●宋 曉

一、引言

2020年可謂是“中國禁訴令元年”：8月28日，最高人民法院發(fā)布了我國訴訟史上第一份禁訴令裁定，裁定住所位于盧森堡的康文森無限許可有限公司（下稱“康文森公司”）不得在最高人民法院作出終審判決前申請執(zhí)行德國杜塞爾多夫地區(qū)法院于2020年8月27日作出的針對華為技術有限公司（下稱“華為公司”）的一審停止侵權判決；〔1〕參見“華為技術有限公司訴康文森無線許可有限公司案”，最高人民法院（2019）最高法知民終732、733、734號之一民事裁定書。9月23日武漢市中級人民法院簽發(fā)禁訴令，裁定住所位于美國的交互數(shù)字公司及其關聯(lián)公司立即撤回或中止在印度德里地方法院針對小米通訊技術有限公司（下稱“小米公司”）及其關聯(lián)公司申請的臨時禁令、永久禁令，同時裁定交互數(shù)字公司及其關聯(lián)公司不得在任何其他國家或地區(qū)法院進行案涉事項的訴訟行為，〔2〕參見“小米通訊技術有限公司等訴交互數(shù)字控股有限公司案”，湖北省武漢市中級人民法院（2020）鄂01知民初169號之一民事裁定書。并于同年12月4日駁回了交互數(shù)字公司及其關聯(lián)公司對上述禁訴令裁定的復議申請；〔3〕參見“小米通訊技術有限公司等訴交互數(shù)字控股有限公司案”，湖北省武漢市中級人民法院駁回復議（2020）鄂01知民初169號之二民事裁定書。12月25日，武漢市中級人民法院應住所位于韓國的三星電子株式會社（下稱“三星公司”）及其中國關聯(lián)公司的申請，簽發(fā)禁訴令，裁定住所位于瑞典的愛立信公司及其關聯(lián)公司不得就案涉事項在其他國家或地區(qū)的法院和行政機關提起針對三星公司及其中國關聯(lián)公司的法律救濟程序，包括申請臨時禁令、永久禁令或提起許可費訴訟等?！?〕參見“三星電子株式會社等訴愛立信公司案”，湖北省武漢市中級人民法院（2020）鄂01知民初743號民事裁定書。短短一年內，我國法院接連簽發(fā)了此前未曾有過的禁訴令，〔5〕我國《海事訴訟特別程序法》第四章規(guī)定了海事強制令制度，它與禁訴令制度有局部重合之處，但兩者存在本質區(qū)別，海事強制令的適用范圍更為狹窄，以違反法律規(guī)定或合同義務為前提。相關分析，參見王娟：《關于我國引入禁訴令制度的思考》，載《法學評論》2009年第6期，第75頁。在我國實踐中，某些海事強制令已經非常接近禁訴令或反禁訴令，例如，武漢海事法院曾責令被申請人向域外法院申請撤回禁訴令的海事強制令。參見“華泰財產保險有限公司深圳分公司、克利伯租船公司船舶租用合同糾紛案”，武漢海事法院（2017）鄂72行保3號裁定書。由于肇始于最高人民法院，當事人又是為社會熟知的通信行業(yè)巨頭，如華為、小米、三星和愛立信公司等，引起國內外法律界的激烈反響。面對中國法院簽發(fā)的禁訴令，印度德里高等法院和美國德克薩斯州聯(lián)邦東區(qū)法院分別采取了針鋒相對的舉措，前者于2020年10月9日（約為武漢市中級人民法院簽發(fā)禁訴令后的兩周時間）簽發(fā)反禁訴令，禁止小米公司向武漢市中級人民法院申請執(zhí)行禁訴令；〔6〕See Interdigital Technology Corporation ＆Ors. vs. Xiaomi Corporation ＆Ors., I.A.8772/2020 in CS （COMM）295/2020.后者于2021年1月11日（在武漢市中級人民法院簽發(fā)禁訴令后不到3周時間）簽發(fā)反禁訴令，禁止三星公司在武漢市中級人民法院提起干擾美國法院管轄權的訴訟行為?！?〕See Ericsson Inc. v. Samsun Electronics Co., Ltd., No. 2:20-CV-00380-JRG （E. D. Texas, Jan. 1, 2021）, 2021 WL 89980.印度和美國法院的反應如此迅捷和強烈，引發(fā)禁訴令與反禁訴令的混戰(zhàn)。雖然國際禮讓的字眼出現(xiàn)在雙方的裁定文書中，但是作用甚微。中國禁訴令的司法實踐才剛發(fā)端就引來學界熱議和外國司法的激烈對抗，難免讓人擔心其未來之路。

國際禁訴令是法院發(fā)布命令禁止一方當事人發(fā)起或參與外國法院的訴訟，其發(fā)軔于英國普通法，從最早的禁止到國內其他法院訴訟的國內禁訴令發(fā)展到了禁止到外國法院訴訟的國際禁訴令?！?〕See Trevor Hartley, International Commercial Litigation （3rd. ed）, Cambridge University Press （2020）, p. 265.國內禁訴令已很少見。為了行文簡便，下文所稱的禁訴令均指國際禁訴令。禁訴令類型除了普通禁訴令外，還包括禁執(zhí)令和反禁訴令。作為英美法系的產物，禁訴令自然富有英美法系的司法文化特征，典型之處是其制度運行大量依賴法官的自由裁量，德國等大陸法系國家一般均拒絕采納此制度，〔9〕德國歷史上也有簽發(fā)禁訴令的個例. See Markus Lenenbach, Antisuit Injunctions in England, Germany and the United States: Their Treatment Under European Civil Procedure and the Hague Convention, 20 Loy. L. A. Int’l ＆ Comp. L. J. 257 （1998）.而更多承襲大陸法系法文化的我國，數(shù)十年來并無立法明確允可，直到2020年才有相應的司法實踐。即便如此，我國學界對英美禁訴令制度的研究并未停止，不少學者和法官甚至呼吁我國也應效仿普通法系國家在一定條件下簽發(fā)禁訴令。〔10〕參見歐福永：《國際民事訴訟中的禁訴令》，北京大學出版社2007年版，第256-258頁；張利民：《國際民訴中禁訴令的運用及我國禁訴令制度的構建》，載《比較法研究》2007年第3期，第129-130頁；沈紅雨：《我國法的域外適用法律體系構建與我國涉外民商事訴訟管轄權制度的改革——兼論不方便法院原則和禁訴令機制的構建》，載《中國應用法學》2020年第5期，第126-127頁。對此我國立法和司法一直舉棋不定，直到去年才跨出了關鍵一步。那么，需進一步研究的問題是：這是禁訴令制度在我國自然的瓜熟蒂落，將來會在更多案件中涌現(xiàn)出來，還是只源于特殊案件的特殊需要，今后也難為其他案件類型所效仿？

三起禁訴令案件無一例外都是關于標準必要專利糾紛的訴訟。當一項專利技術被國際標準組織納入某個產品或方法的標準之中，即構成一項標準必要專利，其他所有生產、銷售和使用該項產品或方法的專利實施人必須向專利持有人支付許可費，否則構成專利侵權，而標準必要專利權人在取得事實上市場壟斷的優(yōu)勢地位時，有按照公平、合理和非歧視（FRAND）的價格條件向其他所有專利實施人作出許可的義務?！?1〕對標準必要專利一般性問題的介紹，參見丁文嚴、韓萍：《標準必要專利保護的中國路徑——“標準必要專利保護法律問題研究”研討會綜述》，載《法律適用》2018年第19期，第146-150頁。標準必要專利權人和專利實施人之間時刻激烈的博弈中，引發(fā)糾紛的主要集中于某項專利是否構成標準必要專利或在特定國家是否有效（國際標準組織無此承諾），以及專利權人主張的許可費率是否符合FRAND義務。在當今時代，標準必要專利廣泛運用于通信行業(yè)，而通信行業(yè)在很大程度上引領著技術發(fā)展的潮流，同時是許多大國的經濟發(fā)展和產業(yè)競爭優(yōu)勢的關鍵所在，所以通信行業(yè)的標準必要專利糾紛不僅關涉企業(yè)的生死存亡，而且關乎一國的戰(zhàn)略利益。

概覽普通法系國家的既往實踐，禁訴令原本更多存在于普通海商事領域，近年來卻在通信行業(yè)的標準必要專利糾紛中得到集中爆發(fā)，〔12〕時間集中于過去10年，國際通信行業(yè)巨頭幾乎都卷入其中。See Jorge L. Contreras, The New Extraterritoriality: FRAND Royalties, Anti-Suit Injunctions and the Global Race to the Bottom in Disputes over Standards-Essential Patents, 25 B.U. J. Sci. &Tech. L.251 （2019），關于我國知識產權訴訟涉禁訴令案件的統(tǒng)計，參見張先砉、殷越：《知識產權國際競爭背景下禁訴令制度探索與構建》，載《法律適用》2021年第4期，第45頁。其頻度和各國司法對抗的烈度早已超出了普通海商事領域。所以說，我國法院在短時間內就標準必要專利糾紛簽發(fā)數(shù)個禁訴令不是國際社會的孤例，應屬于“國際潮流”中較為醒目的表現(xiàn)。然而，我國禁訴令實踐畢竟剛剛開端，還只是寄寓在一個適用標準本就模糊的“行為保全”的立法制度中，并無明確和具體的立法或司法解釋的指引，故而有必要通過對比英美法系國家豐富的禁訴令司法實踐，及時對我國裁定書中論及的禁訴令的司法方法進行歸納、總結和反思，指明禁訴令對涉外標準必要專利糾紛的意義所在，并借此研究我國在標準必要專利糾紛中發(fā)端的禁訴令，未來是否可以普遍適用于普通的涉外海商事糾紛？

英美法系國家對法院簽發(fā)禁訴令有大致成熟的司法方法和分析框架，但具體標準仍顯模糊，甚至搖擺不定。例如，美國聯(lián)邦上訴法院之間就公開存在嚴格簽發(fā)條件的保守派與簽發(fā)條件相對寬松的自由派之間的分歧，得出的司法結論令人難以預測?！?3〕See S. I. Strong, Anti-Suit Injunction in Judicial and Arbitration Procedures in the United States, 66 Am. J. Comp. L.153, 154（2018）.我國三個禁訴令裁定也大致借鑒了英美法系國家的分析框架，但對具體條件和標準的分析和設定同樣充滿了不確定性?；诖?，本文結合英美法系國家禁訴令的司法實踐和學理闡釋，將禁訴令的簽發(fā)條件總結為三項——前提性條件（國際平行訴訟）、實質性條件（各項公私政策因素）和反思性條件（國際禮讓），希望借由這三個條件所構筑的司法方法和分析框架，揭示禁訴令簽發(fā)不確定性的根源所在，評判我國三個禁訴令裁定的分析過程，并盡力為未來標準必要專利糾紛乃至普通的涉外民商事訴訟中的禁訴令簽發(fā)給出具體的參考指南。與此同時，對禁訴令司法方法的總結和反思，也必然有助于未來相關立法或司法解釋的展開。

二、前提性條件：國際平行訴訟之認定

法院簽發(fā)禁訴令的前提條件是當事人已經或即將在外國法院發(fā)起國際平行訴訟。禁訴令最基本的功能即在于阻止外國的平行訴訟程序，以減輕當事人的訟累，并防止產生相互沖突或不協(xié)調的判決。在抽象意義上，平行訴訟是一種不經濟、不合理的訴訟。在一國的法律體系內，基于一事不再理原則或訴訟合并制度，可以從根源上遏止平行訴訟，但不同國家之間若無強有力的超國家法律施以限制（如《布魯塞爾條例》 之于歐盟國家），〔14〕Regulation （EU） No 1215/2012 on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters （Recast）. 對國際平行訴訟的限制集中于該條例的第29、30條。則各國間并無義務主動中止或終止在本國開始的國際平行訴訟程序。

面對國際平行訴訟程序，一國法院可能基于國際禮讓原則，依據(jù)不方便法院原則中止或撤銷本國的國際平行訴訟程序，也可能反向簽發(fā)禁訴令，禁止當事人在外國法院發(fā)起或繼續(xù)國際平行訴訟程序。因此，不方便法院原則和禁訴令如同一枚硬幣的兩面，都致力于減緩或消除國際平行訴訟程序的負面結果。但是，不方便法院原則畢竟是限制本國法院的管轄權，一般不會引發(fā)外國的抵觸，而禁訴令則是限制外國法院的管轄權，可能難以為外國法院接受。所以，從國際關系的角度探討禁訴令的簽發(fā)條件比探討不方便法院原則的適用條件更為重要。

那么，相同程度需要達到多少的兩個案件才能夠被視為國際平行訴訟？其實，國際平行訴訟不是一個確定的概念，其只是模糊地指稱兩個案件完全相同或具有密切關聯(lián)。至于需要達到何種程度的相同，則等待人們從所欲實現(xiàn)的法政策目標中去加以厘定。于禁訴令而言，若一國希望擴大禁訴令的適用范圍，無疑會擴大國際平行訴訟的范圍，反之則會相應地縮小，因此，不能完全從概念和邏輯出發(fā)先對國際平行訴訟給出一個確定的概念，然后機械地據(jù)此評判各國簽發(fā)的禁訴令是否違反了前提性條件，更應該從普通法系國家和我國禁訴令的實踐出發(fā)，來總結各國認定國際平行訴訟的具體尺度。筆者以為，兩個案件是否相似或相同，主要可從兩個方面加以判斷：一是當事人是否相同；二是訴訟標的是否相同。

（一）相同的當事人

兩個案件的當事人完全相同，自然符合國際平行訴訟的概念設定。其中又可分為兩種不同情形：一是原告在甲國法院起訴被告，后來同一原告又在乙國法院就相同案件起訴同一被告；二是原告在甲國法院起訴被告，后來身份反轉，同一被告在乙國法院起訴同一原告。在這兩種情形下，如果一方當事人申請法院簽發(fā)禁訴令，法官從形式上就可認定兩案當事人是完全相同的。在傳統(tǒng)的商事禁訴令案件中，大部分均是原被告在不同國家法院身份反轉的對抗性訴訟，法官對于當事人是否相同只作簡單的形式判斷。

但從形式上看，還有許多禁訴令案件的當事人并不完全相同。以我國法院簽發(fā)的禁訴令案件為例，在最高人民法院的禁訴令裁定中，中國訴訟的當事人一方為華為技術公司、華為終端公司和華為軟件公司，另一方為康文森公司，但在德國的訴訟中，一方當事人仍為康文森公司，而另一方當事人則為華為技術公司、華為技術德國有限公司和華為技術杜塞爾多夫有限公司?！?5〕同前注〔1〕。同樣地，在武漢市中級人民法院關于三星公司的禁訴令裁定中，中外訴訟的雙方當事人也不完全相同，中國訴訟的一方當事人為三星株式會社、三星中國公司和三星武漢公司，另一方當事人為愛立信公司，但在美國訴訟中，一方當事人為三星株式會社及其美國子公司，而另一方當事人則為愛立信公司及其美國全資子公司?！?6〕同前注〔4〕；Ericsson Inc. v. Samsun Electronics Co., Ltd., No. 2:20-CV-00380-JRG （E. D. Texas, Jan. 1, 2021）, 2021 WL 89980.在上述兩個案件中，當事人除了母公司保持不變外，子公司則隨訴訟地國家的變化而發(fā)生變化，在中國為中國當?shù)氐淖庸?，在美國則為美國當?shù)氐淖庸尽?/p>

在一國注冊的子公司具有獨立的法人地位。從形式上說，如果不同國家的訴訟牽涉不同國家的子公司，就難言兩案的當事人具有同一性，似乎就此可以否定兩案構成了國際平行訴訟。但是，如同我國審理的上述標準必要專利糾紛案件，當事人動輒是具有全球影響力的電信巨頭企業(yè)，電信產品和電信業(yè)務（如智能手機）在全球流動，因而具有國際屬性，企業(yè)也相應地布局于全球，在大量國家注冊成立當?shù)氐目毓勺庸?，而子公司一般均服從海外母公司的指令。從實質意義上說，不同國家的訴訟盡管牽涉不同的子公司，但從訴訟程序的角度觀察，它們與母公司是一體的，更何況兩個訴訟的內容均是關于同一標準必要專利的侵權或許可費率之爭，因而可認定兩案的當事人實質相同，不能因為形式上稍有不同而否定兩個訴訟當事人的同一性。在不同國家進行的標準必要專利的國際平行訴訟，除了母公司外，之所以要將當?shù)氐淖庸咎砑訛榘讣斒氯?，通常是為了方便當?shù)胤ㄔ捍_立案件管轄權，因為子公司的住所地通常是沒有爭議的一般管轄的管轄依據(jù)?！?7〕一般管轄主要是依據(jù)被告住所地行使的管轄權，與特別管轄相對，后者主要依據(jù)案件與法院地的特殊聯(lián)系而建立管轄權。See Mary Twitchell, The Myth of General Jurisdiction, 101Harv. L. Rev. 610 （1988）, p. 610-614.

在美國禁訴令實踐中，為了判斷兩個訴訟的當事人是否具有同一性，法院同樣采用的是實質標準而非形式標準，即要求兩個案件的當事人“實質相同和密切關聯(lián)”。公司雖在不同國家注冊，但屬于同一公司集團，或一家公司對另一家公司擁有70%的控股股權，美國法院都依據(jù)實質標準而認定兩案當事人具有同一性?！?8〕參見《美國對外關系法重述》［Restatement （Fourth） of Foreign Relations Law （2018）］第425節(jié)。在我國禁訴令裁定中，從名稱上大體可以推定不同國家的子公司和其海外母公司是實質相同和密切關聯(lián)的，但形式不同畢竟需要法院具體說明子公司和母公司的關聯(lián)程度，從實質上證明兩案當事人具有同一性。這一點需要我們法院在未來禁訴令實踐中消除含糊，增加說明，明確宣示實質標準并結合兩案訴訟標的的同一性情況給出具體證明。

（二）相同的訴訟標的

判斷兩案是否構成國際平行訴訟，除了判斷當事人是否相同外，更重要的是判斷兩案的訴訟標的是否相同。訴訟標的是民事訴訟理論和實踐的基本概念，幾乎作用于起訴、訴之變更、訴之合并和判決的訴訟全過程，但其同時又是一個充滿爭議甚至帶有不確定性的概念，在不同的具體制度和訴訟環(huán)節(jié)，可能需要對訴訟標的概念進行適當調整。〔19〕參見［日］高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第52頁。禁訴令所限制的對象是國際平行訴訟，而國際平行訴訟的認定同樣離不開訴訟標的這一基本概念。更重要的是，在禁訴令的理論和實踐中，可能同樣需要對訴訟標的概念進行適當調整，即適當縮小或擴大訴訟標的的范圍。標準必要專利糾紛常常引發(fā)不同國家的訴訟，其訴訟標的是否具有同一性之認定，較之普通國際商事案件更為復雜。

在我國的禁訴令裁定中，法官雖未直接采用訴訟標的概念，但其實都是從訴訟標的的角度探討了中外案件的同一性問題。在“華為公司訴康文森公司案”中，華為公司向我國法院提起了確認不侵害專利權及標準必要專利許可糾紛案件，案涉專利為中國專利，而康文森公司在德國法院提起了標準必要專利的侵權損害賠償之訴，并要求德國法院簽發(fā)行為禁令，案涉專利是與中國專利為同族專利的歐洲專利。最高人民法院認為：“雖然本三案與德國訴訟在糾紛性質上存在差異，但審理對象存在部分重合?！薄?0〕同前注〔1〕，第8頁。在“小米公司訴交互數(shù)字公司案”中，小米公司向我國法院提起了標準必要專利的許可費率爭議，而交互數(shù)字公司則向印度法院提起了專利侵權之訴，武漢市中級人民法院在復議裁定書中就兩案的同一性問題特別作出了分析：“復議申請人在印度德里地方法院針對被申請人提起的專利侵權訴訟案和費率爭議裁決案的替代方案與本案費率爭議裁決案存在重合和交叉……于本案而言，印度訴訟案屬于在后立案的重復訴訟?！薄?1〕同前注〔3〕，第14頁。

在上述兩案中，可發(fā)現(xiàn)中外平行展開的案件具有密切關聯(lián)，但審理對象從形式上看似乎并不完全一致。這正是在各國平行展開的標準必要專利糾紛案件的常態(tài)，常常是一方當事人在一國法院提起標準必要專利的許可費率訴訟，這在本質上屬于合同性質的爭議，而另一方當事人則在另一國提起標準必要專利的侵權訴訟；或者專利權人在一國提起許可費率訴訟或侵權訴訟，而專利實施人在另一國對專利權人提起濫用市場支配地位的不正當競爭訴訟或反壟斷訴訟。即使兩國訴訟在性質上完全一致，兩案各自所涉專利為同族專利，但由于專利具有地域屬性，法律性質上也只能認定為不同國家的專利。那么，從簽發(fā)禁訴令的目的出發(fā)，我們能夠認定兩案的訴訟標的相同嗎？或者說，如果訴訟標的概念妨礙了我們對標準必要專利案件的同一性認定，那么能夠另辟蹊徑尋找其他標準來認定案件具有同一性嗎？

判斷兩案是否相同本就是一項高度復雜的技術工作，在立法中各國鮮見對訴訟標的下一個嚴格的定義，實務中需借由法官捕捉不同案件的細微變化。在理論研究中，大抵形成了實體請求權說（舊說）、訴訟請求權說（新說）、事件說等三種判斷標準?！?2〕參見嚴仁群：《訴訟標的之本土路徑》，載《法學研究》2013年第3期，第99-104頁。其中舊說的訴訟標的范圍最窄，事件說的訴訟標的范圍最寬，新說居中。依據(jù)舊說，以同一給付為目的的數(shù)個請求權發(fā)生競合時，每個請求權都對應一個訴訟標的。〔23〕參見［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第219頁。在標準必要專利糾紛中，一方提起合同之訴，而另一方提起專利侵權之訴或反壟斷之訴，依據(jù)舊說必定構成不同的訴訟標的。在一國的司法實踐中，如果以舊說為支配地位，必須輔之以其他配套制度，如靈活的訴之變更和訴之合并制度，才能克服舊說明顯的不足?！?4〕同前注〔22〕，嚴仁群文，第106-107頁。但訴之變更和訴之合并制度只有在一國的法律框架內才能方便展開，在不同國家的法院之間通常難以實施。舊說理論導致了訴訟標的的范圍過窄，以之為標準則會過多放縱不同國家之間的重復訴訟，并不適合作為國際平行訴訟的案件同一性的判斷標準。

在歐盟，為了在成員國之間促進判決一致性目標，其布魯塞爾體系中的國際平行訴訟，不僅包括相同當事人和相同訴訟標的的同一訴訟，而且包含范圍更大的關聯(lián)訴訟。對于前者而言，后受理案件的法院應該中止審理；對于后者而言，后受理案件的法院可依裁量中止審理。因各國法律在救濟形式、概念和程序上的差異，極易掩蓋不同國家訴訟實質上的相同，所以歐盟法院在認定訴訟標的的同一性問題上更注重訴訟的實質而非形式。〔25〕See Ulrich Magnus & Peter Mankowski, European Commentaries on Private International Law: Brussels Ibis Regulation,Ottoschmidt （2016）, p. 730.在歐盟的司法實踐中，一國的損害賠償之訴和另一國的確認無責任之訴實質上都是為了認定被告的損害賠償責任，因而具有相同的訴訟標的；一國要求履行合同之訴和另一國的合同無效之訴實質上都是為了認定合同的可執(zhí)行性，因而也具有相同的訴訟標的；另外，如果兩國訴訟的責任承擔的訴求具有相互抵消的性質，也被認定具有相同的訴訟標的?！?6〕同上注，第733-734頁。上述例子可見，歐盟為阻止相同訴訟標的的國際平行訴訟，對訴訟標的的認定也摒棄了國內法中的舊說理論，對于關聯(lián)訴訟的認定，并不要求兩案具有相同的訴訟標的，而是從是否造成判決的抵觸和不協(xié)調這個終極角度出發(fā)，來認定兩案是否構成關聯(lián)訴訟，并由成員國法院依據(jù)自由裁量來決定是否中止審理。這一立法和實踐雖未直接涉及禁訴令，但對同為抑制國際平行訴訟的禁訴令制度具有極其重要的參考價值。

在美國，豐富的禁訴令實踐也為相同案件的認定確立了相對明確的標準，即要求簽發(fā)國法院能夠解決被禁國法院的訴爭，〔27〕參見《美國對外關系法重述》第425節(jié)；同前注〔13〕，S. I. Strong文，第159頁。意味著一旦簽發(fā)國法院作出判決，就能同步解決被禁國法院的訴訟糾紛。這一標準同樣不拘泥于兩國訴訟的形式差異，而是更加注重兩國訴訟的功能和實質。如果當事人基于他國法律提出了美國法中不存在的訴由，那么被認定屬于美國法院并不能解決外國法院中的訴爭問題?！?8〕參見《美國對外關系法重述》第425節(jié)。以美國標準必要專利的禁訴令案為例，在2012年的“微軟公司訴摩托羅拉公司案”中，在美國進行的是關于許可費率的合同之訴，在德國進行的是專利侵權之訴，美國法院認為，美國訴訟判決將能夠解決在德國法院的訴爭問題，因而滿足禁訴令的國際平行訴訟的前提要求?！?9〕See Microsoft Corp. v. Motorola, Inc. （Microsoft I）, 871 F. Supp. 2d 1089 （W.D. Wash. 2012）.在2015年的“TCL訴愛立信案”中，TCL在美國提起了許可合同之訴，同時在法國、巴西、德國等國對愛立信提起了專利侵權之訴，美國法院認為，所有訴訟的實質都是為了解決標準必要專利的許可問題，最后簽發(fā)了對外國訴訟的禁訴令?！?0〕See Tcl Tech. Holding v. Telefonaktienbolaget LM Ericsson, 2015 U. S. Dist. LEXIS 191512.但是，如果在美國法院提起的是標準必要專利的合同之訴，而在另一國提起的是反壟斷訴訟，美國法院一般認為，反壟斷訴訟是基于外國成文法的特別訴由，不滿足美國法院簽發(fā)禁訴令的前提條件?！?1〕同前注〔12〕，Jorge L. Contreras文，第270 頁。

綜上，法院對國際平行訴訟標的的認定需要采用比國內法更為靈活和自由的方法，美國法中的糾紛解決標準，以及歐盟法以是否造成兩國判決的嚴重抵觸為最終判斷標準，都具有重要的實踐指南意義。就標準必要專利糾紛而言，通?？梢娫诓煌瑖曳ㄔ浩叫刑崞疬`約之訴和侵權之訴，但訴訟目標其實更多針對的是許可費率之爭，此類案件一般可認定是相同訴訟標的的國際平行訴訟。專利雖具有地域屬性，但標準必要專利的許可通常是全球范圍的，而非基于國別。各國法院初始通常只受理本國專利的許可和侵權糾紛，而對全球許可費率之爭則猶疑不敢行使管轄權（我國更是如此），但不久前以英國最高法院關于中國華為公司和中興公司案的判例為代表，已經基于合同管轄權原理，為行使全球費率的裁判管轄權掃清了法律障礙。〔32〕See Unwired Planet International Ltd and another （Respondents） v. Huawei Technology （UK） Co. Ltd. and another （appellants）;Huawei Technologies Co. Ltd. and another （Appellants） v. Conversant Wireless Licensing SARL （Respondent）; ZTE Corporation and another（Appellants） v. Conversant Wireless Licensing SARE （Respondent）, 2020 UKSC 37.我國法院最近也開始行使對標準必要專利的全球費率的裁判管轄權，并得到了最高人民法院的終審確認?！?3〕“OPPO 廣東移動通信有限公司訴夏普株式會社和賽恩倍吉日本株式會社案”，廣東省深圳市中級人民法院（2020）粵03民初689號民事裁定書。最高人民法院于2020年8月19日對此案作出終審裁定，參見最高人民法院（2020）最高法知民轄終517號民事裁定書。因此，一國進行的關于全球費率之爭的訴訟，與另一國進行的國別專利的訴訟，也可能構成國際平行訴訟并滿足簽發(fā)禁訴令的前提條件。但是，對于他國進行的國別專利的有效性訴訟和反壟斷訴訟，則一般不應認定為與本國合同之訴或侵權之訴構成國際平行訴訟。

基于上述結論，筆者認為，我國法院在三個禁訴令裁定中完全可直接認定符合國際平行訴訟的前提條件，裁定書中“審理對象存在部分重合”的措辭有些過于保守和謹慎了。

三、實質性條件：公私政策因素之考量

如果法院認定外國訴訟與本國訴訟構成國際平行訴訟，那么法院是否就應該簽發(fā)禁訴令以阻止外國訴訟呢？在一國法律體系內，或在法律一體化程度發(fā)展較高的區(qū)域法律體系內（如歐盟），國際平行訴訟應在最大限度內予以遏止。但是在法律政策各自為政和缺乏充分協(xié)調的國際社會，各國依據(jù)合理的管轄權規(guī)則行使司法管轄，即使兩個訴訟構成國際平行訴訟，一國基于國際禮讓原則也不應輕易阻止外國訴訟。英國樞密院在著名的1987年“文萊直升機事故案”中認為，法院對國際平行訴訟首先應采取中立態(tài)度。〔34〕SocieteNationaleIndustrielle Aerospatiale v. Lee KuiJak, Privy Council ［1987］ AC 871.在美國，少部分法院采取自由立場，認為平行訴訟將會導致程序拖延、判決不一致，甚至導致法院之間的裁判競爭，因而平行訴訟本身構成簽發(fā)禁訴令的充分條件。但是，美國大部分法院和學界均持保守立場，認為訴訟經濟和訴訟便利不足以抵消國際禮讓要求，平行訴訟本身并不足以構成簽發(fā)禁訴令的充分條件，禁訴令只是一項例外存在?！?5〕同前注〔13〕，S. I. Strong文，第160頁。

從英美大部分禁訴令的實踐看，國際平行訴訟只是構成法院簽發(fā)禁訴令的前提條件或門檻條件，只有在同時滿足其他實質性條件時，法院才會最終簽發(fā)禁訴令。這些實質性條件既包含法院對公共政策和公共利益的考量，也包括法院對當事人私人利益的平衡。一方當事人在境外發(fā)起平行訴訟，是否會危及本國法院的管轄權，是否違反本國重要的公共政策和公共利益，這是對公共利益和公共政策的考量；而一方當事人在境外發(fā)起平行訴訟，是否構成濫用程序權利，從而導致雙方在程序和實體上的嚴重利益失衡，這是對私人利益的考量。我國法院在標準必要專利案件的禁訴令裁定中，除了前提性條件的論述外，也大量論及了其他實質性條件，需要我們在對比英美實踐的基礎上，進一步予以系統(tǒng)總結與反思。

（一）危及法院管轄權

當外國訴訟危及本國法院管轄權時，為了保護本國法院的管轄權，在當事人的申請下法院可考慮簽發(fā)禁訴令。這里存在一個前提，即本國法院必須是管轄案件的適當法院或方便法院。一國法院依據(jù)國內法規(guī)則對國際民商事案件行使管轄權，并不表明該法院就一定是管轄案件的方便法院，因為各國都在不同程度地爭奪國際民商事案件的管轄權，國內法中國際民商事訴訟管轄權規(guī)則所允許管轄的案件范圍，通常大于內國管轄權規(guī)則所允許管轄的案件范圍，〔36〕以我國《民事訴訟法》第265條為例，合同簽訂地、可供扣押財產所在地以及代表機構住所地管轄權，并不為內國民事訴訟管轄權規(guī)則所承認。由此而生過度管轄問題。例如，以人身出現(xiàn)、國籍以及和訴爭無關之財產作為國際商事案件管轄依據(jù)的，通常被認定為過度管轄。〔37〕參見章晶：《過度管轄之存廢與中國立場——以限縮解釋方法為進路》，載《武大國際法評論》2019年第5期，第42-45頁。當一國法院行使過度管轄權時，應考慮是否基于不方便法院原則，中止甚至終止案件的審理，以便將管轄權讓渡給另一國的更方便法院。如一國法院有行使過度管轄之嫌時，則不再適宜簽發(fā)禁訴令去阻止另一國的更方便法院的訴訟。

法院在決定是否簽發(fā)禁訴令時，應對比考察兩國法院管轄權的方便程度，這一思維過程與法院在決定是否依據(jù)不方便法院原則中止或撤銷訴訟的本質是相同的。在1987年的“文萊直升機事故案”中，英國樞密院對比考察了文萊法院和美國德克薩斯州法院的方便程度，認為文萊法院為自然法院而美國德州法院為非自然法院后才同意簽發(fā)禁訴令。與此同時，該判例還指出，一旦認定本國法院為自然法院，不能就輕率地認定外國法院為非自然法院，不能僅僅因為本國法院為自然法院就禁止他國法院的訴訟，〔38〕同前注〔34〕。方便法院的認定只是決定是否簽發(fā)禁訴令的眾多考量因素之一。當然，當本國法院提供一種獨特的法律救濟而為外國實體法所不允許時，或當本國法院對案件享有專屬管轄權，如我國法院受理的不動產權益糾紛案件或在我國境內履行的外商投資企業(yè)合同糾紛案件，〔39〕參見我國《民事訴訟法》第266條。則在很大程度上可以直接推定受理相同案件的外國法院為不適當法院，而且危及我國法院的管轄權，法院可以考慮簽發(fā)禁訴令以保護自己的管轄權。

外國訴訟危及本國法院管轄權的另一個顯著例子是，外國訴訟程序明顯是為了抵制或妨礙本國全部訴訟程序或部分重要的訴訟程序。例如，在“美國夸克公司（Quaak）案”中，夸克公司陷入商業(yè)危機后，起訴審計公司并向法院提出申請，要求審計公司披露相關文件，法院批準了夸克公司開示證據(jù)的申請，但審計公司以披露證據(jù)會違反比利時法為由加以拒絕，并在比利時法院提起訴訟，要求懲罰申請執(zhí)行美國證據(jù)開示命令的夸克公司?？淇斯居谑巧暾埫绹ㄔ汉灠l(fā)禁訴令以阻止比利時的訴訟程序。美國法院認為，比利時的訴訟程序是在公然抵制美國的證據(jù)開示程序和訴訟程序，危及了美國法院的管轄權，因而同意簽發(fā)禁訴令?！?0〕Quaak v. Klynveld Peat MarxickGoerdelerBedrijfsrevisoren, 361 F. 3d 11 （1st Cir. 2004）.另一個更為顯著的例子是，若本國法院是方便法院，享有適當管轄權，而外國法院仍然簽發(fā)禁訴令阻止本國法院訴訟的，則顯然危及了本國法院的管轄權，本國法院為了抵制外國法院的禁訴令，重新平衡雙方當事人的力量對比，極易簽發(fā)反禁訴令。對法院來說，簽發(fā)反禁訴令要比簽發(fā)禁訴令的心理負擔更小，需要審查的內容更少，更具有難以反駁的正當性，只是不免加劇了國與國之間的司法敵意。

在標準必要專利糾紛中，各國或可基于被告住所地確立一般管轄權，或可基于許可合同和專利侵權確立特別管轄權，因而容易產生數(shù)個平行存在卻又各自適當和方便的管轄權，很難說一個法院的管轄權直接危及另一個法院的管轄權。在美國加州北區(qū)聯(lián)邦法院受理的“華為公司訴三星公司案”中，華為公司在美國法院起訴三星公司侵犯其標準必要專利后，立即在中國深圳市中級人民法院針對中國的標準必要專利提起訴訟。深圳法院判決三星公司敗訴并簽發(fā)銷售禁令，三星公司在美國法院尋求禁訴令，要求華為公司不得在中國申請執(zhí)行銷售禁令。美國法院基于糾紛解決標準（即美國訴訟可以解決中國訴訟中的訴爭問題），在得出兩案訴爭具有同一性的結論后，認為中國訴訟危及了美國法院對于禁令救濟的管轄能力，而且在全球范圍內陷三星公司于商業(yè)危機中，因而對中國訴訟簽發(fā)了禁訴令?！?1〕Huawei Techs., Co., Led v. Samsung Elecs. Co. Ltd., 340 F.Supp. 3d. 934 （2018）.然而，中國訴訟實際上并未直接針對美國訴訟，兩國平行訴訟都未相互危及對方管轄權，美國法院在本案中以保護本國法院的管轄權作為簽發(fā)禁訴令的重要理由確有點言過其實。

在“小米公司訴交互數(shù)字公司案”的復議裁定中，武漢市中級人民法院認為，即使存在數(shù)個適當?shù)墓茌牱ㄔ?，在后受理案件的管轄法院應該尊重在先受理案件管轄法院的管轄權，以使在先管轄法院成為裁決雙方標準必要專利費率爭議的唯一管轄法院?！?2〕同前注〔3〕，第19頁。在當前國際法律體系中，只有諸如歐盟布魯塞爾體系確立了在先法院管轄權的優(yōu)先性，此外并無明確的法律約束，所以從一般意義上說，一國法院并無義務尊重他國在先受理案件的管轄權，不能簡單以案件受理先后為由來捍衛(wèi)自身的管轄權而排斥外國法院的管轄權。事實上，我國法律也并不以在后受理作為我國法院確立國際民商事管轄權的障礙，〔43〕《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5號）第533條規(guī)定：“中華人民共和國法院和外國法院都有管轄權的案件，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向中華人民共和國法院起訴的，人民法院可予受理。”因而也不能單方面要求他國法院尊重我國法院的在先管轄權。在禁訴令問題上，當我國法院是管轄案件的適當法院時，需要審查的并非是受理案件的時間先后問題，而是外國法院是否是和案件不存在實質聯(lián)系的不方便法院，或外國法院訴訟是否有意針對并實際上阻礙了我國的訴訟程序，或外國法院是否違反了我國法院的專屬管轄。

（二）濫用程序權利

國際平行訴訟本身一般不足以促使法院簽發(fā)禁訴令，但若外國訴訟是當事人濫用程序權利而發(fā)起的，則會成為本國法院簽發(fā)禁訴令的重要考量因素之一。在英美禁訴令判例中，如果一方當事人出于困擾（vexation）和壓制（oppression）對方當事人的目的，在外國法院對同一案件發(fā)起國際平行訴訟的，便屬于濫用程序權利。但何為困擾和壓制，英國判例早就坦誠并無確切的概念和規(guī)則，需根據(jù)個案情形加以判斷?！?4〕同前注〔34〕，第15頁。一方發(fā)起的任何訴訟，總會不同程度地損耗對方的時間、金錢或商機，但這遠不足以構成法院簽發(fā)禁訴令所考量的困擾和壓制。盡管英美判例并未給出確切的定義，但許多判例還是給出了一些具體的判斷標準。

英美許多法院早期致力于考察外國訴訟原告的主觀意圖，如果發(fā)現(xiàn)外國訴訟原告是惡意發(fā)起平行訴訟的，甚至以欺詐的方式（如偽造選擇法院協(xié)議）助力外國法院確立管轄權，以使對方當事人陷入重度困境的，則構成一方對另一方的困擾和壓制?！?5〕See George A. Bermann, The Use of Anti-Suit Injunctions in International Litigation, 28 Colum. J. Transnat’l L. 589, 596 （1990）.但是，若無明確證據(jù)，則很難證明當事人的主觀惡意，因而法院對當事人主觀意圖的探究就逐漸減少了?！?6〕同上注，第596頁。誠然，一方當事人在外國發(fā)起國際平行訴訟，很大可能是為了在外國法院追求對自己更為有利的實體判決，以抵消本國法院可能對其的不利判決。如果貿然擴大主觀惡意的認定范圍，那么很可能所有發(fā)起外國平行訴訟程序的當事人在主觀上都是惡意的，都構成困擾和壓制，其結果就是所有外國國際平行訴訟都構成本國禁訴令的簽發(fā)對象。我國武漢市中級人民法院在小米公司案中認為：“申請人在印度地方法院緊急啟動臨時禁令和永久禁令程序，排斥本院管轄本案，抵消本案訴訟，對本案審理程序構成干擾和妨礙，主觀故意十分明顯?！薄?7〕同前注〔2〕，第7頁。法院認定當事人主觀惡意并無不可，但需更多證據(jù)予以支持，如有其他事實證明當事人構成困擾和壓制，法院最好繞開對當事人主觀意圖的探討。

構成困擾與壓制的一個顯著例子是，一方當事人在外國法院提起幾無勝訴可能的平行訴訟，其目的就是增加另一方當事人的訴訟負擔，拖延本國法院的訴訟程序，以達到困擾和壓制對方當事人的目的。〔48〕同前注〔38〕，第14頁。在標準必要專利糾紛中，因標準必要專利的許可具有全球屬性，專利持有人極易在全球多個法院對專利實施人提起重復訴訟，以此獲取在專利許可談判上的優(yōu)勢，這是否構成一方對另一方的困擾和壓制呢？在前述2015年“TCL訴愛立信的標準必要專利糾紛案”中，美國加州中區(qū)法院認為，雙方都是為了解決標準必要專利的全球許可費問題，因而TCL在眾多外國提起重復訴訟是沒有必要的，于是簽發(fā)了禁訴令。在該案中，法院實際上認為原告的眾多重復訴訟構成了對被告的困擾和壓制?！?9〕Tcl Tech. Holding v. Telefonaktienbolaget LM Ericsson, 2015 U. S. Dist. LEXIS 191512.在“蘋果公司訴高通公司案”中，蘋果公司除了在美國加州南區(qū)法院針對63項標準必要專利對高通公司提起訴訟外，同時還在英國、日本和中國等11個國家以類似訴由對高通公司提起了訴訟，加州法院最后卻不同意簽發(fā)禁訴令，認為美國訴訟不能解決外國所有糾紛，包括各類反壟斷和侵權糾紛，蘋果公司有權逐國維權，而且反壟斷具有地域屬性?！?0〕Apple Inc., v. Qualcomm Inc., 292 F, Supp. 3d. 948 （2017）.該案似乎表明，只要訴由存在實質差異或法律救濟具有地域屬性，即使在多國同時提起標準必要專利訴訟，也很難認定一方對另一方構成困擾和壓制。

基于各國法律多有差異，無論實體法還是程序法，不同國家都會賦予當事人不同的利益。當事人為了從程序和實體上追求對自己有利之結果，就容易在國際范圍內挑選法院，發(fā)起國際平行訴訟。因此，若無相反的國際條約約束，當事人根據(jù)國內法發(fā)起國際平行訴訟以追求己方利益優(yōu)勢的做法就不應被視為是濫用程序權利，構成對另一方當事人的困擾和壓制。反之，當本國法院在考慮是否簽發(fā)禁訴令時，應主動考察外國法律是否賦予了一方當事人的利益優(yōu)勢，如果簽發(fā)禁訴令剝奪了它，是否有違公平正義，這其中包含了一種類似于方便法院的比較過程，若本國法律和外國法律賦予了當事人不同的利益優(yōu)勢，而兩者差距不顯著時，則不宜簽發(fā)禁訴令。但是，若外國法院的訴訟結果可能導致雙方利益優(yōu)勢發(fā)生根本逆轉，則當事人在外國發(fā)起的國際平行訴訟可能會被認定是對另一方的困擾和壓制。在1987年“文萊直升機事故案”中，英國樞密院就認為，美國的平行訴訟將會剝奪英國法院的被告追加第三人以分攤責任的權利，因為英國法院可以對該案第三人行使管轄權，而美國法院則否，英國樞密院據(jù)此認為，美國訴訟程序對英國被告構成了困擾和壓制，因而簽發(fā)了禁訴令。〔51〕同前注〔34〕。

再看我國的禁訴令案件，法院雖未采納英美判例法中的困擾和壓制等術語，但同樣基于我國關于行為保全的司法解釋的要求，對雙方當事人在兩國平行訴訟中的利益優(yōu)勢進行了比較和衡量。例如，在“華為公司訴康文森公司案”中，最高人民法院認定華為公司懾于德國法院的判決，可能不得不接受康文森公司高達中國原審法院確定的標準必要專利許可費率18.3倍的要價，并可能被迫放棄在中國獲得法律救濟的機會?！?2〕同前注〔1〕，第9頁。我國法院對雙方當事人在不同國家訴訟中的各自利益優(yōu)勢進行了衡量和比較，本質上與英美法關于困擾和壓制的判例規(guī)則十分接近。稍顯不足的是，我國法院從反向角度進行的分析較少，即沒有更多地分析中國法院簽發(fā)的禁訴令是否會剝奪外國訴訟賦予一方當事人的利益優(yōu)勢，以致對該方當事人造成實質不公。但若兩國法律在本質上難以調和，即兩國法律所保護的公共政策完全不同，甚至直接針鋒相對，此時法院就不應局限于當事人的私益衡量，而應從保護本國公共政策的目的出發(fā)簽發(fā)禁訴令，哪怕禁訴令會從根本上剝奪外國法律賦予一方當事人的利益優(yōu)勢。

（三）保護本國的公共政策

禁訴令制度在許多國家雖確立已久，但主流意見無不承認禁訴令只是一項例外存在，只有在嚴格條件下才予以簽發(fā)，而此嚴格條件必須包含對公共政策的實質考量。只有當外國的訴訟程序明確違反了本國的公共政策，法院才可簽發(fā)禁訴令。如僅是為了便利管轄或阻止當事人濫用程序權利，而無明確需要特別保護的公共政策，一般法院是不適宜簽發(fā)禁訴令的。

公共政策因素的考量超越了當事人私益衡量的范疇，法官在決定是否簽發(fā)禁訴令時應該主動審查。問題是，公共政策不是一個確切的概念，任何法律領域都可能牽涉公共政策，公共政策理由有被泛化的危險。從英美法系國家的長期實踐看，公共政策的考量因素雖不是十分確定，但總體上還是局限于可預見的狹小范圍內，而且漸漸有類型化的趨勢，這也反映出他們在禁訴令問題上的謹慎態(tài)度。

英美法系國家在三類禁訴令案件上形成了可預期的公共政策考量。第一類案件是有關仲裁協(xié)議的案件，如果一方當事人不顧仲裁協(xié)議的約定而到一國法院起訴，那么仲裁地法院為了支持仲裁，就有可能依申請簽發(fā)禁訴令。第二類案件是有關選擇法院協(xié)議的案件，類似于第一類案件，法院可能對違反選擇法院協(xié)議的一方當事人簽發(fā)禁訴令。上述兩類案件均有關于爭議解決方式的約定，當事人按照約定將案件提交仲裁或到特定法院訴訟，是當事人的法律義務所在，各國法律均傾向于維護其效力和可執(zhí)行性，因而支持仲裁或維護當事人選擇訴訟法院的權利已成為許多國家穩(wěn)定確立的公共政策，尤其是支持仲裁的公共政策，在國際社會儼然成了一種司法上的“政治正確”。上述兩類案件占據(jù)了禁訴令案件的大多數(shù)。第三類案件是法院用禁訴令來宣示對特定管制性法律的公共政策的保護，這突出表現(xiàn)在美國的反壟斷訴訟中。例如，在著名的“雷克航空公司（Laker Airways）案”中，美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院認為：“地區(qū)法院簽發(fā)禁訴令是恰當?shù)?，可以阻止上訴人逃避美國反壟斷法適用于其境內行為。”〔53〕Laker Airways Ltd. v. Sabena, Belgian World Airlines, 731 F. 2d 909 （D. C. Cir. 1984）.

然而，在各國訴諸報道的標準必要專利禁訴令案中，均非涉及仲裁協(xié)議或選擇法院協(xié)議的案件，少部分案件只是部分涉及反壟斷糾紛，那么美國、中國等國法院簽發(fā)的禁訴令到底考量了何種公共政策？在我國法院簽發(fā)的禁訴令裁定中，法院只是從行為保全司法解釋的要求出發(fā)，反向闡述了法院簽發(fā)禁訴令“不會影響公共利益”?！?4〕同前注〔1〕，第11頁。我國法院對于公共利益的表述含糊，并未說明簽發(fā)禁訴令可能會影響何種公共利益，如果真是影響了是否就應該拒絕簽發(fā)禁訴令。更重要的是，我國法院在簽發(fā)禁訴令時，應從正面闡述禁訴令可以保護何種公共政策，就如同外國法院宣示支持仲裁的公共政策。當法院的禁訴令裁定缺乏對某種公共政策的公開宣示，其必要性和合法性在一定程度上是可質疑的。不過，美國、印度等國簽發(fā)的標準必要專利的禁訴令裁定同樣缺乏對具體公共政策的明確宣示。近年國際社會標準必要專利糾紛的禁訴令頻頻簽發(fā)，遠比普通海商事糾紛的禁訴令案件更加奪人眼目，這究竟是各國司法在標準必要專利糾紛解決上的意氣之爭，還是某種特別需要保護的公共政策正在形成之中，只是各國法院尚未將其成熟地表達出來？

作為經濟全球化發(fā)展的產物，標準必要專利技術在很大程度上支配了全球市場。近年來，各國均見證了關鍵技術對于國家發(fā)展的重要意義，對此，中國的感受尤深。一方面，中國芯片產業(yè)等技術不足領域受到了外國的“卡脖子”；另一方面，中國某些先進技術在國際輸出上又遭受了外國的阻擊。以4G/5G通信標準為例，無線通信產品已經成為全球個人生活的必需品，對一國經濟的發(fā)展乃至國家安全都具有舉足輕重的地位，無線通信技術隨之上升到國家戰(zhàn)略高度。以華為公司為代表的中國企業(yè)已經成為相關技術標準的引領者，成為標準必要專利的持有人。與此同時，中國企業(yè)還在大量使用外國企業(yè)持有的標準必要專利技術，時刻面臨高昂的許可費率索求，以及產品在海外市場的禁售風險?！?5〕參見鄧志紅、Ethan Ma：《涉及中國企業(yè)的標準必要專利許可談判及訴訟：最新進展與風險分析》，載《電子知識產權》2019年第1期，第66頁。因此，為了捍衛(wèi)國家在標準必要專利技術發(fā)展和使用上的國家利益，包括中國在內的大國紛紛搶奪標準必要專利案件的司法管轄權，并積極在此領域通過個案裁判來發(fā)展?jié)M足自己國家利益需要的司法政策，則是勢所必然。在此背景下，就不難理解為何我國會突然在標準必要專利領域連連簽發(fā)從未有過的禁訴令裁定，也不難理解為何會如此迅速地遭受相關外國反禁訴令的司法反制。正是標準必要專利技術的國家發(fā)展利益和戰(zhàn)略利益成了該領域禁訴令的公共政策基礎。

四、反思性條件：國際禮讓

無論中外，法院在簽發(fā)禁訴令時，幾乎都會論及國際禮讓問題，或者如我國最高人民法院在“華為公司案”中的那樣，極力證明法院簽發(fā)禁訴令并沒有違反國際禮讓，對外國訴訟程序影響甚微，或者如外國許多判例那樣，法院極力證明本國利益遠高于國際禮讓的考量。國際禮讓的目的自然不是促進而是去限制一國法院簽發(fā)禁訴令。禁訴令屬于一國司法政策工具中的重型武器，直接限制或阻止了外國法院的管轄權。比較而言，另一項司法政策工具，即拒絕承認與執(zhí)行外國法院的判決，雖同樣表達了對外國法院程序和判決結果的不滿，但所含的抵觸和敵意則要緩和許多?！?6〕同前注〔45〕，George A. Bermann文，第627頁。國際禮讓希望盡量緩和禁訴令的攻擊性，使之成為一種例外存在的司法政策工具。但是，國際禮讓的概念本身非常模糊，究竟與簽發(fā)禁訴令的前提條件和實質條件構成何種關系，又是如何對法院簽發(fā)禁訴令構成限制的，則需作進一步研析。

（一）國際禮讓是法院簽發(fā)禁訴令的反思性條件

國際禮讓既非國際法的強制性義務，也非一國出于禮節(jié)或善意的國際道德，而是一國對外關系法的基本原則，同時包含了承認和限制兩個面向，一方面承認和尊重外國的主權行為，另一方面對自己的主權能力和行為進行自我限制。〔57〕See William S. Dodge, International Comity in American Law, 115 Colum. L. Rev. 2071, 2072-2074 （2015）.這里更多采納了美國學界的主流觀點。國際禮讓思想主要形成于荷蘭，今天主要盛行于美國，相對來說，歐洲國家不像美國那么重視國際禮讓原則的作用。See Joel R. Paul, Comity in International Law, 32 Harv. Int’l L. J. 1,30-43（1991）.但國際禮讓思想在國際私法中仍具有普遍的價值和意義，我國禁訴令裁定中公開分析國際禮讓問題即為明證之一。國際禮讓有立法禮讓、司法禮讓和主權者禮讓之分。立法禮讓是承認外國法的效力和限制本國法的域外效力；司法禮讓表現(xiàn)為承認和執(zhí)行外國法院判決，或為減少國際平行訴訟而自限管轄權；主權者禮讓則主要表現(xiàn)為給予外國政府和外國官員以訴訟豁免?！?8〕同上注，第2099頁。從上述分類可知，禁訴令問題上的國際禮讓考量屬于司法禮讓的一種。當某個領域在國際禮讓原則指導下形成了具體規(guī)則，如許多國家制定有主權豁免法，具體規(guī)則就代替了相對抽象模糊的原則，國際禮讓原則也就退居幕后了。但若某個對外關系法領域尚未形成清晰的規(guī)則，則國際禮讓原則就依然發(fā)揮作用，成為法官行使自由裁量權時不可或缺的指導原則。在禁訴令問題上國際禮讓的作用無疑屬于后者。

國際禮讓原則具有重要的規(guī)范價值，在禁訴令問題上，先要求一國法院尊重外國法院對國際平行訴訟的管轄權，再采用一種推定方法，推定在一般情況下不應簽發(fā)禁訴令，只有在滿足嚴格條件下，作為例外才能簽發(fā)。〔59〕See Daniel Tan, Anti-Suit Injunction and the Vexing Problem of Comity, 45Va. J. Int’l L 283, 292 （2005）.然而，國際禮讓不應被視為是簽發(fā)禁訴令的實質條件之一，因為一方面國際禮讓并不能給出具體標準，另一方面法院容易將作為實質因素的國際禮讓推至極端，從而拒絕一切禁訴令的簽發(fā)。法院只要簽發(fā)了禁訴令，就必然在一定程度上侵犯了國際禮讓，關鍵在于推動禁訴令簽發(fā)的前提性條件和實質性條件的綜合考量是否超過對國際禮讓因素的考量。如是，則法院仍會簽發(fā)禁訴令。故此，法院在決定是否簽發(fā)禁訴令時，合理的方法是遵循兩步分析法：一是分析案件是否滿足簽發(fā)禁訴令的前提性條件和實質性條件；二是將國際禮讓作為復核性概念或反思性條件，用以檢視前提性條件和實質性條件的重要性是否超越了國際禮讓的要求?！?0〕同前注〔59〕，Daniel Tan文，第312-313 頁。依此兩步分析方法，首先應努力發(fā)展和完善簽發(fā)禁訴令的正面具體條件，包括前提性條件和實質性條件，其次是將具體條件和作為反思性條件的國際禮讓要求進行對比。兩個步驟同等重要而不可偏廢。從純粹邏輯出發(fā)，固然可將前提性條件和實質性條件視為是國際禮讓原則的具體要求或具體化結果，國際禮讓原則從此隱身幕后，而法官也省去了對國際禮讓原則的分析步驟。但是這與將國際禮讓原則作為實質性條件一樣具有弊端，因為兩者實際上均將兩步分析法歸并為一步分析法，無非是以國際禮讓來取代具體條件，或以具體條件來取代國際禮讓。前者會過度限制禁訴令的適用；后者會使具體條件失去應有的平衡和反思，由此可能導致禁訴令的濫用。所以，基于實踐的需要，兩步分析各有其獨立的價值，不應簡單地合二為一。

在“華為公司訴康文森公司案”的禁訴令裁定中，最高人民法院在裁決書的最后部分分析了“國際禮讓因素的考量”，似乎是在分析了具體條件后，再運用國際禮讓原則來進行反思性平衡。實則不然，最高人民法院重新依據(jù)國際禮讓原則提出了新的具體條件，包括“案件受理時間先后、案件管轄適當與否、對域外法院審理和裁判的影響是否適度等”?！?1〕同前注〔1〕，第11-12頁。且不說法院并未詳細分析這些新增條件，即使這些新增條件構成了簽發(fā)禁訴令的實質條件的一部分，它們與裁定書之前部分所分析的各種條件之間的關系也是不清晰的，這不僅使整個禁訴令的條件分析趨于混亂，而且使所有實質條件的分析過程最后都缺乏一種外在力量的制約和平衡。因此，該案裁定歸根結底并未將國際禮讓作為反思性條件，將它與之前所分析的具體條件是作為兩個不同的層次區(qū)分開來的。在“小米公司訴交互數(shù)字公司案”中，法院只是簡單提及國際禮讓，而在“三星公司訴愛立信公司案”中，法院甚至并未直接提及國際禮讓，只是間接提及與國際禮讓相關的“對國際民事訴訟秩序的影響”。〔62〕同前注〔4〕，第10頁。后兩個案件更是忽略了國際禮讓原則在禁訴令案件中的反思性功能。

（二）反思性條件的具體運用

國際禮讓作為法院簽發(fā)禁訴令的反思性條件，要求一國法院應采取拒絕簽發(fā)禁訴令的推定，只有在例外的嚴格條件下才能推翻推定去簽發(fā)禁訴令。反思性條件本身并不提出簽發(fā)禁訴令的具體條件，而是不斷質疑和拷問簽發(fā)禁訴令的所有前提性條件和實質性條件是否充分成就和完備。簽發(fā)禁訴令的司法過程不可避免地含有大量的政策判斷和自由裁量，所有前提性條件和實質性條件的擬定至多只是給予法官以有效指南，很難以具體規(guī)則形式機械地固定下來，所以即使?jié)M足所有前提性條件和實質性條件，法官并非就一定會簽發(fā)禁訴令；反之，法官也并非一定不會簽發(fā)禁訴令。但無論如何，滿足所有前提性條件和實質性條件的程度越高，就越是符合國際禮讓的反思性條件要求。若只是滿足某個單一條件，如只是符合單純的國際平行訴訟的前提條件，或是缺乏某個重要的實質條件，如雖然一方當事人濫用程序權利，但并不關涉本國重要的公共政策，一般很難通過國際禮讓的檢視?！?3〕同前注〔34〕。

禁訴令雖然是針對當事人簽發(fā)的，但還是不可避免地會冒犯別國的司法權威。國際禮讓作為反思性條件，要求法院計算保護私人利益和公共政策的收益總和，去比較必然付出的冒犯他國司法權威的成本，只有當收益遠大于成本時，法院才適宜簽發(fā)禁訴令。那么，收益何時遠大于成本？為了防止禁訴令的濫用，國際學術界在各國既有實踐的基礎上，正努力以案件類型化的方式來引導法院的判斷。其中一個顯著的例子是，在當事人違反了仲裁協(xié)議或選擇法院協(xié)議的法律義務的案件類型中，法院簽發(fā)禁訴令的收益一般是遠大于成本的。將禁訴令控制在可管控的并為國際社會接受的特定類型的案件中，〔64〕同前注〔45〕，George A. Bermann文，第631頁。確實是各國司法界和學術界應一致努力的方向。然而，即使形成了相對有共識的案件類型，也并不意味著就不會涌現(xiàn)新的案件類型。例如，當前的標準必要專利糾紛案件因影響到各國國家利益之深之巨，各大國甚至以較仲裁協(xié)議案件或選擇法院協(xié)議案件更為緊迫的心情，更頻繁而堅決地采用禁訴令。

諸如在仲裁協(xié)議案件或選擇法院協(xié)議案件中，為了保護一方當事人的信賴利益和貫徹支持仲裁或法院選擇協(xié)議的公共政策，法院簽發(fā)禁訴令似乎越來越得到國際社會的認可，這其中更多地反映了私人利益之爭，而非國家利益的直接對抗。〔65〕這其中也可能隱含國家利益的考量。例如，因國際貿易糾紛中商人選擇倫敦仲裁和倫敦訴訟最多，而維系英國作為國際商事糾紛解決中心乃英國國家利益之所在，所以英國為支持仲裁條款和法院選擇條款所簽發(fā)的禁訴令也最多。但在標準必要專利糾紛案件中，技術先進國家與技術落后國家之間，支持高專利許可費率與支持低專利許可費率的國家之間，很難形成類似于支持仲裁的理念或共識。但即使形成不了共識，也并不能阻止部分國家的法院為了捍衛(wèi)自己的國家利益，今后仍繼續(xù)簽發(fā)禁訴令，哪怕會遭到對方國家反禁訴令的反制。這就是當今國際社會冷酷和嚴峻的現(xiàn)實，我們不能指望某些大國會率先放棄對標準必要專利糾紛的司法主導或主動拒絕禁訴令。也許需要經歷長期博弈，各國才會慢慢形成共識。

盡管不能指望國際社會在短期內消泯標準必要專利糾紛禁訴令的司法對抗，但各國法院基于國際禮讓的反思性要求，還是可以主動減緩所簽發(fā)禁訴令的嚴厲程度，盡可能地降低國與國之間司法對抗的烈度。例如，一國法院應限制禁訴令的地域范圍，簽發(fā)禁訴令應有明確的針對目標，即針對某個外國已經發(fā)起的平行訴訟程序，而不應籠統(tǒng)地禁止當事人到所有不特定的國家去訴訟?！?6〕同前注〔4〕。該禁訴令即禁止向中國或其他國家和地區(qū)的法院提起訴訟。一個尚未發(fā)生的訴訟是否滿足禁訴令的簽發(fā)條件，這是很難預先作出準確判斷的，這種禁止其他一切國家同類訴訟的禁訴令是嚴重缺乏國際禮讓的表現(xiàn)。又如，禁訴令本是限制或禁止當事人在外國法院的訴訟行為，如果將禁訴令擴張到限制或禁止當事人到外國行政機關尋求行政救濟，〔67〕同前注〔4〕。該禁訴令同時禁止向其他國家或地區(qū)的海關或行政執(zhí)法機關提起同類請求。將禁訴令從兩國司法之間的對抗擴大到兩國司法機關和行政機關甚至是兩國行政機關之間的對抗，那么同樣違反了國際禮讓原則。對于一方當事人違反禁訴令的法律后果，若僅限于金錢懲罰而不采取人身強制措施，則亦可促進各國司法間的國際禮讓。〔68〕同前注〔59〕，Daniel Tan文，第346頁。我國有法官主張可對違反禁訴令的當事人追究刑事責任，參見祝建軍：《我國應建立處理標準必要專利爭議的禁訴令制度》，載《知識產權》2020年第6期，第33頁。從國際禮讓原則出發(fā)，這實不足取，

（三）國際禮讓與反禁訴令

我國法院簽發(fā)的三個標準必要專利的禁訴令，其中兩個引來了印度法院和美國法院的反禁訴令。從禁訴令的一般原理出發(fā)，法院簽發(fā)反禁訴令和簽發(fā)禁訴令所需審查條件是一致的，如印度法院在針對武漢市中級人民法院的反禁訴令中就明確說明了這一點?！?9〕Interdigital Technology Corporation ＆Ors. vs. Xiaomi Corporation ＆Ors., I. A. 8772/2020 in CS （COMM）295/2020.但在實踐中，反禁訴令更易滿足簽發(fā)條件。如前所述，法院一般會傾向于認定外國禁訴令從實質上剝奪了本國法院的管轄權，甚至會如印度法院那般將之上升到憲法高度，認為外國禁訴令剝奪了當事人在本國法院尋求司法救濟的憲法性“訴權”?！?0〕同前注〔69〕。至于外國禁訴令構成對一方當事人的困擾和壓制，則同樣可以輕易認定。禁訴令的目的在于阻止外國的平行訴訟，而反禁訴令的目的更多不是在于阻止外國的平行訴訟，而是反制和報復外國的禁訴令，是一國反抗他國禁訴令的防御性司法武器。

禁訴令與反禁訴令加劇了國家之間的司法混戰(zhàn)，擾亂了國際司法秩序。一國法院應依國際禮讓原則來限制自己簽發(fā)禁訴令，同樣也應依國際禮讓原則來限制自己簽發(fā)反禁訴令。在相對形成共識的領域，如在仲裁協(xié)議案件和選擇法院協(xié)議案件中，一國簽發(fā)禁訴令很少引發(fā)外國簽發(fā)反禁訴令，但在尚未形成共識的標準必要專利糾紛案件中，國際禮讓對于反禁訴令的限制事實上十分微弱。在美國法院針對武漢市中級人民法院的反禁訴令判決中，法院說道：“法院簽發(fā)反禁訴令以維護當事人提起平行訴訟的能力，這并不違反國際禮讓。當事人愛立信公司與三星公司只是從事全球商業(yè)競爭的私人公司，因而簽發(fā)反禁訴令也并不涉及國際公共政策問題。本院簽發(fā)反禁訴令并非是要阻止三星公司在武漢法院的訴訟，而是旨在讓兩國的訴訟可以彼此不受干涉地平行展開。在此情形下，法院認為反禁訴令絕不會違反國際禮讓。”〔71〕Ericsson Inc. v. Samsun Electronics Co., Ltd., No. 2: 20-CV-00380-JRG （E. D. Texas, Jan. 1, 2021）, 2021 WL 89980.反禁訴令若只是限制當事人在外國申請或執(zhí)行禁訴令，而非從根本上阻止外國訴訟，則確實很難認定其本身違反了國際禮讓原則。

在可預見的將來，大國仍會一如既往地爭奪對標準必要專利糾紛的司法主導權，不會輕易放棄諸如在4G/5G標準必要專利糾紛上的關乎技術和經濟發(fā)展的國家利益，因此標準必要專利糾紛的禁訴令和反禁訴令的司法混戰(zhàn)仍會繼續(xù)延續(xù)下去。為此，在不同國家尋求司法救濟的當事人將在時間和金錢諸方面繼續(xù)付出高昂的代價。有學者指出，在此情形下，法院已經不是解決標準必要專利全球費率糾紛的適宜場所了?！?2〕同前注〔12〕，Jorge L. Contreras文，第286頁。但是，完善的替代性糾紛解決機制尚未出現(xiàn)，關于標準必要專利的許可費率等爭議還將繼續(xù)涌向各國法院。然而如此“消極”前景，似乎也終會透出一些“積極”意義，那就是“當你發(fā)起國際平行訴訟，我就申請禁訴令；當你申請到了禁訴令，我就申請反禁訴令”，雙方當事人由此均可將禁訴令與反禁訴令用作利益博弈的工具，以此有效地防止對方當事人形成過大的利益優(yōu)勢。當雙方當事人同時面臨禁訴令與反禁訴令的巨大困境時，或許可促成他們理智地從不堪重負的司法戰(zhàn)場上退卻下來，快速達成商事和解。因此，禁訴令和反禁訴令的實際效果或許可以促使標準必要專利糾紛的雙方當事人以訴訟始、以和解終。

五、結語

涉外司法所面臨的問題較之內國司法更為復雜，當牽涉外國主權時甚至具有政治敏感意味，因而涉外司法在努力發(fā)展確定和穩(wěn)定的規(guī)則時，必須充分注重規(guī)則的靈活性和容納政策調適的空間。禁訴令作為涉外司法的政策性工具，其規(guī)則的靈活性和政策調適空間一定程度上超過了其確定性和穩(wěn)定性。但是，我們不應過分迷戀規(guī)則的確定性和穩(wěn)定性，以致拒斥一切司法政策性工具，這與整個涉外司法乃至整個對外關系法的性質和要求相違背。〔73〕對外關系法較之內國法需要更多進行政策考量和更多發(fā)揮行政主導作用。See Eric A. Posner ＆ Cass R. Sunstein, Chevronizing Foreign Relations Law, 116Yale L. J. 1170，1227-1228 （2007）。其實，當我國逐漸在涉外司法中承認和發(fā)展了不方便法院原則時，就注定早晚會接受作為其姊妹制度的禁訴令制度。只是我國禁訴令裁定首先不是出現(xiàn)在國際海商事領域，而是集中出現(xiàn)在標準必要專利糾紛中，這是數(shù)年前難以預見的。由于事涉科技發(fā)展和國家戰(zhàn)略利益，在缺乏充分誠信的國際環(huán)境下，國際公共價值觀還遙不可及，各國司法為捍衛(wèi)各自國家利益，紛紛爭奪對標準必要專利糾紛的司法主導權，禁訴令和反禁訴令的司法混戰(zhàn)似乎不可避免。

本文來回討論禁訴令的司法方法和標準必要專利糾紛的特殊之處，不僅希望利用標準必要專利糾紛禁訴令的特殊問題來檢視和豐富禁訴令的司法方法和一般分析框架，而且希望借助禁訴令的一般分析框架來深入挖掘標準必要專利糾紛禁訴令的特殊面向。禁訴令的司法方法是在普通海商事訴訟領域發(fā)展形成的，其一般分析框架同樣可用于分析標準必要專利糾紛的禁訴令。同時，在總結我國簽發(fā)禁訴令的司法經驗的基礎上，標準必要專利糾紛的諸多特殊性質，要求我國法院在簽發(fā)禁訴令的司法考量過程中特別應注意如下幾點：第一，法院應以實質標準而非形式標準來認定國際平行訴訟；第二，法院應適度擴張對全球費率的管轄權，并審查外國法院是否為適當法院；第三，法院應認清該領域各國國家利益難以調和的現(xiàn)實，不應局限于當事人的私益衡量，而應更多地維護本國的政策和利益，哪怕會從根本上剝奪外國法律賦予一方當事人的利益優(yōu)勢；第四，法院基于國際禮讓的反思性要求，應主動減緩禁訴令的嚴厲程度，盡可能地降低國與國之間司法對抗的烈度。

禁訴令的司法過程分析已遠超出我國行為保全立法制度所能容納的空間?！?4〕對行為保全制度較為全面的體系性分析，參見周翠：《行為保全問題研究——對 〈民事訴訟法〉第100-105條的解釋》，載《法律科學》2015年第4期，第92-106頁。從根本上說，禁訴令制度必須同時進行公私利益的衡量和比較，而行為保全制度則更多地專注于私人利益的比較和衡量，已不足以容納公共政策之考量。在我國出臺禁訴令的成文立法或司法解釋之前，因兩制度最相接近，并都富含自由裁量，所以作為權宜之計，禁訴令裁定暫以行為保全立法為法律依據(jù)未為不可，但未來理應重視禁訴令制度在我國法律體系中的獨立發(fā)展。