李怡雯

（中國人民大學 民商事法律科學研究中心，北京100872）

一、問題的提出

補充責任人承擔補充責任后能否向第三人追償，是一個頗有爭議的話題。這一爭議主要來源于《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償解釋》）第六條第二款與《侵權責任法》第三十七條第二款之間的沖突。兩者均規(guī)定了第三人侵權的情況下，未盡到安全保障義務人所負的責任是補充責任。不同的是，前者對安全保障義務人的追償權作出了明確的規(guī)定，后者則未對此作出回應。單從文義解釋上看，尚且無法窺清《侵權責任法》第三十七條第二款的立場，由此引發(fā)了補充責任人追償權存否之辯。

在實務界，前述潛在的立法沖突在《侵權責任法》正式施行后表現(xiàn)得更為明顯。盡管針對第三人侵權行為，各地法院仍舊普遍性地適用《侵權責任法》第三十七條第二款、《侵權責任法》第四十條判決安全保障義務人、教育機構承擔補充責任，但是涉及追償權時，卻并未摒棄《人身損害賠償解釋》第六條第二款的立場，依舊以此為依據(jù)肯定了補充責任人的追償權。對此，我們難以直接判定各地法院是有意繞開《侵權責任法》第三十七條第二款、第四十條的規(guī)范，還僅僅是因為該條文未對此作出規(guī)定，所以當然地適用或者類推適用《人身損害賠償解釋》第六條第二款。

長期以來，我國法學界對于追償權的討論甚多?？隙ㄕ撸?］與反對者［2］分庭抗禮。新近學說的觀點是，補充責任人的追償權的適用情境有所限制。也就是說，只有在第三人故意侵權的情況下，該行為人才承擔補充責任，有權向第三人追償。在第三人過失侵權情況下，該行為人應當與第三人承擔按份責任，沒有權利向第三人追償［3］。

2020年5月28日，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）經(jīng)第十三屆全國人民代表大會第三次會議審議正式通過。與《侵權責任法》相比，《民法典·侵權責任編》第一千一百九十八條第二款、第一千二百零一條規(guī)定新增了補充責任人的追償權。這一規(guī)定終結了《人身損害賠償解釋》第六條第二款與《侵權責任法》第三十七條第二款隱形的立法沖突，對上述問題作出了一個立法層面的決斷。這對于相關侵權責任規(guī)則的完善，統(tǒng)一司法裁判，解決立法沖突具有重要意義。至此，如果按照“走下去”的邏輯，本文所應探討的是追償權行使的具體規(guī)則，諸如構成要件、法律后果等。然而，如果“回頭看”，可以發(fā)現(xiàn)，就追償權存廢這一問題而言，立法多有搖擺，實務上多有顧及，理論上多有爭議。究其實質，是因為補充責任和追償權之間依舊存在著一條尚未彌合的裂縫。盡管這并不影響補充責任人依據(jù)《民法典·侵權責任編》第一千一百九十八條、第一千二百零一條的規(guī)定行使追償權，但卻對補充責任人追償權的正當性基礎構成威脅。

為了穩(wěn)固追償權的正當性基礎。本文擬以相關規(guī)定為基礎，結合司法實踐中的案例以及現(xiàn)有的理論研究成果，從補充責任與追償權斷裂的本質出發(fā)，探索補充責任與追償權之間斷裂的根源并尋求彌合二者之間裂縫的方案，以服務于司法實務與理論精進。

二、補充責任與追償權斷裂的本質

多數(shù)人侵權行為中，侵權責任形態(tài)是多樣的。其中，連帶責任以及不真正連帶責任均與追償權制度相配套。按份責任則因各自承擔自己的份額而與追償權并無關聯(lián)。唯有疑惑的是，補充責任作為不真正連帶責任的特殊形式，與追償權形成了割裂的狀態(tài)，其本質是因為補充責任的制度安排與追償權內(nèi)在根植的特質相抵牾。

（一）自己責任與替代責任沖突

一般認為，自己責任與替代責任是對應的概念。二者主要在三方面存在不同。第一是客觀行為方面，自己責任中，違法行為人自己實施了違法行為造成了他人的損害；替代責任中，責任人并未實施違法行為造成他人的損害，而是他人行為造成了損害。第二是主觀狀態(tài)方面，自己責任往往具有嚴格的要求，即一般情形下違法行為人須存在主觀上的過錯。替代責任則有所不同，其往往采取的是無過錯責任的態(tài)度，不考慮責任人是否具有過錯。第三是主體方面。主要區(qū)別在于行為人與責任人是否具有同一性。前者必須具有同一性；后者不具有同一性。

具體到《民法典》第一千一百九十八條第二款、第一千二百零一條規(guī)定的補充責任形態(tài)，從本質上看，其為自己責任，而非替代責任。首先，從客觀上來看，損害發(fā)生的可能性之所以增加，就是因為安全保障義務人、教育機構沒有做到應盡的注意義務。也就是說，二者之間存在因果關系。鑒于安全保障義務人、教育機構往往是不作為的侵權行為，其因果關系主要表現(xiàn)為未切斷第三人的侵權行為與損害發(fā)生之前的因果鏈條。其次，從主觀狀態(tài)來看，安全保障義務人、教育機構沒有做到應盡的注意義務，主觀上存在過錯，應當為此負責。最后，從主體上來看，替代責任的典型代表是，工作人員在執(zhí)行職務時，用人單位對其行為承擔侵權責任。在這一責任形態(tài)中，用人單位作為責任人與違法行為人，也就是工作人員之間存在用工關系，具有控制、管領、監(jiān)督工作人員的義務，而與受害人之間沒有特殊的關系。與此相反，安全保障義務人、教育機構與受害人之間具有特殊的關系?；蛘呋诤贤P系，或者基于法定關系，安全保障義務人、教育機構對受害人負有避免其受第三人損害的義務。安全保障義務人、教育機構與違法行為人之間，則沒有任何特殊關系，也就無須替其承擔責任。安全保障義務人、教育機構是自負其責，行為人與責任人具有同一性。因而，此種補充責任是自己責任，而非替代責任。

需要注意的是，盡管第三人賠償不足是補充責任人承擔補充責任的重要前提之一，但這并不會影響到自己責任作為補充責任的本質。原因是，補充責任人之所以承擔補充責任，還是根植于其是在為自己的行為負責這一理念。其本質是自己責任，這一點是無法反駁的。

至于追償權，一般指的是“由一人取代另一人的地位而對第三人依法請求給付或主張權利、要求補救或擔保等”［4］，往往與“替代責任”相關聯(lián)。這并不因法系而存在差異。即使在英美法系國家，追償權也是通過替代責任來構建其理論基礎。替代責任既存在不可以追償?shù)那樾?，也存在可以追償?shù)那樾?。前者是替代責任的例外，就我國的侵權責任法來看，特指的是監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的關系。也就是說，當監(jiān)護人替代被監(jiān)護人承擔責任后，不能向被監(jiān)護人追償。后者則是替代責任的常態(tài)，不論是用人單位對工作人員的職務行為所造成的損害承擔責任，還是接受個人勞務的人對提供勞務人的行為所造成的損害承擔責任，均有權在承擔替代責任后向其追償。比如，《民法典·侵權責任編》第一千一百九十一條第一款就規(guī)定了用人單位承擔侵權責任后，可以向有故意或者重大過失的工作人員追償；《民法典·侵權責任編》第一千一百九十二條第一款就規(guī)定了接受勞務方承擔侵權責任后，可以向有故意或者重大過失的提供勞務方追償。即使是在連帶責任、不真正連帶責任中，債務人享有追償權也是因為替代其他債務人先行承擔了責任。比如，在連帶責任中，當連帶債務人先行替代了其他債務人承擔其應當承擔的部分時，享有追償?shù)臋嗬?；在不真正連帶責任中，當非終局債務人替代了終局債務人承擔了債務時，享有向終局債務人追償權的權利。

因此，可以說，補充責任與追償權之間的斷裂，深層次的本質就在于自己責任與替代責任之間的潛在沖突。

（二）最終責任與風險責任沖突

一般認為，最終責任指的是，損害賠償責任中賠償義務人應當向賠償權利承擔的與最終賠償責任相等的責任；超過最終責任而實質上是承擔了受償不能風險的責任，為風險責任［5］。盡管終局責任是自己責任“邏輯的延長”，但是風險責任與自己責任并不沖突。這是因為，他人承擔風險責任本身就是對自己行為的一種否定性評價?；诖耍缍撤N責任性質究竟是最終責任還是風險責任時，就不能夠單純地以屬于自己責任還是替代責任來考慮，而是需要進行更為精細的觀察。

補充責任究竟是最終責任，還是風險責任，就要結合補充責任的要件來認定。此種情況下的補充責任的前提有二，一是補充責任人未盡到注意義務；二是第三人未全部賠償。對于前者而言，此種情況下的補充責任實際上是對自己的份額承擔終局責任。對于后者而言，補充責任人是在受害人無法從第三人處獲得全額賠償時承擔賠償責任，其責任建立在第三人的賠償能力之上。此時補充責任的承擔，實際上是補足直接侵權人的賠償能力。一般認為，當其所需補足的是第三人所有未能賠償?shù)牟糠謺r，與其自身所承擔的責任部分之間的差額就屬于風險責任。但是，由于《民法典》第一千一百九十八條第二款、第一千二百零一條明文規(guī)定，其承擔的并非是所有的補充責任，而是部分補充責任，即與其沒有盡到保護義務的范圍內(nèi)相對應的責任，故其補足的這一部分責任是屬于終局責任，而非風險責任。因此，此種情況的補充責任實際上是最終責任。

追償權的性質，一般學理將其認定為是讓與請求權。而請求權讓與的正當性來源于矯正正義。也就是說，風險責任人承擔風險責任后，通過受讓原賠償權利人的請求權，向最終責任人追償，以消解自己受償不能的風險［6］。因此，可以說，“追償”所對應的就是風險責任。在各種形式的民事責任形態(tài)中，之所以債務人所承擔的連帶責任、非終局責任人承擔的不真正連帶責任抑或是保證人承擔的保證責任都具有可追償性，就是因為他們承擔的都是風險責任。申言之，承擔連帶債務的債務人要承擔向其他債務人求償不能的風險、非終局債務人要承擔向終局債務人求償不能的風險、保證人要承擔向債務人求償不能的風險。這種求償不能的風險，既包括終局責任人不能賠償、賠償不足，也包括終局責任人下落不明。需要明確的是，無法找到終局責任人不同于終局責任人不明。終局責任人不明指的是，無法確定導致?lián)p害的人，而無法找到致害人是可以確定造成損害的人，但是找不到他。至于無法找到終局責任人的情形，則應當由公安機關依法行使偵查職能。一旦確定具體的侵權人，非終局責任人有權追償。

因此，可以說，補充責任與追償權之間的斷裂，深層次的本質還在于最終責任與風險責任之間的潛在沖突。誠然，當認定補充責任屬于風險責任，而不屬于終局責任時，這一沖突就自然得以消弭。比如《人身損害賠償解釋》第六條第二款之所以規(guī)定其享有追償權，也就是因為最高人民法院認定其所承擔的責任性質是風險責任［7］。換言之，終局責任人是第三人。為了維護二者之間的利益平衡，就應當承認補充責任人有權向作為終局責任人的第三人追償［8］。然而，因立法將補充責任人作出了特殊的立法安排，對補充責任限定為部分補充責任，故難以將其認定為屬于風險責任。這就形成了補充責任與追償權之間的沖突。

三、補充責任與追償權斷裂的根源

一般認為，只有當事人之前存在的數(shù)項義務具有內(nèi)在聯(lián)系的共同關系時，才有可能確立追償權制度［9］。所謂數(shù)項義務具有內(nèi)在聯(lián)系，至少包括如下情形：（1）法律關系的天然屬性決定了數(shù)項義務具有內(nèi)在聯(lián)系；（2）當事人的約定使得數(shù)項義務具有內(nèi)在聯(lián)系；（3）除此之外的關系，出于利益衡量或特殊領域的特別要求，立法政策決定制定法“硬性”地擬制數(shù)項義務具有內(nèi)在聯(lián)系［10］。

補充責任之所以無法與追償權銜接起來，就是因為第三人與補充責任人之間無法搭建起內(nèi)在的共同關系。首先，基于“相應的補充責任”的天然屬性，使得其本身與追償權具有本質上的沖突，無法搭建起內(nèi)在聯(lián)系。其次，基于侵權責任的特性，無法通過事先的意思表示的合意形成內(nèi)在聯(lián)系，再加上直接侵權人與補充責任人具有天然的利益沖突，也無法通過事后的合意形成內(nèi)在聯(lián)系。最后，由于立法的模糊與偏狹，致使所擬制的補充責任人追償權不具備充分且必要的正當理由。

（一）事物本然之法理：相應的補充責任決定了無法搭建二者的內(nèi)在聯(lián)系

補充責任的基本特征是從屬性。第一，責任成立上具有從屬性。補充責任人承擔補充責任的前提是，第三人成立侵權責任。也就是說，只有當?shù)谌说男袨闈M足侵權責任構成要件，成立侵權責任時，此時補充責任人才承擔補充責任。如果第三人的行為不滿足侵權責任的構成要件，第三人便不負侵權之責。此時補充責任人所負的責任也就不是補充責任，而是屬于單獨責任。第二，責任承擔順序上具有從屬性。只有當?shù)谌说膶嶋H賠償未能夠對受害人的損害實現(xiàn)全部填補時，補充責任人才需要出場。如果第三人已經(jīng)對受害人的損害實現(xiàn)了全部的救濟，補充責任人只需要繼續(xù)在幕后即可。

以補充的范圍為劃分的依據(jù)，補充責任可以分為完全的補充責任與相應的補充責任。前者指的是對于受害人未獲得賠償?shù)牟糠?，補充責任人須全部進行填補；后者指的是，對于受害人未獲得賠償?shù)牟糠郑a充責任人只需部分進行填補，部分的范圍往往限定于其過錯的范圍。

完全的補充責任具有強烈的從屬性。在完全補充責任中，補充責任人就其超出自己應當承擔的責任差額部分，有權向第三人追償，自不待言。也就是說，當補充責任人所負擔的是“完全補充”責任時，向第三人追償是完全沒有問題的。一般保證人所承擔的保證責任之所以能夠向主債務人全額追償，就是因為此種補充責任為全額補充責任。

相應的補充責任兼具從屬性與獨立性。從屬性同樣體現(xiàn)在責任成立與責任承擔順序上，獨立性則體現(xiàn)在責任承擔的范圍上，即囿于自己行為的過錯程度等因素的影響，補充責任人所承擔的責任范圍是有限的。該責任范圍的確定獨立于第三人責任范圍的確定。這獨立性就意味著，補充責任人所最終承擔的責任是自己責任、終局責任，這與追償權所關聯(lián)的替代責任、風險責任相互沖突。因此，當相應的補充責任存在時，無法與追償權之間形成內(nèi)在的聯(lián)系。

《民法典》第一千一百九十八條第二款、第一千二百零一條所規(guī)定的補充責任人所應當負的責任就是相應的補充責任。首先，這一責任的成立具有從屬性。即只有當?shù)谌说男袨闈M足了侵權責任的各項構成要件時，行為人才會承擔共同責任當中的補充責任。如果第三人的行為不滿足侵權責任的任一構成要件，補充責任人對自己未盡保護義務的行為負單獨責任，而非多數(shù)人侵權行為中的共同責任。其次，這一責任的順序具有從屬性。只有當直接侵害人無法使受害人獲得全部賠償時，其才需擔責，補足直接侵害人的賠償能力，救濟受害人的損害。最后，這一責任的范圍具有獨立性，即其實質是在未盡到保護義務的范圍內(nèi)擔責［11］。

“相應的補充責任”意味著補充責任人是自己責任，也是終局責任。從本質上來看，這就與追償權所關聯(lián)的替代責任、風險責任形成了相互沖突的關系。況且，“相應的補充責任”實際上就具有了按份責任的某些特征，更是與追償權失之交臂。因此，可以說，基于事物本然之法理，“相應的補充責任”作為特有的立法制度安排，與追償權的內(nèi)在秉性相互抵牾。這直接決定了此種情形下安全保障義務人、教育機構的補充責任與追償權之間無法搭建起內(nèi)在的聯(lián)系。

（二）意思表示之思忖：侵權責任的特性決定了無法達成一致的意思表示

“追償”這一內(nèi)容不論在合同法，還是在侵權法中，都占有一席之地。但是在合同法與侵權法的不同境域中，追償權的面向也有所不同。合同法視角下的追償權存廢問題，是任意性規(guī)范的設計問題，可以由當事人事先自由設置?；谝馑甲灾蔚幕驹瓌t，當事人之間完全可以通過約定達成一致的意思表示，建立起雙方之間的追償關系。無論法律是否有明確的規(guī)定，意思表示的結果均應當?shù)玫椒沙浞值淖鹬?。比如混合共同擔保中，盡管物權法未明文規(guī)定混合共同擔保人之間內(nèi)部的追償權，但是抵押人、保證人等可以達成合意，約定一方承擔擔保責任后有權利向對方追償。侵權法視角下的追償權，則完全相反。侵權法視角下的追償權之存廢，是強制性規(guī)范的設計問題，由法律直接確定二者之間的損失分配機制，當事人無法事先約定建立內(nèi)部的責任分擔機制。

具體到第三人介入型的侵權行為中，所關涉的是補充責任人償付責任后，由何者來承擔受償不能的風險。因侵權責任是法定的責任，立法已經(jīng)明確規(guī)定了其承擔責任的方式，二者不具有事先約定的可能性，無法通過事先約定建立起內(nèi)部的責任分擔機制。至于事后，二者也因天然的利益沖突也無法達成合意。第三人、補充責任人分別作為直接侵權人、間接侵權人，均負有向受害人賠償?shù)牧x務。根據(jù)現(xiàn)有的制度安排，直接侵權人全額賠償后，補充責任人就無須進行賠償。從賠償這一角度來說，二者之間存在天然的利益沖突關系。第三人、補充責任人在本性上都追求自己能夠不賠或者少賠，而此人所追求的同時也是彼人所追求的，這便形成了利益沖突。二者之間因利益沖突形成了相互對立的關系，不可能就賠償達成一致的意思表示，自然也就無法通過約定建立起賠償義務之間的內(nèi)部聯(lián)系。

（三）內(nèi)在價值之決斷：立法決策的模糊與偏狹導致了價值的沖突與偏頗

誠如前述，當無法通過法律關系的天然屬性或者當事人之間的約定形成內(nèi)部的追償關系時，可以通過立法決策擬制二者之間的內(nèi)在聯(lián)系。

回溯追償權論爭的背景可以看出，《人身損害賠償解釋》第六條第二款對追償權作出了規(guī)定，而《侵權責任法》第三十七條第二款未予以保留。因而，判斷立法是否對二者之間的內(nèi)在聯(lián)系進行了擬制，最為關鍵的就是對我國《侵權責任法》第三十七條第二款的理解。法律解釋的方法包括文義解釋、歷史解釋、體系解釋以及目的解釋等。從文義解釋層面上來看，新法對于舊法的規(guī)定未予以保留，可以被解釋為是否定，也可以被解釋為是默許。正如學者所言，“新頒布的法律對既有規(guī)則的沉默并不必然意味著是對原有規(guī)則的否定。換言之，舊的規(guī)則在新頒布法律上的缺位既可以被解釋為是對舊規(guī)則的否定，也可以被理解為是對舊規(guī)則的默許——究竟最終應當作何種解釋，則非經(jīng)實質的考量與分析而不能輕易下斷”［12］。具體到本文所提及的情形，《侵權責任法》第三十七條第二款究竟是對《人身損害賠償解釋》第六條第二款規(guī)定的廢棄還是默許，難以從文義解釋中得出直接的結論。就歷史解釋而言，全國人大法工委的觀點晦暗不明。就體系解釋而言，《侵權責任法》第三十四條第二款、第四十條后半句也未作出承認追償權的規(guī)定。不過這是為了體系的完整統(tǒng)一而作出的立法規(guī)范表達還是為了否定補充責任人的追償權，難以得出確切的結論。依照反對解釋，可以當然地得出結論，認為這是對追償權的否定［13］。然而，反對解釋自然會得到相反的答案，在沒有其他解釋方法予以佐證時，依此得出的結論難免有失偏頗。當通過上述一系列解釋方法都無法得出唯一且肯定的結論，而且通過反對解釋所得出的結論有所偏頗時，解決問題的關鍵就落在了目的解釋之上。目的解釋雖然在形式上屬于法教義學，但是其已經(jīng)觸及了價值判斷問題。因此，在價值判斷尚未明確時，《侵權責任法》第三十七條第二款究竟是否對追償權作出了擬制，無法得出直接的答案。

純粹的法教義學分析無法得出究竟是肯定還是否定抑或限定補充責任人追償權的結論。最終的落腳點是進行價值判斷，即否定、限定或者肯定追償權之間，何者在價值層面更為合理。對此，每個人都有自己的內(nèi)心確信，所得出的結論自然有所不同，相互沖突。在這樣的前提下，《侵權責任法》第三十七條第二款文義上的模糊，無法確定立法是否擬制了二者之間的追償權。

最終能夠終結價值沖突的方法就是立法。

《民法典·侵權責任編》第一千一百九十八條第二款、第一千二百零一條新增了補充責任人的追償權，就是在價值層面上對此作出了直接的決斷。需要注意的是，這兩條規(guī)定從立法決策方面擬制補充責任人與第三人之間的追償關系，是單向追償關系，即只有前者向后者追償?shù)臋嗬?，后者并沒有向前者追償?shù)臋嗬?/p>

面對承認追償權的種種障礙，《民法典·侵權責任編》第一千一百九十八條第二款、第一千二百零一條仍然硬性地擬制直接侵權人的賠償義務與補充責任人的賠償義務具有內(nèi)在聯(lián)系，人為地搭建起二者的共同關系，需要具備充分且必要的理由。這是因為，“通過法定所擬制的追償關系，不得是立法者的肆意妄為，而必須是充分尊重各項法律制度及規(guī)則乃至判例和學說，立足于各項法律制度及規(guī)則之間的相互銜接、配合，盡可能地自洽，基于公平正義，衡平各個主體之間的利益關系，才能夠承認和設計追償權規(guī)則”［14］。

不同于補充責任所主要涉及的是直接侵權人、補充責任人與受害人之間的外部關系，追償權所涉及的僅是補充責任人與直接侵權人之間的內(nèi)部關系。補充責任已經(jīng)是立法層面對三者之間的利益平衡。相較于西方國家的侵權責任制度，中國的侵權責任法表現(xiàn)出特別的價值取向，就是為受害人提供充分的救濟。侵權責任法所廣泛存在的“補充責任”就是這方面的直接表現(xiàn)［15］。因我國侵權責任法所特有的“救濟受害人”的焦慮，在補充責任的利益平衡過程中，往往是以避免受害人求償不能，填補受害人損失為目的。后者所注重的是補充責任人與第三人之間的利益平衡。因不受到救濟受害人指導思想的禁錮，考量的因素更為單一，主要看重二者之間誰更應當受到保護以及受到保護的程度。補充責任人所負的補充責任是自己責任。自己責任是基于自身的違法行為所承擔的責任。自己責任原則，根植于人的理性、社會倫理、人類尊嚴和社會價值的深厚土壤，正當性不言自明［16］?？墒窃谘a充責任人與第三人的關系中，補充責任人有權向第三人追償，這就改變了自己責任原則，對補充責任人提供了更高程度的保護。因此，判斷民法典第一千一百九十八條第二款、第一千二百零一條所擬制的追償關系是否有充分且必要的正當理由，核心在于圍繞補充責任人與第三人之間的內(nèi)部利益關系進行細致考量，探索補充責任人是否相較于第三人更加應當受到保護。

原則上講，如果沒有第三人實施侵權行為，損害是必然不會發(fā)生的。而如果沒有補充責任人未盡義務的行為，損害并不會必然發(fā)生［17］。換言之，“補充責任的責任基礎在于，行為人的過錯是損害發(fā)生的或然性原因。雖然補充責任人對損害的發(fā)生存在一定的過錯，但是該過錯并不必然導致?lián)p害的發(fā)生”。從這一個層面來講，相較于第三人而言，補充責任人更應當受到法律的保護。然而，如果進行更為精細的觀察可以發(fā)現(xiàn)，并非任何時候都可以一概而論地認為補充責任人更應當受到法律的保護。

當?shù)谌藢嵤┕室馇謾嘈袨?，對損害的發(fā)生具有直接原因力時，補充責任人未盡到保護義務的行為，可以說是為第三人的侵權行為提供了機會，即讓有意行為之人“鉆了空子”。比如在“郝晨池訴馬壽成等違反安全保障義務責任糾紛案”(1)郝晨池訴馬壽成等違反安全保障義務責任糾紛案，參見（2013）奎民一初字808號民事判決書。中，案發(fā)當天，大虞祥悅居賓館（瑞興賓館）前臺無人。案外人聶紅偉在大虞祥悅居賓館（瑞興賓館）一樓徘徊停留一個多小時后，放火點燃了遺漏座椅的床單，致使賓館著火，原告受傷。誠然，大虞祥悅居賓館（瑞興賓館）未盡安全保障義務，保護賓客免受妨害。但是，大虞祥悅居賓館（瑞興賓館）未盡安全保障義務的行為是為聶宏偉提供了實施犯罪行為的機會。與聶宏偉蓄意放火相比，不論是其主觀可歸責性還是原因力，都與其相差甚遠。此時，安全保障義務人相較于直接侵權行為人而言，自然更應當受到法律的保護。

當?shù)谌说男袨槭浅鲇谶^失而為的侵權行為時，補充責任人未盡到保護義務的行為為損害的發(fā)生提供了不可少的原因力時，情況就發(fā)生了變化。比如，在我國臺灣地區(qū)曾有這樣一起案例。托兒所受托照顧一名未滿5周歲的幼兒。因保育員疏忽，幼兒跑出了托兒所的大門。該幼兒行走在馬路上時，被一輛超速駕駛的汽車撞傷。最后法院判決，托兒所承擔60%的責任，機動車交通事故肇事者承擔40%的責任［18］。理由是，這一損害事實是因托兒所未盡到安全保護義務的行為與第三人的行為相結合而發(fā)生的。其中，前者的行為為損害的發(fā)生提供了更大的作用力，主觀上更具有可譴責性。如果類似的情況發(fā)生在大陸地區(qū)，試問托兒所作為安全保障義務人，與機動車交通事故肇事者相比，是否具有傾向保護的正當性？答案不言自明。盡管托兒所未盡到保護義務的行為是損害發(fā)生的間接原因，但是正是托兒所未盡到保護義務的行為使得該幼兒處于極度危險的狀態(tài)，此時沒有傾向保護托兒所的必要。

因此，從全局的角度可以看出，于第三人故意，甚至實施犯罪行為時，承認追償權有充分且必要的正當理由；于第三人過失時，承認追償權的理由尚不充分且必要。之所以出現(xiàn)這一問題的原因是，我國有關補充責任的規(guī)定尚缺乏更為細致全面的考慮。有學者就明確提到，“由于實踐中遇到的典型案例，尤其是《最高人民法院公報》公布的案例，都涉及第三人的犯罪行為或者故意侵權，而這樣的行為原則上能夠中斷因果關系。以此類行為作為抽象的基礎，則確實能夠得出這樣的結論：損害結果是由第三人造成的，由第三人承擔侵權責任。但是，實踐中必然還存在大量第三人的行為只是具有過失或者根本無過錯的情形。忽略了此類實踐基礎，立法的抽象必然是失之于偏狹”［19］。

一言以蔽之，《民法典》第一千一百九十八條第二款、第一千二百零一條在價值判斷層面擬制構建起了二者之間的內(nèi)在聯(lián)系，本無不當。但是，忽略了第三人過失的情境下，安全保障義務人的不作為行為具有更大的主觀可歸責性，更大的原因力。這一忽略動搖了追償權的正當性基礎，進而導致《民法典·侵權責任編》第一千一百九十八條第二款、第一千二百零一條所擬制的補充責任與追償權的內(nèi)在聯(lián)系在價值層面存在偏頗之處，使二者無法形成良好的對接關系。

四、補充責任與追償權的銜接

補充責任和追償權之間，存在著罅隙。欲縫合二者之間的裂縫，必須從其產(chǎn)生的根源中尋求解決方式。

前述已經(jīng)提及，基于事物本然之法理，“相應的補充責任”的制度安排決定了無法搭建補充責任和追償權之間的內(nèi)在關聯(lián)；基于意思表示之思忖，第三人與補充責任人之間承擔責任分擔的特性決定了二者無法達成一致的意思表示，同樣無法構建起補充責任和追償權的聯(lián)系；基于內(nèi)在價值之決斷，立法擬制追償權的決策存在模糊性與偏狹之處，致使所構建的關聯(lián)關系存在價值上的沖突與偏頗。這三個方面相互纏繞，最終導致了補充責任與追償權之間的斷裂。其中，前兩個原因都屬于現(xiàn)實層面的范疇，是無法避免且無法克服。最后一個原因屬于超驗層面的范疇，可以通過價值的調和來縫合補充責任與追償權的裂縫。

價值調和的方式包括立法創(chuàng)造與法律解釋?！睹穹ǖ洹で謾嘭熑尉帯返谝磺б话倬攀藯l第二款、第一千二百零一條已經(jīng)概括性地規(guī)定了補充責任人的追償權。為了保持法條的穩(wěn)定性，體現(xiàn)對立法的尊重，不宜再次修改條文的內(nèi)容。適當?shù)淖龇ㄊ?，運用解釋學的張力，對補充責任與追償權的裂縫進行縫合。是故，本文不揣冒昧，試圖對補充責任與追償權的縫合思路一陳淺見。

補充責任是典型的侵權責任形態(tài)之一。侵權責任形態(tài)主要針對的是如何在不同侵權行為人之間分配侵權責任。可見，侵權責任形態(tài)首先要與侵權行為對接。有鑒于此，彌合的出發(fā)點就是首先確定補充責任所對接的侵權行為。在此基礎上，將第三人和補充責任人圍繞原因力與過錯的不同，進行不同程度的限定。一言以蔽之，通過對補充責任中侵權行為、原因力以及過錯三方面的限定，有效地將補充責任和追償權銜接起來。

（一）補充責任中侵權行為的厘定

以人數(shù)為單數(shù)還是多數(shù)作為劃分依據(jù)，侵權行為能夠歸為兩種類型，一是單獨侵權行為，二是多數(shù)人侵權行為。多數(shù)人侵權行為中，以不同侵權行為之間聯(lián)系程度的不同為劃分依據(jù)，可以劃分為分別侵權行為、共同侵權行為以及競合侵權行為三種類型。補充責任所對接的侵權行為不應當是單獨侵權行為，而應當是多數(shù)人侵權行為，這樣才能對補充責任人歸責。而且，補充責任所對接的侵權行為應當是多數(shù)人侵權行為中的競合侵權行為，分別侵權行為與共同侵權行為對接的是按份責任或者連帶責任。如果進行更為精細的劃分，補充責任應當對接的是競合侵權行為中的消極競合侵權行為。

1.補充責任中的侵權行為是多數(shù)人侵權行為。一般認為，單獨侵權行為與多數(shù)人侵權行為相對應。二者的區(qū)別在于，第一，行為主體方面。單獨侵權行為中，只有一個行為人；多數(shù)人侵權行為中，有多個行為人。第二，因果關系方面。單獨侵權行為既包括自己的侵權行為，也包括第三人侵權行為。在這兩個類型中，只有一個行為是損害發(fā)生的全部原因，其他人的行為對損害的發(fā)生未提供任何作用力。多數(shù)人侵權行為中，不同行為人的違法行為都對損害發(fā)生起到了作用力，只不過作用力的程度有所不同。比如，可能會存在部分侵權行為為損害的發(fā)生提供了全部原因力，也可能會存在部分侵權行為為損害的發(fā)生提供了部分原因力。

補充責任中的侵權行為應當屬于多數(shù)人侵權行為，而非單獨侵權行為。原因是，第一，行為主體的數(shù)量是多人。不僅包括了未盡注意義務的補充責任人，也包括了實施侵權行為的第三人，屬于兩人及兩人以上。第二，每個人的行為都對損害的發(fā)生具有貢獻度。如果是單獨侵權行為，則只有一人的行為對損害的發(fā)生提供了作用力，另一人則可以因此而免責，承擔的責任形式將是單獨責任，而非共同責任，更不會是補充責任。如果是多數(shù)人侵權行為，則說明了不論是第三人的介入行為，還是補充責任人未盡或者未充分盡到義務的行為，都對損害的發(fā)生作出了一定程度的“貢獻”，此時符合補充責任的要求。

2.補充責任中的侵權行為是競合侵權行為。補充責任所對接的多數(shù)人侵權行為，既不是共同侵權行為，也不是分別侵權行為，而是競合侵權行為。

第一，補充責任所對接的侵權行為不是共同侵權行為。如果補充責任人與第三人之間具有主觀上的意思聯(lián)絡，或者共同故意，或者共同過失，構成了主觀上的關聯(lián)共同時，就屬于共同侵權行為，應當承擔連帶責任，而不是補充責任。既然承擔補充責任，就說明無法與共同侵權行為相對接。

第二，補充責任所對接的侵權行為不是分別侵權行為。在分別侵權行為中，每個人的違法行為在客觀上形成了聯(lián)系，所造成的損害也具有同一性。最為重要的是，分別侵權行為中每個行為都對損害的發(fā)生具有直接的原因力。補充責任中的侵權行為則不然。一般是補充責任人未盡義務的行為在前。第三人利用這個機會實施侵權行為在后，可以看出，對于損害結果的發(fā)生而言，第三人的侵權行為和補充責任人的侵權行為所提供的原因力是不同的，前者是直接的，后者是間接的。因此，第三人的侵權行為與補充責任人的侵權行為并不能與分別侵權行為相對接。

第三，補充責任所對接的侵權行為是競合侵權行為。競合侵權行為的特殊性在于，對于損害的發(fā)生，不同性質的侵權行為提供了不同程度的原因力。具體而言，某個侵權行為可能直接作用于損害的發(fā)生，而其他侵權行為則間接地作用于損害的發(fā)生。補充責任中，第三人的侵權行為是主行為，補充責任人的不作為是為第三人侵權行為的實施提供了機會，使得第三人的侵權行為能夠順利完成?？梢?，第三人的行為是直接作用于損害的發(fā)生；而未盡義務的侵權行為則是間接的作用于損害的發(fā)生。因而，補充責任所對接的侵權行為屬于競合侵權行為。

3.補充責任中的侵權行為是消極競合侵權行為。消極競合侵權行為是新近學者所提出的一個概念，指的是存在兩個以上的侵權人，其中第三人實施侵權行為，具有高度主觀可歸責性，是損害發(fā)生的實質原因，對損害發(fā)生具有全部的原因力；消極關聯(lián)人未盡到注意義務，具有輕度主觀可責難性，是損害發(fā)生的形式原因，對損害發(fā)生沒有原因力，兩者競合為一體，共同造成損害的侵權行為［20］。這一概念的提出打破了補充責任與侵權行為之間的壁壘，實現(xiàn)了二者之間的對接。

補充責任中，第三人的行為與補充責任人的行為應當屬于此種消極競合侵權行為。其中，第三人應當是“為”，即其行為應當屬于積極作為，補充責任人應當是“不為”，即其行為應當屬于消極不作為。一般來說，“積極作為”比“消極不作為”更具有可責難性，“它們會引起……那些不作為未能避免的損害或者未能消除的損害風險”［21］。因而，當?shù)谌俗鳛?，補充責任人不作為時，對其進行保護更為充分且必要。

（二）補充責任中原因力的限定

補充責任中原因力應當有所區(qū)分，即第三人的“為”直接作用于損害結果，補充責任人的“不為”間接作用于損害結果。

所謂原因力，一般是指在產(chǎn)生同一損害結果的諸個行為中對損害發(fā)生所作出的貢獻度。也可以將其理解為作用力。原因力的有無受到可預見性規(guī)則的限制。只有具有合理的可預見性時，行為人客觀上才有極大的可能性盡到合理的注意義務，進而避免損害的發(fā)生。一般而言，第三人實施加害行為時，啟動了損害結果發(fā)生的進程，由第三人承擔侵權責任。如若某人具有防范第三人實施加害行為的義務并且可以預見到如若不履行防范義務將造成損害時，未能積極作為或者其所實施的積極作為未對該因果關系起到中斷的效果，某人仍然對損害的發(fā)生提供了原因力，仍然需要就第三人的行為承擔責任。不過，如若第三人的行為不在某人所能防范的注意義務范圍內(nèi)，就不需要對第三人的行為承擔責任。

依據(jù)原因力的作用程度，可以將其分為直接原因與間接原因兩種類型。直接原因指的是造成損害發(fā)生的行為，對損害的發(fā)生提供了直接的，而且必然的作用力，屬于損害發(fā)生的近因；間接原因指的是，造成損害發(fā)生的行為，對損害的發(fā)生提供了間接的，而且或然的作用力，是損害發(fā)生的遠因［22］。兩者原因力具有質的區(qū)別。當?shù)谌饲謾鄷r，第三人的行為對損害的發(fā)生所產(chǎn)生的作用力就是直接的，必然的，屬于損害發(fā)生的近因；未盡到注意義務的行為人對損害的發(fā)生所產(chǎn)生的作用力是間接的、或然的，屬于損害發(fā)生的遠因。因此，當侵權人的行為對損害的發(fā)生具有更強的原因力時，應當承擔更重的責任；當侵權人的行為對損害的發(fā)生具有更弱的原因力時，應當承擔更輕的責任。

具體到補充責任中，首先需要明確的是，需要遵循可預見性規(guī)則的限制要求。也就是說，補充責任人應當盡到義務的范圍是可以預見的第三人侵權行為，第三人的侵權行為必須是補充責任人所要避免的特定現(xiàn)實危險。正如學者所言：“從原因力上，如果第三人實施的行為是一種獨立的侵權行為，該侵權行為只是非常偶然地與安全保障義務人所管領之風險領域結合在一起，則第三人的行為切斷了安全保障義務人與受害人損害間的因果鏈條。當?shù)谌说男袨榕c安全保障義務人所管領之風險的結合是一種社會常態(tài)而非偶然時，即使該風險是由第三人的故意行為所導致，安全保障義務人也負有防范避免的安全保障義務?！保?3］如果這一現(xiàn)實危險，補充責任人無法預見，也不對此負有義務。比如，對于銀行來說，其所負有的安全保障義務，就是恪盡職守，防范第三人通過盜竊、搶劫或者信息技術手段掠取客戶的銀行存款。

至于第三人侵權行為和補充責任人的侵權行為為損害結果發(fā)生所提供的原因力大小，應當是前者為損害的發(fā)生提供了直接且必然的作用力，屬于直接的原因，后者為損害的發(fā)生提供了間接且或然的作用力，屬于間接的原因。這是因為，前者的行為屬于積極作為行為；后者的行為屬于消極不作為行為。在作為行為中，該行為人啟動了損害發(fā)生的因果鏈條；在不作為行為中，該行為人則是未中斷損害發(fā)生的因果鏈條［24］。與啟動因果鏈的行為相比，未中斷因果鏈的行為對損害的作用力更弱。相對而言，更應當受到法律的保護。

（三）補充責任中過錯要素的限定

補充責任中，對于第三人與補充責任人的保護程度的判斷也需要討論二者的主觀狀態(tài)。如果拋開二者的主觀狀態(tài)來談論補充責任與追償權的銜接，不免有些泛泛。只有討論二者的主觀狀態(tài)，才能進行更為精細化的考量，充分完成補充責任與追償權之間的價值調和。

過錯一般采用二分階層法，區(qū)分為故意和過失(2)有學者認為，區(qū)分故意與過失意義不大，有意義的場合僅包括混合過錯、共同過錯、受害人有故意或者重大過失、侵害人格權的情況。參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社1998年版，第1046頁。。不論在侵權責任的構成或者效果方面，故意與過失的區(qū)分具有舉足輕重的地位。譬如，在侵權責任的構成方面，故意是構成第三人侵害債權的必備要件；在侵權責任的效果方面，相較于過失而言，故意更加具有可譴責性，因而懲罰性賠償?shù)闹饔^構成要件往往限定為故意。如果進行更為精細的劃分，過錯可劃分為五個階層。其中，故意可分為直接故意和間接故意；過失則包含重大過失、一般過失和輕微過失。依據(jù)主觀可歸責性輕重程度的不同，可以依次劃分為直接故意＞間接故意＞重大過失＞一般過失＞輕微過失。

在過錯階層化的過程中，對于不同程度的過錯，其是否承擔責任以及承擔責任份額的順位與大小就有所不同。本次民法典編纂過程中，就多處體現(xiàn)了過錯階層化的思想。比如，《民法典》第一千一百七十六條規(guī)定自甘風險規(guī)則時，受害人只得請求對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的參加者承擔責任；《民法典》第一千一百八十三條規(guī)定精神損害賠償時，被侵權人只能針對他人故意或者重大過失侵害自然人具有人身意義的特定物所造成的精神損害請求精神損害賠償?！睹穹ǖ洹返谝磺Ф僖皇邨l規(guī)定好意同乘時機動車使用人有故意或者重大過失，不減輕其賠償責任。前兩個條文主要體現(xiàn)的是不同程度的過錯要素對于責任構成的影響，后一個條文體現(xiàn)的是不同程度的過錯要素對于責任大小的影響。

之所以過錯階層化會影響到責任承擔的有無、大小以及順位，其實就是因為不同程度的過錯具有不同程度的主觀可歸責性，法律對不同程度的過錯要素作出了輕重不同的價值判斷，傾斜保護主觀可歸責性更弱的一方。

具體到補充責任中，承認補充責任人的追償權，其實質上就是認同補充責任人更應當受到保護。對應到過錯要素中去，就意味著第三人與補充責任人的過錯之間有階層化區(qū)分，換言之，二者的主觀可歸責性處于不同的階層且前者的主觀可歸責性強于后者的主觀可歸責性時，補充責任人才更應當受到保護，其享有追償權的理由才足夠正當且充分。

至于各方過錯的程度，本文認為，第三人應當具有高度主觀可歸責性，補充責任人應當具有輕度主觀可歸責性，即對過錯要素進行階層化時，應當認定第三人的過錯為故意或者重大過失；補充責任人的過錯為一般過失或者輕微過失。

1.第三人主觀上為故意或重大過失。一般認為，第三人主觀上為故意時，處于最高程度的過錯，應當承擔全部的責任。這是因為，相比較于過失侵權而言，故意侵權更加具有道德上的可非難性。故意侵權更加具有絕對責任的性質，因而不能因他人的過失就減輕故意侵權人的責任。過失侵權則具有相對責任的性質，因而，在他人故意侵權的情況下減輕過失侵權人的責任，在情理上是說得通的。正如耶林所言，“源自故意的賠償責任是一種絕對責任，也就是說在任何情況下都不能排除或降低……相反，過失的本質是建立在其相對性、靈活性之上的，通過其靈活性，它才能適應千變?nèi)f化的法律關系”［25］。補充責任中，就是如此。盡管補充責任人的不作為行為既在主觀上有過錯又造成損害發(fā)生，但是與故意侵權人相比，可譴責性較弱。此時承認其追償權，雖然與自己責任產(chǎn)生了沖突，但是懲罰故意侵權行為更加有必要。有學者在提到承認電商平臺經(jīng)營者追償權時，也表達了類似的態(tài)度［26］。

除了故意之外，第三人的主觀過錯要件還可以擴大至重大過失。有學者認為，這一責任僅適用于第三人故意的情形。如果第三人是過失，應當按照分別侵權行為的規(guī)定與補充責任人承擔按份責任。因第三人與補充責任人在過失輕重程度的區(qū)分上，后者的過錯有可能大于或者等于前者。如果此時后者仍然只需要承擔相應的補充責任，不僅缺乏理論基礎，也是對公平原則的違背。對此，筆者不敢茍同。理由是，如果采用這樣的觀點，則會存在忽略了前者的過錯程度大于后者過錯程度的情形。如果此時后者承擔按份責任，同樣是違背了公平原則。因此，筆者認為，第三人的主觀過錯要件可以適當擴大至重大過失。馮·巴爾指出：“如果行為人在極不合理的程度上疏忽了交往中應有之謹慎，未采取任何人在特定情形下都會采取的措施，體現(xiàn)出嚴重的不以為然（漠不關心），即對極其簡單和思之即然的問題亦未加以考慮，出現(xiàn)超常的錯誤，未施加一個漫不經(jīng)心的人在通常情況下也會施加的注意力，以倫理上可指責的方式明顯和實質性地偏離了有效主義標準，則都構成重大過失?！保?7］重大過失的嚴重漠視態(tài)度，與故意存在極其相似之處?？梢姡卮筮^失的可譴責性與故意不存在鴻溝性的區(qū)別，將其認定為是同一階層，同樣對待，正當且合理。

2.補充責任人主觀上為一般過失或輕微過失。在過錯階層化的要求下，補充責任人的主觀過錯階層必須低于第三人的主觀過錯階層。也就是說，當后者已經(jīng)界定為故意或者重大過失時，前者只能是一般過失或者輕微過失。此時，根據(jù)《民法典》第一千一百九十八條第二款、第一千二百零一條的規(guī)定，第三人基于故意或者重大過失侵權行為，對受害人全部損害負賠償責任。賠償不足則由一般過失或輕微過失的行為人承擔補充賠償責任，其有權向第三人追償。這樣一來，不僅平衡了二者之間的利益關系，既不過分偏向于第三人，也不過分偏向于補充責任人，還對二者的主觀過錯進行了不同程度的評價，即對于直接侵權人而言，要求其對損害承擔全部責任體現(xiàn)了法律的完全否定性評價；對于補充責任人而言，對于其過失的不作為行為，因承擔著受償不能的風險，體現(xiàn)了法律對此的部分否定性評價。

必須強調的是，補充責任人主觀上不能是重大過失。如果是重大過失，其不能請求行使追償權。這是因為，補充責任人主觀上存在重大過失時，具有強烈的可譴責性。比如在“張陽與牛春山、苗園園、呂冰倩等健康權糾紛案”(3)張陽與牛春山、苗園園、呂冰倩等健康權糾紛案，參見（2010）淇濱民初字1052號民事判決書。中，原告在被告的兒童樂園玩耍，兒童樂園的蹦床上只能容納5人，但是被告允許15個人涌上去，導致原告被他人撞傷。在本案中，被告未盡到合理的防范措施，過分擴大人數(shù)，作為安全保障義務人就具有重大過失。而原告之所以受到他人的撞傷，就是因為被告的重大過失使其處于了極度的危險狀態(tài)。與第三人過失撞傷原告的行為相比，被告的重大過失行為更具有可譴責性。如果此時承認被告的追償權，無異于變相激勵被告繼續(xù)放任、嚴重漠視他人的生命健康安全。因此，補充責任人主觀上不能是重大過失。

因此，總的來說，過錯方面，補充責任與追償權有效銜接的前提是，補充責任人與第三人的主觀過錯不屬于同一階層，而且補充責任人的主觀過錯階層必須低于第三人的主觀過錯階層。

需要注意的是，如果二者屬于同一階層時或者補充責任人的主觀過錯階層高于第三人的主觀過錯階層時，承擔的責任將不再是補充責任，自然也不存在補充責任和追償權之間如何進行銜接的問題。申言之，當二者同屬于故意且具備共謀要件時，是主觀共同侵權行為，承擔連帶責任［28］。有學者就針對安全保障義務條款提到，“隨著安保義務人的主觀狀態(tài)從一般過失發(fā)展為嚴重過失，甚至出現(xiàn)放任、期望乃至惡意時，其與直接侵權的第三人之間基于可責性的比較權重上升，則可能超越補充責任的界限而進入連帶責任的區(qū)域”。此時，如若行為人負了全部的賠償責任后，就其承擔的超過自己責任份額的部分，能夠向第三人追償以彌補自己的損失。當二者同屬于故意、重大過失、一般過失、輕微過失或者行為人的主觀過錯階層高于第三人的主觀過錯階層時，二者的侵權行為屬于分別侵權行為，應當根據(jù)各自原因力的大小和過錯程度承擔按份責任，自然也不問其是否享有追償權。

五、結論

當滿足上述行為、原因力、過錯三個要素時，在補充責任人與第三人之間的內(nèi)部關系中，補充責任人具有相對于第三人而言更值得保護的需要。此時，《民法典》第一千一百九十八條第二款、第一千二百零一條所擬制的補充責任人與第三人之間的追償關系就具備了充分且正當?shù)睦碛?。因此，可以說，當滿足上述三個要素時，補充責任人行使追償權時，其正當性不會受到威脅，補充責任與追償權之間形成了良好的對接。