汪銀濤

（南京師范大學 法學院，江蘇 南京210046）

企業(yè)懲戒，一般指用人單位為維持正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序，對違反勞動紀律或規(guī)章制度的勞動者施加的制裁措施。以2008年《企業(yè)職工獎懲條例》的廢止為時間節(jié)點，懲戒權的權利屬性經(jīng)歷了由“法定”向“意定”的轉變。此前，規(guī)范企業(yè)懲戒的法律依據(jù)是《企業(yè)職工獎懲條例》，該條例對懲戒事由和懲戒措施作了明確規(guī)定，企業(yè)對勞動者實施懲戒，必須符合法定要求，“勞動紀律”是企業(yè)實施懲戒的主要依據(jù)。隨著《企業(yè)職工獎懲條例》的廢止，除“解雇”被《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）保留以外，其他懲戒措施則由用人單位通過內部規(guī)章制度進行規(guī)范，懲戒依據(jù)由“法定”的勞動紀律轉變?yōu)椤耙舛ā钡囊?guī)章制度，這意味著法律對用人單位在用工管理方面的全面賦權。然而，懲戒權畢竟存在“準公權”性質，而無論是公權力或是私權利，法律賦權給相關主體時，還應當設置權利行使的邊界，以防止“濫權”的發(fā)生。正因勞動法將懲戒權完全賦予用人單位時未能明確權利邊界，致使用人單位在設置懲戒事由及作出懲戒決定時，沒有一定的規(guī)則可循：或是懲戒事由的設定缺乏合理性，或是懲戒決定的作出缺少相應的正當程序。審判實踐中，法院在處理與懲戒相關的糾紛時，是否有審查用人單位規(guī)章制度合理性的權利，尚不十分確定。鑒于當前企業(yè)懲戒問題的研究尚不夠深入，有必要在企業(yè)懲戒勞動法規(guī)制的框架下，對懲戒權的法律定性、懲戒事由的類別及設置標準、懲戒措施的具體適用等方面進行梳理，以期有助于完善企業(yè)懲戒問題的勞動立法。

一、懲戒權內涵之廓清

（一）懲戒權法律性質的主流學說梳理

關于懲戒權的法律性質，域內外目前存在五種學說：“固有權說”［1］“契約說”［2］“法規(guī)范說”［3］“懲戒法定說”“定型化契約說”?！肮逃袡嗾f”認為懲戒權是勞動關系持續(xù)存在的必要保障，作為勞動關系之組織從屬性，必然要求雇主享有超越平權之上的“特權”，否則企業(yè)組織無法正常運轉。雇主對雇員的懲戒乃經(jīng)營權之必然組成部分，但該說同時還強調懲戒權的行使應以保障雇員的基本人權為前提，“若不論采取何種手段亦為合法，結果不啻對基本人權予以否認”?！捌跫s說”的觀點與“固有權說”截然對立，認為勞雇雙方之間是一種橫向的平權性契約關系，絕不能表現(xiàn)為縱向的支配與服從關系，進入雇主組織的雇員，必然要接受勞動契約及規(guī)章的約束，基于概括性合意，契約或規(guī)章中包含的懲戒措施自然對全體雇員產(chǎn)生約束力。申言之，雇主的懲戒行為應當在契約約定的范圍內進行，不能任意擴張?！胺ㄒ?guī)范說”認為懲戒權的產(chǎn)生需有明確的法定，既不能簡單地推定，又不宜交由雙方自行約定。當然，該說對懲戒權做此定性，并不否認勞雇雙方相對平等的法律地位，除非為企業(yè)經(jīng)營需要，勞動法律并不允許平等的雙方之一方對另一方進行私的懲戒。

上述三種學說有利亦有弊，“固有權說”強調雇主的用工指揮權，其邏輯結構表現(xiàn)為“所有權—經(jīng)營權—懲戒權”，呈現(xiàn)出一種縱向的權利束，卻忽視了勞動關系原本是基于勞動契約建立的私法關系，勞雇之間的權利義務關系應當是橫向的、平等的，未經(jīng)授權，雇主并不必然對其雇員享有任意的制裁權；“契約說”固然注重兩造之合意，明確雇主的懲戒行為須有契約上的依據(jù)，不得附加與經(jīng)營活動無關的懲戒事由，然而，雇用契約系典型的繼續(xù)性契約，雙方的締約難以囊括契約履行之全部，采用此說必然會限制雇主的用工管理權；“法規(guī)范說”雖然糅合了“固有權說”和“契約說”兩者的合理因素，通過為懲戒權的行使設置條件，限定雇主的懲戒須以維持經(jīng)營秩序為目的，且不得違背勞工保護的基本原則。然而該學說僅適用于勞動法制度體系相對完善的國家，且關于企業(yè)懲戒的法律規(guī)范須適應所有行業(yè)的運營模式和所有企業(yè)的員工管理模式，難以契合當前我國勞動法規(guī)制企業(yè)用工的立法實踐。

此外，國內有學者將“法規(guī)范說”進行引申，提出了“懲戒法定主義”，該觀點認為懲戒行為的本質是對勞動者權利的剝奪，雇主需按照法定規(guī)則認定勞動者的違紀行為，并以此為基準實施懲戒［4］。很顯然，“懲戒法定主義”并未克服“法規(guī)范說”的先天弊端，將雇主的懲戒規(guī)則與懲戒的程序全面法定化，明顯壓縮了雇主用工自治的空間。另有國內學者在總結“契約說”合理因素的基礎上，提出了“定型化契約說”，認為懲戒權的產(chǎn)生源自于“定型化契約”，由用人單位根據(jù)經(jīng)營需要設置懲戒規(guī)范，并將之作為勞動規(guī)章的一部分，明確且定型化的懲戒規(guī)范能使勞動者提前預知其行為后果［5］?！岸ㄐ突跫s”的觀點有一定的合理性，它既照顧到企業(yè)維持經(jīng)營秩序的需要，對勞動者利益又有所兼顧，貼近當前我國企業(yè)懲戒行為的操作實踐。但其局限性也很明顯，一是難以克服“契約說”固有的缺點，企業(yè)如欲變更工作規(guī)則，仍需征得勞動者的同意。二是允許企業(yè)根據(jù)經(jīng)營需要制定格式條款，并在其中明示工作規(guī)則的具體內容，明確化和具體化固然便于實踐操作，卻難以克服“掛一漏萬”之可能。故此，以上關于懲戒權的定性分析因未能觸及勞動關系之本質，皆不可取。

（二）信賴利益之維護——懲戒權性質的再詮釋

欲領會企業(yè)懲戒在勞動法上的本質，需追溯至勞動關系的從屬性理論。黃越欽教授稱“從屬性”系“勞動契約之特色”［6］，包括人格從屬性和經(jīng)濟從屬性。依“人格從屬性”，雇員一旦加入雇主的生產(chǎn)組織，就應當接受雇主的指揮和管理，這一特點將勞動關系與一般的交易關系區(qū)別開來。勞動關系的人格從屬性包含三層含義：首先，作為勞務給付主體，雇員并不能決定給付內容，而應當依雇主的指示；其次，雇主對勞務給付過程享有控制權，其內容涵蓋管理規(guī)則、工時、工作地點、工作方法及勞動力調配等；最后，雇主有權對違規(guī)雇員實施懲戒，這是人格從屬性效果最強之處，也是根本所在［7］。依此思路，雇主指示雇員工作，既可以是合同約定的常規(guī)工作，也可以臨時委派的個別任務，工作規(guī)則中的既定工作紀律，與雇主的臨時工作指示，都可以作為懲戒權產(chǎn)生的緣由。以調崗為例，實踐中常有企業(yè)為合理運營之需要，對部分勞動者實施調崗，不乏勞動者以勞動合同與工作規(guī)則未予明確約定為由，拒絕到新崗位就職，于此情況下企業(yè)通常以曠工為由將其辭退。由此可見，當雇主的指揮管理權受阻時，行使懲戒權可輔助其順利指揮工作或于受阻處采取必要措施。換言之，雇主懲戒權緣起于勞動關系的人格從屬性，或可稱之為懲戒權產(chǎn)生之“因”。

如果從“果”的層面探究懲戒權的性質，就不能不提及勞資雙方的信賴利益。何為信賴利益？“信賴利益并非當事人預期得到的利益，而是一種固有利益，是從當事人一般利益中劃分出來的一部分，交易磋商階段表現(xiàn)為為了達成交易的必要支出而失去的與他人訂立合同的機會?！保?］勞雇雙方在定約磋商階段，雇主選擇某雇員而非他人、雇員為可資信賴的特定雇主提供勞務，二者所占用的時間均意味著從他處獲得利益之機會的喪失，雙方在定約時期希望長期合作，正是基于信賴利益的作用。對于信賴利益的作用，不少學者通常將其作為論證勞動合同締約過失責任產(chǎn)生的基礎(1)運用信賴利益理論論證勞動合同締約過失的文獻，可見俞里江：《論勞動合同的締約過失責任》，載《法學雜志》2009年第10期；郭慧敏、杜小燕：《勞動先合同義務的法律缺失及制度建構》，載《社會科學家》2007年第2期；謝德成、周穎：《論反就業(yè)歧視的民事救濟權利》，載《河南師范大學學報》（哲學社會科學版）2011年第5期；丁婷：《勞動合同違約責任研究》，武漢大學2013年博士學位論文。，其實，信賴利益并不僅僅存在于勞動合同的締結階段，在合同履行階段，尤其是勞動關系的維持方面，同樣發(fā)揮著重要作用?！皬姆蓴M制的角度說，勞動關系與婚姻關系在法律上有著類似的性質，比如都有顯著的人身身份屬性，都是建立在信賴基礎上的社會關系等。”［9］依筆者看來，其共通之處在于，二者均為財產(chǎn)關系與人身關系的復合體，不同之處在于，婚姻關系存續(xù)的基礎是感情，勞動關系得以維持的核心是雙方的信賴利益，一旦這種信賴利益喪失或無恢復之可能，通過“解雇”或“辭職”等手段結束勞動關系便順理成章。企業(yè)懲戒權的設立，在實質上亦為平衡勞資利益的特定方式，既為勞資雙方信賴利益之修復，又為雙方心理契約之維護，是勞動關系正常運行必不可少之內容。

信賴利益與“人格從屬性”均對懲戒權產(chǎn)生影響，在懲戒權定性時二者的關系表現(xiàn)為人格從屬性是懲戒權的源頭，雇主有權對雇員進行工作的指揮與管理；信賴利益的維護是懲戒權行使的預期結果，一旦指揮管理權受到阻礙，必然造成雙方信賴利益的減損。雇主對雇員的懲戒，表面上看是對雇員的不利舉措，實質上是對信賴利益的修復。當然，若因違規(guī)行為致使雙方的信賴利益減損至無恢復之可能，雇主唯有實施懲戒性解雇以結束雙方的勞動關系，亦屬于雇主無奈之舉。

二、懲戒權法律規(guī)制的弊端及修正的必要性

在私法領域，“法無明文禁止即自由”，勞動法雖系社會法，存在勞動基準、就業(yè)促進等公法干預的因素，然其私法屬性是不可否認的。當前我國勞動法在企業(yè)懲戒方面并無明文規(guī)定，固然可以理解為法律對企業(yè)用人自主權的尊重，授權予企業(yè)通過內部規(guī)章制度對違規(guī)勞動者實施懲戒，但本文認為，我國勞動法對企業(yè)懲戒這種“放任型”規(guī)制模式是存在弊端的，尚有必要對其適度修正。

（一）現(xiàn)行勞動法在企業(yè)懲戒權規(guī)制上的弊端

第一，企業(yè)懲戒法律規(guī)制依據(jù)“表里”失衡，過分關注懲戒依據(jù)形成過程之“表”，漠視懲戒行為正當性與合理性之“里”。我國《勞動合同法》第四條第二款要求用人單位在制定規(guī)章制度時，對于涉及職工切身利益的條款，須提交職工代表大會或全體職工討論，并與工會或職工代表協(xié)商確定。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，用人單位規(guī)章制度作為處理勞動爭議的依據(jù)應具備以下條件：不違背法律、行政法規(guī)和政策的規(guī)定，符合法定程序，向勞動者公示。法律固然要把控企業(yè)在規(guī)章制度制定程序方面的嚴謹性，但對懲戒內容的設置明顯缺少原則性指引，以致實踐中出現(xiàn)了不少用人單位“千奇百怪”的內部規(guī)定。比如，合肥一家家具公司規(guī)定“婚外情”系解雇理由之一；南昌市某企業(yè)“禁止上班時講地方方言，出現(xiàn)5次即開除”；珠海市某電子企業(yè)要求“工作時間最多可以上兩次廁所，每次去廁所時間限定為5分鐘以內，如有違反，罰金10元”［10］。諸如此類有?！俺＠怼敝?guī)定，難逃懲戒權濫用之嫌疑。如若法律對企業(yè)懲戒的內容規(guī)制失之過寬，無疑會縱容企業(yè)懲戒權的濫用。

第二，懲戒行為的規(guī)制依據(jù)不周延，缺乏彈性。作為企業(yè)懲戒依據(jù)的規(guī)章制度，只要符合最高法司法解釋規(guī)定的三要件，即可作為法院審理勞動糾紛的依據(jù)。然而，我們可以由此推導出另一層含義，即規(guī)章制度中未予列明的懲戒事由，將不能成為企業(yè)懲戒的直接依據(jù)。比如，下述案例便直接揭示出這種模式存在的漏洞：某公司員工乘公司班車下班途中，經(jīng)過女兒就讀的學校，時逢該校放學時間，便要求司機停車以便接孩子回家。因公司規(guī)定不得在指定站點以外停車，其要求遂遭司機拒絕，后又謊稱“內急”再次要求停車，因其無理要求被再次拒絕，便公然在班車上小便，其后公司以此為由對該員工實施懲戒解雇。該案經(jīng)仲裁，仲裁委認為該員工的行為雖有違社會公德，但公司并未在規(guī)章制度中對此予以列明，故此裁定公司的行為屬違法解雇［11］。此例從側面反映出我國勞動法對企業(yè)懲戒依據(jù)的規(guī)制過于死板。追根溯源，勞動法對此類行為的規(guī)范缺乏彈性，以致懲戒依據(jù)不夠周延。

第三，對懲戒手段法律規(guī)制的相對缺失致使地方立法之間沖突。除《勞動法》和《勞動合同法》對懲戒解雇有所規(guī)制外，法律并未對其他懲戒手段、懲戒事由及懲戒權的限制進行統(tǒng)一的規(guī)范性指導，以致地方立法對個別懲戒手段作出了截然相反的規(guī)定。如就企業(yè)是否有權對員工處以罰款而言，深圳市和廣東省的立法態(tài)度就恰恰相反(2)《深圳經(jīng)濟特區(qū)和諧勞動關系促進條例》允許企業(yè)對員工實施罰款，但要求單項和當月累計罰款金額不得超過該勞動者當月工資的30%，而《廣東省勞動保障監(jiān)察條例》則明確禁止用人單位在規(guī)章制度中設置罰款事項。參見黎建飛、董澤華：《企業(yè)懲戒制度研究——以德、法、日三國為借鑒》，載《天津師范大學學報》（社會科學版），2014年第3期。。

總的來講，勞動法規(guī)制企業(yè)懲戒行為的寬嚴搖擺，不能歸結為法律對企業(yè)懲戒行為的漠視，只能說明當時的立法技術未能因應現(xiàn)實的司法實踐。無論如何，勞動法律應當對懲戒事由、懲戒措施、懲戒程序以及法律救濟進行原則性的規(guī)定，且人民法院在審理案件時，也可根據(jù)法律的規(guī)定，結合案情需要對懲戒行為的合法性和適當性進行審查。

（二）懲戒權規(guī)制依據(jù)修正的必要性

孟德斯鳩曾言：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗，有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方休止。”［12］懲戒權在權利定性上雖屬于私權而非公權，但懲戒權的單向性與強制性特征，使得該權利的存在與行使同樣適用上述規(guī)則。懲戒權運作與勞動者基本人權之生存、發(fā)展權密切相關，又與企業(yè)的營業(yè)權須臾不可分，為明確勞資雙方在合作關系中的權利界限，修正勞動法關于懲戒權規(guī)制上的不足，顯得十分必要。

第一，合理規(guī)制企業(yè)懲戒行為，是捍衛(wèi)勞動者基本人權的法律保障。勞動關系是集人身依附性與經(jīng)濟從屬性的復合型社會關系，企業(yè)的懲戒決定，既可能影響到勞動者的人身權益，也可能危及其經(jīng)濟權益乃至生存權。實踐中不少企業(yè)在作出懲戒決定時，通常將懲戒決定公之于眾，企圖“以儆效尤”，殊不知其公布的懲戒事由可能因包含受懲戒勞動者的個人隱私，從而侵犯其隱私權，勞動者個人隱私的披露有可能迫使其“自愿”辭職。此外，現(xiàn)實中仍不乏企業(yè)在招聘女性職工時，將職工的生育禁止作為招聘的主要條件，或是在企業(yè)的規(guī)章制度中，明確將“違規(guī)”生育作為解雇的懲戒事由，此舉明顯是對公民基本人權之生育權的侵犯。再者，職場中的下述情況也并不罕見：勞動者因“懲戒不公”與企業(yè)管理層“積怨”，在該勞動者離職而要求出具離職證明時，企業(yè)方將具體的懲戒事由與懲戒決定記載于“離職證明書”上，給勞動者的再就業(yè)制造壁壘，此種行徑必將危及勞動者的生存權。當勞動者在人權上受到“侵蝕”時，只能面對法律救濟上的乏力。概言之，對企業(yè)懲戒行為的合理規(guī)制，要求具體的懲戒事由與懲戒措施不能超過法律設置的底線，應對勞動者的人身安全權、人格尊嚴權、生存發(fā)展權給予基本的尊重與保障。

第二，對懲戒權法律規(guī)制依據(jù)的修正，可以為企業(yè)的科學化管理提供指導。據(jù)以懲戒的工作規(guī)則，是企業(yè)內部按照民主程序形成的工作規(guī)程，也是勞資雙方維系勞動關系動態(tài)平衡的準繩，更是彰顯企業(yè)在勞動用工方面民主與科學化管理的標志。勞動法僅對工作規(guī)則在制定及修改程序上進行規(guī)制是遠遠不夠的，還需要對其主要內容進行法律上的指引，設置相應的制度底線，以制約企業(yè)在制定工作規(guī)則以及據(jù)此實施懲戒中的“濫權”行為。同時，工作規(guī)則設置標準的法定化與明確化，不僅可以提高規(guī)則的權威性，還可以使勞動者有效監(jiān)督企業(yè)在用工管理上的適法性，并促使勞動者自覺遵守上述規(guī)則。

第三，明確對勞動者懲戒過程的法律規(guī)制，也是減少勞資雙方訴累的內在需求。缺少對懲戒事由及懲戒措施的法律規(guī)制，會使得勞資雙方在工作規(guī)則具體內容的理解上存在分歧或偏差。在違紀認定及懲戒手段的選擇上，企業(yè)只可能依照自身的理解進路來操作實施，難免引發(fā)受懲戒勞動者的不滿情緒，強行執(zhí)行懲戒決定不僅達不到“戒”的效果，反而會加深勞資雙方的矛盾。如此，則必將導致勞動爭議在數(shù)量上的增加，進而加大雙方在處理懲戒糾紛上的人力成本。如果勞動法適當修正對企業(yè)懲戒的規(guī)制模式，明確界定懲戒事由及懲戒措施設置的具體標準，則前述的制度弊端將逐漸被消弭于無形。

三、懲戒事由法律規(guī)制的主要基點

懲戒事由，系指雇主實施懲戒所指向的違規(guī)行為的具體形態(tài)。確立懲戒事由是企業(yè)懲戒行為實施的前提，也是明確懲戒措施的必要參考因素。無論是企業(yè)設置懲戒規(guī)則，還是法院在處理有關懲戒糾紛，審查懲戒事由的合理性時，須關注如下原則：

（一）工作關聯(lián)性原則

懲戒事由須與職業(yè)活動相關，不應干涉勞動者的“個人生活”。一方面，懲戒事由應當限定在工作范圍內，與勞動者執(zhí)行的工作任務密切相關。雇主對勞動者實施懲戒的目的在于維持正常的工作秩序，其權利范圍一般應被限定在“工作場所”與“工作時間”內。企業(yè)懲戒的工作關聯(lián)性，同樣可對比參考工傷認定的“三工原則”(3)工傷認定的“三工原則”，即《工傷保險條例》所規(guī)定的勞動者被認定工傷的三要件：在工作時間和工作場所內，因工作原因遭受事故傷害的；工作時間前后在工作場所內，從事與工作有關的預備性或收尾性工作時遭受事故傷害的；在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的。。然而另一方面，勞動關系的繼續(xù)性特征，使勞資間的利益關系出現(xiàn)“溢出效應”，部分滲透到勞動者的“私人生活”中，即勞動者于“工作場所”之外的行為，若損及企業(yè)的經(jīng)營秩序或社會信譽，同樣可作為企業(yè)的懲戒事由。例如，在某保險公司以其雇員發(fā)生婚外情為由將其解雇的案件中，負責審理的臺北地方法院認為：“須證明原告之不檢點行為與被告之事業(yè)活動有直接關聯(lián)，有損被告之社會評價，且為維護被告之事業(yè)秩序必須將原告解雇，方屬合法，否則即屬于不當干涉勞工之私生活?！保?3］企業(yè)欲使勞動者的業(yè)務外行為作為懲戒事由，須證明該行為與經(jīng)營活動存在直接關聯(lián)：或對企業(yè)經(jīng)營秩序產(chǎn)生不利影響，或有損及企業(yè)聲譽之不利后果。否則，法院將不予支持該等懲戒事由。

（二）過錯責任原則

企業(yè)懲戒程序的啟動，應當有勞動者違反勞動義務的過錯。對于勞動者的義務，國內學界的研究尚不成體系，勞動立法對此亦未予明示。參照國外部分國家勞動法的立法例，一般將勞動者應當承擔的義務分為主給付義務與附隨義務，主給付義務系指勞務提供義務；附隨義務則包括告知義務、保密義務、注意義務、競業(yè)限制義務、忠實義務與勤勉義務等。值得一提的是，實踐中常規(guī)定勞動者須“按要求完成工作任務”，未能完成者或將面臨“減薪”之懲戒。未能“按要求完成工作任務”能否作為懲戒事由，有待進一步剖析：勞動者未能按要求完成工作任務，或有主觀上的原因（如消極怠工、違規(guī)操作），或有客觀上的原因（如工作能力欠佳、可用資源不充足、設備故障等），不宜一刀切地將是否“按要求完成工作任務”作為單純的懲戒事由。如系主觀上的原因，如消極怠工、違規(guī)操作等則具備可罰性，如果因員工工作能力欠佳、設備故障等客觀原因，顯然不能作為懲戒的事由。申言之，“按要求完成工作任務”固然是勞動合同約定的、勞動者應當負擔的主給付義務，但勞動者是否確然違反這項義務，仍需要依勞動者的過錯情況加以判定。

（三）上位法先占原則

按照各國（地區(qū)）通例，工作規(guī)則中設置的懲戒事由，不得與法律強制性規(guī)定及集體協(xié)議的約定相矛盾，不得設置歧視性懲戒事由，須保證勞動者的基本人權如身體健康權、名譽權及言論自由不受侵犯，此即懲戒事由設置的“上位法先占原則”。如意大利在其1977年的903號法案中規(guī)定，因工會關聯(lián)或非關聯(lián)，宗教或政治信仰以及任何形式歧視雇員的行為或協(xié)議無效。該法案擴充了禁止歧視的范圍，將性別、民族、種族、語言歧視等涵蓋于其中，歧視性懲戒亦在此限［14］?！斗▏鴦趧臃ǖ洹吩诒Ｕ蟿诠ぷ杂珊徒蛊缫暦矫嫱瑯佑蓄愃埔?guī)定，其“勞動規(guī)章”部分規(guī)定了如下的禁止條款：“限制個人和集體權利和自由的條款（能為工作性質證明的除外）；因性別、出身、家庭狀況、生活習慣而對勞動者歧視的條款?！保?5］我國勞動法及相關法規(guī)對于企業(yè)懲戒事由雖無明文限制，但一般認為在不違反法律強制性規(guī)定的前提下，企業(yè)有權確定其懲戒事由，而《就業(yè)促進法》中禁止用人單位就業(yè)歧視，自然因應了歧視性懲戒事由的禁止。對此，諸如現(xiàn)實中常見的性別歧視、生育歧視、地域歧視，以及超負荷的工作命令、“定位手表”式(4)據(jù)媒體報道，南京某環(huán)衛(wèi)公司為其環(huán)衛(wèi)工人佩戴定位手表，當工人們超過20分鐘不動，設備將大喊“加油”并觸發(fā)中控室警報，中控室的巨大屏幕顯示每一位工人的工作地點與工作狀態(tài)。一旦工人們休息時間過長，可能會面臨“罰款”懲戒。這一舉措被網(wǎng)友戲稱為“定位手表”式人身監(jiān)控，詳見張慧中：《智能手表監(jiān)控環(huán)衛(wèi)工人引爭議》，《環(huán)球日報》，2019年4月10日第006版。的全程監(jiān)控等，皆因侵犯勞動者之基本人權，與上位法規(guī)定相抵觸而歸于無效。

四、懲戒措施的邊界：以“調崗”與“解雇”為例

懲戒措施又稱為懲戒手段或懲戒處分，指雇主基于雇員的違規(guī)行為而對其采取的不利益舉措。關于懲戒措施的類別，依勞動者所負擔的不利益之屬性為標準，可做如下分類：（1）申戒型（名譽型）處罰，包括批評、警告、嚴重警告、記過、記大過等；（2）經(jīng)濟型處罰，包括罰款、扣薪、降低工資等；（3）職業(yè)型處罰，包括調崗、降級、降職、撤職（停職）、留用察看等；（4）懲戒性解雇，包括辭退和開除。解雇系最嚴厲的懲戒措施，一般為各國勞動法律所嚴格要求。那么，我國未來勞動法修訂時，有無必要將懲戒措施明文化？本文認為不宜作強制性、具體性規(guī)定，只可作原則性指引：一則懲戒措施法定化有干涉企業(yè)用工自主之嫌疑，再則因懲戒事由情形各異，固定懲戒措施不免又落入死板僵化之窠臼。故此，“企業(yè)有權根據(jù)本單位的生產(chǎn)經(jīng)營特點，在勞動規(guī)章中自主確定本企業(yè)的懲戒措施，只要符合不與上位規(guī)范相沖突、不限制或剝奪勞動者的基本權利、符合法律保留與勞動契約保留、非歧視等勞動規(guī)章的一般有效要件即可”［16］。實踐中，對企業(yè)懲戒措施爭議較多的有三種：罰款（扣薪）、調崗（調職）、解雇，鑒于學界對罰款的合理性與適法性進行過不少理論探討，故本文僅對調崗和解雇兩種懲戒措施略論一二。

（一）調崗

調崗向來為各國勞動法律所重視，原因在于，在長期雇傭體制下，調崗是雇主為應付急劇變幻的市場環(huán)境所慣用的一種人事策略，系用工自主權的一種表現(xiàn)形式。但職位變動通常伴隨薪資、工作地點、崗位級別的調整，是對勞動合同內容的重大變更，對雇員影響甚巨。我國《勞動合同法》在秉持“傾斜保護勞動者”的理念下，將“工作崗位”列為勞動合同的必備條款之一，除該法第四十條規(guī)定的情形外(5)根據(jù)《勞動合同法》第四十條規(guī)定，用人單位可以自主調崗的情形有兩種：勞動者患病或非因工負傷，在醫(yī)療期滿后不能從事原工作；勞動者被證明不能勝任原工作。，企業(yè)調崗需要與勞動者達成合意，否則即屬違法。單從這一點看，立法規(guī)定限縮了用人單位單方調崗的“度”，似有不妥。欲把握其“度”，首先要將“經(jīng)營性調崗”與“懲戒性調崗”區(qū)別開來，繼而認定調崗行為是否有違“權利濫用禁止”原則。

在“王某與東莞某應用材料公司勞動糾紛案”(6)參見廣東省東莞市中級人民法院（2013）東中法民五終字2197號民事判決書。中，公司根據(jù)經(jīng)營需要，取消王某所在的成控崗，將其調至成本會計崗，薪資、級別不變，而王某認為調崗后工作環(huán)境變差，故主張公司的調崗具有侮辱性。法院審理認為，“（企業(yè)）因生產(chǎn)經(jīng)營需要，取消現(xiàn)有的成控崗，在薪資不變、崗位不變的情況下對王某進行崗位調動……王某調動前后的崗位均為組長，薪資和級別均沒有變化……”，因王某不能證明用人單位調崗行為具有侮辱性，法院對其主張不予支持?！敖?jīng)營性需要”通常作為企業(yè)調職正當性的依據(jù)被我國法院所普遍認可。在論及經(jīng)營性調崗的正當性時，我國臺灣地區(qū)勞動法學者黃程貫將之概括為五項原則：企業(yè)經(jīng)營所必須；不違反勞動契約；對勞工之薪資及其他勞動條件未作不利之變更；調整后的工作崗位為勞工體能及技術所可勝任；調動地點過遠者，雇主應予以必要之協(xié)助［17］。有趣的是，我國部分法院處理調崗糾紛、明確企業(yè)調崗行為合理性的過程，恰恰印證了黃程貫教授的“五原則”論。在“上海某食品公司訴梁某勞動合同糾紛案”(7)參見上海市金山區(qū)人民法院（2016）滬0116民初7127號民事判決書。中，法院認為，“用人單位出于經(jīng)營需要等因素調動勞動者工作崗位，在與勞動者協(xié)商未果的情況下，其做出的調崗行為具有合理理由。本案中，梁某所在的門店關閉，導致在原勞動合同履行地無法繼續(xù)履行……對于調崗行為合理性的判斷，通常會綜合勞動合同約定、調整的原因、是否協(xié)商、是否有效告知、調整前后的薪資是否差異較大、調整前后勞動者的崗位是否差異較大（包括工作內容、工作時間、工作環(huán)境、勞動保護）等因素進行綜合考量。”

對因勞動者違紀而實施懲戒性調崗，學界和實務界都持相對包容的態(tài)度，而對該懲戒行為是否超過必要限度，從而構成權利濫用，態(tài)度則較為審慎?！罢{職命令是否該當權利濫用禁止原則之判斷基準，學說與判例上皆已肯定認為，應就各個調職命令在業(yè)務上有無必要性和合理性，與勞工接受調職命令后于可能產(chǎn)生生活之不利益程度，為綜合比較考量。同時再考慮其中是否有動機與目的上之不當性，予以全盤之考慮。”［18］判斷企業(yè)的“懲戒性調崗”是否構成權利濫用，筆者認為，應把握如下幾點：（1）根據(jù)勞動者目前的工作崗位及其所掌握的工作技能，判斷其能否勝任調崗后的工作內容，如否，則推定企業(yè)或有“刁難”，或有實施報復性調崗之嫌疑。（2）判斷企業(yè)的調崗是否存在“人格上的侮辱性”。當然，此所謂“人格上的侮辱性”是相對而言的，任一崗位的設立都有其適時性及合理性，且懲戒性調崗本身具有申戒和教育的功能，然而“將財務科長調至后勤保潔崗”，其意是將科長的“落魄”展示給公眾，此舉明顯具有人格上的侮辱性，此時的調崗因喪失合理性而構成權利濫用。（3）判斷勞動者在客觀上能否接受調整后的崗位，及若附有“減薪”等手段，是否嚴重影響勞動者本人及家庭的正常生活。如將孕期或哺乳期女工調至夜班較多的崗位，調崗減薪后勞動者生活難以維持等，亦會構成懲戒不當，乃至權利濫用。

（二）解雇

解雇是懲戒手段中最為嚴厲的一種，是雇主對違紀員工可采取的“最后手段”。解雇直接導致失業(yè)，勢必危及勞動者的生存權?！皩趧诱邆€體而言，最重要的利益莫過于限制雇主的懲戒解雇權，原因在于如缺乏對工作權的保障，其他勞動權益便無從談起?！保?9］不少國家將解雇事由交由法律直接規(guī)定，當事人之間不得自行約定，雇主亦不得隨意設置解雇事由，我國法律亦有類似規(guī)定。而為確保用人單位的用工自主權不致僵化，我國《勞動合同法》對“法定解雇”進行了適度變通，比如解雇事由之“嚴重違反用人單位規(guī)章制度”，就給用人單位留足了自治的空間。規(guī)章制度如何制定，“嚴重”又如何認定，屬于規(guī)章制定者的“內部事宜”。故此，在司法實踐中，法官認定勞動者的行為是否屬于“違法解除勞動合同”時，其依據(jù)通常是雇主提供的、符合法定條件的規(guī)章制度。這種將解雇事由名義上法定化，實質上卻“授權”用人單位依規(guī)章制度實施懲戒性解雇的立法態(tài)度，難免有“外厲內荏”之嫌。應當說，立法上對“懲戒解雇”的適度寬容，意在為司法裁判留足自由裁量的空間。因此，司法機關在評估解雇的合法性時，應“對雇主和雇員的利益相互權衡，秉持一種對雙方公平均等的客觀態(tài)度”［20］，既要審查規(guī)章制度在內容及程序上的合法性，又要認定懲戒解雇行為的正當性（懲戒事由的合理性、解雇措施的適當性等）。

在對懲戒解雇進行合理性與正當性審查時，除考慮“用人單位的業(yè)務性質，勞動者違紀的情形以及給用人單位可能造成的損失或影響，同行業(yè)其他用人單位的規(guī)則，適用其他懲戒措施的行為，員工和社會的一般評價和可接受的程度”［21］等因素以外，還應關注勞動者實施違紀行為時的主觀態(tài)度，以及勞動者在工作中的一貫表現(xiàn)。一般認為，勞動者的違紀行為是否達到嚴重程度，不能僅從客觀結果來判斷，如是否給企業(yè)造成嚴重損失，是否嚴重影響到企業(yè)的正常經(jīng)營等，還應當考察勞動者行為時的主觀心態(tài)。若因勞動者偶然過失，即使給企業(yè)財產(chǎn)造成了一定損失，也不宜徑行認定解雇行為即屬正當有效。同時，勞動者以往的工作表現(xiàn)亦應納入考量范圍，“大錯不犯、小錯不斷”的違紀模式，造成的危害結果，并不遜于一貫表現(xiàn)良好，偶有過失而致較大損害的個別勞動者。所以，當勞動者因工作能力或工作態(tài)度不佳遭到解雇時，先前在本單位獲得的榮譽或良好的工作業(yè)績，足可以對懲戒性解雇進行抗辯。

關于懲戒解雇的實質性條件，法國的立法經(jīng)驗可資借鑒。在法國，雇主要辭退某個勞動者，須具有實際的和嚴肅的理由：“所謂實際的理由，是指企業(yè)辭退雇員所援引的理由必須是客觀的、存在的和準確的，而不是主觀臆想或主觀意見；所謂嚴肅的理由，是指企業(yè)的雇員犯有一定嚴重性的錯誤，使得工作不可能繼續(xù)進行，有必要辭退雇員?！保?2］企業(yè)對員工實施懲戒，所依據(jù)的員工違紀的事實必須是客觀存在的，或是有充足證據(jù)予以證明的。其次是該違紀事實必然要達到一定的嚴重程度，輕微的工作過失并不能符合解雇的“嚴肅性”特征。當然，解雇行為是否合理且適當，對其認定殊非易事，需要司法裁判機構在個案審理中考量各種因素。我國《勞動合同法》在相關條文設置上，并未嚴格區(qū)分懲戒解雇與一般解雇，法院也難以確保其判決有據(jù)可憑、臻至完滿。因此，對于懲戒解雇的相關法理和實踐規(guī)則，理論界仍需持續(xù)進行研究，裁判機關也需要不斷積累審判經(jīng)驗，二者結合起來、互為補足，方有望漸趨完善而使得有據(jù)可依。

五、懲戒權法律規(guī)制的路徑選擇

企業(yè)對其勞動者的懲戒，在性質和特征上與行政處罰、行政處分相近似，都具有縱向性、單線性、強制執(zhí)行性的特點。而懲戒權的單線性與強制執(zhí)行性，在其缺乏有效的法律管控時，就難免為企業(yè)實施懲戒留下權力濫用的空間。為確保懲戒行為的合法與正當，合理平衡勞雇雙方在懲戒權行使中的權益，對企業(yè)懲戒行為的法律規(guī)制，既要注重對懲戒行為目的及方式的限制，又要為受懲戒勞動者配置合理的救濟渠道。

（一）企業(yè)懲戒權行使的基本規(guī)則

企業(yè)懲戒行為，從目的上講，是通過對違規(guī)勞動者施加精神上或經(jīng)濟上的不利益，以糾正其因過錯行為對企業(yè)經(jīng)營秩序帶來的不利影響，修復和加深勞資雙方之間的“信賴利益”。既為警示勞動者本人，也為通過對違規(guī)行為的否定性評價教育其他勞動者，并非“為罰而罰”。此外，懲戒決定的作出，應當堅守法律之底線，如尊重人權，程序正當以保障受懲戒勞動者的隱私，尊重時效而不溯及既往。據(jù)此，企業(yè)對違規(guī)勞動者實施懲戒，應當遵循如下基本準則：

第一，客觀性原則。法治社會之執(zhí)法與司法理念為“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”，懲戒權的行使亦不能例外。任一懲戒決定的作出，必然要在查明事實的基礎之上，相關證據(jù)的取得需符合法定之要求。實踐中不少用人單位為全面監(jiān)控勞動者的勞動過程，在辦公場所及辦公電腦上配置監(jiān)控設施，對工作時間內勞動者的全部言行實時監(jiān)控，搜集勞動者的“不端”行為并將之作為懲戒的依據(jù)(8)其實，早在2009年互聯(lián)網(wǎng)技術被廣泛運用時，市面上就出現(xiàn)了辦公電腦監(jiān)控的軟件和設備。對于公司運用監(jiān)控設備監(jiān)督職員言行的做法是否妥當，公司職員和公司管理層的意見完全相左。對此有關專家認為，“公司為員工支付了相應報酬，員工應該遵守勞動紀律和用人單位的規(guī)章制度，且辦公電腦為公司所有，公司有權對員工在上班時間所做事情進行監(jiān)管，并不侵犯個人隱私。只是，公司監(jiān)管時要事先告知員工，否則即侵犯了員工知情權這一基本的人身權益?！眳⒁姀堈嬲?、陸宏林：《辦公電腦監(jiān)控：我的隱私誰保護》，《湖北日報》2009年9月8日第004版。筆者并不完全贊同上述專家意見，在員工辦公電腦或辦公場所裝配監(jiān)控，不僅危及勞動者的隱私權，同樣會侵犯勞動者的人身自由權。因為辦公區(qū)域并非如商場、車站之類的公共場所，而是屬于半開放性質的“私人空間”。公司固然對其勞動者有監(jiān)督管理之權，但這種通過“捕捉”手段以發(fā)現(xiàn)勞動者違紀或違規(guī)的過程，顯然是以侵犯勞動者的人身自由權為代價的，同樣也是對基本人權的侵犯。而未經(jīng)告知勞動者在辦公場所裝置監(jiān)控設備的做法，其違法性自不待言。由此，通過不間斷監(jiān)控的形式獲取的勞動者違規(guī)的“證據(jù)”，因其侵犯勞動者的人權，自然不能作為懲戒的依據(jù)。。這種以侵犯勞動者的隱私權和人身自由權為代價而獲取的證據(jù)，并不能作為企業(yè)懲戒勞動者的事實依據(jù)。此外，企業(yè)在作出懲戒決定前，應給與勞動者以充分申辯的機會。從一般意義上講，包括懲戒在內的任何處罰的作出，都應當聽取受罰者的辯解，或給予其聽證的機會，如此方能確保處罰行為的公正。我國1982年頒布的《企業(yè)職工獎懲條例》第十九條規(guī)定：“企業(yè)作出懲戒處分，必須查清事實，取得證據(jù)，征求工會意見，并允許受處分者本人申辯，慎重決定?！蔽ㄓ腥绱耍瑧徒錄Q定方具備公信力，才能使受懲戒勞動者信服。

第二，比例原則。比例原則主要適用于行政處罰領域，是為約束國家行政權力而設置。其基本含義是“行政權力的行使，除了法律依據(jù)這一前提外，行政主體還必須選擇對人民侵害最小的方式”［23］。在比例原則的支配下，嚴禁為達目的而不擇手段的國家行為。比例原則包含三層含義：一為目的性，即行政權力的行使，行政措施的采取，是為達到法定目的；二為必要性，為達到法定目的，具體行政行為給公民帶來的損害最??；三為比例性，政府所采取的具體措施與法定目的之間必須成比例。企業(yè)對違紀員工的懲戒，意在修復因違紀行為遭到破壞的經(jīng)營秩序，其代價是讓該員工負擔精神或經(jīng)濟上的不利益。此時判斷懲戒行為的正當性，就應進行價值上的評判：首先判斷懲戒的目的是否正當、合法，如企業(yè)規(guī)定勞動者加入工會即為解雇的理由，其目的并非為維持經(jīng)營秩序，而是為削弱勞動者的集體談判力量，目的的失當性即否定了懲戒行為的正當性。其次是企業(yè)所采取的懲戒措施與法定目的之間存在較高的關聯(lián)度，比如員工因生產(chǎn)經(jīng)驗不足，屢次生產(chǎn)出殘次品而遭受“扣薪”的經(jīng)濟性懲戒，很顯然，企業(yè)通過扣薪并不能達到提高產(chǎn)品質量的目的。因懲戒手段與目的之間并無直接關聯(lián)，懲戒的正當性旋即喪失。最后，懲戒措施給勞動者帶來的不利益須符合“最小損害”原則，即企業(yè)在能夠達到懲戒目的的前提下，應優(yōu)先考慮對勞動者損害程度較小的懲戒措施，如對于偶有遲到、早退的員工，通過申戒型或精神性懲戒措施即可達到目的，若徑直將其解雇則屬于懲戒失當。

第三，時效性原則。企業(yè)懲戒的時效性體現(xiàn)在兩個方面：一是懲戒決定的作出須遵循時效規(guī)則，二是要遵循“一事不再理”原則。對于前者，企業(yè)懲戒決定的作出應當在勞動者違規(guī)行為發(fā)生后的一定期限內，這與刑事責任、行政責任的追訴時效略為相似。至于懲戒決定的具體時效期間，《企業(yè)職工獎懲條例》第二十條規(guī)定：“審批職工處分的時間，從證實職工犯錯誤之日起，開除處分不得超過5個月，其他處分不得超過3個月?！比欢?，懲戒時效的起算不應以“證實職工錯誤”為起點，而應當與現(xiàn)行法律的通行做法保持一致：自知道或應當知道職工違規(guī)之日起。至于具體期間的確定，需司法機關結合企業(yè)受損的嚴重程度與勞動者的過錯程度來確定。對于“一事不再罰”原則，首先要求企業(yè)對勞動者的某一違規(guī)行為作出懲戒后，不得再將該事實與其他違規(guī)行為疊加，重復懲戒，受過懲戒的行為只能作為待懲戒行為“情節(jié)輕重”之考量。其次，“一事不再罰”還要求企業(yè)在搜集勞動者違規(guī)的證據(jù)時，不得將性質不同的違規(guī)行為進行簡單累加，試圖加重懲戒力度。如單次的遲到通常以警告為主，而“遭客戶投訴”則以“扣薪”為懲戒手段。若勞動者先后出現(xiàn)上述兩項違紀行為，因行為性質不同，企業(yè)應予分別處理，而不宜徑行將二者合并，加重“扣薪”幅度或直接升格為“解雇”懲戒。

第四，程序正當原則?！俺绦蚴欠傻纳?，企業(yè)懲戒的作出同樣離不開程序的制約。企業(yè)懲戒程序的正當性須具備三個要素：一是懲戒依據(jù)的公示，即包含懲戒依據(jù)的企業(yè)規(guī)章制度需要向全體勞動者公開，公開的手段不一而足，只需任一勞動者知曉即可，此要求已被我國《勞動合同法》第四條(9)我國《勞動合同法》第四條：“……用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或重大事項決定公示，或告知勞動者?！庇枰源_認。二是懲戒事由的告知和勞動者的申辯，即企業(yè)在作出懲戒決定前，應當提前將據(jù)以作出懲戒決定的事實依據(jù)告知勞動者，并允許勞動者在指定的期間內有針對性地進行申辯。三是工會的參與，可以借鑒我國《勞動合同法》第四十三條企業(yè)單方解雇勞動者時，應當將解雇的理由告知于工會的做法，將經(jīng)濟性懲戒如罰款、扣薪，職業(yè)性懲戒如調崗等懲戒決定預先告知工會，聽取工會意見，以強化懲戒決定的公正性。

（二）受懲戒勞動者的權利救濟

法諺有云：“無救濟即無權利”，它包含兩層意思：對于私權利而言，當法律賦權予公民或法人時，還應設置明確的權利救濟渠道，在權利受侵犯后能夠及時獲得救濟；對于公權力來講，法律將權力授予行政主體時，為防止權力的過度膨脹而侵害私人權利，既要對權力的行使進行法律監(jiān)督，還需為相對人設置權利救濟的渠道，以便在其權利受損時獲取適當?shù)木葷?。前文已述，懲戒權以單線性、縱向性及強制性為表征，與行政處罰近似。故此，受懲戒勞動者的權利救濟，乃是當勞動者受到錯誤懲戒、懲戒失當或懲戒決定有違程序要求時，通過特定的途徑或方式，使其受損的利益恢復到受懲戒之前的完滿狀態(tài)。

在內部救濟上，為保持懲戒過程及懲戒結果的中立性，企業(yè)在作出懲戒決定之前，應將懲戒事由、具體的懲戒措施交付企業(yè)勞動爭議調解委員審議并由其出具意見，同時告知勞動者在規(guī)定期限內行使申辯權，如此受懲戒勞動者方可通過內部的救濟途徑主張權益。比如勞動者認為據(jù)以作出懲戒決定的證據(jù)不足以支撐違規(guī)事實，可以申請調解委員會建議企業(yè)撤銷該決定；若是企業(yè)規(guī)章制度中載明的懲戒依據(jù)在實體上不合法，勞動者可以向調解委員會申訴，請求其審查規(guī)章制度的合法性，并向企業(yè)工會提出修改建議；若是作出的懲戒決定有違程序公正，勞動者同樣可以請求調解委員會進行復審。

就外部救濟而言，應當合理疏通仲裁及訴訟的救濟渠道。依據(jù)我國《勞動爭議調解仲裁法》關于受案范圍的規(guī)定，除解雇之外的其他懲戒行為，并非仲裁委的受案范圍。因勞動爭議存在“先裁后審”的基本原則，懲戒權爭議同樣無法通過訴訟途徑來解決，這使得“司法是維護社會公平正義的最后一道防線”在受懲戒勞動者維權上喪失了意義。懲戒解雇本屬于勞動仲裁與法院的受案范圍，自不待言，而對于勞動者利益存在重大影響的懲戒措施，如扣薪、降低工資、懲戒性調崗等，應一并納入勞動仲裁案件的受案范圍，實行“一裁終局”制。這樣既為受懲戒勞動者打開了司法救濟之門，又因“一裁終局”的制度建構而盡量減少司法資源的浪費。而對于申戒性懲戒如警告、記過等與勞動者利益關聯(lián)度較低的懲戒行為，則可通過企業(yè)內部的救濟渠道處置。