李裕琢

(1.黑龍江大學(xué) 法學(xué)院，哈爾濱 150080；2.黑龍江廣播電視大學(xué)，哈爾濱 150080)

引 言

2013年12月28日，全國人大常委會對《公司法》進(jìn)行了修改。此次修法，針對公司資本制度，采取緩和化立法模式：取消了公司設(shè)立時的法定資本最低限額限制以及股東實繳出資比例和出資期限的限制，不再規(guī)定貨幣出資的最低比例要求，股東繳納的出資無需進(jìn)行驗資，股東出資額不再作為工商登記事項，實收資本不再作為公司營業(yè)執(zhí)照記載事項。與此次《公司法》修改相呼應(yīng)，國務(wù)院于2014年2月印發(fā)了《注冊資本登記制度改革方案》，提出改革企業(yè)年度檢驗制度，構(gòu)建市場主體信用信息公示體系，完善公示制度。作為方案的具體落實措施，2014年8月，國務(wù)院公布了《企業(yè)信息公示暫行條例》，并于2014年10月1日起施行，《企業(yè)年度檢驗辦法》同時廢止。至此，施行了30余年的企業(yè)年檢制度正式退出歷史舞臺，由企業(yè)信息公示制度(主要是企業(yè)年度報告公示制度)取而代之?！镀髽I(yè)信息公示暫行條例》對公示信息的范圍及要求、公示信息違法的責(zé)任追究等問題作出了規(guī)定，并首次確立了企業(yè)年度報告公示制度和經(jīng)營異常名錄制度。作為一項新的商事登記制度，有必要對企業(yè)信息公示制度的理論要點(diǎn)進(jìn)行厘清，以探尋其運(yùn)作的內(nèi)在機(jī)理與實踐邏輯。在充分明晰制度變遷所蘊(yùn)含的正向功能的同時，亦應(yīng)對其存在的問題和不足進(jìn)行深刻反思，并使其在實施過程中接受實踐的檢驗。

一、價值定位：從安全價值到安全與效率價值的平衡

對任何一項新興法律制度的考察，價值問題都是一個不能回避也不應(yīng)回避的核心問題。價值取向是立法者進(jìn)行制度設(shè)計時的邏輯基點(diǎn)，對于各項具體規(guī)則的現(xiàn)實展開具有引領(lǐng)作用。作為一個初始于哲學(xué)并被其他人文社會科學(xué)廣泛使用的概念，價值既是一個表征關(guān)系的范疇，也是一個表征意義的范疇。一方面，價值反映了人與事物之間的需要與滿足的對應(yīng)關(guān)系；另一方面，價值反映了事物能夠滿足人們需要的功能和屬性[1]。作為價值系統(tǒng)的子系統(tǒng)，法的價值是指人們對法的需求以及法能夠滿足人們需要的功能和屬性。法的價值是法學(xué)中的一個基本的而又重要的范疇。正如美國法學(xué)家龐德所指出的：“在法律史的各個經(jīng)典時期，無論在古代和近代世界里，對價值準(zhǔn)則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學(xué)家們的主要活動?！盵2]法的價值包括自由、秩序、安全、效率、公平、正義等諸多方面。實踐中，人們基于不同的需要，對于法的各種價值往往各有所側(cè)重和取舍；并且，在利用這些價值時，也各有不同取向[3]。

通過對商事登記制度進(jìn)行歷史溯源，有利于準(zhǔn)確把握其立法動因與演變路徑，進(jìn)而努力發(fā)掘出蘊(yùn)含于背后的制度基因與價值構(gòu)造?？v觀商事登記制度的歷史起源，無論是中世紀(jì)的商人行會組合名簿，還是近代的《維也納票據(jù)條例》(1717年)、《德國普通商法典》(1861年)、《德國商法典》(1897年)，均表明“商事登記制度的誕生根源于人們對經(jīng)營活動中交易安全的追求”[4]。作為我國商事登記制度重要組成部分的企業(yè)年檢制度，濫觴于20世紀(jì)八十年代初期，最初是作為工商企業(yè)登記的配套措施而出現(xiàn)的，其功能定位于行政管理秩序和企業(yè)經(jīng)營資格的二元管理模式——既具有日常管理的性質(zhì)，又具有行政許可的性質(zhì)；既是工商部門對企業(yè)登記事項及相關(guān)行為進(jìn)行檢查的一種監(jiān)管方式，也是對企業(yè)從事經(jīng)營活動的民事權(quán)利能力的確認(rèn)[5]。2006年修改后的《企業(yè)年度檢驗辦法》將年檢界定為企業(yè)登記機(jī)關(guān)對企業(yè)的有關(guān)情況進(jìn)行定期檢查的監(jiān)督管理制度，從而將年檢制度由原來的二元管理模式轉(zhuǎn)變?yōu)閱我槐O(jiān)管模式[5]。然而，無論是二元管理模式還是單一監(jiān)管模式，年檢制度所追求的政府主導(dǎo)下的安全價值取向均彰顯無余。應(yīng)該肯定的是，施行了30余年的企業(yè)年檢制度，擔(dān)負(fù)了經(jīng)濟(jì)發(fā)展的特定歷史階段的制度使命，對于加強(qiáng)企業(yè)監(jiān)管、規(guī)范市場有序運(yùn)行曾起到必要的法律保障作用。年檢制度所倡導(dǎo)的政府監(jiān)管模式是與長期以來我國理論界和實務(wù)界對商事登記制度的認(rèn)知密切相關(guān)的。我國學(xué)術(shù)界的主導(dǎo)觀點(diǎn)一般均將商事登記表述為當(dāng)事人為設(shè)立、變更、終止商主體資格，依法向登記機(jī)關(guān)提出申請，由登記機(jī)關(guān)審查核準(zhǔn)，予以登記注冊的法律行為(1)有關(guān)商事登記概念的表述，可參見范?。骸渡谭ā罚叩冉逃霭嫔?、北京大學(xué)出版社2002年版，第58頁。覃有土：《商法學(xué)》，高等教育出版社2004年版，第59頁。王作全：《商法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2006年版，第46-47頁。趙萬一：《商法學(xué)》，法律出版社2006年版，第54頁。。然而，通過對商事登記制度的功能進(jìn)行考察可知，私法范疇的公示功能是商事登記制度最為本質(zhì)和核心的功能，換言之，立足于私法的交易安全保護(hù)應(yīng)是商事登記制度的初衷，而立足于公法的交易安全監(jiān)管則并非其本義[4]。可見，我國行之多年的年檢制度偏離了商事登記制度原有的功能。年檢制度維護(hù)交易安全的價值取向本無可厚非，但因過于注重安全價值目標(biāo)的實現(xiàn)而對效率價值目標(biāo)關(guān)注不足；并且，在安全價值目標(biāo)的實現(xiàn)路徑上，過多依賴于行政手段的運(yùn)用，而忽視市場的內(nèi)在調(diào)節(jié)力量[6]。隨著年檢制度所固有的過度管制、滯礙企業(yè)活力的弊端日益顯現(xiàn)，廢除年檢制度的呼聲日甚。

作為年檢制度替代機(jī)制的企業(yè)信息公示制度，是對商事登記制度原初功能的回歸。交易風(fēng)險之所以存在，主要是由市場交易中的信息不對稱所導(dǎo)致的。處于信息劣勢的一方當(dāng)事人，因信息不足，故而難以做出有效的交易判斷。因此，對企業(yè)信息進(jìn)行充分、有效的披露，對于保障交易安全無疑至關(guān)重要；而通過信息公示這一較低的制度實施成本而達(dá)到保障交易安全的立法目的，無疑也是符合效率的。如果將信息公示制度置于注冊資本登記制改革的大背景下加以考察，那么其所蘊(yùn)含的價值取向立時可見。作為注冊資本登記制改革的配套措施之一，企業(yè)信息公示制度的價值定位無疑應(yīng)與注冊資本登記制改革所追求的價值目標(biāo)相一致。2013年公司資本制度改革的初衷在于降低公司設(shè)立成本、激發(fā)投資活力和提高經(jīng)營效率。其所蘊(yùn)含的效率價值取向彰顯無余。此外，基于公司資本對債權(quán)人利益保障功能的考量，改革后的資本制度仍大量留存了法定資本制的制度痕跡。如公司成立時即應(yīng)在章程中規(guī)定資本總額(2)《公司法》第25條規(guī)定，有限責(zé)任公司章程應(yīng)當(dāng)載明公司注冊資本；第81條規(guī)定，股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明公司股份總數(shù)、每股金額和注冊資本。；對于募集設(shè)立的股份有限公司，其注冊資本應(yīng)為實收股本(3)《公司法》第80條規(guī)定，股份有限公司采取募集方式設(shè)立的，注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的實收股本總額。；公司成立后增減資本，由股東(大)會作出決議，董事會不具有資本發(fā)行權(quán)(4)《公司法》第37條規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東會對公司增加或者減少注冊資本作出決議；按照第99條的規(guī)定，股份有限公司的股東大會對公司增加或者減少注冊資本作出決議。。這些規(guī)定無疑又體現(xiàn)了保障公司交易安全的價值取向。因此，企業(yè)信息公示制度同樣應(yīng)在保障企業(yè)經(jīng)營效率的基礎(chǔ)上，關(guān)注交易安全，做到效率價值與安全價值的平衡[6]。當(dāng)然，商法以經(jīng)營自由、保護(hù)營利為理念[7]，鑒于其營利性本質(zhì)，“與公平原則相比，效益原則在商法中所占的地位更加突出、更加重要?！盵8]因此，在效率價值與安全價值的權(quán)衡上，應(yīng)適度向效率價值傾斜[9]，突出效率價值的權(quán)重，以效率價值為主，兼顧安全價值。

二、職能轉(zhuǎn)向：從管制型政府到服務(wù)型政府的躍遷

從年檢制度轉(zhuǎn)軌到信息公示制度不僅僅是商事登記具體規(guī)定層面的改變，更重要的是政府行政管理職能上的變遷。企業(yè)信息公示制度通過倡導(dǎo)市場面向，充分發(fā)揮法律制度的引導(dǎo)和激勵功能，進(jìn)而實現(xiàn)對交易安全的保護(hù)。這一制度性嘗試是對新的市場監(jiān)管模式的一種理性安排，是對市場訴求的法律回應(yīng)。對信息公示制度的認(rèn)知，涉及政府在市場交易中的角色定位問題。年檢制度以公權(quán)力強(qiáng)力介入企業(yè)經(jīng)營活動，由政府承擔(dān)起信息審查的職責(zé)，在具體的實施過程中弊端不斷顯現(xiàn)。首先，年檢制度所采取的定期集中申報方式，在數(shù)據(jù)采集上使本已存在的事權(quán)倒掛矛盾更加凸顯，致使年檢往往變成走過場，制度實施效果大打折扣；其次，年檢所采取的書式審查方式，既難以保證大量信息的真實性，也不利于信息的對外公示公開；再次，對于違反年檢規(guī)定的處罰均為一次性的經(jīng)濟(jì)處罰，且缺少對相關(guān)責(zé)任人的制裁措施，導(dǎo)致年檢往往變成企業(yè)退出市場的低成本方式[10]?？梢?，年檢制度一方面增加了政府的負(fù)擔(dān)，不堪其累；另一方面，因信息閉鎖給市場交易帶來了很大的不便和風(fēng)險，其實質(zhì)是一種企業(yè)向政府負(fù)責(zé)而非向市場負(fù)責(zé)的行政管理模式。年檢制度所具有的高監(jiān)管成本、低市場效率的痼疾，與市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行機(jī)理相悖，也與注冊資本登記制改革所倡導(dǎo)的降低交易成本、激發(fā)市場活力的立法初衷相抵牾。該種市場治理模式，與我國長期以來對政府職能履行所秉持的理念有關(guān)?！拔覈鴤鹘y(tǒng)政府職能建立在管制理念基礎(chǔ)上，管制的精神實質(zhì)在于對行政秩序和社會秩序的維護(hù)，管制是構(gòu)造秩序和維護(hù)秩序的基本手段，甚至也是它的歸宿?！盵11]然而，市場經(jīng)濟(jì)條件下的政府職能應(yīng)建基于服務(wù)理念之上，將行政管理模式由管制型政府轉(zhuǎn)向服務(wù)型政府。服務(wù)型政府要求：政府應(yīng)是“有限政府”，即政府的職能以及行使職能的權(quán)力、手段是有限的；允許規(guī)制存在，但其規(guī)制職能遠(yuǎn)小于服務(wù)職能，且規(guī)制職能的實施通常采用諸如要求披露信息、實行標(biāo)準(zhǔn)控制等強(qiáng)制性較輕的規(guī)制手段[12]。政府不能為了監(jiān)管上的便利而無視市場主體的權(quán)利，更不能出于“尋租”目的而不當(dāng)行使權(quán)力。為防止行政權(quán)濫用，保障市場有序競爭，充分激發(fā)市場活力，應(yīng)合理勘定企業(yè)自治與政府管制的邊界。

從企業(yè)年檢制度到信息公示制度的轉(zhuǎn)變，其實質(zhì)是市場行政管理模式由管制型向服務(wù)型的轉(zhuǎn)變。信息公示制度的行動邏輯在于通過公示信息的引導(dǎo)作用，從而促成企業(yè)自律，實現(xiàn)市場的有序運(yùn)行。然而，當(dāng)政府放棄管制時，新的市場秩序的建構(gòu)動力和機(jī)制又在哪里？具體而言，主要體現(xiàn)在兩個方面：一是應(yīng)充分激發(fā)市場機(jī)制的內(nèi)生動力，促進(jìn)市場秩序的自發(fā)形成；二是有效發(fā)揮企業(yè)信息公示制度的外在引導(dǎo)和激勵功能。激發(fā)市場機(jī)制的內(nèi)生動力，就是要回歸市場的邏輯，發(fā)揮市場主體的經(jīng)濟(jì)理性，尊重市場運(yùn)行的規(guī)律，使市場在資源配置中起決定性作用。追盈逐利是經(jīng)濟(jì)人的天然品性，亞當(dāng)·斯密在論述市場機(jī)制時就曾指出，對市場主體而言，“他所盤算的也只是他自己的利益?！苤恢豢床灰姷氖值闹笇?dǎo)，去盡力達(dá)到一個并非他本意想要達(dá)到的目的?！非笞约旱睦?，往往使他能比在真正出于本意的情況下更有效地促進(jìn)社會的利益。”[13]然而，由于信息不對稱等原因，市場這只“看不見的手”常常出現(xiàn)失靈，致使交易成本上升，競爭失效乃至市場失序，從而需要發(fā)揮法律制度對市場主體行為的引導(dǎo)和激勵功能。作為一種間接作用的激勵機(jī)制，法律“不直接限制人們的行動集合，而是通過改變一個社會博弈的支付函數(shù)方式改變?nèi)藗冃袨檫x擇的激勵，使得人們的行為實現(xiàn)立法者的目標(biāo)”[14]。按照新的市場監(jiān)管模式的要求，應(yīng)打破原有的圍繞市場主體進(jìn)行行政監(jiān)管的格局，更加注重對影響市場主體交易的新方式的采用，通過信息的有效披露、獲取和反饋，引導(dǎo)市場交易活動，實現(xiàn)對交易安全的保護(hù)。

法律是設(shè)計出來的，還是進(jìn)化而來的？對這一命題的不同回答代表了年檢制度與信息公示制度的不同立法態(tài)度。法律是對社會生活的回應(yīng)，法律的生成與演進(jìn)有其蘊(yùn)育的因子，并隨著社會的發(fā)展而呈現(xiàn)出與本國國情相適應(yīng)的發(fā)展趨勢與演變路徑[9]。馬克思曾說：“社會不是以法律為基礎(chǔ)的。那是法學(xué)家們的幻想。相反地，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會共同的、由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)?！盵15]企業(yè)年檢制度基于維護(hù)行政管理秩序的政策需求，強(qiáng)力介入公司經(jīng)營事項。盡管其保障市場交易安全的立法初衷至善，然而，因未能有效回應(yīng)市場的關(guān)切，以致在具體實施路徑、行政權(quán)行使方式和介入程度等方面均存在一定的問題，制度功能實現(xiàn)效果不佳。現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)將市場主體的意思自治奉為圭臬，市場經(jīng)營活動僅受信息披露的限制，市場主體根據(jù)已披露的信息自主選擇交易相對方，風(fēng)險自負(fù)。企業(yè)信息公示制度充分發(fā)揮了制度的引導(dǎo)和激勵功能，是對原年檢制度所奉行的管制功能的撥正，有力回應(yīng)了公司資本制度寬緩化改革背景下放松企業(yè)管制的市場訴求，充分尊重市場運(yùn)行的規(guī)律，回歸市場本義，在著力消解剛性控制的同時，回歸了柔性治理，給企業(yè)以更大的自主空間。

需要指出的是，從年檢制度轉(zhuǎn)軌到信息公示制度，不僅僅是規(guī)定本身的改變，更涉及治理觀念、治理路徑的變遷。信息公示制度并非原年檢制度的邏輯延伸，應(yīng)避免將信息公示異化為變相的年檢，避免對原年檢制度的路徑依賴。

三、爭點(diǎn)澄清：信息公示與企業(yè)信用的關(guān)系之辨

自信息公示制度誕生伊始，有關(guān)信息公示與企業(yè)信用關(guān)系之詰問便從未停息?！镀髽I(yè)信息公示暫行條例》第1條規(guī)定：“為了……規(guī)范企業(yè)信息公示，強(qiáng)化企業(yè)信用約束，……制定本條例?！庇纱丝梢?，立法上似乎將信息公示定位于對企業(yè)信用狀況的披露，換言之，信息公示與企業(yè)信用密切相關(guān)。實踐中，人們通常也將信息公示視為對企業(yè)信用狀況的披露和認(rèn)定。然而，事實的確如此嗎？答案顯然是否定的。厘清信息公示與企業(yè)信用的關(guān)系，還要從信用的本質(zhì)及其運(yùn)行機(jī)理談起。“信用的本質(zhì)就是對契約關(guān)系中的義務(wù)承擔(dān)者履約意向、履約能力和履約后果的確定性預(yù)期?！盵16]按照這一表述，不難得出信用的以下幾個特征：第一，信用是一個主客觀相結(jié)合的范疇。其中，義務(wù)承擔(dān)者的履約意向，是評判其信用狀況的主觀要素，而義務(wù)承擔(dān)者的履約能力和履約后果，則是評判其信用狀況的客觀要素。第二，信用與契約密切相關(guān)。信用是達(dá)成契約的基礎(chǔ)，而契約的有效達(dá)成則進(jìn)一步強(qiáng)化了信用。當(dāng)然，不同于契約對契約關(guān)系主體的約束力，信用對于信用關(guān)系主體并不具有約束力[16]。第三，信用是一種預(yù)期，即對交易相對方主觀上的履約意向以及客觀上的履約能力、履約后果的確定性預(yù)期。因此，對信用進(jìn)行評判所依據(jù)的條件(履約能力、履約后果)雖具有客觀性，但對信用進(jìn)行評判這一行為本身則具有主觀性。

通過上述分析不難得出如下結(jié)論：信息公示與企業(yè)信用之間不具有邏輯上的關(guān)聯(lián)性。具體理由如下：

第一，基于信用的主客觀相結(jié)合特征，對企業(yè)信用狀況的認(rèn)定，不僅要考察其客觀上的履約能力，還要考察其主觀上的履約意向。而根據(jù)《企業(yè)信息公示暫行條例》的規(guī)定，無論是工商行政管理部門依監(jiān)管職責(zé)公示的信息，還是企業(yè)自行公示的信息，均只是揭示了企業(yè)客觀上的經(jīng)營狀況，并不能反映其主觀上的履約意向。即便企業(yè)所公示出的信息再怎么完美——如資產(chǎn)規(guī)模大、營業(yè)收入多、利潤總額高，也只是彰顯了其履約的能力，而非履約的意圖。況且，上述這些指標(biāo)也并非強(qiáng)制公示的內(nèi)容，僅是由企業(yè)自主決定是否對外公示而已。由此可見，企業(yè)的信息公示無法彰顯其信用狀況。

第二，信用與契約密切相關(guān)，企業(yè)守約、履約的情況是認(rèn)定其信用狀況的重要因素。而從《企業(yè)信息公示暫行條例》所規(guī)定的需要公示的信息來看，并不包括(也不能反映出)其履約狀況，那么，這里的信息公示與企業(yè)信用自然也就不具有直接的關(guān)聯(lián)性。

第三，信用是對交易相對方履約意向、履約能力、履約后果的確定性預(yù)期，故信用評價行為具有較強(qiáng)的主觀性。對企業(yè)信用情況的評價本無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，某種程度上而言是一個“仁者見仁，智者見智”的過程。不同的主體，基于其經(jīng)驗、常識和理性，針對同一評價對象，往往會給出不同的評價結(jié)論。因此，企業(yè)所公示出來的信息只是對其經(jīng)營狀態(tài)的一種客觀呈現(xiàn)，并不代表相關(guān)主體對其信用程度的心理預(yù)期。信息公示的客觀性并不能解決信用評價的主觀性問題。

通過上述分析可以看出，信息公示所反映出的只是企業(yè)的一種客觀經(jīng)營狀態(tài)，而其信用狀況則是一種主觀評價，企業(yè)信息公示與信用之間并無必然的關(guān)聯(lián)。市場經(jīng)營活動天然地存在著不確定性，市場交易的原則就是在遵守法律規(guī)定、遵循誠實信用的前提下，充分尊重交易主體的意思自治，責(zé)任自負(fù)，風(fēng)險自擔(dān)。試想，若所有的市場交易均建立在統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)與范式之下，那么競爭、風(fēng)險、差異便無從談起。故信用不能由政府主動認(rèn)定，而應(yīng)通過市場交易記錄的累積，由社會公眾自行做出評判。

澄清企業(yè)信息公示與信用的關(guān)系，不單單是為了消除人們對于二者關(guān)系的誤解，更重要的是，避免當(dāng)事人基于公示的信息而對企業(yè)信用狀況作出誤判，進(jìn)而蒙受交易損失。此外，澄清二者的關(guān)系，有助于引導(dǎo)人們回歸對企業(yè)信息公示的理性認(rèn)知，明晰其只是對企業(yè)相關(guān)事實狀態(tài)的一種記載，旨在降低市場交易中的信息查詢成本，不具有信用昭示的功能，不應(yīng)承載人們過多的期盼。

四、問題反思：信息公示的范圍與邊界厘清

企業(yè)信息公示制度的初衷在于保障交易安全以及降低交易成本。首先，由于市場交易中的信息偏在，使得當(dāng)事人在信息不充分的情況下難以作出有效的商業(yè)判斷，甚至可能因信息誤導(dǎo)而蒙受交易損失。并且，擁有信息的一方當(dāng)事人基于其逐利本性，難免濫用信息優(yōu)勢，從事不正當(dāng)競爭。這無疑給交易安全帶來了極大的隱患。其次，通過信息公示可以大大減少當(dāng)事人在信息搜尋方面投入的資源，減少對交易相對方的猜疑，從而節(jié)約交易成本。盡管信息公示制度的立法初衷至善，但對企業(yè)信息不加區(qū)分地進(jìn)行全面公示，無疑帶來了另一個制度隱憂——企業(yè)交易的動力問題。市場運(yùn)行的過程實質(zhì)上是一個市場主體運(yùn)用資金、技術(shù)、信息等經(jīng)營要素進(jìn)行生產(chǎn)、交易的過程。信息是企業(yè)在市場中獲得競爭優(yōu)勢的要素之一，是企業(yè)進(jìn)行交易的內(nèi)生動力。若信息為各交易主體同樣獲得，競爭優(yōu)勢便無從談起，則市場失去了進(jìn)一步交易的動力。并且，“這種獲取第一手信息的激勵，也將會隨著通過優(yōu)先信息獲利的機(jī)會的減少而減弱?！薄笆袌鰧テ湟詢r格信號來分散化配置經(jīng)濟(jì)活動參與者的功能。”[17]

可見，公示的企業(yè)信息若淺嘗輒止，則使該制度流于形式，意義盡失；若深入公示，則又涉及企業(yè)交易的動力問題，甚至有借信息公示之名，行侵害企業(yè)利益之實的隱憂。因此，有必要從立法上合理劃分信息公示的邊界，實現(xiàn)交易方/社會公眾知情權(quán)與企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的完美界分。那么，信息公示的邊界究竟在哪里？對這一問題的回答，無疑涉及到信息公示方與信息獲取方利益沖突的調(diào)整問題?！胺梢?guī)范構(gòu)成了立法者為解決種種利益沖突而制定的原則和原理?！薄霸谙嗷_突的利益中，法律所傾向保護(hù)的利益應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是優(yōu)先的利益?！盵18]然而，在對相互沖突的利益進(jìn)行位序安排時，又應(yīng)依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)呢？在西方法學(xué)史上，雖然自然法學(xué)派、社會法學(xué)派、經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派等各流派曾從各自學(xué)說的理論基點(diǎn)出發(fā)，提出了利益沖突調(diào)整的不同原則或標(biāo)準(zhǔn)，但相關(guān)的主張也僅是不同視角的一種理論探討，眾說紛紜，莫衷一是，并不具有普遍適用性。因為，對利益進(jìn)行排序本身就是一個非常困難的問題。正如博登海默所言：“人的確不可能憑據(jù)哲學(xué)方法對那些應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒沙姓J(rèn)和保護(hù)的利益做出一種普遍有效的權(quán)威性的位序安排?！薄耙粋€時代的某種特定的歷史偶然性或社會偶然性，可能會確定或強(qiáng)行設(shè)定社會利益之間的特定的位序安排?！盵18]的確，對不同利益進(jìn)行衡量的標(biāo)準(zhǔn)是如此令人難以把握，但這并非意味著在面對相互沖突的利益時，人們只能束手無策或基于主觀好惡恣意而行。筆者認(rèn)為，這里面還是有一定的原則可供遵循：一是基于國情原則，二是恪守謙抑原則?；趪樵瓌t是指在進(jìn)行利益衡量時不能脫離特定的時代背景和外部環(huán)境，應(yīng)根基于本國的具體國情，包括經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展?fàn)顩r、社會主流道德和價值觀念、國家的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展規(guī)劃與政策等。恪守謙抑原則是指在進(jìn)行利益衡量時應(yīng)盡可能多地滿足不同的利益訴求，即便出于保障一種利益的需要而不得不使另一利益受到損害，也應(yīng)盡可能將這種損害降至最低限度。企業(yè)所公示信息的廣度和深度如何，關(guān)系到信息公示各方主體的利益平衡問題。對此，同樣可依據(jù)前述兩個原則對信息公示的邊界加以探討。

首先，從我國當(dāng)前的國情來看，在全面深化改革的大背景下，簡政放權(quán)、激發(fā)市場活力、鼓勵創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主基調(diào)，而這些無疑體現(xiàn)了對經(jīng)濟(jì)效率的追求。況且，企業(yè)信息公示制度的立法初衷之一即為降低市場交易成本，提高交易效率。因此，企業(yè)信息公示應(yīng)以提高交易效率為旨?xì)w，凡是與市場交易密切相關(guān)而當(dāng)事人需要負(fù)擔(dān)查詢成本的信息，原則上均應(yīng)予以公示。例如，當(dāng)事人在訂立合同時，通常關(guān)注于訂約對象的主體資格、履約能力、資信狀況等內(nèi)容，因此，凡是能夠反映這些情況的相關(guān)事項，如企業(yè)成立時間、存續(xù)狀態(tài)、組織形式、聯(lián)系方式(與主體資格相關(guān))，資產(chǎn)狀況、營收情況(與履約能力相關(guān))，違約情況、償債情況(與資信狀況相關(guān))等，理論上皆應(yīng)屬于公示的范疇。

其次，信息公示涉及企業(yè)的交易動力，若公示過度，則信息對于企業(yè)的激勵作用將大大降低，這種因追求一種效率而損失另一種效率的做法，實難稱得上是真正的效率。正如有學(xué)者所言：“在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，任何交易的效率都應(yīng)當(dāng)是同時對雙方的，只對一方的效率是一種‘零和游戲’，甚至是一種掠奪?！盵19]因此，應(yīng)按照恪守謙抑原則的要求，妥善調(diào)和信息獲取方與信息公示方之間的利益關(guān)系，進(jìn)行一種“妥協(xié)”安排。英國法學(xué)家戴西在論述相互沖突利益的調(diào)整時，就曾以英國的誹謗法為例，指出：誹謗法就是有關(guān)某甲的隨意說話或?qū)懽鞯臋?quán)利和某乙的在財產(chǎn)或品格上不因某甲的言論自由而受到損害的權(quán)利之間的大體妥協(xié)。這種妥協(xié)既容許了言論自由，又保護(hù)了人們不受誹謗，因而是成功的(5)[英]戴西：《十九世紀(jì)英國的法律和輿論》(英文版)，第468頁。轉(zhuǎn)引自[美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2010年版，第67頁。。其實，這樣一種對不同利益進(jìn)行的“妥協(xié)”安排，在相關(guān)的立法中屢屢可見，如專利制度中的獨(dú)占性規(guī)定與時間性規(guī)定就是為了調(diào)和專利權(quán)人的個體利益與社會公共利益的“妥協(xié)”安排。當(dāng)然，這里的“妥協(xié)”并非是一個僅具有折衷意涵的策略性選擇，而是對各種利益訴求的理性回應(yīng)與關(guān)照。除了對信息公示各方主體的利益進(jìn)行妥協(xié)安排以盡可能滿足其訴求外，還應(yīng)明確的是，要求企業(yè)進(jìn)行信息公示，對其而言本身就是一種不利益，故應(yīng)盡量將這種損害降至最低限度，因為“這種以最小限度的浪費(fèi)來調(diào)整各種互相競爭的利益，就對文明有利，因而就有一種哲學(xué)的價值”[2]。

那么，這種 “妥協(xié)”與損害最小化在信息公示過程中具體又應(yīng)如何達(dá)至呢？以企業(yè)的資產(chǎn)狀況、營收情況為例，二者是企業(yè)履約能力的重要體現(xiàn)，無論對信息獲取方還是信息公示方均極為重要，公示的程度如何直接關(guān)系到雙方的利益平衡問題。對此，可采取如下妥協(xié)安排：對于資產(chǎn)狀況，企業(yè)應(yīng)公示其資產(chǎn)總額，而資產(chǎn)的構(gòu)成情況及各項資產(chǎn)的具體數(shù)額則由企業(yè)自主決定是否對外公示。同理，對于營收情況，企業(yè)也僅應(yīng)公示其營收總額，而各類具體業(yè)務(wù)收入額同樣由企業(yè)自主決定是否公示。如此，既保證了交易方對重要信息的獲取，又避免了因信息過度公示而使企業(yè)蒙受損失，從而使知情權(quán)與自主經(jīng)營權(quán)得到有效調(diào)和。

我們依照上述兩項原則對《企業(yè)信息公示暫行條例》進(jìn)行審視，從而進(jìn)行學(xué)理評判。前述進(jìn)行理論分析時所列舉的與訂約對象主體資格相關(guān)的信息，條例已明確規(guī)定應(yīng)予公示，對此并無異議。而與履約能力相關(guān)的信息，主要由條例第9條第1款第(七)項加以規(guī)定，并將其列為由企業(yè)選擇是否向社會公示。對該項所規(guī)定的內(nèi)容，則應(yīng)區(qū)別看待：其中資產(chǎn)總額、營業(yè)總收入宜列入應(yīng)公示信息的范疇，畢竟目前采取的通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)公示注冊資本的做法，并不能真正彰顯企業(yè)的經(jīng)營實力和償債能力。《公司法》第3條就明確規(guī)定了“公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任”，即公司的償債基礎(chǔ)在于其資產(chǎn)，而非注冊資本。因為，“公司資本不過是公司成立時注冊登記的一個抽象的數(shù)額，而決不是公司任何時候都實際擁有的資產(chǎn)?！薄皬膶嶋H的清償能力而言，公司資本幾乎是沒有任何法律意義的參數(shù)。”[20]而納稅總額信息主要涉及到稅務(wù)管理問題，對信息公示方而言私密性較高，但對于信息獲取方卻意義不大，故應(yīng)排除于信息公示的范圍。其余如主營業(yè)務(wù)收入、利潤總額、凈利潤等相關(guān)事項屬于企業(yè)的核心信息，同樣私密性較高，采取現(xiàn)行的選擇性公示形式，體現(xiàn)了對企業(yè)自主意愿的尊重，同時也并不影響信息獲取方對企業(yè)償債能力的判斷，故并無不當(dāng)。此外，與資信狀況相關(guān)的信息，條例并未將其列入公示范圍，實屬缺憾。對此，可通過平臺對接等形式，將法院有關(guān)企業(yè)違約、不履行債務(wù)等糾紛的相關(guān)判決導(dǎo)入信息公示系統(tǒng)，從而實現(xiàn)企業(yè)信息的互聯(lián)共享，完善信息公示的內(nèi)容。

五、立法改進(jìn)：法律責(zé)任機(jī)制尚待完善

按照《企業(yè)信息公示暫行條例》的規(guī)定，企業(yè)對其公示信息的真實性負(fù)責(zé)，政府并不為此提供擔(dān)保。在原來實行企業(yè)年檢的制度環(huán)境下，政府承擔(dān)了信息審查的義務(wù)，企業(yè)信息以公權(quán)力作為信賴保證，具有很強(qiáng)的公信力。而年度報告公示制度則使企業(yè)對其公示的信息自行負(fù)責(zé)，這無疑要求企業(yè)應(yīng)具備高度的自覺和自律。可以說，從年檢轉(zhuǎn)軌到信息公示不僅僅是行政管理方式的轉(zhuǎn)變，更重要的是使企業(yè)養(yǎng)成自律意識，培育市場的誠信基礎(chǔ)?！叭欢姓O(jiān)管的退出有兩個比較重要的配套機(jī)制：一是良好的市場自治；二是在市場自治失效時，有良好的司法治理補(bǔ)充介入?！盵21]在當(dāng)前社會信用體系尚不健全、相關(guān)配套機(jī)制尚不完善的情況下，對信息的政府監(jiān)管讓位于企業(yè)的自行公示，公示信息的真實仍有賴于違法成本的設(shè)置[22]。否則，將難以避免自行公示所帶來的道德風(fēng)險。

然而，從《企業(yè)信息公示暫行條例》的規(guī)定來看，有關(guān)公示信息虛假的后續(xù)處理問題尚告闕如。條例僅在第17條規(guī)定企業(yè)公示信息不實，弄虛作假的，由工商部門將其列入經(jīng)營異常名錄；列入名錄后滿3年仍未按規(guī)定履行公示義務(wù)的，列入嚴(yán)重違法企業(yè)名單，且其法定代表人、負(fù)責(zé)人3年內(nèi)不得擔(dān)任其他企業(yè)的法定代表人、負(fù)責(zé)人；情節(jié)嚴(yán)重的，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定給予行政處罰。這一規(guī)定至少存在以下幾個問題：第一，對公示信息不實的法律責(zé)任，條例并未作出直接、明確的規(guī)定，需要援引相關(guān)法律的規(guī)定進(jìn)行進(jìn)一步細(xì)化和闡釋[23]。而相關(guān)法律有哪些？具體規(guī)定又如何？顯然規(guī)定籠統(tǒng)，范圍模糊，這無疑使操作大打折扣。第二，對列入嚴(yán)重違法企業(yè)名單的企業(yè)，僅規(guī)定其法定代表人、負(fù)責(zé)人3年內(nèi)不得擔(dān)任其他企業(yè)的法定代表人、負(fù)責(zé)人，市場準(zhǔn)入限制過窄，處罰過輕，不足以起到應(yīng)有的震懾作用。第三，將公示信息不實的企業(yè)列入經(jīng)營異常名錄是條例的一大亮點(diǎn)。然而，經(jīng)營異常名錄的性質(zhì)如何？目前爭議的焦點(diǎn)主要集中于其是否屬于行政處罰措施[24]。筆者認(rèn)為，經(jīng)營異常名錄不應(yīng)歸入行政處罰的范疇。理由如下：首先，行政處罰的強(qiáng)制性程度高，制裁嚴(yán)厲，對當(dāng)事人的權(quán)利具有直接限制性。而經(jīng)營異常名錄對于被列入的企業(yè)而言，并非是一種權(quán)利限制，其對企業(yè)的市場經(jīng)營與交易行為并不產(chǎn)生強(qiáng)制性后果。即便企業(yè)被列入其中，相關(guān)市場主體仍可自愿與其進(jìn)行交易，風(fēng)險自負(fù)，后果自擔(dān)。其次，行政處罰作為一種法律制裁措施，具有強(qiáng)烈的懲戒性，對當(dāng)事人有著實質(zhì)性影響，因此有著嚴(yán)格的程序性要求。而將企業(yè)載入經(jīng)營異常名錄的程序，與一般的行政處罰程序相比，無論是在完備性還是規(guī)范性上，均相去甚遠(yuǎn)，不可同日而語。最后，將經(jīng)營異常名錄視作行政處罰措施，與現(xiàn)代行政的理念相?！，F(xiàn)代行政強(qiáng)調(diào)給付行政、服務(wù)行政，國家通過經(jīng)營異常名錄對信息公示不實的企業(yè)進(jìn)行披露，本質(zhì)上是為市場提供的一種公共服務(wù)，旨在為市場主體的交易活動提供信息指引和參考，對市場交易行為不具有禁止性或限制性的強(qiáng)制效力?？梢?，經(jīng)營異常名錄顯然難以列為行政處罰的范疇。經(jīng)營異常名錄僅是對信息公示不實企業(yè)的一種披露和昭示，至于后果如何則有賴于市場的自行判斷和選擇。既然經(jīng)營異常名錄不屬于行政處罰措施，那么又應(yīng)將其歸為何種行政行為？通過與各類行政行為進(jìn)行對標(biāo)考察，發(fā)現(xiàn)經(jīng)營異常名錄也僅是具有類似行政指導(dǎo)的特征，很難用現(xiàn)有的行政行為的范疇予以框定。以至理論界和實務(wù)界在對經(jīng)營異常名錄進(jìn)行探討時，往往繞開了對其具體行為性質(zhì)的界定，要么避而不談，要么僅模糊化地將其表述為是一種行政管理措施[25]。

法律責(zé)任的缺失使得信息公示制度功能的發(fā)揮大打折扣。缺少了懲罰機(jī)制的公示手段，不足以及時有效地制止企業(yè)的失信行為?！肮緦τ谄髽I(yè)的約束力來自交易相關(guān)人的選擇，需要相當(dāng)長時間的積累才能顯現(xiàn)出來。而使用行政處罰手段則截然不同，可以直接限制企業(yè)的權(quán)利或迫使其履行義務(wù)?！盵26]鑒于此，可著重從以下幾方面對法律責(zé)任機(jī)制加以完善：一是對信息公示不實的行政責(zé)任作出直接、明確的規(guī)定。原年檢制度在強(qiáng)化監(jiān)管的背景下，尚規(guī)定了嚴(yán)厲的處罰措施(6)如《企業(yè)年度檢驗辦法》第20條即明確規(guī)定，企業(yè)在年檢中隱瞞真實情況、弄虛作假的，除由企業(yè)登記機(jī)關(guān)責(zé)令限期改正外，并處以罰款直至吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰。，而現(xiàn)行的信息公示制度在放松管制的背景下卻并未輔以相應(yīng)的配套規(guī)定。如何有效落實寬進(jìn)背景下的嚴(yán)管，責(zé)任追究機(jī)制至關(guān)重要。因此，可對原年檢制度中的法律責(zé)任措施予以相應(yīng)保留，恢復(fù)對信息公示不實企業(yè)的行政處罰規(guī)定，視情節(jié)輕重處以罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照等處罰，以對公示企業(yè)起到應(yīng)有的震懾作用。二是拓寬對違法企業(yè)相關(guān)責(zé)任人的制裁規(guī)定?！镀髽I(yè)信息公示暫行條例》將原年檢制度采取的以單位負(fù)責(zé)為主改為個人負(fù)責(zé)為主，是對責(zé)任追究機(jī)制的一大突破。然而，條例對個人責(zé)任的追究不僅針對的違法企業(yè)類型單一(僅限于列入嚴(yán)重違法企業(yè)名單的企業(yè))、涉及的人員范圍有限(僅限于企業(yè)的法定代表人、負(fù)責(zé)人)，而且制裁的種類也僅為市場禁入，且市場禁入形式僅為不得擔(dān)任其他企業(yè)的法定代表人、負(fù)責(zé)人。對此，可做如下完善：(1)將實施個人制裁的違法企業(yè)范圍擴(kuò)展至被列入經(jīng)營異常名錄的企業(yè)，從而做到防微杜漸。當(dāng)然，在具體的制裁廣度和深度上，被列入經(jīng)營異常名錄的企業(yè)與列入嚴(yán)重違法企業(yè)名單的企業(yè)應(yīng)有所區(qū)別。(2)將實施制裁的人員范圍擴(kuò)展至企業(yè)中與違法行為相關(guān)的股東、董事、高管以及其他直接責(zé)任人員，從而督促相關(guān)人員嚴(yán)格依法履行信息公示義務(wù)。(3)擴(kuò)大對個人制裁的種類，使信息公示違法行為人與企業(yè)一起承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，并視情節(jié)輕重施以相應(yīng)的行政處罰。同時，在違法行為人的市場禁入上，并不限于3年內(nèi)的“法定代表人、負(fù)責(zé)人禁入”，而是可以考慮通過建立“市場禁入”黑名單制度，視情形規(guī)定一定期限甚至永久的“股東禁入”“董事禁入”“申請公司設(shè)立禁入”等制裁措施[21]。此外，將違法行為人“納入個人征信體系以及其他政務(wù)辦理系統(tǒng)之中，在其試圖從事商業(yè)或金融活動時發(fā)出警示，提醒相關(guān)部門加強(qiáng)常態(tài)化監(jiān)管”[26]。

當(dāng)前，企業(yè)信息公示制度業(yè)已取代年檢制度付諸實施，至于其實施效果如何尚有待時間的檢驗。至于對該制度的評判，可以確定的是，“這些制度的設(shè)置，一方面需考慮所規(guī)范事物的本理，一方面也要兼包各個時代的環(huán)境的特殊要求，以及技術(shù)上合目的性的考慮。”[19]企業(yè)信息公示制度應(yīng)與市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行狀況相適應(yīng)，不能單純追求理論上的邏輯自洽性?；厮菽隀z制度到信息公示制度的立法變遷，制度更迭的背后蘊(yùn)含著合目的性的動因。年檢制度的日漸式微以及取而代之的信息公示制度的勃興，體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀訴求及法律制度的自覺回應(yīng)。當(dāng)前，對于信息公示制度，在肯定其正向作用的同時，亦應(yīng)認(rèn)識到，作為一項新興的商事登記制度，不能只是盲目的一路贊美，而是應(yīng)理性視之，尤其應(yīng)“慎重對待自由主義的幻想”[21]，警惕蘊(yùn)含于其中的形式審查制所導(dǎo)致的社會福利損失[27]，通過在實踐的檢視中不斷總結(jié)與反思，進(jìn)而對其運(yùn)行的制度成效與缺陷作出客觀的評鑒。