翟家駿

（清華大學 法學院，北京100084）

一、問題的提出：“江沱漢潛”之喻

清代律例關系一直是法史學界的熱門話題，眾說紛紜，經(jīng)久不息。圍繞該論題有“以例破律”說，又有“以例輔律”說等(1)具體展開詳見本文第三部分。。不過以上皆是現(xiàn)代法學理論或方法論視角的觀點，若在古典法學語境下剖析與理解律、例關系，晚清法學巨擘沈家本的思考則提供了較好的范例。其在討論清代刑部所頒行的“通行章程”(2)“刑部通行章程”是刑部題定后頒發(fā)各省的案例，是介于律、例之間又補充律、例不足的重要匯編材料。沈大明：《〈大清律例〉與清代的社會控制》，上海人民出版社2007年版，第24頁。時，曾用“江沱漢潛”一詞作譬喻。沈氏在《通行章程序》中論道：“稽比亭疑，咸當遵守。蓋律、例之有通行，譬猶江沱漢潛，而非駢拇枝指也。夫天下之情偽萬變，遇一獄立一例，謂庶足以盡之矣。他日一獄出，而與所立之例又不相當，將必更變其例，以定斯獄。是已定之例有定，而未定之獄終無定也?！保?］

沈氏提到的“江沱漢潛”分別是四條河流的名字，“江”就是今天的長江，而“沱、漢、潛”均是古時長江中部流域的三條支流的名字(3)“江沱漢潛”一詞出自《尚書·禹貢》，原文為：“九江納錫大龜，浮于江沱潛漢，逾于洛，至于南河?！薄夺屛摹吩唬骸敖麧摑h，四水名。”在古典文獻中，“江沱潛漢”的表述較為普遍，“江沱漢潛”的表述暫僅見于沈家本的著作，兩者除字詞順序不同外，其含義相同，均指四條河流。。沈家本的“江沱漢潛”之喻有利于從古典法學角度理解清代法源形式之間的法律關系。該譬喻精妙地蘊含兩層涵義，揭示了律與例主支并行、價值不悖的法理特質(zhì)。首先，就法律形式的外在相對關系上，“通行”相對于“律、例”是河流的支流和主流的關系，類似的“例”對之“律”而言也是同樣的主次的關系，“律、例、通行”共同組成河網(wǎng)密布、縱橫交錯的清代法律體系，且河流主干唯一、次支繁多，昭示律簡、例繁的特征；其次，就法律體系的內(nèi)在精神實質(zhì)而言，在傳統(tǒng)法中無論是一般法還是特別法，無論是律例還是通行，其基本價值取向與法理原則是一致的，即沈家本在其著作中多次提到的“法理”或“法律之原理”，其主旨可概括為“義、序、禮、情”四字，“義”指的是法律的公正性，有罪必罰，“序”指的是法律的公平性，罪刑相當，“禮”指的是法律的倫理性，遵循禮意，“情”指的是法律的道德性，不違逆人情［2］。因而，可以形象地理解“律、例、通行”這些法律形式的河道中承載了“義、序、禮、情”的法意之水。

沈家本的“江沱漢潛”之喻顯示出律例關系實為“經(jīng)權關系”(4)漢儒認為，“經(jīng)”指一般性、原則性，而“權”指隨機應變的靈活性。周桂鈿：《董學探微》，北京師范大學出版社2008年版，第280頁。。清代律學家多有儒家經(jīng)學素養(yǎng)，遵行“治律如治經(jīng)”的信條，往往將律例關系視為“經(jīng)權關系”在律學層面之自然延伸，“律”乃穩(wěn)定不變之常經(jīng)，“例”乃隨時損益之條，對律進行或解釋、或補充的“權變”，正如清人王明德云：“所謂權而不離乎經(jīng)，變而不失于正?！彼€認為律與例之間關系密切不可分離：“蓋以條例所在，乃極人情之變，用補正律本條所未詳，采擇而并行之……律非例，則不可以獨行，而例非律，又無由以共著?！保?］深受律學熏陶，同時又熟稔經(jīng)學的沈家本也是此種觀點的擁躉。若套用沈氏“江沱漢潛”之喻，那么河流的主流“江”就是萬古難變的常經(jīng)，河流的支流“沱、漢、潛”均為因時損益的權變結(jié)果。

雖然清代法律實踐中，存在例文與律文相齟齬的“以例破律”的現(xiàn)象，但大部分情況是例文對律文進行解釋或補充，而較少在價值判斷和法律原則上產(chǎn)生直接沖突。若以“江沱漢潛”之比論，律文和例文更像是兩條渾濁程度不同的河流，其中“義、序、禮、情”的因素各有不同導致具體規(guī)范的內(nèi)容和事項不一致，“以例破律”的情形就如同渾濁的支流沖入清澈的主流中，原先的清流變?yōu)闈崃鳎@既能體現(xiàn)兩者的融合與相輔，也能體現(xiàn)其矛盾與沖突之所在。那么沈家本在特定時代背景下是如何具體看待傳統(tǒng)律例關系，在學界已有研究基礎上我們又應該如何審視與反思？本文將試圖解答這些問題。

二、歷史的視野：以《歷代刑法考》為中心

在法理學中，一般法是指在時間、空間、對象以及立法事項上作出的一般性規(guī)定的法律規(guī)范，特別法則是適用于特定時間、特定空間、特定主體（或?qū)ο螅?、特定事項（或行為）的法律?guī)范［4］。若以此概念審視清代法源體系，“律”概括穩(wěn)定，而“例”具體且隨時損益，這兩種法律規(guī)范形式可分別視為一般法規(guī)范與特別法規(guī)范(5)蘇亦工教授認為根據(jù)律例調(diào)整的社會關系范圍不同，律例關系表現(xiàn)為“重復調(diào)整”與“分別調(diào)整”兩種模式，只有“重復調(diào)整”模式下律例關系類似于今天法律中特別法與一般法的關系。參見蘇亦工：《明清律典與條例》，中國政法大學出版社2000年版，第237－245頁。筆者認為無論是成文律典《大清律例》還是私家著述《讀例存疑》等形式體例均為律后附例，所有例文都歸納到對應的律文之下，而且此種歸納也是立法者根據(jù)律例之間的實質(zhì)性關系而定的，律與例并沒有完全割裂調(diào)整對象的范圍，故籠統(tǒng)地認為律例關系類似于一般法與特別法的關系也是可行的。。當然，一般法與特別法的概念是相對而言的，并且清代特別法規(guī)范除了“例”之外還有成案、通行等其他多元規(guī)范形式(6)明清時期“例”之含義較為豐富，律學家王明德認為“例”有“名例”“條例”“比例”“定例”“新例”等多種含義。王明德撰，何勤華等點校：《讀律佩觿》，法律出版社2001年版，第18－25頁。本文主要從狹義的“條例”含義上做探討，不涉及其他含義的“例”。。如果將律典視為一般法規(guī)范，那么特別法規(guī)范的形式則在歷朝歷代各不相同。沈家本對特別法規(guī)范的歷史考察散見于《歷代刑法考》中，沈氏在引用古典文獻后常加上自己注釋或評論的按語，筆者試圖從這些只言片語中爬梳剔抉，鉤沉沈氏的法理觀念。沈家本的“律例關系”觀念就首先體現(xiàn)在其歷史考證的過程中，正如沈氏在為薛允升《讀例存疑》一書所作序文中說：“自漢以來，律之外有令、有駁議、有故事、有科、有格、有式。隋則律、令、格、式并行。宋則律之外敕、令、格、式四者皆備，而律所不備，一斷于敕。”［5］故本部分內(nèi)容將按漢、唐、宋的朝代順序進行論述。

（一）漢代的特別規(guī)范：令科品式

沈家本不僅具有豐富的律學素養(yǎng)，他也熟稔經(jīng)、史、子、集，擅長尋章訓詁之學，故而《歷代刑法考》一書的考證色彩較為濃厚。在《漢律摭遺》中，沈氏對漢代的律、令、科、決事比等各種法律形式進行詳細考證與字義闡釋，其曰：“《漢律》之外有令，令外又有科……揚雄劇秦美新曰金科玉條，科與律令并重矣?！鄙蚴线€對作為特別法的“科品”與“品式”進行定義：“科品者，科中所定階格等差也……式，法也。品式者，凡品物之法是也?！保?］為何在漢代出現(xiàn)多種多樣的單行立法或者特別立法？用沈氏之語“漢法多疏闊”［7］便可以解釋，疏闊的律文必定需要具體細則和補充說明。

沈家本在漢代“決事集為令甲”條下的按語說：“此若今時之以成案纂為條例也。律令相承已久，而成案取決一時，畸重畸輕，得失參半。其本應重而輕之，不過失之于寬，本應輕而重之，則貽害無窮，不知漢法能不蹈此弊否？”［8］漢代的《令甲》是匯編的判例集，在性質(zhì)上與清代的成案較類似，所以沈家本將兩者附會聯(lián)系，以歷史為尺度評判當時情形，指摘清代的特別法即條例以及成案的自身缺陷與弊端，即量刑“畸重畸輕”，判決結(jié)果“得失參半”，量刑標準在司法實踐中含混不清，從而破壞法律適用的統(tǒng)一性。沈家本特意提到“其本應重而輕之，不過失之于寬，本應輕而重之，則貽害無窮”。對這兩種特別法的后果分別評價，即對重罪從輕處置的特別法而言，不過失之于寬，無甚大礙，對輕罪從重處罰的特別法則會在司法實踐中產(chǎn)生嚴重危害。

（二）唐代的特別法規(guī)范：法例和赦例

唐代的特別法律規(guī)范有“法例”和“赦例”等種類。唐高宗時的刑部少卿趙仁本曾編纂《法例》一書，《法例》的性質(zhì)可能類似于現(xiàn)代法學中的“判例法”。沈家本在《律令九卷》“法例”一條引用了《舊唐書·刑法志》的記載，根據(jù)《舊唐書·刑法志》，唐高宗對《法例》一書持否定態(tài)度，唐高宗認為律令格式為天下通規(guī)，“條章備舉，軌躅昭然，臨事遵行，自不能盡。何為更須作例，致使觸緒多疑。計此因循，非適今日，速宜改轍，不得更然”［9］。既然律令格式的制定法體系完備，同時有為維護法律適用的穩(wěn)定性與可預測性，故《法例》這種因案而定的特別法規(guī)范便被高宗廢棄。沈家本在此處雖然并沒有加上自己評論的按語，但至少可以認為他對于唐高宗的這種態(tài)度是默示支持的。

此外，唐代的赦免活動頻繁，而赦免的對象和罪刑范圍每次并不一樣，故赦免之后也會形成特別法規(guī)范性質(zhì)的“赦例”，這些“赦例”基本上遵循律文的立法原意，但在細節(jié)上又突破律文的原有規(guī)定，而且其內(nèi)容相互矛盾的現(xiàn)象時有發(fā)生。沈家本在按語中論道：“唐代赦例甚繁……或此赦有而彼赦無，或此赦增而彼赦減，三百年中，參錯不一，大旨本乎律而亦不全用律，法之無定，蓋自古然矣?！保?0］在沈氏看來，“赦例”所代表的特別性規(guī)范在一定程度上沖擊律文的確定性，同時也動搖法律體系的穩(wěn)定性，“蓋自古然”一詞道破傳統(tǒng)法律體系因循沿襲、歷久延綿的基本特質(zhì)。

（三）宋代的特別法規(guī)范：敕和海行條貫

宋代的特別法規(guī)范有敕、條法事類、斷例、指揮、申明和海行條貫等多種形式，沈氏重點考察了敕和海行條貫。五代和宋代早期，統(tǒng)治者頻繁頒布對特定區(qū)域或者特定犯罪加重刑罰的敕條，這些特別法往往刑罰較為殘酷，因此受到沈家本的猛烈抨擊，直接斥責為“非法”或“非常法”。例如宋太宗下詔京城開封府捕獲賭博罪行之人一律處斬，沈氏論道：“此法太重，猶今康熙中旗人犯賭擬絞之比，究非常法?！保?1］如果說“律”這種一般法規(guī)范是代表的“常法”，那么加重刑罰的“敕”這種特別法規(guī)范就是“非常法”，蘊含沈氏“惡法非法”的價值取向。在論及宋代對“失出入人罪”的法律規(guī)范時，沈氏認為：“唐律失出減五等，而此言不坐，是其時不用律文也。舍律文而別定此法，殊不可解?！保?2］對于法官過失判有罪的人無罪或重罪的人輕罪的行為，宋代司法實踐不用律文而實行對法官免于處罰的特別法。沈家本以“殊不可解”表示自己的困惑，這種舍棄一般法規(guī)范，徑行創(chuàng)制并適用與一般法規(guī)范沖突的特別法規(guī)范的行為，沈氏予以全然否定的評價。

沈家本在考察歷史上的特別法規(guī)范時具有融貫古今的歷史主義視野，例如其在宋代特殊法律形式“海行條貫”的按語中說：“烏臺詩案記蘇軾下御史臺獄事，所稱當日公牘有《海行條貫》之名，是《海行條貫》為宋時通用之書，《玉?！匪浰未虝踉?，而獨無《海行條貫》之名，惟云乾道六年八月乙亥進海行法，是海行之名宋時所有，若今時之通行章程也。”［13］沈氏經(jīng)過一番考證后，認為宋代的“海行條貫”與當時清代的“通行章程”性質(zhì)類似，均為一事一例的特別法(7)關于宋代“海行法”的介紹，參見趙晶的《試論宋代法律體系的多元結(jié)構(gòu)——以宋令為例》一文。趙晶：《試論宋代法律體系的多元結(jié)構(gòu)——以宋令為例》，載《史林》2017年第4期，第46－59頁。。

概覽《歷代刑法考》中沈氏對于古典中國時期特別法規(guī)范的考證與評論，沈氏對例文繁多、“用例不用律”現(xiàn)象總體持批判態(tài)度，尤其是加重刑罰的特別法規(guī)范更屬應行廢棄的惡法，從側(cè)面反映出其對基本法典的律文之推崇態(tài)度，有意強調(diào)和尊崇律典的法源地位。觀念可以投射在現(xiàn)實之中，沈氏后來在晚清修律中抬高“律”而降低“例”的規(guī)范地位以及采納律例分編的做法就顯得順理成章。

三、現(xiàn)實的觀察：從沈家本的奏議論起

前文是沈氏的歷史考察，其觀點較為瑣碎零散，學術方法仍是經(jīng)學的訓詁考據(jù)與律學的文義解釋。沈氏的視野貫通古今，常以清代法與古代法比較稽考。在清代法源體系中，例文、成案、通行等特別法規(guī)范的內(nèi)容繁多、法條蕪雜。若考察清代律例關系，切實理解例文之間的關系也有必要，本部分將以沈家本的奏議為切入點，展開探討清代法源體系中例文之間以及律文與例文之間的法理關系。管見認為，無論是《大清律例》與其他部門則例的例文之間，抑或是《大清律例》的律文與例文之間，都不存在現(xiàn)代法律的金字塔式的位階關系，均處于一個較為平面化的立法場域之中，下文將從例文之間的關系和律例之間的關系這兩方面展開詮釋。

（一）沖突如何發(fā)生：《大清律例》與《戶部則例》之間

在探討清代例文之間的關系時，首先來看沈家本的一篇涉及該問題的相關奏折。沈家本的《變通旗民交產(chǎn)舊制折》撰寫于光緒三十三年（1907年），時任修訂法律大臣的沈家本以“萬物之生機，必周流而始能便利”為由，向清廷上奏請求變通旗民不準與民人買賣土地的禁令。需要注意的是，沈家本在奏折中提到，《大清律例》與《戶部則例》中關于“旗產(chǎn)”的具體規(guī)定始終處于鑿枘不入的法條競合狀態(tài)。那么就需要解釋法源體系內(nèi)部的規(guī)范沖突是如何發(fā)生的，并且在互相矛盾的成文規(guī)范長久并行的現(xiàn)象背后蘊含兩者之間怎樣的法理關系。

在旗人與民人交易田土房產(chǎn)的法律規(guī)范上，清代法律的制定與實施表現(xiàn)出相當大的權宜性和隨意性(8)自咸豐二年（1852年）到光緒十五年（1889年），旗民交產(chǎn)的禁令被清廷下詔先后兩次撤銷并恢復，直到光緒三十三年（1907年），禁令最終被清廷宣布廢除。，但是嘉慶十四年（1809年）《大清律例》中的“旗民交產(chǎn)”例文卻一直沒有變動，這造成在實際運作之中存在著兩個相反的法律規(guī)定，即《大清律例》例文規(guī)定禁止旗民交產(chǎn)，而《戶部則例》卻允許，也就是律例之間的法律規(guī)定相互沖突。故《大清律例》中的相關例文與社會現(xiàn)實相比表現(xiàn)出嚴重滯后性，林乾教授認為：“載入《大清律例》嚴禁旗民交產(chǎn)的例文是嘉慶十三年的戶部定例，而此時旗地之在民者肯定會超過乾隆前期的情況。況且，其距開放旗民交產(chǎn)禁例只有四十幾年。就此而言，律例中的例文既不能反映清代中后期旗民田房買賣日趨繁多的真實情況，也起不到《戶部則例》那樣的調(diào)整旗民財產(chǎn)關系的法律作用?！保?4］由于《大清律例》修訂的滯后性，《大清律例·戶律》“典買田宅門”和《戶部則例》“旗民交產(chǎn)門”下的條文就出現(xiàn)長期抵牾的現(xiàn)象。其實《大清律例》與《戶部則例》并不是現(xiàn)代法理學所理解的上位法與下位法的關系，并不存在明顯的位階差異。當兩者條文發(fā)生沖突、需要作出取舍的時候，當時的人們只是根據(jù)歷史的記錄和社會實際情況來做決定，而不考慮這些條文的出處［15］。不僅如此，該結(jié)論也可進一步延伸用以說明《大清律例》中的律文與例文之間的關系，兩者也不存在所謂的位階差異，本文之后的部分將會展開。

沈家本在傳統(tǒng)律學的立場上分析了法律沖突的現(xiàn)象及其原因。首先，沈氏論道：“戶、刑兩部例文彼此互相歧異?！奔础洞笄迓衫放c《戶部則例》關于“旗民交產(chǎn)”的規(guī)范相互捍格，《大清律例》予以嚴禁，而《戶部則例》不僅允許，甚至還規(guī)定“交產(chǎn)”的辦理細則。之所以出現(xiàn)這樣的規(guī)范沖突局面，是因為《大清律例》收錄的是嘉慶朝的例文，而《戶部則例》收錄的是咸豐朝的規(guī)定，后來光緒朝還出臺新規(guī)，但兩者都沒有及時續(xù)修，因此內(nèi)容也都沒有再更新(9)清代修例，按照乾隆定制，律文不改，例文則五年一小修，十年一大修，每次修例，存新棄舊，刑部的律例館負責修例事宜。但《大清律例》自同治九年（1870年）修訂后，就再沒有修訂過。參見何勤華、魏瓊編：《董康法學文集》，中國政法大學出版社2005年版，第483頁。。其次，造成兩部例文齟齬的直接原因在于兩部人員僅了解掌握自己部門的例文而不熟悉對方部門的例文，兩部之間缺少立法上的溝通機制。沈家本在《順治律跋》一文中業(yè)已點明：“原疏所列修律之員，吏戶禮兵刑工五部各一人。蓋以刑部律例與五部多相關涉，必須五部之人方通曉五部則例，遇有修改，不至與五部互相歧異。此前人辦事精密之處。后來修律但用刑部之人，不復關照五部，于是刑部之例與五部往往歧異，援引遂多抵牾，竟至久同虛設?！保?6］故參與修律人員來源的變化是導致刑部之例即《大清律例》中例文與五部則例歧異的直接原因。其實，修律人員來源變化和清代律例館隸屬關系和職能的變遷密切相關，管見以為，正是清代中期律例館改隸刑部并且成為常設機構(gòu)的事實，導致修律人員“但用刑部之人，不復關照五部”。

清代的律例館初設于順治二年（1645年），最初的性質(zhì)是非常設機構(gòu)，負責編訂會典和六部則例，不承擔法律解釋的功能，律典纂成即告撤銷。到乾隆七年（1742年），律例館歸屬刑部，同時各部分別開置則例館修纂本部則例，律例館專司《大清律例》的修訂，律例館的職能完成從兼管各部條例到專司律例修訂的嬗變［17］。民國法學家董康指出清代律例館曾有地位的變化和人員的變動：“此館（律例館）向以九卿中會由刑部司員出身，素諳習律例長于聽斷者領之，各部則例概歸其修訂……此館后經(jīng)歸并刑部，改用本部秋審處司員提調(diào)?！保?8］因之，律例館的附屬化與常設化導致刑部與其他五部在修訂例文時缺乏立法活動的一致性，六部之間在立法上各行“權變”，隔閡逐漸加深，缺乏一種協(xié)調(diào)和統(tǒng)一立法的機制，法出多門，形成一種平面化的立法場域。刑部的“立法權”也不能凌駕于六部之上，例文相互齟齬發(fā)生法律沖突也就不足為奇，這也是討論清代法源體系時重要的制度性背景。

（二）律例關系之問：“以例代（破）律”抑或“以例補（輔）律”？

如前所述，《大清律例》和其他部門則例的例文之間是并列關系，兩者適用效力處于同一平面的法源體系中，效力之間沒有明顯差異。接下來需要闡釋清代律例關系的特征，首先，清代“以例代（破）律”的現(xiàn)象是較為普遍，例如“同姓不婚”一直被歷代律文明令禁止，清代律文內(nèi)容沿襲唐律和明律，其規(guī)定：“凡同姓為婚者，（主婚與男女）各杖六十，離異?！钡窃诶暮统砂钢胁]有按照律文的規(guī)定嚴格執(zhí)行，而是略有變通。沈家本在《刪除同姓為婚律議》中認為：“夫律本應離，而例又不論，此法之兩歧者也。法必定于一，而后人可遵之信之，未有兩歧而可以為法者?！保?9］這就揭示律與例的抵牾造成法源體系內(nèi)部的實質(zhì)性矛盾的真實圖景，最終律文成為具文。同樣的矛盾在有關買賣奴婢的法律規(guī)制上同樣存在，沈家本在《禁革買賣人口變通舊例議》中論道：“且律文雖有買賣奴婢之禁，而條例復準立契價買，法令已多參差。”［20］認為條例的特別規(guī)定明顯與律文沖突，因此主張將“契買之例”全部刪除。無論是修訂律文還是刪除例文，可以說律例之間的“規(guī)范沖突”或者說“法條競合”成為沈家本修訂舊律的一個重要理由和有力依據(jù)。其次，清代律例關系中也同時存在“以例補（輔）律”的現(xiàn)象，律文規(guī)定未免有疏闊和掛一漏萬之處，律文所未規(guī)定完善的事項基本都由例文所規(guī)范，例文起到補充法律漏洞和完善細節(jié)性規(guī)范的重要作用。

眾所周知，有清一代之“例”比前代更為繁蕪碎亂，清人吳廷琛曰：“律尚簡而例獨尚繁，非簡不足以統(tǒng)宗，非繁不足以征引?！保?1］“例”之瑣碎性雖有法理的正當性支撐，但也招致古今學者的嚴厲批判，《清史稿》說：“蓋清代定例，一如宋時之編敕，有例不用律，律既多成虛文，而例遂愈滋繁碎。其間前后抵觸，或律外加重，或因例破律，或一事設一例，或一省一地方專一例，甚且因此例而生彼例。不惟與他部則例參差，即一例分載各門者，亦不無歧異，輾轉(zhuǎn)糾紛，易滋高下?！保?2］例文顯然弊大于利，例文的瑣碎性破壞了法源適用體系的統(tǒng)一性。

在揭示律例之間規(guī)范沖突常態(tài)化的特征后，我們可以繼續(xù)追問清代律例關系的實質(zhì)其實是以例破律，還是以例補律，抑或呈現(xiàn)出更復雜的面相？學界相關研究起步早而且成果汗牛充棟。在民國時期，梁啟超就曾說：“律者永久不變之根本法也，例者隨時變通之細目法也。”［23］董康將《大清律例》的“例”分為三類，即較律加重或減輕之例，各省專例和補律所未備之例［24］。瞿同祖先生在上個世紀80年代指出明清兩代法律發(fā)展的兩大特征是“變化在于例，而不在于律”“例在法律上處于優(yōu)先的地位”［25］。法史學界一般有“律主例從”“例主律從”“以例破律”和“律例相輔”等多種觀點，“律例相輔”或“以例補律”說逐漸成為學界通說，即認為律與例是主輔結(jié)構(gòu)，兩者一主一輔，相輔相成［26］。但律例之間具體如何相輔，不同學者也有各自略有差異的表述(10)參見楊一凡：《中華法系研究中的一個重大誤區(qū)——“諸法合體、民刑不分”說質(zhì)疑》，載《中國社會科學》2002年第6期，第92－94頁；蘇亦工：《明清律典與條例》，中國政法大學出版社2000年版，第242頁；何勤華：《清代法律淵源考》，載《中國社會科學》2001年第2期，第116－119頁。。例如有學者對《清史稿》的說法提出質(zhì)疑，認為“律既多成虛文”的說法夸大其詞。清代律例關系的主流是例以補律，至于重例輕律、以例代律的現(xiàn)象，是司法實踐中存在的一種弊端和法律實施過程中出現(xiàn)的非正?，F(xiàn)象，這并不反映律例關系的實質(zhì)［27］。

管見以為，正是學術觀察角度不同從而對同一事物的評價產(chǎn)生差異，所謂“橫看成嶺側(cè)成峰”，“以例破律”或“以例輔律”的兩種觀點似乎并不足以概括清代律例關系的全貌。若從法律體系和立法原則的層面宏觀而論，可能會得出“以例補律”或“以例輔律”的結(jié)論，律例之間的融合性大于矛盾性；如果從法源適用的層面審視或者就具體個案而言，則可能“以例破律”或“以例代律”的特征較為明顯，律例之間的矛盾性被有意突顯出來。總之，兩者都反映不同側(cè)面的律例關系，內(nèi)化統(tǒng)一于清代法律體系之中。正如張中秋教授所言：“在傳統(tǒng)中國法的有機一體中，整體性與連續(xù)性都是多樣性的統(tǒng)一?！保?8］故傳統(tǒng)法典中的律例關系不能用某一個或幾個特征簡單概括之，否則可能以偏概全。對律例關系的審視需返回傳統(tǒng)律學的語境中，古人“治律如治經(jīng)”，律例關系或許可近似理解為中國古代法源體系的一種“經(jīng)權關系”，正如律學家王明德曰：“蓋以條例之所在，乃極人情之變，用補正律本條所未詳，采擇而并行之。”［29］例文之內(nèi)容基本上是對較粗疏籠統(tǒng)的律文的細化、補充與闡釋，難以突破原有的立法框架。又因中國傳統(tǒng)立法觀念中較為缺乏上下位的法律位階意識，律和例是直接來源于中央政府也可以說是皇帝的至高權威，兩者沒有位階差異之說，也均處于一種平面化的立法場域中。故在具體法律適用過程中，本著特別法規(guī)范優(yōu)先于一般法規(guī)范的基本法理，例文的適用頻率就比律文更高。

四、比較的維度：沈家本與薛允升不同旨趣的律例觀念

著名律學家薛允升與沈家本雖身處晚清同一時代，均對傳統(tǒng)律學有精深研究與深刻見解，但若將《讀例存疑》中薛允升的自序與沈家本的序文相比，則會發(fā)現(xiàn)他們對清代“例”的看法也不盡相同。概言之，薛允升屬于偏保守的維持現(xiàn)狀者，對“例”較少作任意臧否的主觀評價，對“例”的梳理分析目的在于完善當時的法源體系，沿襲的仍然是傳統(tǒng)律學的路徑；沈家本則屬于傾向改革者，對“例”的否定評價和指正弊端較多，提煉出清代“例”這一種法律形式的固有缺陷，其敢于對既有法源體系提出明確質(zhì)疑，在與薛允升同樣擁有古今視野的共同基礎之上又增添批判性的色調(diào)，彰顯出傳統(tǒng)律學在近代轉(zhuǎn)型的變革性因素。

薛允升在《讀例存疑·自序》中首先對律例的歷史演變進行簡要梳理，然后以簡約數(shù)語概括有清一代的律例關系：“國初治獄，倶用前明舊制。嗣后例款日益増多，迄今幾至二千條，比之前明又多一倍。然均系隨事纂定，并非出于一人之手，覯若畫一，其難矣哉?！保?0］再看沈家本，其詳細闡釋清代“例條繁多”現(xiàn)象的制度成因：“同治九年修定之本，凡條例一千八百九十二條，視萬歷時増至數(shù)倍，可謂繁矣。其中或律重例輕，或律輕例重，大旨在于袪惡俗、挽頹風。即一事一人以昭懲創(chuàng)，故改重者為多。其改從輕者，又所以明區(qū)別而示矜恤，意至善也。”然后沈氏著重指出“因例生例”的惡性循環(huán)及其對司法適用的危害性：“第其始，病律之疏也，而増一例。繼則病例之仍疏也，而又増一例。因例生例，孳乳無窮。例固密矣，究之世情萬變，非例所可賅。往往因一事而定一例，不能概之事事。因一人而定一例，不能概之人人。且此例改而彼例亦因之以改，輕重既未必得其平。此例改而彼例不改，輕重尤虞其偏倚。既有例即不用律，而例所未及，則同一事而仍不能不用律。蓋例太密則轉(zhuǎn)疏，而疑義亦比比皆是矣?！保?1］

薛允升與沈家本在序文中都先對“例”的歷史沿革進行爬梳，彰顯兩位精湛的律學素養(yǎng)，不過沈氏的梳理較薛氏更為詳細。薛氏與沈氏均認為從漢以來歷代均存在一般法與特別法的法律形式，一般法是“律”，特別法則有“令、條例、科、格、式”等不同的表現(xiàn)形式。在論及清代的“例”時，兩人均同意“例”的產(chǎn)生是“隨事纂定”，例文來源于司法實踐的案例，是司法實務經(jīng)驗的積累和應用性知識的理性總結(jié)，但薛氏更側(cè)重于客觀陳述當時的現(xiàn)狀與披露自己成書的目的。薛氏以自身豐富的刑部任職經(jīng)歷為注腳，明晰例文本身存在的法理缺陷，編纂《讀例存疑》是因為例文之間內(nèi)容有矛盾之處，故“倶一一疏證而明通之”。薛氏希望此書可以使司法實務工作者在固守傳統(tǒng)法律體系的前提下，對于例文有著清晰的認識與全面的把握，以此書為指南性的法律工具書來指導司法實踐。

因時代背景、歷史機緣、個人思想傾向等諸多因素，整體而言，薛氏是一個因循保守的傳統(tǒng)人物，沈氏則處在中西、新舊兩個轉(zhuǎn)捩點上，是開新風氣之人物(11)參見黃靜嘉：《清季法學大家薛允升先生傳—— 一位傳統(tǒng)法學的殿后人物》，載薛允升著，黃靜嘉編：《讀例存疑（重刊本）》（第一冊），成文出版社1970年版，第11頁；有關沈家本與薛允升的從政經(jīng)歷和思想特征的比較研究參見霍存福：《沈家本“情理法”觀所代表的近代轉(zhuǎn)捩——與薛允升、樊增祥的比較》，載《華東政法大學學報》2018年第6期，第107－115頁。。故沈氏的序文則較薛氏的自序?qū)τ凇袄钡南麡O方面以及“律例關系”的分析更為鞭辟入里。首先，沈氏認為“例”的立法目的在于“祛惡俗、挽頹風”，所以在律文原有基礎上，加重刑罰的例文多而減輕刑罰的例文少，在法律實踐中貫徹“重刑”的刑事政策。其次，沈氏一針見血地指出“因事定例、因人制例”的立法模式無法有效應對司法實踐中層出不窮的各種情形，固有法律體系陷入例文愈來愈繁多的泥沼之中。最后，沈氏認為例文之間涉及罪刑輕重的問題，修改一條例文則動一發(fā)而牽全身，極易使得不同例文在同一罪的量刑上發(fā)生沖突，很難實現(xiàn)“輕重相平”的理想目標。對于律與例，沈氏認為兩者在形式上就不很匹配，律文過“疏”而例文太“密”，繁簡程度懸殊巨大，在無“例”而不得不用“律”的情形下，司法實務者難以尋找量刑標準，無從裁斷疑難案件。無獨有偶，清末學者也有類似觀點表達：“法律之范圍以一事之可以預料者為斷，其所定者皆屬大綱瑣碎之處皆留執(zhí)行者之余地，是以遵守也易。例案則無范圍，巨大之事以一例了之，瑣屑已甚，無關重輕之處，亦復以例拘之，既不留執(zhí)行者之余地，則時勢既異遵守愈難，然遵守難而瑣屑煩多正可藉作舞文之具?！保?2］律例的繁簡程度決定了賦予司法者自由裁量的范圍程度。

簡言之，薛氏序文的特點是平鋪直敘，對“例”僅以陳述性地概括，而沈氏序文的特點是直抒胸臆，富有濃厚的批判性意識，沈氏不僅對“例”的固有缺陷而且對律例關系進行較為透徹的分析，可以感覺到沈氏對傳統(tǒng)法律體系的質(zhì)疑與不滿。當然沈氏的分析仍有不足之處，沈氏沒有點明導致例文瑣碎的一個重要原因，那就是中國古代多采取客觀具體的立法主義，適用絕對確定法定刑，黃靜嘉先生就認為：“由于我國成文法制技術上的客觀具體，是以因一事生例，馴致（例）在量上不斷增加，流于繁碎參差歧異?！保?3］

五、立法的嬗變：“律例關系”的近代轉(zhuǎn)型

晚清法政變革時期，在刑事立法層面，有過渡性法典《大清現(xiàn)行刑律》和《大清新刑律》草案前后相接。從《大清律例》到《大清現(xiàn)行刑律》，再到《大清新刑律》，傳統(tǒng)律例關系也經(jīng)歷了根本性的轉(zhuǎn)型。值此規(guī)范轉(zhuǎn)型階段，恰逢沈氏審理一起“陜西趙憘憘故殺胞弟二命案”。圍繞該案的法律適用問題，法部與大理院之間爆發(fā)激烈論爭，法部和陜西巡撫主張適用《大清律例》的例文，而大理院和修訂法律館主張適用《大清現(xiàn)行刑律》的律文，“律”與“例”這對重要的傳統(tǒng)法律形式，在近代法源轉(zhuǎn)型時期于立法與司法中呈現(xiàn)復雜糾結(jié)的張力(12)有關該案的具體情節(jié)與學理分析參見陳新宇：《轉(zhuǎn)型司法的困局——以清季陜西趙憘憘故殺胞弟二命案為例》，載《法律適用》2019年第2期，第95－105頁。。

《大清現(xiàn)行刑律》相較《大清律例》而言，律例合編的體例沒有變化，但在律例關系方面，更強調(diào)律的主要地位，條例的地位下降，例文的數(shù)量大幅度刪減［34］。而《大清新刑律》較《大清現(xiàn)行刑律》則移除所有例文，放棄律例合編的體例，僅僅保留律文，故律與例的關系就變?yōu)樯衔环ㄅc下位法之間的明確關系。傳統(tǒng)法學觀念中似乎缺乏關于法律位階的明晰認識，律與例的法律效力不能被準確把握，“用律不用例”時表現(xiàn)為律的法律效力毫無疑問高于例，“用例不用律”時表現(xiàn)為例的法律效力似乎更高，尤其在司法實踐中情況更加復雜、不一而足，因案改例的情形較為普遍。這也就是沈家本說的“江沱漢潛”，即平面流域之內(nèi)多條江河并流的圖景，律與例同處一個較為平面化的立法空間。故傳統(tǒng)法律體系中，律和例的關系在古典法學語境下本質(zhì)實為一種“經(jīng)權關系”。若借用現(xiàn)代法學概念，則律類似一般法，例類似特別法。以現(xiàn)代法理論，在法律位階一致的情況下，特別法優(yōu)先適用于一般法，因而“以例破律”的現(xiàn)象較為普遍。隨著晚清西法東漸，近代法學的法律位階觀念也隨之引入，上位法與下位法界限清楚，“例”的重要性和適用優(yōu)先級隨之下降，“以例破律”的現(xiàn)象從法理上而言已不復存在，畢竟與上位法抵觸的下位法理所當然歸于無效。

就《大清現(xiàn)行刑律》的例文數(shù)量而言，沈家本認為應當化繁為簡，刪除不必要的例文，其論道：“例文宜簡易也。律文垂一定之制，例則因一時權宜量加增損，故列代文法之名，唐于律之外有令及格式，宋有編敕，自明以大誥會典問刑條例附入律后，律例始合而為一。歷年增輯，浸而至今，幾及二千條以下，科條既失之浩繁，研索自艱于日力，雖經(jīng)節(jié)次刪除，尚不逮十之二三?！保?5］因此奏請將原有的例文進行大規(guī)模刪改合并。到《大清新刑律》立法時，隨著新法的起草，舊例條文隨同舊律一概被摒棄，例文的簡化轉(zhuǎn)變?yōu)槁晌牡暮喕瘑栴}，新律就在舊律文的疏闊與舊例文的繁密之間折中制定。隨著法定刑罰從“絕對確定法定刑”向“相對確定法定刑”的嬗變，因一事而生一例的特別規(guī)范的產(chǎn)生情形就可以得到有效避免，給予司法者以自由裁量的更多余地。故沈氏云：“論者謂人情萬變，斷非科條數(shù)百所能賅載者，不知法律之用，簡可馭繁……如一事一例，恐非立法家逆臆能盡之也。”［36］若借用“江沱漢潛”之譬喻，或許可以說《大清現(xiàn)行刑律》的制定是疏浚原有的河道或者是放棄某些支流，其中充斥的依舊是“義、序、禮、情”的傳統(tǒng)律學之水，而《大清新刑律》則是另起爐灶，開挖新河道，引入“罪刑法定、無罪推定、人道主義”的近代法理之水，新舊之間差異立見。當然，《大清新刑律》也并非完全更新，某些條款的定罪量刑和制度安排與《大清現(xiàn)行刑律》也一脈相承，不可否認新律保留有殘存的舊因素。

辛亥鼎革，清廷傾覆，舊“例”已死，新“例”未生?！洞笄逍滦搪伞愤€未來得及實施就止步于法案審議公布的階段，不過其中仍保留有“律例”的提法(13)《大清新刑律》第九條：“本律總則于他項律例之定有刑名者，可適用之。但他項律例有特別規(guī)定時不在此限?！钡谑畻l：“凡律例無正條者，不論何種行為，不得為罪”。懷效鋒主編：《清末法制變革史料》（下卷），中國政法大學出版社2010年版，第75－76頁。，可以設想如果《大清新刑律》能夠得到實施，假以時日，可能會有“例”的制定與實施，不過可能成為單獨頒布實施的單行法，不再與律文合編。世事變遷，“例”并沒有隨著法律體系轉(zhuǎn)型而消亡，民國法律體系中“例”得到重生，被賦予新的含義。在立法領域，當時北京政府曾頒行過《科刑標準條例》、《易笞條例》等單行條例；在司法領域，大理院的解釋例和判決例可以視為古典中國的“因案生例”在司法實踐中的形式性延續(xù)和功能性沿襲(14)張生教授認為民國北京政府時期大理院的“判例整合了制定法、習慣、條理等既有法律淵源，在功能上發(fā)揮了規(guī)范選擇與體系建構(gòu)的作用，為民法體系提供了穩(wěn)定性。”張生：《民國時期民法體系中的判例：形式與功能的變化》，載《學術研究》2019年第1期。不過，清代與民國的“例”之間有何承繼和變化之處還需更深入的研究予以解答。。

六、結(jié)語

晚清大變局，這是一個中國法律思想學術融貫古今、會通中西的轉(zhuǎn)創(chuàng)時期［37］，法律思想的轉(zhuǎn)型帶動法律體系的改革，沈氏可謂一個恰逢其時且“知行合一”的法學家。沈氏的“江沱漢潛”之喻深刻揭示了古典中國時期在傳統(tǒng)法學語境下律例關系實為一種“經(jīng)權關系”，即法源體系之中律例并行，“律”乃不輕易修改的“常經(jīng)”，“例”乃隨時損益的“權變”，在內(nèi)容上兩者既有相輔相成也有沖突競合之處，在形式上律文簡明而例文繁蕪，在價值取向與法理原則上兩者保持高度一致性，在司法實踐中，“例”作為必要的權變往往比“律”更優(yōu)先適用。法史學界的“以例破律”或“以例代律”的說法可能是對此種情形的推衍放大，而“以例補律”或“以例輔律”之說又過于忽視兩者在規(guī)則上的捍格。律例之間既有嵌合性也有矛盾性，單獨強調(diào)某一方面似乎都有失偏頗。

回顧沈家本的其思其行，一言以蔽之，沈氏的律例關系觀念在學術著述、官方奏折、修律實踐中整體保持前后一致性。沈氏的學術著述中暗含晚清修律之思想線索，其對“例”的批判和對“律”的推崇為律例關系的近代轉(zhuǎn)型提供傳統(tǒng)律學的固有智識資源。正如黃源盛教授所說：“歷史的演進，既根源于時勢的形成與變動，時勢不斷變化，歷史也就不斷變異，因此，順勢而變與因革損益，自是自然之理?！保?8］在沈氏主導參與的晚清修律中，傳統(tǒng)法典體例因時而變，“律例合編”被“律例分離”的法典編纂體例所替代?！奥衫P系”隨之實現(xiàn)從律例相輔而又同時伴隨沖突的“經(jīng)權型”關系，即沈氏所謂的“江沱漢潛”的關系，到具有鮮明“上下位法”特色的法律位階關系的轉(zhuǎn)型。這一法律體系的實質(zhì)性轉(zhuǎn)變因純屬法律技術問題，基本不涉及價值判斷與文化觀念，而在晚清修律中幾乎沒有引起爭議，相較實體法方面著名而又紛亂的“禮法之爭”，顯得尤為順暢無阻，標志著中國近代法律體系進入一個新的發(fā)展階段。