熱依汗古力·喀迪爾

于2005 年成功申報為聯(lián)合國教科文組織“人類口頭和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作”的十二木卡姆是新疆特有的一種少數(shù)民族成套音樂，包含演奏、唱歌、跳舞等多種形式，這種內(nèi)容貼近生活、充滿活力的古老民族藝術(shù)表現(xiàn)形式具有巨大的藝術(shù)價值。我國已經(jīng)出臺的《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》（下文稱《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》）《世界文化遺產(chǎn)保護管理辦法》《新疆維吾爾自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護條例》《新疆維吾爾自治區(qū)十二木卡姆保護條例》等相關(guān)法律法規(guī)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行了法律保護，但是對十二木卡姆的法律保護還是存在問題，而且我國在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護方面沒有形成完善的法律保護機制，因此亟需完善。

一、十二木卡姆法律保護的重要性

隨著改革開放的進一步深化，商品經(jīng)濟對傳統(tǒng)文化形成了巨大的沖擊，十二木卡姆作為少數(shù)民族傳統(tǒng)藝術(shù)中的經(jīng)典也面臨著失傳的危機，為了更好地對十二木卡姆的法律保護進行研究，本文首先從保護十二木卡姆的重要性為出發(fā)點進行探討。

（一）十二木卡姆非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護是法治的必然要求

《憲法》第二十二條第二款明文規(guī)定:“國家保護名勝古跡、珍貴文物和其他重要歷史文化遺產(chǎn)?！眹腋敬蠓ǖ倪@一規(guī)定，表示對包括十二木卡姆在內(nèi)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護已提升到我國法治建設(shè)的高度。隨著市場經(jīng)濟對新疆傳統(tǒng)文化的沖擊以及十二木卡姆自身的局限性，使得這一世界非物質(zhì)文化遺產(chǎn)面臨著失傳的危機?！斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)法》《世界文化遺產(chǎn)保護管理辦法》《新疆維吾爾自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護條例》《新疆維吾爾自治區(qū)十二木卡姆保護條例》等相關(guān)法律法規(guī)對實現(xiàn)十二木卡姆非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護有著重要的意義。

（二）十二木卡姆非物質(zhì)文化遺產(chǎn)對剛性法律的需求

在以往的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護中，國家政策性舉措起著主要作用，容易使人們形成十二木卡姆非物質(zhì)文化遺產(chǎn)由政策保護的觀念。但是法律具有更明顯的強制執(zhí)行力，政策與國家法律相比具有軟弱性，所以對十二木卡姆的保護和發(fā)展最好要政策和法律雙管齊下。與其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)一樣，十二木卡姆的保護理應(yīng)得到法律剛性保護，但是我國在這一方面的法制還不健全。

二、十二木卡姆法律保護存在的問題

雖然我國在對十二木卡姆的法律保護方面已經(jīng)做了很多努力，通過了相關(guān)的法律法規(guī)，但是由于十二木卡姆的非物質(zhì)性、保護的無限期性、權(quán)利主體的不具體等原因，使得十二木卡姆在法律保護中存在著困難。

（一）十二木卡姆法律保護在民事立法方面的不足

一直以來，保護十二木卡姆注重通過行政立法而忽略了民事立法。對十二木卡姆的民事法律保護可以說基本處于空白。雖然在過去的法律建議和草案里對這一部分都有提及，但是爭議一直很大，對其進行民事立法保護最大的困難是權(quán)利主體的不確定性。

造成十二木卡姆民法保護不完善的原因有很多，但主要原因如下：首先，對是否能把權(quán)利主體認定為某一特定群體存在爭議。反對者提出，一旦認定某個特定的群體為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體，只能采用沒有具體個體而是某個機構(gòu)來代理行使權(quán)利，會使個體的權(quán)益無法實現(xiàn)而代理機構(gòu)卻對權(quán)益實現(xiàn)不積極，反而使權(quán)利主體的特定群體的利益得不到保障；支持者認為，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體本身就是集體（人群），只要具體規(guī)定收益群體即可。其次，十二木卡姆的分布區(qū)域廣闊，存在利益調(diào)節(jié)分配難的問題。十二木卡姆分布在全疆，分別在南疆和北疆，兩地隔著天山，兩個區(qū)域的群體雖然可以同時作為十二木卡姆的主體進行保護，但是一旦發(fā)生侵權(quán)問題，如何作為同一權(quán)利主體進行利益分配？例如，當(dāng)南疆的十二木卡姆受到了權(quán)利侵犯，是南疆的十二木卡姆保護協(xié)會進行權(quán)利主張，最后的利益賠償也全歸南疆所有，那么北疆的群體可能就有意見。最后，在現(xiàn)階段對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護的大難題除了權(quán)利主體的不確定性外，還有保護時限的無限性與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)（財產(chǎn)權(quán)利部分）的時限性存在沖突。十二木卡姆作為歷史悠久的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)表達形式，顯然與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的保護期限有不吻合之處。

（二）十二木卡姆法律保護中行政保護存在的問題

在對十二木卡姆進行法律保護時要處理好公法和私法的關(guān)系，行政法是保護十二木卡姆的主要公法。政府可以依據(jù)行政法為十二木卡姆的傳承和發(fā)展運用國家強制力量創(chuàng)造良好的環(huán)境，特別是在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》頒布以后更有利于十二木卡姆的法律保護，但是行政法在保護十二木卡姆時也存在著困難。

1.地方性法律法規(guī)不健全

我國加入《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》以后，2005 年3 月26 日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布了《關(guān)于加強我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的意見》，同時發(fā)布《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作申報評定暫行辦法》，在此背景下，新疆維吾爾自治區(qū)也制定了一系列地方性法規(guī)，如《新疆維吾爾自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護條例》《新疆維吾爾自治區(qū)十二木卡姆保護條例》《新疆維吾爾自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工程管理辦法》等相關(guān)法律法規(guī)，這些地方性法律法規(guī)的制定，雖然使十二木卡姆保護有法可依，對十二木卡姆的搜集整理、培養(yǎng)傳承人起到了一定的作用，促進了十二木卡姆保護工作的科學(xué)化、規(guī)范化，但是，這些地方性法律法規(guī)大部分側(cè)重于宏觀指導(dǎo)，缺乏可操作性，缺乏具體的責(zé)任追究辦法，保護方式單一。因此，只有不斷完善地方性法律法規(guī)，才能實現(xiàn)對十二木卡姆有效的法律保護。

2.群眾參與度不夠

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為一種社會性生活文化，離不開一定的社會環(huán)境[1]。十二木卡姆本來就由于自身表演時間太長、歌詞涉及古語使傳播受限，而隨著社會的發(fā)展受到流行音樂的沖擊更是舉步維艱，所以亟需由政府主導(dǎo)的群眾性宣傳，加大群眾的參與度。群眾就是十二木卡姆發(fā)展的源泉，為了加大群眾參與度，政府必須大力宣傳把十二木卡姆帶進群眾中，在群眾中發(fā)展起來，改變十二木卡姆脫離群眾的不正常狀態(tài)。

三、十二木卡姆法律保護新機制的完善

目前，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的立法保護模式主要以公法為主，這是由我國特殊國情決定的。雖然公法保護模式更加明確各級政府在十二木卡姆保護中的責(zé)任，但這種公法為主的保護模式打擊了個人及私人組織對十二木卡姆的傳承和創(chuàng)新。這種現(xiàn)有的立法保護只注重對十二木卡姆藝術(shù)方面的保護，并沒有對十二木卡姆形成全面的保護。而以知識產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的私法，由于其保護的是個人的創(chuàng)新，對其創(chuàng)新實行專有保護，這與十二木卡姆等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的世代相傳不相符。所以對十二木卡姆的法律保護應(yīng)該脫離原有的法律保護模式，把公法和私法保護相結(jié)合建立新的保護十二木卡姆的法律制度。

（一）構(gòu)建完善的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護新機制

對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護模式，學(xué)術(shù)界有兩種觀點：一種觀點認為，要充分考慮非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的群體性、保護期限的無限性等特點，在知識產(chǎn)權(quán)基本框架下，建立特殊的法律保護模式。但是這種特殊的立法模式是不太可能在短時間內(nèi)形成的。另一種觀點認為，應(yīng)該針對不同特點的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)制定不同的法律。例如針對十二木卡姆這一類型的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，國家可以專門根據(jù)其特點單獨立法保護。

（二）十二木卡姆法律保護新機制的特征

首先，十二木卡姆這一類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體為不確定的群體，要對這一部分進行具體的規(guī)定。法律要明確規(guī)定這一文化遺產(chǎn)的主體是哪一部分群體，對這部分特定群體如何管理和保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，如何分配利益作具體的規(guī)定。其次，對非物質(zhì)文化傳承人和商業(yè)開發(fā)者的關(guān)系處理。立法要處理好掌握核心技術(shù)的非物質(zhì)文化傳承人和商業(yè)開發(fā)者之間的利益協(xié)調(diào)。在對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行開發(fā)利用時一定要注意不要損害非物質(zhì)文化的價值。最后，要特別規(guī)定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護期限為無限期。十二木卡姆這一世界文化遺產(chǎn)不僅是古人的財富也是后人的財富，要把這種財富通過傳承和創(chuàng)新世世代代傳承下去。

（三）構(gòu)建十二木卡姆法律保護新機制的具體內(nèi)容

1.法律原則的構(gòu)建

第一，保護和發(fā)展并重的原則。在一個文化系統(tǒng)內(nèi)部,文化創(chuàng)新是文化發(fā)展的生命之源,而文化遺產(chǎn)又是文化創(chuàng)新的源泉[2]。對十二木卡姆的法律保護要從世界非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的精神財富和物質(zhì)財富入手。十二木卡姆不是完全不變的，而以往對十二木卡姆的法律保護研究都是基于十二木卡姆不變的前提。對十二木卡姆法律保護現(xiàn)狀的分析和對國內(nèi)外相似案例研究分析得出，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護必須在保護“靜態(tài)”和發(fā)展“動態(tài)”的基礎(chǔ)上去構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律制度的結(jié)論。對十二木卡姆的法律保護要從保護轉(zhuǎn)換到保護和發(fā)展為出發(fā)點，這樣才能實現(xiàn)十二木卡姆的可持續(xù)發(fā)展。

在十二木卡姆的保護和發(fā)展雙重標準下構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法律制度，才能達到讓十二木卡姆不僅擺脫失傳的危機而且煥發(fā)新生機的目的，讓其自身價值得到真正的實現(xiàn)，讓十二木卡姆這一少數(shù)民族古典、傳統(tǒng)藝術(shù)在新時代下注入新的活力，徹底改變過去只是外部對十二木卡姆的機械保護，從而讓十二木卡姆獲得主動發(fā)展的機會。

第二，公法和私法相輔相成原則。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是公、私利益統(tǒng)一于一體的法律保護客體[3]，因而對十二木卡姆的保護應(yīng)體現(xiàn)公法與私法模式相結(jié)合的保護原則。十二木卡姆在著作權(quán)模式下權(quán)利主體不確定，而且十二木卡姆要求法律保護的無限期性需求，著作權(quán)法、專利法、商標法都無法滿足，所以十二木卡姆的法律保護要從其特殊性出發(fā)，而不是因為這些困難無法定性而擱置相關(guān)法律制度的構(gòu)建。既然僅僅用私法無法對十二木卡姆形成有效的法律保護，我們就要構(gòu)建公法和私法相輔相成的法律保護制度。分別完善《著作權(quán)法》和《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》，在完善的基礎(chǔ)上構(gòu)建公法和私法相輔相成的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護制度，實現(xiàn)十二木卡姆的可持續(xù)發(fā)展。

第三，借鑒其他國家保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的方法。十二木卡姆是社會生活中的一部分，對社會發(fā)展、文化進步有著重要的意義。文化立法、社會立法不僅要體現(xiàn)出普遍性保護原則，還要體現(xiàn)出特殊性法律保護的原則。在十二木卡姆的法律保護中要借鑒其他國家的成功做法，例如我們可以參照印度的《生物多樣性法》對我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行登記、分類、保護，有利于十二木卡姆的特殊性的法律保護。

2.構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護制度

首先，要充分發(fā)揮政府的行政職能。在對十二木卡姆進行保護的過程中，政府作為一支強有力的力量起到關(guān)鍵作用，應(yīng)該大力加強政府在以下三個方面的作用：第一，對十二木卡姆的普及推廣工作。對十二木卡姆的大力推廣和普及不是說運用政府力量把十二木卡姆變?yōu)橐魳分械闹髟?，而是通過大力推廣和普及，增加廣大民眾對十二木卡姆的了解，增強群眾之間對十二木卡姆的交流學(xué)習(xí)，在群眾中種下保護的種子。第二，當(dāng)前新疆對于十二木卡姆這種精神財富的經(jīng)濟投資力量有限，需要政府專項撥款提供保護。對于財政撥款要有專門的機構(gòu)管理，有預(yù)算有計劃地進行財政管理，確保撥款真正用在十二木卡姆的具體保護中。第三，政府要對十二木卡姆的保護進行監(jiān)督管理。 無規(guī)矩不成方圓，只有建立有力的監(jiān)督管理制度才能保障十二木卡姆的保護實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。對侵犯十二木卡姆的行為要嚴厲打擊，對情節(jié)嚴重的要送交司法機關(guān)。

其次，建立明確的問責(zé)制度。責(zé)任不明確是在十二木卡姆的保護中存在的另外一個重要的問題，導(dǎo)致有的問題會有很多部門有權(quán)管理，這些重疊的部分不僅會浪費很多的人力物力，還會在遇到難題、需要承擔(dān)責(zé)任時相互推脫，在有利益時相互爭奪。所以建立責(zé)任明確的問責(zé)制度是非常有必要的，可以確保十二木卡姆在保護的過程中由于責(zé)任明確而提高保護工作的效率。建立問責(zé)制度首先要讓各個相關(guān)部門明確十二木卡姆保護的重要性以及各部門的責(zé)任所在，這樣才能真正地實現(xiàn)對十二木卡姆的有效保護。只有責(zé)任明確的制度才能實現(xiàn)有效的保護。建立十二木卡姆法律保護的問責(zé)制度不僅有利于更好地保護十二木卡姆藝術(shù)，還有利于完善我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護制度。

四、結(jié)語

當(dāng)今各個國家之間經(jīng)濟、政治、文化競爭日益激烈，作為綜合國力重要組成部分的文化力，在國際競爭中起著重要的作用。十二木卡姆作為歷史悠久的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目，對其科學(xué)、有效的保護也越來越受到社會的廣泛的關(guān)注。法律作為有力的手段是十二木卡姆保護過程中必不可少的。本文從我國現(xiàn)階段法律保護中存在的困難為出發(fā)點，分別分析了在民法、行政法、國際法等具體法律中遇到的困難，指出構(gòu)建非物質(zhì)文化法律保護制度的對策。提出十二木卡姆在尋求法律保護的同時要積極創(chuàng)新，讓傳統(tǒng)文化在新時代里有創(chuàng)新、有成效。