梁舒萍

一、問題的提出

重視“家”的概念是中華文化歷來的特點和標志。即便是在學校教育成為專門活動的今天，家庭作為社會的基本單元，依然被視為教育實施的重要場所。在現(xiàn)代社會中，家庭教育一直是社會關(guān)注的熱點。2021年10月23日，第十三屆全國人大常委會第三十一次會議通過了《中華人民共和國家庭教育促進法》（以下簡稱《家促法》），將于2022年1月1日起正式施行，標志著家庭教育立法進程取得重要進展。由于涉及“家庭”這一私人領(lǐng)域，“教育”這一熱點領(lǐng)域，對這部新興法律的研究，社會和學界都非常關(guān)注。

目前，我國正處于民主政治建設(shè)的快速發(fā)展時期，國家治理、公共治理、社會治理逐步走入大眾視野。相對于“硬法”發(fā)展的按部就班節(jié)奏，政府政策、社會治理方式、學校管理不斷推陳出新，形成相當多的執(zhí)法慣例、公共政策等軟法形式，大量填補法律空白。軟法與硬法兼治，成為我國公共領(lǐng)域的法治特色。因此，在新時代公共治理的背景下，本研究以“軟法”為研究視角，分析研究和探討《家促法》的本質(zhì)屬性、成因分析及實施路徑，更具有理論和現(xiàn)實意義。

二、軟法理論和軟法性條款

（一）軟法理論

軟法肇始于國際法領(lǐng)域，但怎么定義仍然沒有定論。學界通常認為，軟法（Soft Law）主要是基于“法”與“國家強制力”間的關(guān)聯(lián)關(guān)系而提出的學理概念。這一概念的提出，打破了立法即“泛硬法化”的思維定勢，也突破了“法即硬法”的傳統(tǒng)概念[1]。

國內(nèi)“軟法”研究于2005年由羅豪才教授提出，他認為“軟法”是相對于“硬法”而言的，軟法與硬法之間的區(qū)別主要在于其實施是否依賴于國家強制力，效力結(jié)構(gòu)不夠完整且不易由國家強制力保障實施的，同樣能夠產(chǎn)生社會實效的法律規(guī)范即為軟法[2]。

羅豪才教授將軟法的特征概括為四個方面：一是立法主體多元化，既包括國家機關(guān)，也包括社會團體、公益組織等，在現(xiàn)代公共治理過程中，為了達到良好的公共治理目標，涉及的社會治理機構(gòu)都在制定自己的規(guī)范。二是表現(xiàn)形式多樣化，除了國家立法、公共政策外，社團章程、行業(yè)資質(zhì)標準也是法的表現(xiàn)形式。面對復(fù)雜多變的社會現(xiàn)實問題，無論是以規(guī)范性文本形式存在還是某些具有規(guī)范性作用的管理存在，都能使得執(zhí)法活動和依據(jù)具有靈活多變性[3]。三是內(nèi)容民主化，一般不制定罰則，軟法規(guī)定的內(nèi)容通常具有自律性與激勵性。關(guān)于軟法學界傳統(tǒng)上一般認為，軟法規(guī)定的內(nèi)容不具有國家強制力，而是基于人們的承諾、誠信、輿論或者紀律保障實施[4]。四是具有不同于國家強制約束力的軟約束力。雖然軟法內(nèi)容上沒有強制力，但是效力上仍然有約束力。軟法可以借助于制度、輿論、文化傳統(tǒng)和道德規(guī)范來約束，也可以通過公民內(nèi)心的自律和外在輿論監(jiān)督來實現(xiàn)約束，這種約束力更多被視為“軟約束力”。

（二）軟法性條款

隨著“軟法”概念的創(chuàng)設(shè)，學界也逐漸關(guān)注“軟法性條款”。羅豪才教授認為中國的軟法有四種類型，第一種表現(xiàn)為：用于描述法律事實或者國家法律、法規(guī)和規(guī)章中那些邏輯結(jié)構(gòu)不完整的法律規(guī)范，表示宣示性、號召性、鼓勵性、促進性、協(xié)商性、指導性的規(guī)范[5]。相較于羅豪才教授提出的后面三種形式，第一種表現(xiàn)為“法律條文內(nèi)在要素”的角度。一般來看，具有國家強制力的法律條文必須具備完整的“三要素”：假定條例+行為模式+法律后果。但軟法第一類型的解釋，打破了法律條文“三要素”的傳統(tǒng)認知，我們不僅可以理解為軟法，更可以將這些條文理解為軟法性條款，即在硬法中存在軟法性條款。

有學者認為當一條法律條文缺少“罰則”，是缺乏國家強制力的，而其實施則有專屬機制。這項專屬機制分為三種方式：一是通過社會輿論和公共壓力而獲得實施。二是通過“硬法性條款”的“輻射效應(yīng)”獲得實施。三是通過中國特有的實施模式生效，包括常委會的執(zhí)法檢查、國務(wù)院的專題詢問和專題報告等形式來督導國務(wù)院對“軟法性條款”的關(guān)注[5]?；陬愋蛯W和法律文本學，有學者將“軟法性條款”進一步拆解為“陳述性條款”“宣示性條款”“倡導性條款”和“賦權(quán)性條款”[6]。在陳述性條款中，所出現(xiàn)的連接詞多為建立、統(tǒng)籌、規(guī)劃等，借此表明國家對某一涉法事務(wù)的扶持立場。在宣示性條款中，所使用的連接詞多為鼓勵、保障，借此表明國家對某類涉法事務(wù)的扶持立場。在倡導性條款中，出現(xiàn)的連接詞多為應(yīng)當，表明國家對某類涉法主體發(fā)出“積極倡導”。在賦權(quán)類條款中，連接詞主要是有權(quán)、可以等，系國家授予有關(guān)主體從事某項特定事務(wù)的“資質(zhì)證明”。

三、《家促法》的軟法性條款分析

借助“圖悅詞頻”分析《家促法》，出現(xiàn)頻率最高的“家庭教育”的權(quán)重為1，“家庭教育”全文出現(xiàn)了105次。詞頻分析分為三種類別，一類屬于名詞性關(guān)鍵詞，“未成年人”出現(xiàn)了65次排名第二，而“監(jiān)護人”“父母”“家庭”則分別出現(xiàn)了30、30和28次。除去專業(yè)名詞和非重要詞匯出現(xiàn)的頻率，法條屬性判斷的“連接詞”頻率排序為：“履行”10次，“樹立”“建設(shè)”和“宣傳”8次，“引導”“培養(yǎng)”和“培訓”6次，“尊重”“公共”等5次。詳見表1。

《家促法》全文共6章55條，以下逐章逐條分析：

“總則”部分共13條，主要表現(xiàn)為宣示性條款、陳述性條款、賦權(quán)性條款和倡導性條款，連接詞多為引導、培育、應(yīng)當?shù)龋繉儆凇败浄ㄐ詶l款”。第1條和第3條為宣示性條款，表明制定《家促法》的目的；第2條為陳述性條款，表明本法關(guān)于家庭教育的具體領(lǐng)域；第4條為賦權(quán)類條款，定義了“未成年人的父母或其他監(jiān)護人”“國家和社會”“國家工作人員”在家庭教育落地方面的權(quán)責；第5、6、7、8條為倡導性條款，使用連接詞為“應(yīng)當”，表明社會各層次的人或組織在開展家庭教育中指導性的動作內(nèi)容。第10、11、12、13條為宣示性條款，連接詞為“鼓勵”，包括設(shè)置每年5月15日為宣傳周，均表明國家對相關(guān)單位和社會組織開展家庭教育研究、培訓、慈善、支援等行為的扶持立場。

第二章“家庭責任”涉及10條，主要表現(xiàn)為賦權(quán)性和倡導性條款。第14、15、16、17、18、19、21、22條，連接詞均為“應(yīng)當”，表明了“未成年人的父母或者其他監(jiān)護人及其他家庭成員”在家庭教育中享有的實施家庭教育的權(quán)利，以及承擔不同的教育責任。其中第16條的“指引”、第17條的“合理”、第18條和第22條的“合理”、第19條的“積極”等連接詞，進一步體現(xiàn)了倡導性條款的屬性。雖然第21條使用了“保持”和“定期”等確定性動作，以及第20條和第23條使用了“不得”這一禁止類詞語，但沒有規(guī)定應(yīng)負擔的法律后果，因此仍然具備軟性條款的屬性。

第三章“國家支持”和第四章“社會協(xié)同”共涉及24條，主要表現(xiàn)為賦權(quán)性、倡導性和宣示性條款。這兩章使用的連接詞均為“應(yīng)當”或者“可以”，從第24條到第35條，具體規(guī)定了政府和社會機構(gòu)等涉法事務(wù)主體的權(quán)利。包括國務(wù)院、各級人民政府等政府部門，家庭教育指導機構(gòu)、婚姻登記機構(gòu)和收養(yǎng)登記機構(gòu)、兒童福利機構(gòu)、未成年人救助保護機構(gòu)等社會機構(gòu)，以及法院和婦女聯(lián)合會在開展家庭教育方面各自的職責和實施內(nèi)容。第36條用

連接詞“可以”，賦予了自然人、法人和非法人組織設(shè)立非營利性家庭教育服務(wù)機構(gòu)的權(quán)利，以及有關(guān)部門對前述機構(gòu)和從業(yè)人員的指導和監(jiān)督權(quán)。第37條類似第4條，用連接詞“應(yīng)當”，表明了國家倡導“家風建設(shè)”“創(chuàng)建活動”與家庭教育的具體結(jié)合落腳點。第38—46條，使用連接詞“可以”或者“應(yīng)當”，賦予了社區(qū)、學校、醫(yī)療、早教服務(wù)、公共文化服務(wù)機構(gòu)及媒體等涉法事務(wù)主體權(quán)利。第47條通過“應(yīng)當”連接詞，賦予家庭教育服務(wù)機構(gòu)權(quán)利和職責。

第五章“法律責任”涉及7條，均構(gòu)成了否定性懲處機制。第48、49條規(guī)定了批評教育、勸誡制止，訓誡、責令等懲處；第50、51條規(guī)定了責令限期改正、予以處分等罰則；第52條規(guī)定了責令限期改正、責令停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記等罰則；第53、54條進一步引用《未成年人保護法》《反家庭暴力法》《治安管理處罰法》和《刑法》來追究相關(guān)法律責任，均屬于“硬法性條款”。

“附則”僅1條，為立法技術(shù)性內(nèi)容，對實施日期作出規(guī)定，仍屬于陳述性條款。

四、《家促法》屬性特點及成因分析

就軟法性條款和硬法性條款比例而言，《家促法》的“軟法性條款”共計48條，占55條總條目的比重高達87.27%。根據(jù)軟法四項特點，《家促法》所在的教育法領(lǐng)域中，滿足了立法主體多元化、表現(xiàn)形式多樣化、內(nèi)容民主化、通過軟約束力實施，具備了軟法屬性。

（一）家庭教育法領(lǐng)域呈現(xiàn)制定主體多元化和表現(xiàn)形式多樣化的特點

早在1981年中共中央轉(zhuǎn)發(fā)的《關(guān)于兩個會議情況及1981年婦聯(lián)工作要點的報告》中，就明確把家庭教育作為全國婦聯(lián)的重要工作內(nèi)容。1996年9月，全國婦聯(lián)、原國家教委聯(lián)合發(fā)布了《全國家庭教育工作“九五”計劃》，對家庭教育的地位、舉措、組織等內(nèi)容進行了較為詳細的部署，指出家庭教育是社會主義教育的組成部分。2010年2月，全國婦聯(lián)、教育部、中央文明辦等六部委頒布了《全國家庭教育工作“十一五”規(guī)劃》。2016年11月2日，全國婦聯(lián)、教育部等九部門共同印發(fā)了《關(guān)于指導推進家庭教育的五年規(guī)劃（2016—2020年）》，提出了加快家庭教育法制化建設(shè)，穩(wěn)妥推進家庭教育立法進程。2017年家庭教育進入兩會議題，重慶市、貴州省、山西省、江西省、江蘇省、浙江省、福建省、安徽省、湖南省等九個?。ㄊ校┒枷群笤O(shè)立了家庭教育地方性行政法規(guī)①2016年《重慶市家庭教育促進條例》、2017年《貴州省未成年人家庭教育促進條例》、2018年《山西省家庭教育促進條例》、2018年《江西省家庭教育促進條例》、2019年《江蘇省家庭教育促進條例》、2019年《浙江省家庭教育促進條例》、2020年《福建省家庭教育促進條例》、2020年《安徽省家庭教育促進條例》、2021年《湖南省家庭教育促進條例》。。2021年10月23日，第十三屆全國人大常委會歷經(jīng)三次審議，在第三十一次會議通過了《中華人民共和國家庭教育促進法》。

家庭教育的立法過程呈現(xiàn)了主體多元化這一特點。不僅包括最高立法機關(guān)、地方立法機關(guān)、教育部等政府部門，還包括行業(yè)組織、協(xié)會等社會部門。在家庭教育政策的變遷中，逐步由全國婦聯(lián)、國家教委（后為教育部）為主實施，逐步轉(zhuǎn)向多部門協(xié)同推進，最后由中共中央、國務(wù)院、全國人大等進行頂層設(shè)計與全面推動[7]。同時表現(xiàn)形式更是不局限在法律法規(guī)、地方條例等硬法層面，更多表現(xiàn)為報告、計劃、規(guī)劃等軟法方面。

（二）《家促法》實施落地的軟約束力更依賴于自覺行為

在我國幾千年的文化中，家庭一直是華夏文明很重要的組成部分，中華民族歷來非常重視家庭教育對個人的影響。但在很多西方國家概念中，社會直接與個人連接，家庭教育會被認為是私人領(lǐng)域的事情，不應(yīng)該由政府或者公共部門來干涉，因而也就很少有國家從國家立法的層面專門制定家庭教育法，目前有專門立法的僅限于日本。如果以“是否以國家強制力保障實施[8]”作為區(qū)分軟硬法的標準，不難發(fā)現(xiàn)，家庭教育法在立法動因上就具有軟法的性質(zhì)。

一方面，有學者認為從內(nèi)在要素上看，軟法性條款與政策具有同類型，如果說政策本身并不必然涉及懲處機制，那么“軟法性條款”也正是缺乏了“三要素”的后果要素。法治國家、法治政府、法治社會一體化建設(shè)必然要求以硬法為基礎(chǔ)的國家強制力約束，但在公共治理的現(xiàn)代社會中，《家促法》的落地又必然與各種配套的政策結(jié)合在一起，實現(xiàn)一種軟硬法兼施、協(xié)同發(fā)展的狀態(tài)。另一方面，《家促法》的軟約束力，表現(xiàn)在除了作為一項法律，更是具有一般社會規(guī)范的共同特點，需要人們自覺地遵守和實施。只有當其深入絕大多數(shù)人的內(nèi)心并變成自覺行為時，才能發(fā)揮更大的作用。對于家庭教育這一領(lǐng)域的法律，如果大部分、大多數(shù)條款需要國家強制力才能保證實施，《家促法》也就失去了其存在的基礎(chǔ)和價值。

（三）軟硬法結(jié)合及治理民主化保障《家促法》的落地

家庭教育除了私人領(lǐng)域事項外，更表現(xiàn)出其公共性。家庭教育對一個人的早期發(fā)展非常重要，同時也是與學校教育和社會教育相伴的重要教育事項，因而表現(xiàn)出極大的公共利益，如果不進行立法干預(yù)，不僅影響個人的成長，也會對國家、社會造成影響。作為一項由全國人大常委會審議通過的法律，《家促法》必然具備國家的權(quán)威性?！耙环矫妫鼈兇碇鴩业恼螜?quán)威，在國民生活各個方面具有較強的控制力；另一方面在組織結(jié)構(gòu)上是被正式設(shè)立的、呈現(xiàn)出緊致的層級登記體制，因而無論在權(quán)威性還是內(nèi)部聯(lián)系方面都表現(xiàn)出較強特性”[9]。

《家促法》的法條中有很多陳述性、賦權(quán)性條款，既明確規(guī)定了國務(wù)院、地方政府等各級政府部門的權(quán)利和職責，家庭教育指導機構(gòu)、婚姻登記機構(gòu)和收養(yǎng)登記機構(gòu)、兒童福利機構(gòu)、未成年人救助保護機構(gòu)等社會機構(gòu)，以及法院和婦女聯(lián)合會在開展家庭教育方面各自的職責和實施內(nèi)容，也規(guī)定了家庭、監(jiān)護人的職責。盡管《家促法》呈現(xiàn)軟法屬性，但在第五章“法律責任”中仍有7條硬法性條款，均構(gòu)成了否定性懲處機制。這些都從法律源頭上保障了兒童“受教育權(quán)”這一憲法賦予的權(quán)利。

但除了要保障公共利益之外，最重要的是維護其“私人”領(lǐng)域的屬性，治理民主化的法律條款不是給家庭教育帶來條條框框，而是提供個性化的指導方案。從草案修正的標題改為《家庭教育促進法》，就可以看出國家在定位該法時的立法性質(zhì)即為促進法，即更加強調(diào)的是法的促進作用，而不是規(guī)制作用。家庭教育的地位，應(yīng)該使得家庭教育與學校教育協(xié)同發(fā)展，共同促進兒童健康成長。

五、余論

綜上所述，將于2022年正式實施的《家促法》軟法屬性特征明顯，但能看到立法部門在意識到這一屬性時，在能夠?qū)崿F(xiàn)罰則的硬法性條款上所做的努力，使得這部在三次草案審議就引起學界和社會高度關(guān)注的法律，最終落地時能夠體現(xiàn)“軟硬兼?zhèn)洹钡男ЧＲ虼?，《家促法》的真正落地，仍需要秉承這一思路，在實施的過程中，眾多法律主體應(yīng)將家庭教育與政府職責、學校工作、社會服務(wù)聯(lián)系在一起，落實責任主體和法律義務(wù)，保障家庭教育的公共屬性，同時建立社會輿論機制，保持與傳統(tǒng)文化、道德習俗和社會輿論間的平衡關(guān)系，為社會強制力和組織強制力的發(fā)揮預(yù)留作用空間，體現(xiàn)國家對家庭教育的引領(lǐng)和指導作用。