摘 要：以近年來(lái)體外胚胎糾紛裁判文書為對(duì)象，探討體外胚胎的問(wèn)題由來(lái)、權(quán)利構(gòu)成等問(wèn)題。主張?bào)w外胚胎既包含人格權(quán)、身份權(quán)，也兼具“物”的屬性。民法典實(shí)施過(guò)程中，無(wú)論是以“人”的視角，還是以“物”的視角，體外胚胎在人格權(quán)獨(dú)立成編的體系構(gòu)造中都能獲得有效保護(hù)，但在保護(hù)模式上尚需強(qiáng)化、細(xì)化具體條件和相關(guān)程序。進(jìn)而提出以人格權(quán)編為主的人格權(quán)一體保護(hù)模式，輔之以《民法典》第1183條第2款為依據(jù)的侵權(quán)法保護(hù)，以第996條為依據(jù)的合同法保護(hù)三種模式，力求為體外胚胎的法律保護(hù)及糾紛解決提供有效的制度供給。于確證民事權(quán)利的同時(shí)，為司法裁判提供有益的適法參考和進(jìn)路選擇。

關(guān)鍵詞：民法典;體外胚胎;權(quán)利譜系;保護(hù)模式

中圖分類號(hào)：DF55文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2021.05.02 開(kāi)放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識(shí)碼（OSID）：

體外胚胎技術(shù)的迅猛發(fā)展，向傳統(tǒng)哲學(xué)、法學(xué)、倫理學(xué)提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)?！睹穹ǖ洹奉C行后，體外胚胎在傳統(tǒng)“人-物”二分的哲學(xué)命題假設(shè)和法學(xué)制度建構(gòu)語(yǔ)境下是擇一而從，還是雙向兼顧，不僅關(guān)系到體外胚胎法律權(quán)利的定性定位，還關(guān)系到基本的人道人倫。

近年來(lái)體外胚胎司法裁判案件，游弋于“主體-客體”之間，迷困于“人-物”之分，出現(xiàn)“三同三不同”的司法困局：同案不同判、同判不同法（判決保護(hù)但適法依據(jù)不一）、同法不同權(quán)（適法依據(jù)相同但權(quán)利界定有異）。本文追溯“人-物”二分的歷史語(yǔ)境，比較域外胚胎立法精神和司法判例，主張?jiān)谌烁駲?quán)獨(dú)立成編的體系效應(yīng)下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可并尊重體外胚胎的生命屬性，進(jìn)而提出人格權(quán)法保護(hù)為主、侵權(quán)法、合同法保護(hù)為輔的三種保護(hù)路徑，在證成體外胚胎權(quán)利的同時(shí)，力求為司法裁判提供統(tǒng)一的適法參考和進(jìn)路選擇。①

一、裁判路徑與司法難題

檢索近年來(lái)司法裁判文書，對(duì)于體外胚胎訴訟，無(wú)論是案由確定，還是權(quán)利認(rèn)定，都呈無(wú)序之勢(shì)，既缺乏統(tǒng)一的裁判路徑指引，也缺乏明確的權(quán)利認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，最終導(dǎo)致“三同三不同”的司法困局。

（一）案由確定

2020年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于修改〈民事案件案由規(guī)定的決定〉的通知》（下稱《法[2020]346號(hào)》），申明案由體系的編排制定是人民法院“進(jìn)行民事審判管理的手段”。實(shí)際上，人民法院如何確立案由，不僅影響到基礎(chǔ)法律關(guān)系的認(rèn)定，還直接關(guān)系到當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)和法官的適法依據(jù)。有學(xué)者據(jù)此主張，案由的定性就是法律關(guān)系的定性，凡可產(chǎn)生請(qǐng)求權(quán)的法律行為或法律規(guī)范，均得為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。②

檢索中國(guó)裁判文書網(wǎng)，近年來(lái)體外胚胎民事糾紛不斷，人民法院受案后的案由認(rèn)定或尊重當(dāng)事人自主選擇，或法庭查明后予以變更。但總體而論，因認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同，導(dǎo)致了法律關(guān)系認(rèn)定結(jié)果的不同。即便屬于同一法律事實(shí)，但各級(jí)人民法院確定的案由亦難歸一統(tǒng)。

1.合同糾紛

以體外胚胎返還為例，2018年以來(lái)，廣東、江蘇、湖北等地人民法院一般將此類訴訟歸為合同糾紛。但究竟屬于保管合同糾紛，還是醫(yī)療服務(wù)合同糾紛，則分屬不同案由。以湖北已審結(jié)案例為例，一審人民法院認(rèn)為，當(dāng)事人夫妻將冷凍胚胎交由醫(yī)院保存，后要求醫(yī)院返還系保管合同糾紛;二審人民法院則認(rèn)為，當(dāng)事人與醫(yī)院之間形成的合同關(guān)系并非基于物的保管關(guān)系，而是基于雙方之間的醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，其目的是胚胎移植。如胚胎無(wú)法成功移植，醫(yī)療服務(wù)合同目的自然落空，繼續(xù)保存胚胎既無(wú)合同依據(jù)，也無(wú)必要，故判令醫(yī)院返還胚胎。③

2.物權(quán)糾紛

對(duì)于體外胚胎返還案件，某地人民法院認(rèn)定法律關(guān)系為合同關(guān)系，但將體外胚胎視為保管物，確定案由為物權(quán)糾紛而非合同糾紛，支持寄存人訴請(qǐng)，判令醫(yī)院返還原物。針對(duì)同一法律關(guān)系、法律事實(shí)，同一人民法院同一法庭的三份判決確定案由時(shí)都標(biāo)注為返還原物糾紛。其中兩份判決認(rèn)定為體外胚胎為保管物，保存期間屆滿，寄存人可依照《合同法》第376條、第377條領(lǐng)取保管物，保管人應(yīng)當(dāng)歸還原物①。另一份判決則認(rèn)為，一旦保管合同期間屆滿，體外胚胎權(quán)利人未續(xù)費(fèi)，則醫(yī)院已不具有占有胚胎的合同依據(jù)與法律依據(jù)，應(yīng)依照《物權(quán)法》第243條返還胚胎。②

3.侵權(quán)糾紛

就目前審結(jié)案例考察，此類案件主要集中于夫妻離婚后對(duì)于婚姻存續(xù)期間內(nèi)提供的體外胚胎的處理糾紛。雖然被確定為婚姻家庭糾紛，實(shí)際上屬于侵權(quán)糾紛。如湖北一對(duì)夫妻協(xié)議離婚后，女方單方植入胚胎并成功受孕。男方以醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行胚胎移植未經(jīng)其同意，侵犯其生育權(quán)并造成精神傷害為由，訴請(qǐng)醫(yī)院承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。再審人民法院最后認(rèn)定，該男性于婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)曾與醫(yī)院簽訂有書面授權(quán)委托書，從提取精液、胚胎冷凍至胚胎移植受孕成功的過(guò)程中，均未向受托方主張撤銷委托并銷毀精液樣本;同時(shí)，離婚協(xié)議中亦有自愿承擔(dān)婚生子女撫養(yǎng)費(fèi)條款，據(jù)此推定胚胎移植顯系其真實(shí)意思表示，醫(yī)療機(jī)構(gòu)并不構(gòu)成侵權(quán)，裁定駁回其訴訟請(qǐng)求。③

（二）權(quán)利認(rèn)定

司法實(shí)務(wù)中，不僅案由確定呈多元化趨勢(shì)，在權(quán)利（益）認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上也呈多元化趨勢(shì)。

1.主體性權(quán)利（益）

2018年以來(lái)，大量裁判文書法院側(cè)重于從主體性權(quán)利（益）層面界定體外胚胎的法權(quán)屬性，認(rèn)為體外胚胎承載了人格、倫理的特性，具有人格和人身的雙重要素，理應(yīng)歸為人格權(quán)和親權(quán)的保護(hù)對(duì)象，權(quán)利人對(duì)體外胚胎享有天然的、自然的、理所當(dāng)然的權(quán)利（益）。④《民法典》施行以來(lái)，廣東省出現(xiàn)第一例冷凍胚胎糾紛案，法官在審理過(guò)程中認(rèn)為，胚胎系當(dāng)事人精子、卵子的結(jié)合，不僅含有當(dāng)事人的遺傳信息，在生命倫理上與當(dāng)事人具有最密切聯(lián)系。最終依據(jù)《民法典》第3條，認(rèn)定供體提供者夫妻是胚胎“理所當(dāng)然的權(quán)利人，享有保管、處置胚胎的民事權(quán)益?！雹?/p>

2.客體性權(quán)利（益）

雖然不否認(rèn)體外胚胎的生命潛能和人身權(quán)屬性，但部分地方人民法院并不認(rèn)同體外胚胎人的屬性，而是將其界定為所有權(quán)客體，保管合同標(biāo)的，或徑行界定為保管物，甚至將剩余胚胎定性為“醫(yī)療廢物”。⑥通過(guò)認(rèn)定保管合同關(guān)系，判令醫(yī)療機(jī)構(gòu)返還原物。如深圳市福田區(qū)人民法院認(rèn)定“胚胎為保管合同的標(biāo)的，被告作為保管人對(duì)涉案胚胎不具有所有權(quán)及處分權(quán)?！逼溥壿嬶@然將所謂所有權(quán)、處分權(quán)歸屬于委托人。⑦武漢市江漢區(qū)人民法院則直接將冷凍胚胎界定為“保管物”，寄存人隨時(shí)有權(quán)領(lǐng)取。⑧

3.特定物權(quán)利（益）

此類判決秉持學(xué)界“中間體”觀念，界定體外胚胎為“人”和“物”的過(guò)度體。①該類學(xué)說(shuō)認(rèn)為，體外胚胎雖具有發(fā)展為“人”的潛能，但并非“人”本身，應(yīng)歸屬于需要特別保護(hù)的“物”的范疇。如四川省成都市中級(jí)人民法院堅(jiān)持“人格物”定性標(biāo)準(zhǔn)，一方面認(rèn)定體外胚胎負(fù)載有人格性、身份性權(quán)利，以此排除醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)胚胎的處分權(quán)，另一方面又認(rèn)定體外胚胎屬于“物”，權(quán)利人隨時(shí)可以要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)返還保管物。②

（三）司法困局及成因

1.“三同三不同”的司法困局

截至2021年，對(duì)體外胚胎的價(jià)值認(rèn)知和審判立場(chǎng)可謂三水分流，各行其道：或以“人”的屬性強(qiáng)調(diào)人身權(quán)保護(hù)，或以“物”界定權(quán)利歸屬，或以中間體雙向保護(hù)。由此，體外胚胎糾紛裁判出現(xiàn)“三同三不同”的司法難題：

（1）同案不同判? ?最典型的是一審法院與二審法院對(duì)同一案件出現(xiàn)截然不同的判決。例如妻子意外死亡，其丈夫、父母以繼承人身份要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)返還冷凍胚胎被拒后訴請(qǐng)人民法院保護(hù)其繼承權(quán)。一審人民法院認(rèn)為冷凍胚胎屬于具有生命潛能的特殊物，不能成為繼承權(quán)標(biāo)的。二審人民法院則一再?gòu)?qiáng)調(diào)死者丈夫、父母的法定第一順序繼承人，賦予其訴訟主體資格，但又技術(shù)性地回避了體外胚胎是否可以繼承的難題，轉(zhuǎn)而從身份權(quán)角度推定繼承人訴請(qǐng)返還體外胚胎權(quán)益具有身份法上的正當(dāng)性，最終判決支持返還。③該終審判決對(duì)當(dāng)?shù)叵录?jí)人民法院影響極大，后來(lái)一審人民法院涉及此類案件，多遵從該判決的精神和邏輯。④

（2）同判不同法? ?如深圳市福田區(qū)與羅湖區(qū)人民法院對(duì)體外胚胎返還請(qǐng)求都持肯定態(tài)度，且都認(rèn)同體外胚胎屬于保管合同標(biāo)的，但在具體法律適用上各有不同。福田區(qū)人民法院適用原《民法總則》第3條、第8條以及《民法通則》第5條;而羅湖區(qū)人民法院則適用《合同法》第376條、第377條。⑤

（3）同法不同權(quán)? ?如無(wú)錫冷凍胚胎案，一審和二審都適用原《民法通則》第5條：“公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個(gè)人不得侵犯?！钡粚徣嗣穹ㄔ簭膶贆?quán)和繼承權(quán)角度，認(rèn)為體外胚胎具有專屬性且不能繼承，由此阻卻體外胚胎提供者之外具有親緣關(guān)系的其他利益關(guān)聯(lián)人的權(quán)利。二審人民法院則從人格權(quán)和身份權(quán)角度解讀法條。首先，認(rèn)定胚胎蘊(yùn)含人格權(quán)。當(dāng)事人雙方雖然死亡，但冷凍胚胎“成為雙方家族血脈的唯一載體，承載著哀思寄托、精神慰藉、情感撫慰等人格利益。”其次，認(rèn)定胚胎具有身份利益，雙方父母“不但是世界上唯一關(guān)心胚胎命運(yùn)的主體，而且亦應(yīng)當(dāng)是胚胎之最近最大和最密切傾向性利益的享有者?！弊罱K判決死者雙方父母對(duì)涉案胚胎享有監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)。①

2.成因

為什么會(huì)出現(xiàn)“三同三不同”的司法困局？竊以為有三方面原因：一是理論研究層面，近代大陸法系民法中的“人-物”二元界分理論引致體外胚胎法權(quán)定性定位的困難。理論界眾說(shuō)迭出，莫衷一是，難以形成統(tǒng)一、權(quán)威的學(xué)說(shuō)。二是立法層面，關(guān)于體外胚胎所涉民事權(quán)利尚無(wú)明確文本規(guī)范，導(dǎo)致法官尋法適法困難。體外胚胎移植系新興技術(shù)，涉及宗教、哲學(xué)、科技、法律各大領(lǐng)域，所涉生命倫理問(wèn)題更為復(fù)雜，民事立法難以及時(shí)回應(yīng)新技術(shù)所帶來(lái)的難題。三是實(shí)踐層面，我國(guó)目前體外胚胎的技術(shù)實(shí)踐呈現(xiàn)雙向進(jìn)路，既有生殖性的體外胚胎，也有研究性或治療性的體外胚胎，直接影響了體外胚胎法律屬性的統(tǒng)一界定。在以生殖性目的進(jìn)行的體外受精移植領(lǐng)域，顯系以孕育生命為前提，胚胎即生命本體;在以研究性或治療性目的而進(jìn)行的科學(xué)研究和醫(yī)學(xué)實(shí)踐領(lǐng)域，體外胚胎僅僅是可供研究的物化素材或救助生命的工具。

比較之下，后兩個(gè)原因?qū)儆诖紊砸蛩?，真正引發(fā)司法困局的還是來(lái)自理論層域的分歧。本文后續(xù)部分結(jié)合民法典的文本表達(dá)，逐步梳理體外胚胎所涉理論分歧和司法難題，進(jìn)而解讀民法典的立法旨意和制度供給，力爭(zhēng)從解釋論層面為破解上述司法困局提供新的角度和方法。

二、體外胚胎的問(wèn)題由來(lái)與法律應(yīng)對(duì)

體外胚胎的法律屬性如何定位？有學(xué)者稱其為“天字第一號(hào)問(wèn)題”。②究其實(shí)，體外胚胎是“人”還是“物”的問(wèn)題是近代“主體-客體”哲學(xué)命題與現(xiàn)代高科技二者交織的產(chǎn)物。要識(shí)別、對(duì)標(biāo)體外胚胎的民事權(quán)利（益），必須對(duì)其所涉歷史語(yǔ)境和法律關(guān)系進(jìn)行有效識(shí)別和理性界分，否則就可能陷入非此即彼，甚至舍本逐末的價(jià)值困境和邏輯迷局。

（一）位格與人格

考稽羅馬法，法學(xué)被定義為關(guān)于“神和人的事物的知識(shí)”③，尚未出現(xiàn)抽象、統(tǒng)一、獨(dú)立的“人格”觀念，“人”也并不是超越于神和自然的唯一存在，而是被涵括進(jìn)更高位階的“位格”體系，屬于“神-人-自然”三位一體結(jié)構(gòu)中的共時(shí)存在。

位格指外在于他者的獨(dú)立、自主、完整的存在，只要具備上述質(zhì)素，都理應(yīng)成為獨(dú)立的哲學(xué)、宗教、法律意義單元。在羅馬法中，神、自然（動(dòng)物、植物等）和人一樣，都具有位格，分別歸屬于神法、自然法、人法調(diào)整。人雖然不具備超然性、唯一性，但卻是最重要的連接點(diǎn)，是有效連接神與自然的中介，是對(duì)神和自然人格化（personification）的手段。正是從這個(gè)意義上，羅馬法賦予了人極為重要的法律意義，也致力于保護(hù)胎兒生命。所以，只要是活體胚胎，羅馬法都視其為具有人格的人。④即便尚在母腹，都被視為孕產(chǎn)者的“子女”，與已出生子女享有同等權(quán)利。乃至身在母腹后來(lái)才出生的胎兒都享有提出遺囑無(wú)效的權(quán)利。①

更重要的是，無(wú)論胎兒出生后是市民法上的物（奴隸）還是人（自由人），在自然法上都被視為具有獨(dú)立生命權(quán)的個(gè)體，具有法律人身份（persona），是人（homo）而非物。②烏爾比安認(rèn)為，如果孕婦為了墮胎，故意對(duì)自己身體施加暴力，導(dǎo)致胎兒生命終止，行省長(zhǎng)官應(yīng)當(dāng)判處其流放之刑。同樣，如果孕婦死亡，在取出腹中胎兒前禁止埋葬，否則就“熄滅了一個(gè)生命的希望之火”，構(gòu)成嚴(yán)重犯罪。③

羅馬自然法生命至上理念影響深遠(yuǎn)。近代以來(lái)，不少國(guó)家如《秘魯民法典》《阿根廷國(guó)家民商法典》都主張人的生命始于受孕。意大利議會(huì)《醫(yī)學(xué)輔助生殖規(guī)范》直接將人工受孕體視為主體，享有與已出生者同等的生命、健康、身份、尊嚴(yán)等權(quán)利。④法國(guó)2004年《生命倫理法》修訂稿雖然不承認(rèn)體外胚胎是法律人（personne juridique），但也界定其為生物人（êtres humains）。⑤

即便《德國(guó)民法典》嚴(yán)格區(qū)分人與物，司法裁判也并不承認(rèn)體外胚胎享有權(quán)利主體的法律地位，僅僅認(rèn)定其為具有人格利益的特殊物，也拒絕比照胎兒賦予其擬制人格并享有繼承權(quán)，但仍然承認(rèn)體外胚胎具有正當(dāng)權(quán)益。如果作為物的人類胚胎遭遇侵害，出生后作為享有主體地位的人與胎兒一樣可以擁有主張加害人損害賠償或替代賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。⑥

（二）主體與客體

近代民法典運(yùn)動(dòng)秉持笛卡爾、康德、黑格爾等哲學(xué)家的理性主義哲學(xué)命題，人類自身通過(guò)“思”確證自我本質(zhì)，實(shí)現(xiàn)了人從“能思之物” （res cogitans）向“思想主體” （cogitoergo sum）的世紀(jì)轉(zhuǎn)型。人上升為思想主體的結(jié)果有二：一是對(duì)羅馬法中神的疏離，人成為自在自為的獨(dú)立存在;二是人與自然的對(duì)立，自然成為一種擴(kuò)延之物 （res extensa），淪為人類理性之工具和手段。⑦

法學(xué)領(lǐng)域如響斯應(yīng)，為實(shí)現(xiàn)人的絕對(duì)化、均質(zhì)化平等，近代民法突破了羅馬法三位一體的位格結(jié)構(gòu)，通過(guò)人格抽象，從法權(quán)上確立了人的唯一性、至上性主體地位。隨著主體、人格、權(quán)利能力等概念生成和體系建構(gòu)，主體之外的一切皆成為客體，成為可供人類意志征服、控制的對(duì)象。

“主體-客體”的哲學(xué)二分最終轉(zhuǎn)換為法學(xué)上的“人-物”二元區(qū)分。此點(diǎn)對(duì)體外胚胎的法權(quán)定位產(chǎn)生了絕對(duì)影響力，成為現(xiàn)代體外胚胎界定三水分流的核心和源頭?！兜聡?guó)基本法》《德國(guó)民法典》據(jù)此確立了兩大關(guān)聯(lián)性原則：第一，唯有享有權(quán)利能力者才能成為權(quán)利主體;第二，權(quán)利能力始于“完全出生”（Vollendung der Geburt）。據(jù)此，從主體意義上而論，體外胚胎無(wú)大腦、四肢、情感、知覺(jué)、意識(shí)以及器官，自然不能成為主體意義上的人;從客體意義上而論，體外胚胎吻合了德國(guó)物權(quán)法非人身屬性、有體性、客觀存在性、可控制性等一切物的屬性。⑧易言之，近代民法典的人格抽象催生了“人-物”二分的價(jià)值內(nèi)核和邏輯標(biāo)準(zhǔn)，大陸法系除部分國(guó)家將體外胚胎視為人之外，一般國(guó)家都追隨德國(guó)，將其視為物或者中間體。普通法系如美國(guó)除宗教氛圍較為濃厚的州將體外胚胎視為人之外，其他州或?qū)Ⅲw外胚胎視為中間體，或徑行視為物，甚至財(cái)產(chǎn)。顯例如 York v. Jones一案中，法官判定體外胚胎為夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)，當(dāng)合同目的變更，醫(yī)院的占有就變?yōu)榉欠ㄕ加校╠etinue），必須返還。①

“主體-客體”二分是近代理性主義哲學(xué)的獨(dú)創(chuàng)，雖然讓人獲得了法權(quán)意義上的初始性、均質(zhì)化的絕對(duì)平等，但卻將體外胚胎、遺體、冷凍人、動(dòng)物等置于物或中間體的范疇，如果沒(méi)有特別保護(hù)程序，很容易誘發(fā)生命倫理風(fēng)險(xiǎn)。正因?yàn)槿绱?，一些學(xué)者如涅斯哲（Federico Nietzsche）等堅(jiān)決反對(duì)“主體-客體”哲學(xué)分類，認(rèn)為既背離了羅馬法，也背離了教會(huì)法。②

（三）人格權(quán)益與身份權(quán)益

“主體-客體”二分引發(fā)的不單純是體外胚胎的定性定位問(wèn)題，還涉及其他問(wèn)題。其中最重要也是必須明確的問(wèn)題就是：如果界定為物，并且為特別程序保護(hù)的特殊的物，體外胚胎本身是否具有人格權(quán)益和身份權(quán)益？

就生殖性體外胚胎而論，現(xiàn)代技術(shù)下的胚胎脫離人體，在未成為獨(dú)立個(gè)體之前，確乎難以將其界定為人，其本身并不享有人格權(quán)益和身份權(quán)益。但與治療性體外胚胎不同，生殖性體外胚胎屬于供體提供者自我生命、尊嚴(yán)的物理延伸和精神寄托，僅僅是存在形式或物理空間發(fā)生了位移，其生命原權(quán)的本質(zhì)和目的并未發(fā)生實(shí)質(zhì)改變。

循此思路，作為孕育生命的生殖性體外胚胎，其本身就是個(gè)體生命和倫理身份的延續(xù)。如此，合子的形成，本質(zhì)上就是生命的存在和開(kāi)始。生命的時(shí)間應(yīng)當(dāng)延伸至胚胎形成之日;生命的空間應(yīng)當(dāng)延伸至每一個(gè)細(xì)胞組織和器官。這些組織體雖然以物質(zhì)形態(tài)存在和維持，但具有獨(dú)立的生命倫理意義，與人類的倫理關(guān)聯(lián)、精神需求、身份認(rèn)同高度同一。

由此而論，體外胚胎不僅具有生命倫理的人格權(quán)益，還具有身份權(quán)上的身份權(quán)益。即便在《德國(guó)民法典》“人-物”二分邏輯下，體外胚胎不能獲得權(quán)利能力和主體資格，但法律仍然通過(guò)保護(hù)供體提供者的權(quán)利達(dá)成對(duì)體外胚胎的間接保護(hù)。

這種解讀可以最大程度扭轉(zhuǎn)、緩解“人-物”二分所帶來(lái)的價(jià)值悖離和制度剛性。

（四）絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán)

如此定性，又涉及《德國(guó)民法典》關(guān)于絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)二元區(qū)分的邏輯困境。如果認(rèn)定體外胚胎具有人格權(quán)益和身份權(quán)益，則其自然歸屬于絕對(duì)權(quán)，不得轉(zhuǎn)讓、繼承、拋棄;如果能為轉(zhuǎn)讓、繼承、拋棄，則顯然又屬于相對(duì)權(quán)。

本文的立場(chǎng)是：對(duì)生殖性體外胚胎而言，即便被界定為特殊的物，也并不影響其絕對(duì)權(quán)屬性。美國(guó)有些州允許將人體胚胎無(wú)償捐贈(zèng)給不孕夫婦，在我國(guó)現(xiàn)有審結(jié)案例中，也存在有限認(rèn)可基于特定身份對(duì)體外胚胎享有權(quán)利的判決（如前列“江蘇無(wú)錫冷凍胚胎案”）。但必須明確的是，捐贈(zèng)或繼承的并非是作為物存在的胚胎，而是生命自然延續(xù)的機(jī)會(huì)選擇和親緣身份的繼承或擬制，這是生命存在的社會(huì)性內(nèi)核，毋庸否認(rèn)。如此解讀，既可以確保人體胚胎的絕對(duì)權(quán)屬性，維護(hù)其作為生命潛能的至高無(wú)上地位，還可以保護(hù)當(dāng)前失獨(dú)家庭的身份權(quán)益，維護(hù)基本人倫。

此外，因?yàn)轶w外胚胎承載有家族基因組，有學(xué)者提出體外胚胎應(yīng)當(dāng)歸屬于家族共同享有。①此種邏輯不僅會(huì)引致體外胚胎被物化、淪為所有權(quán)客體的道德風(fēng)險(xiǎn)，還有違作者自己主張的基因自主權(quán)，更會(huì)危及人格權(quán)的絕對(duì)權(quán)地位，以家族共有者身份強(qiáng)制或限制后代生育，陷入價(jià)值和邏輯的雙重悖論。

由上述論證可知，就生殖性體外胚胎而言，“人-物”的二元區(qū)分也就是一種技術(shù)手段或邏輯區(qū)分，原則上都不會(huì)影響法律對(duì)其進(jìn)行強(qiáng)力保護(hù)。無(wú)論視其為人的主體性保護(hù)，還是如德國(guó)法將其視為特殊的物，甚至視其為財(cái)產(chǎn)的客體性特別保護(hù)，各個(gè)國(guó)家一般都遵循了人的生命倫理價(jià)值和邏輯。極而言之，即便體外胚胎被法律界定為特殊的物，也并不妨礙對(duì)其比照人的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行特別保護(hù)。

三、體外胚胎的權(quán)利證成與譜系生成

我國(guó)民法典主體標(biāo)準(zhǔn)借鑒了《德國(guó)民法典》。按照第13條和第15條的規(guī)定，自然人的權(quán)利能力始于出生，終于死亡。那么，民法典體系中，生殖性體外胚胎處于何等地位？其所涉權(quán)利如何證成？其權(quán)利譜系如何歸納？

（一）體外胚胎的權(quán)利證成

雖然《民法典》總則編未能將體外胚胎涵攝為人的范疇，但在人格權(quán)獨(dú)立成編的體系效應(yīng)下，完全可以通過(guò)第3條和人格權(quán)編的具體規(guī)范對(duì)供體提供者的人格權(quán)、身份權(quán)保護(hù)實(shí)現(xiàn)對(duì)體外胚胎最高位、最優(yōu)化保護(hù)。

1.體系化位置

就其價(jià)值意義而論，體外胚胎屬于自然人生命的延續(xù)、人格的再現(xiàn)和身份的確證，理應(yīng)歸位于人法范疇，其語(yǔ)義鏈接的主體是作為自然人的供體提供者，其權(quán)利涵攝的是自然人的各項(xiàng)人格權(quán)、身份權(quán)。如此，對(duì)體外胚胎的保護(hù)實(shí)際上就是對(duì)人的保護(hù)，其體系化位置可以以主體權(quán)利納入總則編和人格權(quán)編。

就其工具意義而論，體外胚胎未植入、著床前，可以從技術(shù)上和邏輯上將其歸位于特殊的物，由《民法典》人格權(quán)編和侵權(quán)法編第1183條第2款共同調(diào)整。但必須明確的是，雖然屬于物，不具有意識(shí)、情感且脫離人體存在，但其系生命的早期形態(tài)，有可能發(fā)展為生命個(gè)體，應(yīng)當(dāng)比照人的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行特別保護(hù)。非因特別原因和法定條件，任何人不得侵害。由此，無(wú)論是屬于人的范疇，還是屬于物的范疇，生殖性體外胚胎都能進(jìn)行體系歸位并獲得全方位保護(hù)。

2.權(quán)利屬性

按照上述思路，無(wú)論是界定為人，還是界定為物，無(wú)論是針對(duì)供體提供者，還是針對(duì)體外胚胎，權(quán)利最終指向的都是以人格和身份為核心要素的絕對(duì)權(quán)。

所謂絕對(duì)權(quán)，就其本源意義而言，在德國(guó)法上系指可針對(duì)一切人產(chǎn)生效力的權(quán)利。自供體提供者而言，體外胚胎系其人格尊嚴(yán)、生命延續(xù)的權(quán)利所在，理應(yīng)屬于絕對(duì)權(quán);自體外胚胎本身而言，雖不能稱其為人，但仍然屬于供體提供者人格權(quán)的實(shí)現(xiàn)或再現(xiàn)，屬于權(quán)利之上的權(quán)利，同樣屬于絕對(duì)權(quán)。①

絕對(duì)權(quán)內(nèi)涵豐富且復(fù)雜，就體外胚胎保護(hù)而論，最重要的有兩種：一是至高無(wú)上性。體外胚胎的生命特質(zhì)包蘊(yùn)了人的尊嚴(yán)，而人的尊嚴(yán)處于超越一切實(shí)在法的絕對(duì)存在，是一種絕對(duì)價(jià)值。 ②二是絕對(duì)排他性。所謂人格權(quán)的絕對(duì)排他性，系指權(quán)利人之外的任何人，非經(jīng)權(quán)利人同意且無(wú)法定違法阻卻事由，不得侵害、限制、剝奪特定主體之人格權(quán)。否則，無(wú)論是否存在過(guò)錯(cuò)，無(wú)論是否造成損害，都必須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。③

3.權(quán)利行使與限制

雖然將體外胚胎的權(quán)利定性為絕對(duì)權(quán)，但在權(quán)利行使過(guò)程中，并不意味著權(quán)利的絕對(duì)化。權(quán)利人行使權(quán)利尚需受限于法律的禁止性規(guī)定和公序良俗原則。

薩維尼將人對(duì)自身的權(quán)利（in persona cujusque）稱之為“原權(quán)”（Urrecht），認(rèn)為這些權(quán)利是所有真正權(quán)利的基礎(chǔ)和前提且不受亦不容任何人干涉、侵害。具體包含生命（vita）、身體不受侵犯（incolumitas corporis）、自由（libertas）、名譽(yù)（existimatio）四類。但薩維尼原權(quán)論在認(rèn)可人格權(quán)的自然性、絕對(duì)性、排他性的同時(shí)，并不贊同將上述原權(quán)設(shè)計(jì)為具體法律權(quán)利。其理由是，如果過(guò)度拘泥于權(quán)利的自然性、絕對(duì)性，就可能導(dǎo)致兩個(gè)后果：一個(gè)是個(gè)體對(duì)自身權(quán)利的絕對(duì)支配力，引發(fā)自殺的權(quán)利，違背自然法則;二是個(gè)體對(duì)自身權(quán)利的絕對(duì)排他力，可能引發(fā)對(duì)他人權(quán)利的排除，導(dǎo)致對(duì)他人的物化甚至奴役。④易言之，將體外胚胎定性定位于絕對(duì)權(quán)，僅僅是為了保障其作為生命特質(zhì)存在的人格尊嚴(yán)、人身自由、人倫地位，并不意味著賦予權(quán)利人絕對(duì)化的自由權(quán)利。

（二）人的界域及其權(quán)利構(gòu)成

在民法典“人”的視野下，為最大程度尊重生命倫理和人格尊嚴(yán)，價(jià)值上和邏輯上都可以賦予權(quán)利人對(duì)生殖性體外胚胎享有人格性和身份性權(quán)利（益）。

1.人格權(quán)（益）

既可能涵括《民法典》第990條第1款所列具體人格權(quán)，也包蘊(yùn)該條第2款的人身自由、人格尊嚴(yán)等人格權(quán)益。王澤鑒先生將其統(tǒng)稱為“人格法益”。⑤具體包括但不限于如下幾類：

（1）生命權(quán)? ?《民法典》第1002條生命權(quán)規(guī)定了生命安全和生命尊嚴(yán)兩類。就供體提供者而言，體外胚胎本身就是其生命的本質(zhì)屬性和物理呈現(xiàn)，雖然暫時(shí)與人體分離，但最終會(huì)回歸母體，誕育生命。換言之，體外胚胎就是供體提供者按照自然規(guī)律和技術(shù)條件的自我生命續(xù)造，其生命權(quán)屬性自不待論。

就體外胚胎而言，雖然其并非個(gè)體生命的現(xiàn)實(shí)存在，也不具備生命的形式和要件，法律也未賦予其主體地位，但因其與供體提供者的權(quán)益具有一體性、同質(zhì)性，承載了權(quán)利人的人格權(quán)，法律對(duì)其特別保護(hù)無(wú)非基于兩個(gè)原因：一是對(duì)未來(lái)可能生命的尊重;二是對(duì)胚胎權(quán)利人現(xiàn)實(shí)權(quán)利的保護(hù)。兩者似二實(shí)一，不可分解，否則，權(quán)利人的權(quán)利既無(wú)可寄托，亦無(wú)從保護(hù)。2001年，日本頒發(fā)《關(guān)于管理制定胚的指導(dǎo)原則》，僅允準(zhǔn)用14天以內(nèi)的體外受精所產(chǎn)生的剩余人體胚胎開(kāi)展研究，其目的就是為了維護(hù)人體胚胎作為生命體的尊嚴(yán)。2004年，法國(guó)《生物倫理法》雖然沒(méi)有界定其“法律人”地位，但也不再如以前認(rèn)定其為物，而是強(qiáng)化其生物人地位，強(qiáng)調(diào)人體胚胎是生命的開(kāi)端，必須受到尊重。①

（2）身體權(quán)? ?主要涉及《民法典》第990條第2款中的人身自由和第1003條身體權(quán)中的“行動(dòng)自由”。按照各國(guó)立法的主流趨勢(shì)，與體外胚胎相關(guān)的身體權(quán)天然應(yīng)包含了精神自由和行為自由兩大內(nèi)核并不斷被憲法、民（私）法確證。② 以生育權(quán)為例，是否生育，何時(shí)生育，以何種形式生育，都屬于權(quán)利人的自由。正因?yàn)槿绱?，即便法?guó)司法界有判決將體外胚胎視為“動(dòng)產(chǎn)”者，但必須冠以“特殊”限定詞，且不得作為財(cái)產(chǎn)權(quán)利之標(biāo)的被估價(jià)。③蓋因體外胚胎屬于人體的附屬物、衍生物，應(yīng)當(dāng)比照《法國(guó)民法典》第16條身體權(quán)進(jìn)行特別保護(hù)。

（3）健康權(quán)? ?《民法典》第1004條健康權(quán)涵攝了身與心的健康。體外胚胎的特殊法律地位決定了其對(duì)特定主體具有不可或缺的倫理意義和情感價(jià)值。如果體外胚胎意外滅失毀損，必然對(duì)權(quán)利人帶來(lái)身體、精神兩方面的壓力，危及其健康權(quán)。2004年，因醫(yī)療中心停電導(dǎo)致一對(duì)夫妻寄存的體外胚胎無(wú)法植入，法國(guó)亞眠行政法院判令醫(yī)療中心賠償各種損害10 000歐元，其中即包括財(cái)產(chǎn)損害，也包括精神損害。2005年，在上訴環(huán)節(jié)，法國(guó)杜埃上訴法院認(rèn)定體外胚胎既不是人，也不是具有神圣價(jià)值的“人體產(chǎn)品”，甚至不屬于“珍貴生物”，據(jù)此駁回這對(duì)夫妻的一切訴訟請(qǐng)求，引發(fā)了學(xué)界廣泛的質(zhì)疑和尖銳的批判。④

（4）人格尊嚴(yán)? ?體外胚胎還涉及《民法典》第990條第2款規(guī)定的人格尊嚴(yán)。 體外胚胎本身是否享有生命安全和人格尊嚴(yán)目前尚難達(dá)成共識(shí)，但根據(jù)已審結(jié)案例，所有判決都無(wú)一例外地認(rèn)可了體外胚胎對(duì)權(quán)利人具有特定的人格意義。在最近一起案例中，女當(dāng)事人因年齡原因無(wú)法進(jìn)行胚胎移植，要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)返還所寄存的兩枚人體胚胎。但醫(yī)療機(jī)構(gòu)認(rèn)為，既然人體胚胎已無(wú)法著床，生殖目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，所存胚胎應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“醫(yī)療廢物”，應(yīng)由醫(yī)療機(jī)構(gòu)處置。但當(dāng)事人主張，體外胚胎有自身的遺傳基因，即便不能延續(xù)生命，但其情感價(jià)值和人格尊嚴(yán)并不因此而消滅，不能被視為“廢物”，也不能任由他人隨意處置，而應(yīng)當(dāng)返還給權(quán)利人。該訴請(qǐng)得到法庭的支持。⑤

本案判決的積極意義就在于，體外胚胎蘊(yùn)含權(quán)利人的遺傳基因和人格尊嚴(yán)，即便要通過(guò)醫(yī)學(xué)方法廢棄，亦不應(yīng)當(dāng)視為“醫(yī)療廢物”，且必須在廢棄前進(jìn)行充分的倫理評(píng)估。

2.身份權(quán)（益）

《民法典》沒(méi)有明確規(guī)定身份權(quán)及其種類，而是通過(guò)第112條、第1001條和婚姻家庭編對(duì)身份法上的權(quán)利（益）進(jìn)行統(tǒng)一整合。其中，第1001條是連接整部法典的身份法核心條款。該條規(guī)定，如總則編、婚姻家庭編對(duì)身份權(quán)利有規(guī)定者，從其規(guī)定;如未規(guī)定，則可比照適用人格權(quán)規(guī)定予以保護(hù)。

究其實(shí)質(zhì)，體外胚胎并非生命個(gè)體，并不存在現(xiàn)實(shí)意義上的身份權(quán)利關(guān)系，但對(duì)體外胚胎權(quán)利人而言，體外胚胎是其締造生命和建構(gòu)身份的前提。特別是獨(dú)生子女夫妻雙雙而亡，法律對(duì)體外胚胎的保護(hù)就不單純是對(duì)未來(lái)可能生命的權(quán)益保護(hù)，更是對(duì)失獨(dú)家庭基因傳承權(quán)利和親屬身份倫理的維護(hù)。

比如基因傳承權(quán)利與身份建構(gòu)。體外胚胎包含了特定的基因密碼，代表著個(gè)體和家族的身份傳承，也是能夠進(jìn)行身份確證的生物學(xué)依據(jù)。《民法典》頒行前，關(guān)于基因權(quán)的研究，學(xué)界有過(guò)廣泛而熱烈的討論。①有學(xué)者將基因遺傳權(quán)界定為人格權(quán)，②但從生物學(xué)、社會(huì)學(xué)、法學(xué)角度考察，該項(xiàng)權(quán)利更接近身份權(quán)，是自然人基于自然法則和特定身份而享有的創(chuàng)造、延續(xù)自我生命的權(quán)利。

按照鮑曼的共同體理論，體外胚胎不僅是一種生物基因遺傳，還是一種社會(huì)身份建構(gòu)（identity building）。③在傳統(tǒng)中國(guó)，養(yǎng)育子女、傳遞血嗣與其說(shuō)是自然權(quán)利，倒不如說(shuō)是身份義務(wù)?！安恍⒂腥?，無(wú)后為大”的俗諺不僅揭示了婚姻的本質(zhì)，也詮釋了家庭的功能，最終上升為道德和法律雙向保護(hù)的文化策略，形成了馬林諾夫斯基所謂的“文化迫力”，以期實(shí)現(xiàn)血緣傳遞和種群強(qiáng)盛。④

此外，無(wú)論稱之為基因遺傳權(quán)，還是稱之為生育權(quán)，對(duì)于家庭家族而言，每一個(gè)生命的誕生，都會(huì)產(chǎn)生特定的身份關(guān)聯(lián)和利益關(guān)聯(lián)。為什么在人格權(quán)外還需要關(guān)注身份權(quán)？因?yàn)樘囟ㄉ矸菔窍碛刑囟ㄉ矸堇婧拓?cái)產(chǎn)利益的前提，最終從倫理共同體走向利益共同體，實(shí)現(xiàn)社會(huì)團(tuán)結(jié)。史華茲主張，傳統(tǒng)中國(guó)政治和法律權(quán)威的絕對(duì)合法性來(lái)源無(wú)非有二：一是祖靈崇拜;二是家族譜系，特別是王族譜系。無(wú)論是共同祖先的尊奉，還是譜牒世系圖的編纂，最重要的依據(jù)就是血緣身份以及由此建構(gòu)的親緣關(guān)系。⑤依吉登斯的社會(huì)結(jié)構(gòu)理論，基于身份而產(chǎn)生的親屬稱謂，不僅是個(gè)體存在的自我認(rèn)同（ego indentity），還是通過(guò)身份“內(nèi)在連帶”（inner solidarity）形成理想共同體的公共安排。⑥

（三）物的界域及其權(quán)利構(gòu)成

檢索裁判文書網(wǎng)，在已審結(jié)案件中，雖然并未忽略體外胚胎作為“人”的一面，但更多的判決還是將其置于“物”的范疇進(jìn)行保護(hù)。

體外胚胎作為“人”的保護(hù)應(yīng)享有何種權(quán)利一如上述，那么，作為“物”，且作為特殊的物，其權(quán)利性質(zhì)和構(gòu)成又當(dāng)如何界定？竊以為，既然體外胚胎涵攝了人格與身份，其作為“物”的權(quán)利即不得違背其絕對(duì)權(quán)本質(zhì)。如此，亟需探討并判明的問(wèn)題有：

1.體外胚胎能否作為所有權(quán)客體？理論研究層面，有學(xué)者認(rèn)為供體提供者對(duì)體外胚胎享有無(wú)可爭(zhēng)辯的所有權(quán);①司法實(shí)踐層面，眾多判決也將其作為保管合同標(biāo)的甚至所有權(quán)客體。②

本文的立場(chǎng)是，體外胚胎不宜作為所有權(quán)的客體。揆諸民法典的價(jià)值立場(chǎng)和體系安排，體外胚胎顯然不能歸入一般的物，只能歸入《民法典》第1183條第2款具有人身意義的特定物，其體系化位置并不在物權(quán)法編，而是在侵權(quán)責(zé)任編，其對(duì)接的實(shí)體權(quán)利就是人格權(quán)編中的人格權(quán)利和身份權(quán)利。

同時(shí)，將體外胚胎視為所有權(quán)客體，則所有權(quán)人即享有充分而自由的處分權(quán)，可以買賣交易，可以作為遺產(chǎn)繼承，可以贈(zèng)與，甚或可以任意拋棄。如此，既不能體現(xiàn)體外胚胎作為特定物的應(yīng)有地位，更可能危及體外胚胎的生命倫理價(jià)值和道德共識(shí)，還可能與公共政策發(fā)生嚴(yán)重沖突。

2.對(duì)體外胚胎享有的權(quán)利是否具有專屬性？基于體外胚胎的人格屬性，原則上應(yīng)界定為專屬權(quán)。但鑒于體外胚胎尚具有身份屬性，在特殊情形下，如“江蘇無(wú)錫冷凍胚胎案”中，雙方獨(dú)生子女同時(shí)意外身亡，可允許其直系親屬對(duì)體外胚胎享有身份法上的權(quán)利，以維護(hù)人道人倫，達(dá)成情、理、法三者的諧調(diào)。但必須明確的是，對(duì)于此類權(quán)利的保護(hù)，并非是保護(hù)物的層面的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)，而是保護(hù)的自然倫理層面的生命和身份的延續(xù)權(quán)利。該案當(dāng)事人后續(xù)以代孕方式誕育了后代，于私法領(lǐng)域毫無(wú)窒礙;至于違反行政法規(guī)當(dāng)如何處置，則屬于另一法律關(guān)系。

3.權(quán)利人對(duì)作為特定物的體外胚胎享有何種權(quán)利？揆諸目前國(guó)內(nèi)外立法和判例，體外胚胎作為獨(dú)立的特定物，其權(quán)利人主要為供體提供者，其最重要的權(quán)利應(yīng)當(dāng)有三種：

（1）保管權(quán)? ?前已述及，基于生命倫理、道德共識(shí)和公共政策，權(quán)利人對(duì)體外胚胎的權(quán)利不宜也不能界定為所有權(quán);同時(shí)，體外胚胎在植入前具有與人身的可分離性、有期性（國(guó)內(nèi)醫(yī)療機(jī)構(gòu)保存期一般為5年），如果出現(xiàn)無(wú)法植入的情形，除權(quán)利人與保管人另有約定外，應(yīng)當(dāng)返還權(quán)利人自行保管。

（2）監(jiān)護(hù)權(quán)? ?部分判決將體外胚胎權(quán)利人的權(quán)利稱為“監(jiān)管權(quán)”，多有不妥且名不副實(shí)。監(jiān)管權(quán)一般為公法機(jī)關(guān)所享有，本非私權(quán)主體所能行使。同時(shí)，囿于體外胚胎所需的高標(biāo)準(zhǔn)保存技術(shù)條件，權(quán)利人不可能對(duì)其進(jìn)行實(shí)際管理。最佳的路徑可以參酌、比照監(jiān)護(hù)權(quán)，賦予權(quán)利人對(duì)通過(guò)委托合同交由特定機(jī)構(gòu)保存的體外胚胎享有查詢、監(jiān)督、保護(hù)的權(quán)利。

（3）處置權(quán)? ?目前一般有委托處置、自行處置兩類。前者是權(quán)利人通過(guò)簽署知情同意書，在特定條件下委托醫(yī)療機(jī)構(gòu)處置體外胚胎，或植入，或繼續(xù)保存，或留存為教學(xué)科研所用;后者如權(quán)利人索回人體胚胎，或另行委托他人保存、植入，或消極不作為，任其喪失生命機(jī)能。

四、體外胚胎民法典保護(hù)的三種模式

《民法典》實(shí)施過(guò)程中，如何選擇體外胚胎的保護(hù)模式？根據(jù)上述語(yǔ)境追溯和權(quán)利歸納，體外胚胎不宜再遵循物權(quán)法保護(hù)路徑。此種模式既無(wú)從表征體外胚胎的人格、身份權(quán)利內(nèi)核，還可能在“人-物”二元邏輯下引致體外胚胎客體化、商業(yè)化，誘發(fā)道德倫理風(fēng)險(xiǎn)以及生物安全風(fēng)險(xiǎn)。

鑒于人格權(quán)獨(dú)立成編，針對(duì)體外胚胎“人”的屬性層面，本文建議采用人格權(quán)為主的保護(hù)模式，通過(guò)追尋、對(duì)標(biāo)上列權(quán)利體系進(jìn)行本體性、概括性、一體化保護(hù);針對(duì)體外胚胎“物”的屬性層面，可采用侵權(quán)法、合同法保護(hù)模式，通過(guò)侵權(quán)責(zé)任編第1183條第2款和合同編第996條進(jìn)行輔助性保護(hù)。

（一）侵權(quán)法保護(hù)路徑：《民法典》第1183條第2款的立法宗旨與適用條件

1.立法宗旨

《民法典》第1183條第2款規(guī)定：“因故意或者重大過(guò)失侵害自然人具有人身意義的特定物造成嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求精神損害賠償?！痹摋l的立法宗旨并非保護(hù)單純的“物”，也不保護(hù)體外胚胎的生命安全和人格尊嚴(yán)，而是強(qiáng)調(diào)其“特殊性”（以物理形式存在的可能的生命形態(tài)）及其與供體提供者等權(quán)利人的精神、人格、身份關(guān)聯(lián)，進(jìn)而對(duì)其進(jìn)行特別保護(hù)（可主張精神損害賠償）。如此規(guī)定，由物及人，有利于確證體外胚胎的未來(lái)生命潛能以及由此產(chǎn)生的系列人格、身份權(quán)益。

從體系安排角度考察，一如前述，該條的體系位置并不在物權(quán)法編，而是位于侵權(quán)責(zé)任編，其實(shí)體權(quán)利對(duì)接的是人格權(quán)編，顯然不是為了保護(hù)物，而是保護(hù)隱含于特定物之后的精神利益或人格、身份權(quán)益。此種技術(shù)性、邏輯性處理有利于超越“人-物”二分的局限，以物的特殊保護(hù)實(shí)現(xiàn)對(duì)人的保護(hù)。

2.適用條件和標(biāo)準(zhǔn)

《民法典》頒布后，即有學(xué)者主張?bào)w外胚胎之類的物應(yīng)當(dāng)歸屬于具有人身意義的特定物。①此點(diǎn)固無(wú)疑義，但如何確立該條款的適用條件，尚需注意如下四個(gè)問(wèn)題。

（1）是否以故意或者重大過(guò)失為要件？為什么該款以故意或重大過(guò)失為要件？有學(xué)者認(rèn)為，如此規(guī)定是為了防范客體泛化。因?yàn)榫哂腥松硪饬x的特定物概念本身系開(kāi)放式結(jié)構(gòu)，如不加限制，就會(huì)過(guò)度泛化。②究其實(shí)，該款如此規(guī)定應(yīng)當(dāng)另有其因：一是受“無(wú)過(guò)錯(cuò)無(wú)責(zé)任”理念的影響。所謂“故意”，按照拉倫茨的理論，是行為人明知自己行為可能會(huì)侵害他人權(quán)利或違反法定義務(wù)而有意而為，屬于一種過(guò)錯(cuò)。如果行為人沒(méi)有故意或沒(méi)有過(guò)錯(cuò)能力，原則上不應(yīng)科以法律責(zé)任。③二是防范主觀權(quán)利的濫用?；诰瘛⑷烁駬p害的不可證明性，傳統(tǒng)侵權(quán)法雖然適用善良風(fēng)俗原則對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，但為了防范主觀權(quán)利不必要的“營(yíng)養(yǎng)過(guò)?！?，無(wú)一例外地都附加了一個(gè)前置條件：以故意為限。④對(duì)此，拉倫茨、梅迪庫(kù)斯達(dá)成高度一致。⑤

嚴(yán)格意義上講，拉倫茨、梅迪庫(kù)斯所關(guān)注的是善良風(fēng)俗原則的理解和適用，主張違反善良風(fēng)俗致人損害應(yīng)負(fù)損害賠償義務(wù)，但為防范主觀權(quán)利濫用和法官過(guò)度造法，應(yīng)以故意為要件。但體外胚胎與人格權(quán)、身份權(quán)息息相關(guān)，具有絕對(duì)權(quán)性質(zhì)，一旦侵權(quán)事實(shí)發(fā)生，無(wú)論加害人是否有過(guò)錯(cuò)，都應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。⑥

（2）如何界定損害？該款將2001年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第4條“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品”擴(kuò)展為“自然人具有人身意義的特定物”，可以更有效保護(hù)特定物及其所承載的人身權(quán)利。但該條并未如前司法解釋將損害標(biāo)準(zhǔn)客觀化，以物的“永久性滅失或者毀損”作為實(shí)際損害的依據(jù)，可能導(dǎo)致司法環(huán)節(jié)中對(duì)物的損害和精神損害兩者因果關(guān)系的無(wú)謂爭(zhēng)論和舉證責(zé)任分配的困難。

實(shí)際上，該款的立法宗旨和邏輯應(yīng)當(dāng)是：特定物承載了人身權(quán)利——侵害具有人身意義的物就是侵害人身權(quán)利——如果發(fā)生特定物毀損滅失，權(quán)利人有權(quán)訴請(qǐng)精神損害賠償。如此，既解決了損害標(biāo)準(zhǔn)的客觀化問(wèn)題，也避開(kāi)了侵害特定物與精神損害之間因果關(guān)系的認(rèn)定難題，還不需要考慮舉證責(zé)任分配問(wèn)題，可謂一石三鳥，事半功倍。以體外胚胎保護(hù)為例，作為特定的物的體外胚胎一旦毀損滅失，即構(gòu)成實(shí)際損害，且直接引致人格、身份利益的喪失和嚴(yán)重的精神損害。就已有判決考察，實(shí)務(wù)中多遵循此種邏輯思路。四川某地一“祖墳被侵案”，人民法院認(rèn)定：祖墳是后人追憶和祭祀祖先的特定不動(dòng)產(chǎn)，不僅負(fù)載了死者的人格利益，還承載了死者近親屬的精神利益——祖墳被侵害，即構(gòu)成實(shí)際損害，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。①

（3）如何認(rèn)定損害程度及精神損害賠償標(biāo)準(zhǔn)？財(cái)產(chǎn)損害一般具有可供識(shí)別的外觀和通行的估價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，如墻體毀損、價(jià)值降低、居住功能弱化等等，但非財(cái)產(chǎn)損害如何認(rèn)定損害程度？如何確立精神損害賠償標(biāo)準(zhǔn)？究其實(shí)，在司法實(shí)務(wù)中，只要認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)和精神損害存在，一般可參照主觀惡性程度、損害程度、加害人賠償能力、習(xí)慣法賠償標(biāo)準(zhǔn)等情形酌情而定。循此思路，在適用該款時(shí)可參考如下標(biāo)準(zhǔn)：胎兒死亡比照正常人死亡精神損害賠償金酌減，體外胚胎滅失賠償比照胎兒死亡精神損害賠償金酌減。

（4）如何防范法官過(guò)度“造”法？體外胚胎及其所涵攝的人格、身份權(quán)利一旦遭遇侵害，肯定會(huì)造成精神損害。但客觀而論，無(wú)論是作為抽象的人格權(quán)利還是身份權(quán)利，還是由此產(chǎn)生的精神損害，都具有主觀性。民法典實(shí)施過(guò)程中，尚需對(duì)該款進(jìn)行統(tǒng)一解釋，允執(zhí)其中，力臻妥適。否則不僅會(huì)引致法官自由裁量權(quán)的無(wú)限極增長(zhǎng)，還會(huì)誘發(fā)更多的民事糾紛。保護(hù)不力，會(huì)危及基本人道人倫;保護(hù)過(guò)度，又會(huì)陷入“道德歇斯底里的放縱狂歡”。②

（二）合同法保護(hù)路徑：《民法典》第996條的適用空間

《民法典》第996條為體外胚胎提供了合同法保護(hù)路徑。該條規(guī)定，因當(dāng)事人一方的違約行為，損害對(duì)方人格權(quán)并造成嚴(yán)重精神損害，受損害方選擇請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任的，不影響受損害方請(qǐng)求精神損害賠償。按照文義解釋，該條的“不影響”應(yīng)當(dāng)理解為：權(quán)利人在訴請(qǐng)加害人承擔(dān)違約責(zé)任時(shí)，同時(shí)保有訴請(qǐng)其承擔(dān)精神損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。

針對(duì)體外胚胎的司法保護(hù)，適用《民法典》第996條時(shí)尚需明確其適用前提與空間。

1.適用前提：如何理解《民法典》第996條與第186條的關(guān)系？《民法典》頒布后，兩個(gè)條款的差異很容易引發(fā)爭(zhēng)論。按照第186條，如果因違約行為導(dǎo)致人身權(quán)益受損，受損害方只能在違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任擇一而從，屬于“單行道”;而第996條顯然屬于“雙行道”。

實(shí)際上，兩個(gè)條款并不存在矛盾。理由有三：一是立法目的有異。第186條強(qiáng)調(diào)的是責(zé)任競(jìng)合情形下當(dāng)事人選擇財(cái)產(chǎn)責(zé)任或非財(cái)產(chǎn)責(zé)任的自由，而第996條強(qiáng)化的是人格權(quán)獨(dú)立地位，突出人格權(quán)獨(dú)立成編的體系效應(yīng)。德國(guó)早在2002年，即通過(guò)修正案形式廢止了《德國(guó)民法典》原第847條，于第253條項(xiàng)下新增第2款，強(qiáng)化了精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)既可因侵權(quán)行為而產(chǎn)生，亦可因其他行為而產(chǎn)生，以強(qiáng)力保障身體、健康、自由、性自主權(quán)等四類人格權(quán)。二是體系位置不同。第186條屬于解決責(zé)任競(jìng)合的一般條款，而第996條位居第995條人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)之后，第997條人格權(quán)保護(hù)禁令之前，顯然屬于人格權(quán)特別保護(hù)條款。三是權(quán)利人享有選擇權(quán)。兩個(gè)條款都屬于賦權(quán)型條款，可由當(dāng)事人自由選擇，法官不得主動(dòng)適用。按照最高人民法院《關(guān)于〈修改民事案由規(guī)定〉的決定》（法[2020]346號(hào)）要求：“請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合時(shí)個(gè)案案由的確定。在請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的情形下，人民法院應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人自主選擇行使的請(qǐng)求權(quán)所涉及的訴爭(zhēng)的法律關(guān)系的性質(zhì)，確定相應(yīng)的案由?！本唧w而言，在體外胚胎保護(hù)領(lǐng)域，當(dāng)事人既可以選擇第996條，在要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任的同時(shí)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，也可以通過(guò)寬宥、簽署諒解協(xié)議書等方式選擇第186條，僅要求其承擔(dān)違約責(zé)任。

2.雙方之間存在合同關(guān)系且出現(xiàn)責(zé)任競(jìng)合。體外胚胎引發(fā)的責(zé)任競(jìng)合只能出現(xiàn)在委托人與醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間或者委托人相互之間，排除了身份法上其他近親屬訴請(qǐng)賠償?shù)臋?quán)利，該類人的權(quán)利可以通過(guò)侵權(quán)法或人格權(quán)路徑予以保護(hù)。

3.以違約侵害人格權(quán)、身份權(quán)并造成嚴(yán)重精神損害為前提。體外胚胎因受托人在履約過(guò)程中未盡到保管義務(wù)導(dǎo)致胚胎毀損滅失，或因胚胎具有嚴(yán)重瑕疵而繼續(xù)植入等都可能導(dǎo)致對(duì)人格權(quán)、身份權(quán)的侵害并引發(fā)嚴(yán)重的精神損害。在體外胚胎受精移植過(guò)程中，無(wú)論是受托人違反前合同義務(wù)，還是違反主給付義務(wù)，抑或是違反后合同義務(wù)，都有可能導(dǎo)致違約且侵害委托人人格權(quán)、身份權(quán)。

4.舉證責(zé)任分配?！睹穹ǖ洹吠ㄟ^(guò)第1165條和第1218條原則上確立了醫(yī)療損害責(zé)任的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過(guò)錯(cuò)或過(guò)失導(dǎo)致體外胚胎毀損滅失或錯(cuò)誤植入，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)第996條的立法邏輯，只要醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行為構(gòu)成違約即應(yīng)視為有過(guò)錯(cuò)或過(guò)失。但尚需留意者，體外胚胎的保存植入需要特定的專業(yè)技能、設(shè)備和技術(shù)條件，其診療規(guī)范、技術(shù)指標(biāo)、操作流程都有嚴(yán)格的要求，一般委托人根本難以知曉，難以控制。所以，第996條的適用在舉證責(zé)任分配上還應(yīng)當(dāng)考慮兩個(gè)問(wèn)題：一是推定過(guò)錯(cuò)。只要醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反了《民法典》第1222條所列的診療規(guī)范，則可適用推定過(guò)錯(cuò)原則。二是舉證責(zé)任倒置。由受托人證明自己無(wú)過(guò)錯(cuò)或委托人有過(guò)錯(cuò)，否則推定為有過(guò)錯(cuò)。唯其如此，才能真正實(shí)現(xiàn)第996條的立法目的，切實(shí)保障委托人權(quán)利。

5.訴權(quán)選擇與案由確定。細(xì)繹《民法典》第996條的立法原意，之所以開(kāi)通“雙行道”，不僅是為了強(qiáng)化人格權(quán)保護(hù)，凸顯人格權(quán)編的體系效應(yīng)，還有一個(gè)目的就是訴的合并，減輕訴累，節(jié)約司法資源。如此，在訴權(quán)和案由選擇中，權(quán)利人僅需選擇違約之訴同時(shí)附帶精神損害賠償即可實(shí)現(xiàn)雙向目標(biāo)，毋需選擇第186條，于違約之訴后再另行啟動(dòng)侵權(quán)之訴，避開(kāi)一事不再理的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

（三）人格權(quán)保護(hù)路徑的幾個(gè)特殊問(wèn)題

前已述及，通過(guò)人格權(quán)對(duì)體外胚胎進(jìn)行一體保護(hù)，并不是要顛覆“人-物”二元區(qū)分的價(jià)值預(yù)設(shè)和邏輯標(biāo)準(zhǔn)，賦予體外胚胎法律人格，而是在保護(hù)對(duì)象和范圍上為體外胚胎提供權(quán)利基礎(chǔ)，進(jìn)而在保護(hù)手段上比照“人”的標(biāo)準(zhǔn)或法律地位對(duì)其進(jìn)行特殊保護(hù)。體外胚胎所涉人格、身份權(quán)利構(gòu)成及保護(hù)已如前述。此處要探討的是適用人格權(quán)編對(duì)體外胚胎進(jìn)行保護(hù)時(shí)需要特別辨明的幾個(gè)問(wèn)題。

1.是否能夠放棄？遵循底線生命倫理原則，即便在“人-物”二分的德國(guó)，也特別強(qiáng)調(diào)體外胚胎的特別保護(hù)。比如德國(guó)《胚胎保護(hù)法》嚴(yán)厲禁止生殖目的之外的胚胎培育，更不能“殺害”人體胚胎取得干細(xì)胞，違者處3年以下有期徒刑或罰金。同時(shí)，該法規(guī)定受精移植的人體胚胎一次不得超過(guò)三個(gè)，且無(wú)論質(zhì)量如何，三個(gè)人體胚胎都必須一次性植入人體，不得冷凍或丟棄。

但在特殊情形下，如人體胚胎存在瑕疵、夫妻離異或拒絕生育、女性年老或死亡，無(wú)論是出于自然法則，還是出于基本人倫，權(quán)利人都有權(quán)利選擇放棄?？疾炷壳鞍咐?，有約定放棄和事實(shí)放棄兩種情形。前者是委托人與受托人通過(guò)合同約定，如委托人夫妻離異、一方或雙方死亡且未簽署書面協(xié)議或遺囑，夫妻雙方中任何一方提出相反意思表示，受托人均有權(quán)終止保管義務(wù)。①后者如委托人拒絕繳納費(fèi)用，或保存期滿后3月內(nèi)不提出續(xù)期申請(qǐng)，或自己保管任由人體胚胎自生自滅等等。

2.是否適用人格權(quán)保護(hù)禁令條款？《民法典》第997條確立了人格權(quán)侵害禁令制度，該條是否適用體外胚胎保護(hù)？竊以為，體外胚胎既然具有“人”的屬性且涵攝權(quán)利人的人格權(quán)、身份權(quán)，理所當(dāng)然可以適用。當(dāng)委托人有證據(jù)證明受托人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵害其人格權(quán)的違法行為，不及時(shí)制止將使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，有權(quán)依法向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令受托人停止有關(guān)行為的措施。

從程序保障角度而言，《關(guān)于〈修改民事案由規(guī)定〉的決定》（法[2020]346號(hào)）也將人格權(quán)侵害禁令新增為獨(dú)立的二級(jí)案由，在“申請(qǐng)人格權(quán)侵害禁令案件”項(xiàng)下單設(shè)了“申請(qǐng)人格權(quán)侵害禁令”專條。

3.相關(guān)權(quán)利是否可以移轉(zhuǎn)？體外胚胎所涉人格權(quán)、身份權(quán)具有專屬性。作為專屬權(quán)，不僅本權(quán)不得讓與、繼承，基于本權(quán)而產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)亦不得轉(zhuǎn)讓、繼承，此乃大陸法系之通例。但如果該項(xiàng)專屬權(quán)及其相應(yīng)請(qǐng)求權(quán)已經(jīng)通過(guò)訴訟方式行使，或已通過(guò)契約達(dá)成承諾，按照王澤鑒先生的觀點(diǎn)，由此產(chǎn)生的精神損害賠償金即與普通財(cái)產(chǎn)權(quán)無(wú)異，具有可移轉(zhuǎn)性，可轉(zhuǎn)由利害關(guān)系人行使。②

綜上所述，三種模式選擇不僅是當(dāng)事人的訴訟策略選擇，還是人民法院界定法律關(guān)系、確立案由的司法標(biāo)準(zhǔn)。因體外胚胎的本體性權(quán)利植根于人格權(quán)、身份權(quán)，所以，無(wú)論是采侵權(quán)法模式，還是合同法模式，都不能悖離人格權(quán)編的基本立法宗旨和具體權(quán)利規(guī)范。

最后需要說(shuō)明的是：第一，《民法典》并未就體外胚胎的法律屬性做出明確界分。但從文本解釋和體系解釋角度考察，《民法典》對(duì)于生殖性體外胚胎更注重其“人”的屬性，在人格權(quán)編賦予了體外胚胎“人”的保護(hù)效力，即便將其歸屬于侵權(quán)編第1183條第2款規(guī)定的特定物，但其所指向的也是體外胚胎的“人身”意義而非“物”的意義。

第二，體外胚胎究竟屬于“人”還是“物”？這是一個(gè)世紀(jì)性難題，也可以說(shuō)是一個(gè)永恒且具廣泛爭(zhēng)議的哲學(xué)話題，絕非單一學(xué)科所能專擅而決。本文的初衷并非是要突破近代民法“人-物”二元區(qū)分邏輯，為體外胚胎尋求“人”或“物”的法權(quán)屬性界定或體系安置方案;也不贊同隨機(jī)性的“中間體”說(shuō)，而是試圖通過(guò)，描述性方式對(duì)體外胚胎所涉“人”或“物”的屬性及其可能涵攝的權(quán)利（益）進(jìn)行逐項(xiàng)識(shí)別、解讀，進(jìn)而對(duì)我國(guó)民法典“人-物”區(qū)分邏輯語(yǔ)境下體外胚胎所涉權(quán)利（益）的司法認(rèn)定和保護(hù)提供一種可能的解釋學(xué)認(rèn)知角度和解決方案。

第三，我國(guó)的體外胚胎分為生殖性與治療性兩種。通過(guò)文本解讀，無(wú)論是“人”的主體性界定，還是“物”的體系性安排，民法典對(duì)生殖性體外胚胎所涉權(quán)利（益）都提供了人格權(quán)保護(hù)為主、合同法、侵權(quán)法保護(hù)為輔的體系化模式，后續(xù)單行法、特別法應(yīng)當(dāng)在此基礎(chǔ)上細(xì)化、強(qiáng)化、深化，不宜再翻新曲，徒增困擾。

The Rights Construction of In Vitro Embryos and its Protection Mode in Chinas Civil Code

Liu Yun-sheng

（Law School， Guangzhou University， Guangzhou 510006）

Abstract：Taking the judgement documents as the research object， this paper discusses the origin of the problem， the composition of rights of in vitro embryos， which holds that in vitro embryo contains not only the right of personality and identity， but also the attribute of “thing”. In the process of Civil Code implementation， whether from the perspective of “human” or “thing”， in vitro embryos can be effectively protected under the system effect of independent compilation of personality rights， but its protection mode should be consolidated and specified. Furthermore， this paper puts forward three modes of integrated protection of personality rights based on personality rights， Tort Law protection based on Article 1183 （2）， and Contract Law protection based on Article 996， so as to provide useful reference to application of law and route selection for judicial decision， as well as justifying civil rights.

Key Words： Chinas Civil Code; in vitro embryos; genealogy of rights; protection mode

本文責(zé)任編輯：林士平

青年學(xué)術(shù)編輯：孫? ? 瑩

收稿日期：2021-07-03

作者簡(jiǎn)介：劉云生（1966），男，四川綿陽(yáng)人，廣州大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，不動(dòng)產(chǎn)研究院研究員。

①? ? 行文之初，特就相關(guān)事項(xiàng)說(shuō)明如后：第一，概念界定。本文所稱“體外胚胎”，系醫(yī)學(xué)界“體外受精-移植胚胎”的簡(jiǎn)稱，特指已受精但尚未植入人體的胚胎。美國(guó)一般稱為“前胚胎”（pre-embryo），通過(guò)冷凍保存的稱為“冷凍胚胎”（frozen embryo），系“出生前的生命”（prenatal life）。（李昊：《冷凍胚胎的法律性質(zhì)及其處置模式——以美國(guó)法為中心》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第5期，第58頁(yè)。）德國(guó)將其界定為“未來(lái)的出生者”（die sp?tere Lebendgeburt）。（吳桂德《德國(guó)法上人類體外胚胎的法律保護(hù)及其借鑒》，載《交大法學(xué)》2020年第3期，第89頁(yè)。）國(guó)內(nèi)有學(xué)者將其稱為“受孕體”（concepito），以別于自然懷孕的“子宮居者”（Qui in utero sunt）。（徐國(guó)棟：《人工受孕體在當(dāng)代意大利立法和判例中的地位》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第5期，第15頁(yè)。）第二，討論范圍。目前中國(guó)體外胚胎分為兩類：一類是生殖性體外胚胎。以孕育生命為目的，胚胎即生命本體，屬于一種目的性存在;一類是治療性體外胚胎，以醫(yī)學(xué)和科學(xué)研究為目的，胚胎作為治療手段和研究對(duì)象，屬于一種工具性存在。為實(shí)現(xiàn)邏輯與價(jià)值的雙重統(tǒng)一，本文僅探討前者，不討論《民法典》第1006條、第1009條規(guī)定的治療性體外胚胎所涉問(wèn)題。第三，案例來(lái)源。除另行注明外，本文所舉案例，均采擷自“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”（https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/）。

②? ? 吳香香：《請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)思維及其對(duì)手》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué)版）》2020年第2期，第92頁(yè)，第102頁(yè)。

③? ? 武漢市中級(jí)人民法院（2019）鄂01民終11141號(hào)二審民事判決書。

①? ? 成都市錦江區(qū)人民法院（2020）川0104民初1992號(hào)和（2019）川0104民初8662號(hào)一審民事判決書。

②? ? 成都市錦江區(qū)人民法院（2020）川0104民初3685號(hào)一審民事判決書。

③? ? 湖北省高級(jí)人民法院（2017）鄂民申2456號(hào)民事裁定書。

④? ?東莞市第一人民法院（2020）粵1971民初32070號(hào)一審民事判決書;成都市中級(jí)人民法院（2020）川01民終13880號(hào)二審民事民事判決書。

⑤? ? 廣州市越秀區(qū)人民法院（2021）粵0104民初525號(hào)一審民事判決書。

⑥? ? 所謂“剩余胚胎”系指已過(guò)冷凍保存期或成功植入后剩余的胚胎組織。參見(jiàn)薛亞梅、呂杰強(qiáng)《體外受精-胚胎移植中剩余胚胎去向的倫理思考》，載《中國(guó)醫(yī)學(xué)倫理學(xué)》2007年第4期，第46頁(yè)。 對(duì)于剩余胚胎，醫(yī)療機(jī)構(gòu)一般主張有權(quán)利采用醫(yī)學(xué)方法廢棄，故又稱之為“醫(yī)療廢物”。參見(jiàn)前引（2021）粵0104民初525號(hào)一審民事判決書。

⑦? ? 深圳市福田區(qū)人民法院（2020）粵0304民初53713號(hào)一審民事判決書。

⑧? ? 武漢市江漢區(qū)人民法院（2021）鄂0103民初1226號(hào)一審民事判決書。

①? ? 具體理論學(xué)說(shuō)可參考楊立新“倫理物”理論和冷傳莉“人格物”理論。楊立新：《冷凍胚胎是具有人格屬性的倫理物》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2014年7月19日第03版;楊立新《人的冷凍胚胎的法律屬性及其繼承問(wèn)題》，載《人民司法（應(yīng)用）》2014年第13期。冷傳莉：《論民法中的人格物》，法律出版社2011年版，第39頁(yè)。

②? ? 成都市錦江區(qū)人民法院（2020）川0104民初1031號(hào)、（2020）川0104民初1707號(hào)、（2020）川0104民初7403號(hào)、（2020）川0104民初10660號(hào)、（2020）川0104民初10690號(hào)等系列一審判決書。

③? ? 南京市中級(jí)人民法院（2018）蘇01民終5641號(hào)二審民事判決書。

④? ? 南京市鼓樓區(qū)人民法院（2020）蘇0106民初10096號(hào)一審民事判決書。

⑤? ? 深圳市福田區(qū)人民法院（2018）粵0304民初40903號(hào)一審民事判決書，（2020）粵0304民初53713號(hào)一審民事判決書;深圳羅湖區(qū)法院（2020）粵0303民初39714號(hào)一審民事判決書。

①? ? 無(wú)錫市中級(jí)人民法院（2014）錫民終字第01235號(hào)二審民事判決書。

②? ? 徐國(guó)棟：《體外受精胚胎的法律地位研究》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2005年第5期，第53頁(yè)。

③? ? ?[古羅馬]查士丁尼：《法學(xué)總論—法學(xué)階梯》，張企泰譯，商務(wù)印書館1989年版，第1頁(yè)。

④? ? 黃風(fēng)：《羅馬法》（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2014年版，第53頁(yè)。

①? ? [古羅馬]優(yōu)士丁尼：《法學(xué)階梯》，徐國(guó)棟譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第193頁(yè)注釋[154]。

②? ? 徐國(guó)棟：《人工受孕體在當(dāng)代意大利立法和判例中的地位》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第5期，第15頁(yè)。

③? ? [意]皮爾安杰羅·卡塔拉諾：《法與人的概念》，宋曉君、李靜譯，費(fèi)安玲主編《學(xué)說(shuō)匯纂》（第2卷），知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2009年版，第136-137頁(yè)。

④? ? 徐國(guó)棟：《體外受精胚胎的法律地位研究》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2005年第5期，第51-53頁(yè)。

⑤? ? 楊遂全、李早早：《體外胚胎的基因遺傳權(quán)保護(hù)問(wèn)題探析——兼評(píng)“江蘇無(wú)錫冷凍胚胎案”》，載《西南石油大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2016年第3期，第67頁(yè)。

⑥? ? 吳桂德：《德國(guó)法上人類體外胚胎的法律保護(hù)及其借鑒》，載《交大法學(xué)》2020年第3期，第90-91頁(yè)。

⑦? ? 劉云生：《民法與人性》，中國(guó)檢察出版社2005年版，第207頁(yè)。

⑧? ? 吳桂德：《德國(guó)法上人類體外胚胎的法律保護(hù)及其借鑒》，載《交大法學(xué)》2020年第3期，第88-89頁(yè)。

①? ? 李昊：《冷凍胚胎的法律性質(zhì)及其處置模式——以美國(guó)法為中心》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第5期，第61頁(yè)。

②? ? [意]皮爾安杰羅·卡塔拉諾：《法與人的概念》，宋曉君、李靜譯，費(fèi)安玲主編：《羅馬法與學(xué)說(shuō)匯纂》（第2卷）第1期，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2009年版，第130頁(yè)。

①? ? 楊遂全、李早早：《體外胚胎的基因遺傳權(quán)保護(hù)問(wèn)題探析——兼評(píng)“江蘇無(wú)錫冷凍胚胎案”》，載《西南石油大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2016年第3期，第68頁(yè)。

①? ? 金可可：《論絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán)》，載《山東社會(huì)科學(xué)》2008年第11期，第134-135頁(yè)。

②? ? 甘紹平：《作為一項(xiàng)權(quán)利的人的尊嚴(yán)》，載《哲學(xué)研究》2008年第6期，第86頁(yè)。

③? ? 程嘯：《我國(guó)民法典中的人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)》，載《人民法院報(bào)》2020年10月22日第05版。

④? ? [德]薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系I》，朱虎譯，中國(guó)法制出版社2010年版，第260-266頁(yè)。

⑤? ? 王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究·人格權(quán)、慰撫金與法院造法》，北京大學(xué)出版社2015年版，第646頁(yè)。

①? ? 葉名怡：《法國(guó)法上的人工胚胎》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第5期，第39-40頁(yè)。

②? ? 王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究·人格權(quán)、慰撫金與法院造法》，北京大學(xué)出版社2015年版，第644頁(yè)。

③? ? 葉名怡：《法國(guó)法上的人工胚胎》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第5期，第39頁(yè)。

④? ? 葉名怡：《法國(guó)法上的人工胚胎》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第5期，第41-43頁(yè)。

⑤? ? 廣州市越秀區(qū)人民法院（2021）粵0104民初525號(hào)一審民事判決書。

①? ? 王康：《基因權(quán)的私法證成和價(jià)值分析》，載《法律科學(xué)》2011第5期，第57-66頁(yè);張小羅：《基因權(quán)利初論》，載《法學(xué)評(píng)論》 2010第3期，第88-92頁(yè);萬(wàn)廣軍、楊遂全《論基因遺傳權(quán)的保護(hù)——以單身女性生育權(quán)和死刑犯父母人身權(quán)為視角》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第6期，第44-50頁(yè)。

②? ? 楊遂全、李早早：《體外胚胎的基因遺傳權(quán)保護(hù)問(wèn)題探析——兼評(píng)“江蘇無(wú)錫冷凍胚胎案”》，載《西南石油大學(xué)學(xué)報(bào)（社科版）》2016年第3期，第69頁(yè)。

③? ? [英]齊格蒙特·鮑曼：《共同體》，歐陽(yáng)景根譯，江蘇人民出版社2003年版，第18頁(yè)。

④? ? [英]馬林諾夫斯基：《文化論》，費(fèi)孝通等譯，中國(guó)民間文藝出版社1987年版，第96-97頁(yè)。

⑤? ? [美]本杰明·史華茲：《古代中國(guó)的思想世界》，程剛譯，劉東校，江蘇人民出版社2004年版，第28頁(yè)。

⑥? ? [英] A·吉登斯：《社會(huì)的構(gòu)成：結(jié)構(gòu)化理論大綱》，李康、李猛譯，王銘銘校，三聯(lián)書店1998年版，第132-133頁(yè)。

①? ? 徐海燕：《論體外早期人類胚胎的法律地位及處分權(quán)》，載《法學(xué)論壇》2014年第4期，第149頁(yè)。

②? ? 成都市中級(jí)人民法院（2020）川01民終13880號(hào)二審民事判決書;四川省高級(jí)人民法院（2020）川01民終8002號(hào)二審民事判決書。

①? ? 楊立新：《民法典對(duì)侵害具有人身意義的特定物精神損害賠償規(guī)則的完善》，載《湖南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2020年5期，第111頁(yè)。

②? ? 薛軍：《民法典對(duì)精神損害賠償制度的發(fā)展》，載《廈門大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2021年第3期，第91頁(yè)。

③? ? [德]卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（上），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第51頁(yè)。

④? ? 朱虎：《過(guò)錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成基礎(chǔ)》，載[意]S.斯奇巴尼、朱勇主編：《羅馬法、中國(guó)法與民法法典化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第383-384頁(yè)。

⑤? ? [德]卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（上），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第172頁(yè);[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第63頁(yè)。

⑥? ? 程嘯：《我國(guó)民法典中的人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)》，載《人民法院報(bào)》2020年10月22日，第05版。

①? ? 四川省宣漢縣人民法院（2020）川1722民初1036號(hào)一審民事判決書。

②? ? 于飛：《違背善良風(fēng)俗故意致人損害與純粹經(jīng)濟(jì)損失保護(hù)》，載《法學(xué)研究》2012年第4期，第47頁(yè)。

①? ? 成都市錦江區(qū)人民法院一審民事判決書。

②? ? 王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究·人格權(quán)、慰撫金與法院造法》，北京大學(xué)出版社2015年版，第677-678頁(yè)。