(lǐng)域的綜合性立法，其并不囿于某種特定的價值理念，是《反壟斷法》與《反不正當(dāng)競爭法》在電商領(lǐng)域的“合唱”，而非其中一部法律的“獨(dú)奏”。

綜上，《電子商務(wù)法》引入相對優(yōu)勢地位制度既具有必要性、又具有可行性，《電子商務(wù)法》對相對優(yōu)勢地位制度作出相關(guān)規(guī)定，是對“問題導(dǎo)向”思維的貫徹，目的在于解決實(shí)際問題，而不被理論爭議所禁錮。

三、我國相對優(yōu)勢地位制度的現(xiàn)狀分析

雖然《電子商務(wù)法》第35條已經(jīng)初步構(gòu)建起了相對優(yōu)勢地位制度，但是目前該制度并不成熟，還存在以下不足。

(一)未明確適用前提條件

《電子商務(wù)法》第35條規(guī)定：“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價格以及與其他經(jīng)營者的交易等進(jìn)行不合理限制或者附加不合理?xiàng)l件，或者向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費(fèi)用?！彪m然該條被立法組命名為“禁止濫用優(yōu)勢地位”，但并未在條文中體現(xiàn)該要件，使得該條文實(shí)際上建立了極為寬泛的濫用相對優(yōu)勢地位行為的規(guī)制制度[20]。根據(jù)電商法起草組編著的《中華人民共和國電子商務(wù)法解讀》一書，立法者認(rèn)為，電商平臺經(jīng)營者作為平臺規(guī)則的制定者和執(zhí)行者，相當(dāng)于在特定市場內(nèi)擁有“立法權(quán)”“執(zhí)法權(quán)”以及“司法權(quán)”，相較于平臺內(nèi)經(jīng)營者天然地享有優(yōu)勢地位[21]。這樣看來，也許立法者想要創(chuàng)造一種源于相對優(yōu)勢地位理論，而又超越該理論的制度。但跳過這一市場力量判斷的結(jié)果，將是《反壟斷法》有關(guān)濫用市場支配地位和縱向壟斷協(xié)議的規(guī)定被架空[22]。例如，獨(dú)家交易或限定交易等行為，在外觀上都是一方對一方強(qiáng)加了不正當(dāng)或不合理限制，若缺乏適用前提條件，市場監(jiān)管部門很容易在應(yīng)當(dāng)適用《反壟斷法》相關(guān)規(guī)定時轉(zhuǎn)向證明難度更低的《電子商務(wù)法》相關(guān)條款，哪怕此時作出濫用行為的經(jīng)營者不具有相對優(yōu)勢地位而是具有市場支配地位(4)市場支配地位與相對優(yōu)勢地位之間并不具有必然聯(lián)系，前者關(guān)注經(jīng)營者在宏觀上的橫向力量強(qiáng)弱，后者則關(guān)注微觀上具體交易中的力量對比。如果經(jīng)營者在宏觀上具有支配地位，但相對于交易方來說不具有優(yōu)勢地位，即便實(shí)施了限制競爭行為，也絕不能用相對優(yōu)勢地位條款進(jìn)行規(guī)制。。

此外，“利用優(yōu)勢地位”這一前提要件的缺失還將未利用優(yōu)勢地位的平臺內(nèi)經(jīng)營者產(chǎn)生了不合理或不公平限制的條款或合同納入規(guī)制范圍，同樣會導(dǎo)致相對優(yōu)勢地位制度適用范圍的擴(kuò)大。例如，當(dāng)平臺內(nèi)經(jīng)營者因欺詐等原因而接受了不合理限制時，雙方爭議的解決應(yīng)當(dāng)訴諸合同法等民商事法律，而不應(yīng)當(dāng)采用屬于競爭法體系的相對優(yōu)勢地位條款。

(二)“合理性”內(nèi)涵模糊

《電子商務(wù)法》第35條禁止了電商平臺經(jīng)營者“對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價格以及與其他經(jīng)營者的交易等進(jìn)行不合理限制或者附加不合理?xiàng)l件”。然而，整部《電子商務(wù)法》都沒有對何謂合理、何謂不合理作出解釋。這將導(dǎo)致作為當(dāng)事人的電商平臺和平臺內(nèi)經(jīng)營者都無法從法條本身得到明確的指引，無從證明“合理性”或者“不合理性”。這一重要構(gòu)成要件的證明標(biāo)準(zhǔn)完全由執(zhí)法或司法機(jī)關(guān)把控。

同時，該條作為競爭法體系的一部分，使用了與《反壟斷法》中濫用市場支配地位相關(guān)條文不一致的表述，這就導(dǎo)致二者在抗辯理由之間的界限不明[23]?！斗磯艛喾ā酚嘘P(guān)濫用市場支配地位的條文采用的術(shù)語是“沒有正當(dāng)理由”，而該條文采用的術(shù)語是“不合理”，二者在競爭法體系中的內(nèi)涵是否一致？若內(nèi)涵一致，在同樣的法律體系內(nèi)應(yīng)當(dāng)盡量使用相同的詞語，以確保體系的完善；若不一致，則應(yīng)當(dāng)作進(jìn)一步的解釋。

(三)未能將消費(fèi)者利益納入考量范圍

消費(fèi)者利益是《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》以及《電子商務(wù)法》共同的保護(hù)目標(biāo)，但《電子商務(wù)法》第35條未能將消費(fèi)者作為“施加不合理限制”的對象之一。一般而言，電商平臺經(jīng)營者相較于平臺內(nèi)經(jīng)營者和消費(fèi)者都具有優(yōu)勢地位，對優(yōu)勢地位的濫用既有可能損害經(jīng)營者利益，也有可能損害消費(fèi)者利益，但條文中只體現(xiàn)了對經(jīng)營者利益的保護(hù)，這可能導(dǎo)致在對行為“不合理性”的認(rèn)定中，缺少一個重要的考量因素，從而導(dǎo)致認(rèn)定結(jié)果的不準(zhǔn)確。

四、我國相對優(yōu)勢地位制度的展望

在完善我國相對優(yōu)勢地位制度時，我們不妨參考該制度較為成熟的國家之經(jīng)驗(yàn)，以避開適用此制度時的誤區(qū)，更好地發(fā)揮其作用。目前，已經(jīng)建立該制度的主要國家有德國、日本、韓國等，雖然德國建立相對優(yōu)勢地位制度較早，但根據(jù)德國《反對限制競爭法》(2017年第九次修訂版，下同)第20條的規(guī)定，德國的相對優(yōu)勢地位制度只是市場支配地位制度的衍生，不具有獨(dú)立的構(gòu)成要件、行為模式和行為后果等要素(5)德國《反對限制競爭法》(2017年第九次修訂版)第19條規(guī)定了市場支配地位相關(guān)制度，而第20條則規(guī)定了“濫用市場支配地位的規(guī)定”也適用于具有相對優(yōu)勢地位的企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合組織：中小企業(yè)作為某種商品或服務(wù)的供應(yīng)者或需求者依賴于某企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合組織，致其沒有足夠的、可合理期待的可能性轉(zhuǎn)向其他企業(yè)的，市場支配地位的規(guī)定也適用于該企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合組織。(參見http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_gwb/englisch_gwb.html#p0066)。根據(jù)我國立法者的觀點(diǎn)，電商平臺經(jīng)營者因其規(guī)則制定權(quán)而享有的特殊優(yōu)勢地位顯然不是市場支配地位[19]，這樣看來，我國的相對優(yōu)勢地位制度實(shí)際上跟日本、韓國的制度更為接近。因此，相比于德國，筆者認(rèn)為與我國具有類似文化和社會背景的東亞國家的經(jīng)驗(yàn)更值得借鑒。本文擬仿照濫用市場支配地位的規(guī)制思路，參考日韓等國的經(jīng)驗(yàn)，從主體、行為、后果三個方面提出完善建議。

(一)明確行為主體需具備相對優(yōu)勢地位

在相對優(yōu)勢地位制度較為成熟的日本，濫用相對優(yōu)勢地位的行為之所以受到規(guī)制，一方面，是因?yàn)闉E用優(yōu)勢地位的行為可以讓優(yōu)勢經(jīng)營者不正當(dāng)?shù)胤e累市場力量，從而獲取市場支配地位；另一方面，則是因?yàn)檫@種行為在“意思自治”的外表下掩蓋了實(shí)質(zhì)上的意思不自由，因而破壞了“自由競爭的基盤”(6)日本主要存有今村說和正田說兩種有關(guān)濫用相對優(yōu)勢地位制度價值的學(xué)說。今村說認(rèn)為，規(guī)制濫用相對優(yōu)勢地位行為的重點(diǎn)在于防止具有相對優(yōu)勢地位者通過此種行為不正當(dāng)?shù)孬@取競爭優(yōu)勢，積累市場力量，從而獲得市場支配地位；正田說則認(rèn)為，規(guī)制濫用優(yōu)勢地位的原因是因?yàn)榇朔N行為侵害了市場主體的意思自治這一自由競爭的基本要素。。這與我國立法者的看法是接近的。從《電子商務(wù)法》第35條的規(guī)制目的來看，只有行為主體具備優(yōu)勢地位，才能實(shí)現(xiàn)侵害競爭的效果。因此，若平臺不具備相對優(yōu)勢地位，但出于其他方面的原因讓平臺內(nèi)商家接受了不合理?xiàng)l件，《電子商務(wù)法》第35條就不能適用，因?yàn)樵摋l規(guī)制的是利用市場力量剝奪他人交易自由的行為，若不符合“利用市場力量”的前提條件，則不應(yīng)由 《電子商務(wù)法》第35條處理，而是根據(jù)其具體原因，適用其他法律。

相對優(yōu)勢地位起源于“依賴性”理論。在市場競爭中，一方依賴另一方的情況實(shí)際上十分常見，雙方完完全全勢均力敵才是少數(shù)。因此，此處所說的依賴，是指使得具有優(yōu)勢一方能夠強(qiáng)迫對方接受不合理交易條件的供求關(guān)系明顯傾斜的場景。日本公平交易委員會對此種地位的解釋為：如果一方當(dāng)事人不能與另一方維持經(jīng)常性的交易關(guān)系，便會給自己的經(jīng)營活動帶來很大的困難，由此不得不接受對方當(dāng)事人提出的不利交易條件，這種情況下，兩個當(dāng)事人之間就存在相對優(yōu)勢地位的關(guān)系。并指出對此種依賴關(guān)系的確定，應(yīng)當(dāng)考慮特定平臺的銷售額或銷售數(shù)量占其總體銷售額或銷售數(shù)量的比例、是否有其他平臺可供選擇、轉(zhuǎn)向其他平臺所需付出的成本、甚至特定平臺未來的發(fā)展前景都有可能納入考量等因素[24]。在以上因素中，銷售額占比可以作為判斷電商平臺相對優(yōu)勢地位的“門檻條件”，但目前不宜采取認(rèn)定市場支配地位關(guān)于銷售額占比達(dá)到特定數(shù)字以上便推定為相對優(yōu)勢地位的正面推定方式。由于不同行業(yè)、甚至不同企業(yè)的情況都有其特殊性，要確定一個足以推定具有相對優(yōu)勢地位的銷售額占比幾乎是不可能的，即便是日韓這些早已確立相對優(yōu)勢地位制度的國家，也沒有在其法律中明確規(guī)定銷售額占比達(dá)到多少可以推定為具有相對優(yōu)勢地位。但筆者認(rèn)為，我們可以采取反面推定的方式來簡化分析流程，即當(dāng)銷售額占比不到特定比例時，便在沒有相反證據(jù)的情況下推定不具有相對優(yōu)勢地位。

(二)對典型濫用相對優(yōu)勢地位行為進(jìn)行列舉

目前，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反競爭行為層出不窮，立法的速度也不可能超越這些行為的更新速度，這導(dǎo)致法律的抽象性無可避免。但是，為了給經(jīng)營者、消費(fèi)者以及執(zhí)法機(jī)關(guān)提供更加明確的指引，應(yīng)當(dāng)考慮列舉一些典型的濫用相對優(yōu)勢地位行為。從立法例來看，無論是德國，還是日韓等國，都有對典型濫用優(yōu)勢地位行為的列舉。這些國家最初建立該制度的主要目的是為了規(guī)制大型連鎖超市與其供貨商之間的不公平交易，這實(shí)際上與《電子商務(wù)法》所要針對的情形有類似之處——天貓、京東等大型電商平臺本身就是一個包含各類商品的“大型超市”。在對典型濫用行為進(jìn)行列舉時，除了不允許平臺內(nèi)經(jīng)營者在其他的電商平臺上開店、或是不允許參加其他電商平臺的促銷活動這類多見于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的濫用相對優(yōu)勢地位行為以外，強(qiáng)制要求平臺內(nèi)經(jīng)營者參與促銷活動、提供不公平的低價等常發(fā)生在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的濫用相對優(yōu)勢地位行為也應(yīng)當(dāng)予以列舉，最后再以兜底條款進(jìn)行補(bǔ)充。這種“列舉加兜底”式的條款，兼顧了法律的確定性和靈活性，短期內(nèi)能夠滿足執(zhí)法需要，為經(jīng)營者提供合規(guī)指引；長期來看則可以賦予執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)必要的自由裁量權(quán)，不留規(guī)制漏洞。

(三)根據(jù)行為后果確定“合理性”

在域外立法中，一般是使用“公平”這個詞來確定行為的“合理性”的。例如，德國《反對限制競爭法》第20條第3款規(guī)定:“與中小競爭者相比具有優(yōu)勢地位的企業(yè)不得濫用其市場地位，以直接或間接的不公平方式妨礙中小規(guī)模的競爭者”，日本則規(guī)定具有相對優(yōu)勢地位者不得使用“不公正的交易方法”，韓國也禁止經(jīng)營者從事“妨礙公平交易的行為”。這樣看來，我們對“不合理性”的判斷，第一個考量因素應(yīng)當(dāng)是競爭者利益和交易秩序。就涉嫌濫用相對優(yōu)勢地位行為對競爭者的影響而言，應(yīng)當(dāng)考慮這種行為是否在形式公平的外觀下，產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)不公平的結(jié)果，導(dǎo)致經(jīng)營者利益受到不法侵害?？梢酝ㄟ^對平臺內(nèi)商家與具有優(yōu)勢地位的平臺以及與其他平臺簽訂的協(xié)議進(jìn)行比較，結(jié)合合同具體條款確定是否對市場競爭和交易秩序產(chǎn)生了不利影響。

在確定“合理性”時，除了考量市場競爭或交易秩序之外，另一個應(yīng)當(dāng)納入考量的因素是消費(fèi)者福利。包括第35條在內(nèi)，《電子商務(wù)法》的許多條款具有明顯的競爭法屬性，而保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益是競爭法的重要價值取向之一，《電子商務(wù)法》第5條也以宣示性條款的形式要求電子商務(wù)經(jīng)營者保護(hù)消費(fèi)者利益，因此，在確定涉嫌濫用相對優(yōu)勢行為的合理性時，對消費(fèi)者福利的影響應(yīng)當(dāng)作為執(zhí)法機(jī)關(guān)納入考慮的另一大重要因素。日本公平交易委員會曾被日本學(xué)界批評，稱其“過度適用了相對優(yōu)勢地位條款”，因?yàn)橛行┣樾蜗逻@些行為并未侵害消費(fèi)者福利，甚至有利于消費(fèi)者。例如，若平臺要求商家參加促銷活動，一方面，商家可能因?yàn)榇黉N期間降價而導(dǎo)致利潤降低，這可能對商家的經(jīng)營產(chǎn)生不利影響，從而影響市場競爭；但另一方面，消費(fèi)者卻分享了促銷活動產(chǎn)生的福利。對于以消費(fèi)者福利作為價值目標(biāo)之一的《電子商務(wù)法》來說，處理此類在兩個方面分別產(chǎn)生正面效應(yīng)和負(fù)面效應(yīng)的行為時需要格外謹(jǐn)慎，以免產(chǎn)生“保護(hù)競爭者而不是保護(hù)競爭”的結(jié)果?？傊瑢Α昂侠硇浴钡姆治鰬?yīng)當(dāng)根據(jù)《電子商務(wù)法》所要保護(hù)的多個價值目標(biāo)受到涉嫌濫用相對優(yōu)勢地位行為的影響，綜合分析各個因素，判斷行為對競爭者、消費(fèi)者等產(chǎn)生的正負(fù)效應(yīng)，根據(jù)當(dāng)時的產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策，平衡不同價值目標(biāo)，以達(dá)到最理想的規(guī)制效果。

五、結(jié) 語

電商平臺所實(shí)施的各類限制競爭行為對市場競爭秩序以及經(jīng)營者和消費(fèi)者的利益都產(chǎn)生了損害，但由于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)，運(yùn)用《反壟斷法》中的濫用市場支配地位規(guī)制制度難以對其進(jìn)行有效規(guī)制?！峨娮由虅?wù)法》第35條結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)市場競爭的特點(diǎn)，對相對優(yōu)勢地位制度進(jìn)行了適合電商市場競爭狀況的改造，但是，該條也存在適用范圍不明確、判斷標(biāo)準(zhǔn)不清晰等問題。因此，首先，我們應(yīng)當(dāng)明確該條的適用前提為“利用相對優(yōu)勢地位”，從而限制其適用范圍，避免架空濫用市場支配地位制度，并與市場支配地位相關(guān)制度形成互補(bǔ)；其次，列舉部分典型的濫用相對優(yōu)勢地位行為，從而為市場主體提供明確指引，也有利于執(zhí)法部門降低執(zhí)法成本，迅速糾正一些反競爭行為；最后，對“合理性”的解釋應(yīng)當(dāng)從競爭者利益、消費(fèi)者利益以及競爭秩序等多個維度進(jìn)行考量，深入分析涉嫌濫用相對優(yōu)勢行為可能產(chǎn)生的正反兩方面效果，根據(jù)經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展情勢進(jìn)行利益平衡。通過以上改進(jìn)，可以避免《電子商務(wù)法》第35條走向無從適用和泛化適用兩個極端，既能維護(hù)電商市場競爭秩序，也能防范公權(quán)力過度干預(yù)電商市場。