摘 要：十年原料藥反壟斷執(zhí)法特別是關(guān)于拒絕交易的執(zhí)法整體上存在定性不準(zhǔn)、說理不清、救濟(jì)乏力等問題，主要原因在于《反壟斷法》對拒絕交易的規(guī)制不完善。市場經(jīng)濟(jì)條件下的每個經(jīng)營者都應(yīng)當(dāng)有權(quán)自主選擇其交易對象、決定其交易條件，在經(jīng)營者具有市場支配地位、擁有必需設(shè)施并拒絕其競爭對手使用該必需設(shè)施等少數(shù)例外情況下，反壟斷法才視其為違法。鑒于拒絕交易反壟斷規(guī)制立法不完善同樣使司法機(jī)關(guān)產(chǎn)生困惑，《反壟斷法》有必要進(jìn)一步明確拒絕交易的違法要件，并完善相關(guān)救濟(jì)手段。

關(guān)鍵詞：反壟斷法;拒絕交易;必需設(shè)施;競爭關(guān)系

中圖分類號：DF414文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2021.05.10 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

拒絕交易是《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）明確禁止的市場支配地位濫用行為之一，也是世界大多數(shù)司法轄區(qū)反壟斷法禁止的違法行為。在世界百余年的反壟斷歷史中，拒絕交易成案并不多見。然而，自2011年國家發(fā)展和改革委員會反壟斷局首次對鹽酸異丙嗪原料藥銷售企業(yè)開具罰單至2021年醋酸氟輕松原料藥生產(chǎn)企業(yè)遭受反壟斷處罰，十余年間我國已有二十余家原料藥生產(chǎn)或銷售企業(yè)因違反《反壟斷法》被處罰，其中多數(shù)經(jīng)營者受處罰的原因是它們違反了《反壟斷法》第17條第1款第3項，即“沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進(jìn)行交易”。短時間里如此密集的原料藥拒絕交易規(guī)制在世界其他司法轄區(qū)實屬罕見。美國有百余年反壟斷歷史，但藥品反壟斷案相當(dāng)少，迄今尚未發(fā)現(xiàn)其有藥品拒絕交易反壟斷案件。歐盟有藥品反壟斷案件，也有原料藥反壟斷案件，但歐盟半個多世紀(jì)里藥品反壟斷案件的數(shù)量遠(yuǎn)不如我國十年間藥品反壟斷案件的數(shù)量多。為什么域外很少受關(guān)注的原料藥經(jīng)營在我國頻頻因拒絕交易而遭受反壟斷處罰？反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定原料藥經(jīng)營者構(gòu)成拒絕交易的依據(jù)或理由是否充分？這些問題目前鮮為學(xué)界關(guān)注。本文運用案例分析、比較研究、歷史分析等方法，對我國原料藥反壟斷案特別是拒絕交易案的得失及其原因進(jìn)行反思和檢討，并就如何完善相關(guān)法律制度提出具體建議，旨在推動我國反壟斷執(zhí)法水平的提高與反壟斷立法的完善。

一、原料藥反壟斷執(zhí)法概要與不足

（一）原料藥反壟斷執(zhí)法概要

2011年11月，國家發(fā)展和改革委員會在其官網(wǎng)發(fā)布公告稱，山東濰坊順通醫(yī)藥有限公司（以下簡稱順通公司）和濰坊市華新醫(yī)藥貿(mào)易有限公司“壟斷了鹽酸異丙嗪在國內(nèi)的銷售”，致使“多家復(fù)方利血平生產(chǎn)企業(yè)無法承受，被迫……全面停產(chǎn)”，遂依據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定責(zé)令“立即停止違法行為”“沒收違法所得并處罰款”。①自此，原料藥壟斷成為我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)持續(xù)關(guān)注的重點，截至2021年6月，已有二十余家原料藥經(jīng)營者遭受反壟斷處罰，相關(guān)案件基本情況見表1。

原料藥壟斷案件頻發(fā)的原因，歸納起來有三個層面。第一，部分原料藥在生產(chǎn)環(huán)節(jié)的市場集中度高。原料藥生產(chǎn)事關(guān)人的身體健康與生命安全，其安全標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)等都非常嚴(yán)格，能獲得生產(chǎn)資質(zhì)的企業(yè)數(shù)量少。同時，某些原料藥市場需求量少，利潤低且生產(chǎn)風(fēng)險高，一些企業(yè)即使有生產(chǎn)資質(zhì)也不愿意生產(chǎn)，所以，原料藥生產(chǎn)的市場集中度整體偏高。據(jù)相關(guān)處罰文書所載，表1所列案件涉及的相關(guān)市場幾乎毫無例外地屬于高集中度市場。如“苯酚原料藥壟斷案”中的西南制藥二廠是國內(nèi)唯一的苯酚原料藥生產(chǎn)企業(yè)，其在相關(guān)市場的市場份額為100%;在“別嘌醇原料藥壟斷案”中，雖然國內(nèi)擁有別嘌醇原料藥生產(chǎn)資質(zhì)的企業(yè)有6家，但其中4家從未生產(chǎn)，另一家生產(chǎn)一段時間后即停產(chǎn)，所以重慶青陽藥業(yè)的市場份額也為100%。在表1所列案件中，擁有異煙肼原料藥生產(chǎn)資質(zhì)的企業(yè)最多，共有9家，但只有新賽科公司、漢德威公司和酒泉大得利3家實際開展生產(chǎn)。相關(guān)研究資料顯示，中國是原料藥生產(chǎn)大國，但有50種原料藥只有一家企業(yè)具有生產(chǎn)資質(zhì)，44種原料藥只有兩家企業(yè)可以生產(chǎn)，40種原料藥只有3家企業(yè)可以生產(chǎn)，10%的原料藥由不到10家企業(yè)生產(chǎn)，并且很多有資質(zhì)的企業(yè)不生產(chǎn)。①微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)理論表明，市場集中度越高，經(jīng)營者控制價格或其他銷售條件的能力就越強(qiáng)，經(jīng)營者從事壟斷行為的可能性也就越大。所以，某些原料藥在生產(chǎn)環(huán)節(jié)的高市場集中度成為原料藥壟斷案件頻發(fā)的重要誘因。②第二，新時期國家藥品價格監(jiān)管政策再次放松。我國的藥品價格經(jīng)歷了1984年前的政府直接管制、1984—1996年的藥企自主定價、1996—2015年的政府定價與市場調(diào)節(jié)價相結(jié)合等幾個階段。為進(jìn)一步使市場在資源配置中起決定作用和更好發(fā)揮政府作用，最大限度減少政府對藥品價格的直接干預(yù)，2015年，中共中央、國務(wù)院推出了新的藥品價格監(jiān)管政策：除麻醉藥品和第一類精神藥品外，取消藥品政府定價，藥品實際交易價格主要由市場競爭形成，國家主要通過藥品集中采購、醫(yī)?？刭M、價格執(zhí)法、反壟斷執(zhí)法等市場或法律手段確保藥品價格的穩(wěn)定。③自此，國家對藥品價格的干預(yù)從直接管控轉(zhuǎn)化為間接監(jiān)管。受藥品集中采購制度和醫(yī)?？刭M制度的雙重約束，放松管制后的藥品價格整體較為穩(wěn)定。第三，原料藥經(jīng)營者獲取高額壟斷利潤之主觀動機(jī)。由于藥品集中采購與醫(yī)?？刭M制度對原料藥經(jīng)營者沒有直接約束力，為了獲取高額壟斷利潤，一些原料藥生產(chǎn)企業(yè)或經(jīng)銷企業(yè)利用某些原料藥在生產(chǎn)環(huán)節(jié)的壟斷特性及藥價新政賦予的定價自主權(quán)，巧取豪奪，單獨或合謀將原料藥價格提高幾倍、十幾倍甚至幾十倍。

原料藥價格上漲增加了下游制劑企業(yè)的生產(chǎn)成本，部分制劑企業(yè)將這一成本轉(zhuǎn)嫁給患者，部分制劑企業(yè)停產(chǎn)、歇業(yè)導(dǎo)致常用藥品短缺，部分制劑企業(yè)偷工減料降低藥品療效。無論是價格上漲還是療效降低，抑或藥品短缺，都會嚴(yán)重?fù)p害患者的利益。因國家不再對藥品價格進(jìn)行直接管制，反壟斷執(zhí)法必然成為維護(hù)原料藥市場正常交易秩序必不可少的重要手段，所以，原料藥反壟斷執(zhí)法在配合醫(yī)改、穩(wěn)定藥價、保障民生等方面具有十分重要、不可替代的作用。不過，原料藥反壟斷也出現(xiàn)了一些值得反思的“非正?！爆F(xiàn)象。首先，原料藥反壟斷執(zhí)法遭到某些經(jīng)營者前所未有的激烈阻攔或?qū)埂?016年8月，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對濰坊隆舜和醫(yī)藥有限公司（以下簡稱隆舜和公司）的反壟斷調(diào)查遭到了涉案經(jīng)營者的阻攔，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)為此對當(dāng)事經(jīng)營者開具了自《反壟斷法》生效以來的首張阻礙反壟斷調(diào)查罰單。①其次，原料藥壟斷有禁而不止的趨勢，甚至存在“累犯”。一如表1所示，自2015年以來，原料藥壟斷案幾乎年年都有發(fā)生。不僅如此，原料藥壟斷還存在同一經(jīng)營者多次違法現(xiàn)象，如順通公司曾于2011年因壟斷鹽酸異丙嗪原料藥遭受過反壟斷處罰，2012年更名為隆舜和公司后再次因涉嫌壟斷維生素K1原料藥接受反壟斷調(diào)查。②事實上，隆舜和公司還是異煙肼原料藥壟斷案的當(dāng)事人之一——異煙肼原料藥國內(nèi)市場的獨家代理人。③再如，重慶青陽藥業(yè)因拒絕供應(yīng)別嘌醇原料藥被處罰之后，④又因固定別嘌醇制劑銷售價格再次被處罰。⑤暴力抗法、“累犯”等現(xiàn)象一方面表明少數(shù)原料藥經(jīng)營者法律意識十分淡薄，另一方面也不排除反壟斷執(zhí)法或立法存在某些缺陷或不足。對十年間原料藥反壟斷執(zhí)法可能存在的不足進(jìn)行檢討，有助于推動反壟斷執(zhí)法水平不斷提高和反壟斷立法的完善。

（二）原料藥反壟斷執(zhí)法存在的不足

迄今反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)查處的原料藥壟斷案涉及的壟斷行為主要是壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位，其中壟斷協(xié)議案較少，只有“艾司唑侖原料藥案”“冰醋酸原料藥案”和“醋酸氟輕松原料藥案”三件。反壟斷執(zhí)法的不足主要存在于濫用市場支配地位規(guī)制案件中，具體表現(xiàn)在，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對原料藥壟斷行為的定性總體上沒有抓住原料藥壟斷行為的本質(zhì)，采取的處罰措施與經(jīng)營者的違法事實或執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的違法行為未形成對應(yīng)關(guān)系，過罰失當(dāng)。原料藥壟斷的“原罪”是原料藥價格上漲，雖然漲價主體⑥和漲價方式⑦因案而異，但執(zhí)法機(jī)構(gòu)查明的事實表明，價格上漲是所有原料藥壟斷案件的共性，只是具體漲價幅度如表2所示從一倍到五十余倍不等。所以，不管涉案原料藥經(jīng)營者是否涉及其他違法行為，都符合《反壟斷法》第17條第1款及《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》（國家市場監(jiān)督管理總局令第11號）第14條規(guī)定的要件，都可定性為“以不公平的高價銷售商品”，并且這種定性能準(zhǔn)確揭示原料藥經(jīng)營者實施壟斷行為的本質(zhì)，原料藥經(jīng)營者也最難質(zhì)疑。⑧然而，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的“以不公平的高價銷售商品”案件只有3件，其他案件或被定性為拒絕交易，或被定性為附加不合理交易條件。即使是對拒絕交易和附加不合理交易條件的認(rèn)定，也存在標(biāo)準(zhǔn)不一、內(nèi)在一致性缺失等問題。譬如，同樣是將成藥回購作為供應(yīng)原料藥的條件，有些案件被定性為拒絕交易，①有些案件被定性為附加不合理交易條件。②違法行為定性的隨意性不僅偏離了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)“穩(wěn)定藥價、配合醫(yī)改、關(guān)注民生”的初衷，③而且因未能擊中原料藥壟斷的要害，受處罰的當(dāng)事人口服心不服。不僅違法行為定性一致性缺失，采取的處罰措施也與“過罰相當(dāng)”原則不符。依常人理解，以不公平高價銷售商品應(yīng)當(dāng)有違法所得，這種違法所得依法應(yīng)當(dāng)予以沒收，而拒絕交易理論上不存在違法所得，因為拒絕交易就是沒有交易，既然沒有交易，違法所得就無從談起。但表2顯示，個別沒有違法所得的經(jīng)營者被課處沒收違法所得，有違法所得的經(jīng)營者卻沒有被課處沒收違法所得。

原料藥反壟斷執(zhí)法存在的上述問題集中體現(xiàn)在拒絕交易規(guī)制方面。從表1可以看出，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)處罰最多的違法行為是拒絕交易。這些拒絕交易案件依受罰主體不同可分兩種情形：一種情形是原料藥生產(chǎn)企業(yè)與經(jīng)銷企業(yè)簽訂獨家代理（包銷）協(xié)議后，拒絕向其新老下游制藥企業(yè)供貨而被罰;另一種情形是原料藥經(jīng)銷企業(yè)取得獨家代理（包銷）權(quán)后拒絕向不接受其價格條件或其他交易條件的制藥企業(yè)供貨而被罰。在相關(guān)的處罰決定書中，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對當(dāng)事人拒絕交易的事實闡述較多，而對認(rèn)定當(dāng)事人拒絕交易違法的理由闡述得很少。透過處罰決定書中當(dāng)事人拒絕交易的事實與執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出的拒絕交易結(jié)論可以發(fā)現(xiàn)，執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定具有市場支配地位的原料藥經(jīng)營者的拒絕交易構(gòu)成違法有一個共同的預(yù)設(shè)前提，即生產(chǎn)企業(yè)不得簽訂獨家經(jīng)銷協(xié)議或不得因簽訂獨家經(jīng)銷協(xié)議而拒絕向其他客戶供貨，經(jīng)銷企業(yè)既不能以不合理高價銷售原料藥，又不能附加不合理條件銷售原料藥，更不能對不接受高價或不合理交易條件的制藥企業(yè)拒絕供貨。依此預(yù)設(shè)前提，具有市場支配地位的原料藥經(jīng)營者只能以公平、合理且非歧視的價格向所有需要購買原料藥的交易相對人供貨，否則即構(gòu)成《反壟斷法》禁止的拒絕交易，除非原料藥經(jīng)營者因不可抗力等客觀原因無法進(jìn)行交易，或交易相對人有不良信用記錄或者出現(xiàn)經(jīng)營狀況惡化等正當(dāng)理由。這種預(yù)設(shè)實質(zhì)上為原料藥經(jīng)營者施加了強(qiáng)制交易義務(wù)，這種義務(wù)目前沒有法律依據(jù)，也違背了“藥品實際交易價格主要由市場競爭形成”這一原則。

在救濟(jì)方面，由于拒絕交易不同于《反壟斷法》第17條禁止的其他作為型濫用行為，它屬于不作為型濫用。在邏輯層面，執(zhí)法機(jī)構(gòu)在對不作為型濫用適用“責(zé)令停止違法行為”這種處罰時，須對當(dāng)事人的交易義務(wù)如交易對象、交易價格、交易時間等作出具體安排，并對違反這種具體安排的法律后果作出相應(yīng)規(guī)定，否則，“責(zé)令停止違法行為”這種禁令救濟(jì)就不完整。因為執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出處罰后，如果當(dāng)事人與其交易相對人仍然無法就交易條件達(dá)成一致，根據(jù)“一事不再罰”原則，執(zhí)法機(jī)構(gòu)就再沒有別的補(bǔ)救措施，畢竟對同一違法行為，執(zhí)法機(jī)構(gòu)不能兩次處罰。然而，執(zhí)法機(jī)構(gòu)對原料藥經(jīng)營者拒絕交易所作的“責(zé)令停止違法行為”處罰決定都只停留在宣示層面，未就原料藥經(jīng)營者的交易義務(wù)作出進(jìn)一步安排，受害人的權(quán)利也未能因此獲致真正保障。以“別嘌醇原料藥壟斷案”為例，根據(jù)執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的事實，與當(dāng)事人簽訂了《別嘌醇原料藥經(jīng)銷協(xié)議》的某藥業(yè)公司也是被拒絕的交易相對人之一，①執(zhí)法機(jī)構(gòu)對當(dāng)事人作出“責(zé)令停止違法行為”的處罰決定之后，當(dāng)事人依舊未向該藥業(yè)公司供貨。在藥業(yè)公司通過訴訟方式要求當(dāng)事人履行交貨義務(wù)時，一二審法院均直接以執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出的行政處罰決定為依據(jù)，認(rèn)定雙方簽訂的經(jīng)銷協(xié)議因違反《反壟斷法》而無效。②顯然，宣示性的禁令救濟(jì)不僅未能使受害人的權(quán)利得到真正維護(hù)，反而可能使受害人在訴訟中處于不利地位。

二、拒絕交易反壟斷立法缺漏：原料藥反壟斷執(zhí)法問題之根源

毋庸置疑，原料藥反壟斷執(zhí)法的基本制度依據(jù)是《反壟斷法》，但《反壟斷法》中的許多規(guī)定特別是關(guān)于濫用市場支配地位的禁止性規(guī)定具有抽象性、不確定性。為了增強(qiáng)反壟斷執(zhí)法的可預(yù)測性，2010年12月，原國家工商行政管理總局頒布了《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》（國家工商行政管理總局令第54號），對《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了細(xì)化，實際上成為反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)制濫用市場支配地位行為的直接制度依據(jù)。不過，《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》關(guān)于各種濫用行為構(gòu)成要件的規(guī)定依然存在許多模糊之處，其中第4條關(guān)于拒絕交易的規(guī)定尤為突出。依該條規(guī)定，具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由既不能拒絕現(xiàn)有交易，也不能拒絕新交易，更不能“設(shè)置限制性條件”變相拒絕交易。由于“限制競爭”在競爭法中是可以與“壟斷”互換使用的同義詞，有些國家如德國的反壟斷立法就定名為反限制競爭法，所以第4條中的“設(shè)置限制性條件”在理論上幾乎可以囊括所有市場支配地位濫用行為，甚至還可以囊括限制競爭協(xié)議。雖然這并非規(guī)章制定機(jī)關(guān)的本意，但《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》第4條的寬泛規(guī)定客觀上導(dǎo)致了原料藥拒絕交易反壟斷執(zhí)法的混亂。

2018年，國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革完成后，《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》被新成立的國家市場監(jiān)督管理總局頒布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》取代，《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第16條對《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》第4條的內(nèi)容進(jìn)行了補(bǔ)充，主要對《反壟斷法》第17條第1款第3項中的“正當(dāng)理由”進(jìn)行了細(xì)化，成為新時期反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)制拒絕交易的制度依據(jù)。為了強(qiáng)化平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷，國務(wù)院反壟斷委員會于2021年頒布了《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》（國反壟發(fā)[2021]1號），對平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)拒絕交易規(guī)制可能考慮的相關(guān)要素進(jìn)行了說明和解釋。鑒于原料藥領(lǐng)域反壟斷出現(xiàn)了經(jīng)營者對反壟斷執(zhí)法不配合甚至暴力抗法等現(xiàn)象，國家市場監(jiān)督管理總局準(zhǔn)備制定專門的原料藥反壟斷指南，并于2020年10月發(fā)布了《關(guān)于原料藥領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》（以下簡稱《原料藥反壟斷征求意見稿》），其中也涉及拒絕交易的規(guī)制要件。此外，《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》（國家市場監(jiān)督管理總局令第31號）、《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷指南》（國反壟發(fā)[2019]2號）也對知識產(chǎn)權(quán)拒絕許可的規(guī)制要件作出了相關(guān)規(guī)定或說明。除知識產(chǎn)權(quán)反壟斷規(guī)章與指南之外，《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》《原料藥反壟斷征求意見稿》都詳細(xì)列明了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)希望禁止的拒絕交易方式。

從表3可以看出，雖然《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》《原料藥反壟斷征求意見稿》所列明的拒絕交易方式在排序及語言表述方面彼此略有差異，但整體上沿襲了《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》的規(guī)制理念或思路。因此，現(xiàn)行相關(guān)規(guī)章或指南關(guān)于拒絕交易的規(guī)定，與《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》同樣存在法理依據(jù)不明、與其他違法行為的邊界不清等問題。

（一）規(guī)制拒絕交易的法理依據(jù)不明

反壟斷法中的拒絕交易規(guī)制實質(zhì)上屬于強(qiáng)制交易。依據(jù)所有權(quán)理論與契約自由原則，任何經(jīng)營者對其產(chǎn)品享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，有權(quán)自主選擇交易對象、確定交易條件，要對這種權(quán)利進(jìn)行限制，必須有明確的、令人信服的法理依據(jù)或法律依據(jù)。目前拒絕交易規(guī)制的理論依據(jù)有壟斷意圖理論和必需設(shè)施理論。①

壟斷意圖理論強(qiáng)調(diào)審查拒絕交易的主觀因素，將經(jīng)營者是否具有創(chuàng)建或維護(hù)壟斷之主觀動機(jī)作為拒絕交易規(guī)制的核心要件。根據(jù)該理論，即使具有市場支配地位的經(jīng)營者因拒絕交易給交易相對人造成了損害，如果該經(jīng)營者并無限制競爭、謀求壟斷的意圖，則該拒絕交易并不違反反壟斷法。美國聯(lián)邦最高法院在現(xiàn)代第一個有影響的拒絕交易案件中明確指出：“在缺乏創(chuàng)建壟斷或維護(hù)壟斷意圖之情況下，《謝爾曼法》不限制長期承認(rèn)的純粹從事私人業(yè)務(wù)的貿(mào)易商或制造商自主決定與誰交易的權(quán)利。因此它當(dāng)然可以事前宣布拒絕交易的條件?！雹谠凇翱煽诳蓸钒浮敝校n國最高法院同樣指出，雖然可口可樂公司在可樂原液市場具有市場支配地位，但其拒絕繼續(xù)向與其有23年交易歷史的瓶裝商提供可樂原液的行為沒有違反韓國《壟斷規(guī)制與公平交易法》，因為可口可樂公司沒有損害其競爭者的意圖。③我國《反不正當(dāng)競爭法》第12條第1款第3項禁止經(jīng)營者“惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施不兼容”，實際上也援用了壟斷意圖理論。

必需設(shè)施理論以經(jīng)濟(jì)學(xué)中的縱向一體化理論為基礎(chǔ)，將拒絕交易對下游市場競爭產(chǎn)生的不利影響作為核心考慮因素，強(qiáng)調(diào)審查拒絕交易所涉產(chǎn)品或服務(wù)對下游競爭的必要性。根據(jù)該理論，“在（潛在）競爭者實際上不能復(fù)制某些設(shè)施的情況下，那些擁有這些設(shè)施的人必須以合理的條件允許（潛在）競爭者使用這些設(shè)施，不允許（潛在）競爭者使用這一稀缺設(shè)施，就構(gòu)成對貿(mào)易的非法限制。”①所以，在原料藥市場具有支配地位且為了自己制造下游產(chǎn)品而保留此種原材料的經(jīng)營者拒絕向制造這些下游產(chǎn)品的客戶供貨，②在影像器材市場具有市場支配地位的制造商拒絕向在影像器材銷售市場與其存在競爭關(guān)系的經(jīng)營者繼續(xù)供貨，③在臨床試劑市場具有市場支配地位的制藥公司拒絕向其下游市場的競爭對手供應(yīng)臨床試劑，④都構(gòu)成反壟斷法所禁止的市場支配地位濫用。

由于壟斷意圖理論主觀性太強(qiáng)，反壟斷機(jī)構(gòu)在根據(jù)該理論對拒絕交易進(jìn)行規(guī)制時面臨價格規(guī)制難題，而必需設(shè)施理論不會使反壟斷機(jī)構(gòu)陷入價格規(guī)制難題，只需簡單命令必需設(shè)施所有者以同等條件對待所有客戶即可。⑤所以，必需設(shè)施理論逐漸成為拒絕交易規(guī)制的主要理論依據(jù)，而壟斷意圖理論則作為拒絕交易規(guī)制的輔助理論繼續(xù)發(fā)揮作用。雖然《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》將“拒絕交易相對人”“以合理條件使用其必需設(shè)施”列為反壟斷法所禁止的拒絕交易方式之一，但并沒有將必需設(shè)施作為拒絕交易規(guī)制的基礎(chǔ)理論，因為除拒絕使用必需設(shè)施之外，《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》還將諸多拒絕使用非必需設(shè)施的行為定性為拒絕交易，《原料藥反壟斷征求意見稿》更是根本未提及必需設(shè)施。將拒絕使用非必需設(shè)施的行為定性為拒絕交易，意味著除必需設(shè)施理論之外，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對拒絕交易的規(guī)制，還有內(nèi)容難以確定的其他理論考量。拒絕交易規(guī)制理論的混亂，必然導(dǎo)致拒絕交易規(guī)制實踐的盲目。

（二）拒絕交易與其他違法行為的邊界不清

拒絕交易規(guī)制并非反壟斷與生俱來的制度。世界上各司法轄區(qū)早期的反壟斷立法如美國1890年《謝爾曼法》、日本1947年《禁止私人壟斷及確保公正交易法》、歐共體1957年《羅馬條約》等都沒有禁止拒絕交易之規(guī)定。然而，現(xiàn)實中許多交易失敗的經(jīng)營者都傾向于將失敗歸咎于壟斷經(jīng)營者的拒絕交易，所以反壟斷實踐中的拒絕交易案件較多，一度成為“反壟斷禍根”。⑥由于拒絕交易規(guī)制不僅要求反壟斷機(jī)構(gòu)強(qiáng)制壟斷經(jīng)營者履行交易義務(wù)，而且必須為交易雙方確定合適的價格、數(shù)量與其他交易條件，反壟斷機(jī)構(gòu)自認(rèn)為難以勝任這項工作，同時也擔(dān)心施加強(qiáng)制交易義務(wù)可能挫傷私人投資的積極性，⑦所以世界上各司法轄區(qū)對拒絕交易的規(guī)制非常謹(jǐn)慎。一些司法轄區(qū)如日本的反壟斷立法迄今并不禁止拒絕交易。那些將拒絕交易作為壟斷行為予以規(guī)制的司法轄區(qū)如歐盟也通過判例、指南的形式厘清了拒絕交易與其他違法行為的邊界，明確指出拒絕交易只有支配經(jīng)營者在下游市場與遭其拒絕供貨的買家進(jìn)行競爭這一例外情形下構(gòu)成濫用行為，① 其他拒絕交易情形，如為懲罰與競爭對手交易的客戶而停止供應(yīng)或為懲罰不接受搭售協(xié)議的客戶而拒絕供應(yīng)，將根據(jù)排他性交易、搭售與捆綁條款進(jìn)行審查。② 總體考察，世界上各司法轄區(qū)關(guān)于拒絕交易規(guī)制與其他違法行為規(guī)制之間的邊界，是從混沌狀態(tài)不斷走向清晰的。

我國《反壟斷法》明確將拒絕交易作為獨立的違法行為并與其他濫用行為并列，所以拒絕交易的違法構(gòu)成要件在理論上與其他濫用行為應(yīng)當(dāng)有明顯區(qū)別，相關(guān)部門制定行政規(guī)章或指南也是為了進(jìn)一步廓清拒絕交易與其他違法行為之間的邊界。但《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》等行政規(guī)章或指南將“設(shè)置限制性條件”導(dǎo)致交易相對人難以與其進(jìn)行交易納入拒絕交易規(guī)制之范疇，《短缺藥品和原料藥經(jīng)營者價格行為指南》更是明確將具有市場支配地位的原料藥經(jīng)營者“通過設(shè)定過高的銷售價格或者過低的購買價格等方式，變相拒絕與交易相對人進(jìn)行交易”認(rèn)定為拒絕交易行為。③ 由于“幾乎所有的壟斷行為都可以被定性拒絕交易”，④ 所以《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》等行政規(guī)章或指南對拒絕交易的規(guī)定或解釋不僅使拒絕交易與搭售、固定轉(zhuǎn)售價格、超高定價等其他違法行為之間的邊界變得更加模糊，而且使《反壟斷法》對濫用行為的分類，甚至使濫用行為與限制競爭協(xié)議之間的區(qū)分變得毫無意義。

三、完善《反壟斷法》拒絕交易規(guī)制制度之具體建議

相關(guān)行政規(guī)章或指南關(guān)于拒絕交易規(guī)制的法理依據(jù)不明，與其他違法行為的邊界不清，是前述原料藥反壟斷執(zhí)法定性不準(zhǔn)、說理不清、救濟(jì)乏力的直接制度根源，可望通過相關(guān)行政規(guī)章或指南的修改完善來解決。但相關(guān)反壟斷行政規(guī)章或指南的修改完善并不能從根本上解決原料藥拒絕交易反壟斷存在的問題，因為拒絕交易反壟斷規(guī)制要件理解層面的混亂不只發(fā)生在執(zhí)法領(lǐng)域，在司法領(lǐng)域同樣存在。在“云南盈鼎生物能源股份有限公司（以下簡稱盈鼎公司）與中國石化銷售有限公司云南石油分公司（以下簡稱中石化云南分公司）拒絕交易糾紛案”中，雖然中石化云南分公司在云南成品石油銷售市場具有支配地位，且根據(jù)《中華人民共和國可再生能源法》（以下簡稱《可再生能源法》），負(fù)有將符合國家標(biāo)準(zhǔn)的生物液體燃料納入其燃料銷售體系的法定義務(wù)，但關(guān)于中石化云南分公司拒絕將盈鼎公司的生物柴油納入燃料銷售體系的行為是否構(gòu)成《反壟斷法》所禁止的拒絕交易，一審、二審、重審、重審終審、再審法院的判決結(jié)論及秉持的理由差異很大。一審法院認(rèn)為中石化云南分公司的行為構(gòu)成拒絕交易，要求其將盈鼎公司生產(chǎn)的生物柴油納入其銷售體系。①重審法院以《可再生能源法》《反壟斷法》等沒有就中石化云南分公司如何履行其法定義務(wù)作出具體規(guī)定為由駁回了盈鼎公司的訴訟請求，認(rèn)為在缺乏法律明確規(guī)定的情況下，不宜用強(qiáng)制命令的方式強(qiáng)行交易。②再審法院認(rèn)為，濫用市場支配地位行為的認(rèn)定，應(yīng)以排除、限制競爭效果為要件，即使被訴經(jīng)營者具有市場支配地位，其行為是否構(gòu)成濫用市場支配地位，“也需要綜合評估該行為對消費者和競爭造成的消極效果和可能具有的積極效果”作出判斷，由于云南省內(nèi)還有其他從事成品油銷售的企業(yè)，所以中石化云南分公司未與盈鼎公司進(jìn)行交易并不具有排除限制競爭的效果。再審法院進(jìn)一步認(rèn)為，法定義務(wù)的履行最終要落實到具體的交易中，盈鼎公司提出了交易請求但未明確交易條件，中石化云南分公司以盈鼎公司的生物柴油質(zhì)量不符合國家標(biāo)準(zhǔn)為由拒絕與盈鼎公司作進(jìn)一步協(xié)商，既不違反契約自由精神，亦不構(gòu)成《反壟斷法》禁止的拒絕交易。③透過再審法院的判決意見，不難發(fā)現(xiàn)司法機(jī)關(guān)對《反壟斷法》禁止的拒絕交易的態(tài)度與執(zhí)法機(jī)構(gòu)截然不同：前者寬容而后者嚴(yán)厲。為了統(tǒng)一拒絕交易反壟斷執(zhí)法與司法標(biāo)準(zhǔn)，保持契約自由與公平競爭的合理平衡，有必要對《反壟斷法》中的拒絕交易規(guī)制制度作進(jìn)一步完善。

（一）明確拒絕交易的違法構(gòu)成要件

第一，將《反壟斷法》第17條第1款第3項中的“進(jìn)行交易”修改為“使用其必需設(shè)施”。根據(jù)市場競爭之一般規(guī)則，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)自行建造經(jīng)營所需之設(shè)施、自我創(chuàng)新，反壟斷法要求支配企業(yè)必須與自己的對手進(jìn)行交易只是該一般規(guī)則之重要例外。④這種重要例外僅僅適用于具有市場支配地位的經(jīng)營者擁有必需設(shè)施的情形。所謂必需設(shè)施，指因具有自然壟斷或法定壟斷屬性，重復(fù)投資不具有經(jīng)濟(jì)合理性或不具備法律可能性，但相關(guān)經(jīng)營者開展?fàn)I業(yè)活動必不可少的設(shè)施。盡管必需設(shè)施理論并非完美無缺，并遭到了部分學(xué)者的批評，但這種批評主要來自從根本上完全否定對拒絕交易進(jìn)行反壟斷規(guī)制的學(xué)者，對于那些贊成對拒絕交易進(jìn)行反壟斷規(guī)制的人來說，該理論確實是一個可操作性強(qiáng)的分析工具。正因為如此，必需設(shè)施理論為越來越多反壟斷司法轄區(qū)的立法所接受。

事實上，我國相關(guān)立法如《電力法》《可再生能源法》《中華人民共和國電信條例》（以下簡稱《電信條例》）等也早有類似規(guī)定。譬如，根據(jù)《電信條例》第17條的規(guī)定，控制必要的基礎(chǔ)電信設(shè)施并且在電信業(yè)務(wù)市場中占有較大份額，能夠?qū)ζ渌娦艠I(yè)務(wù)經(jīng)營者進(jìn)入電信業(yè)務(wù)市場構(gòu)成實質(zhì)性影響的經(jīng)營者，不得拒絕其他電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者和專用網(wǎng)運營單位提出的互聯(lián)互通要求。又如，《電力法》第22條第1款規(guī)定：“具有獨立法人資格的電力生產(chǎn)企業(yè)要求將生產(chǎn)的電力并網(wǎng)運行的，電網(wǎng)經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當(dāng)接受?！贝送?，《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第16條第1款第5項也明確將“拒絕交易相對人在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，以合理條件使用其必需設(shè)施”納入《反壟斷法》所禁止的拒絕交易行為范疇。這些規(guī)定表明，我國立法機(jī)關(guān)和反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對必需設(shè)施經(jīng)營者的交易義務(wù)并無異議。當(dāng)下存在的主要問題，是《反壟斷法》意欲規(guī)制的拒絕交易范圍不明確，致使反壟斷實踐同時出現(xiàn)“誤判合法”與“誤判非法”問題，① 前者“饒恕”有害的拒絕交易行為，后者則使一些原本不構(gòu)成拒絕交易的經(jīng)營者如某些原料藥經(jīng)營者遭受處罰。

鑒于立法機(jī)關(guān)不可能為每一種必需設(shè)施的經(jīng)營者的交易義務(wù)逐一立法，為了維護(hù)公平競爭秩序，同時為了防止過度干預(yù)經(jīng)營自由，有必要在作為維護(hù)公平競爭秩序基本法的《反壟斷法》中以某種方式對負(fù)有強(qiáng)制交易義務(wù)的主體作出類型化規(guī)定。本文建議，將《反壟斷法》第17條第1款第3項中的“進(jìn)行交易”修改為“使用其必需設(shè)施”。這一修改與《電信條例》《電力法》等相關(guān)產(chǎn)業(yè)法律可以形成互補(bǔ)關(guān)系，既可以解決因港口、燃?xì)獾认嚓P(guān)行業(yè)或產(chǎn)業(yè)立法缺位而留下的必需設(shè)施規(guī)制漏洞，也可為拒絕交易反壟斷規(guī)制設(shè)定邊界，同時又不影響反壟斷執(zhí)法或司法的靈活性，因為必需設(shè)施并非一成不變的僵化概念，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以根據(jù)我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的實際情況逐案認(rèn)定。

第二，在《反壟斷法》第17條第1款第3項“交易相對人”前增加“具有競爭關(guān)系”這一限制性短語。雖然必需設(shè)施理論為拒絕交易反壟斷規(guī)制提供了正當(dāng)性依據(jù)，但“沒有法院超出與必需設(shè)施控制者競爭的范圍適用必需設(shè)施理論，不管這種競爭是必需設(shè)施本身的競爭，還是由必需設(shè)施控制的相關(guān)縱向市場的競爭。也就是說，必須有一個原告與被告競爭的市場，以致壟斷者通過拒絕原告使用其控制的必需設(shè)施將其壟斷擴(kuò)展至下游市場?！雹谌绻麤]有相關(guān)市場與競爭關(guān)系，必需設(shè)施理論就不支持反壟斷法對拒絕交易進(jìn)行規(guī)制。

現(xiàn)行《反壟斷法》第17條第1款第3項所規(guī)制的拒絕交易的被拒絕對象是“交易相對人”，除本項規(guī)定之外，《反壟斷法》還在第14條以及第17條第1款第4項、第6項中使用了“交易相對人”概念。從體系解釋角度考察，這些款項中“交易相對人”概念的外延與內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)作一致解釋。根據(jù)《反壟斷法》第13條、第14條規(guī)定的內(nèi)在邏輯分析，第14條中的“交易相對人”與該條中的“經(jīng)營者”并不必然具有競爭關(guān)系，因為第14條與第13條是《反壟斷法》第2章關(guān)于“壟斷協(xié)議”規(guī)制中的平行條款：第13條規(guī)制橫向壟斷協(xié)議，即“具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者”達(dá)成的壟斷協(xié)議;第14條規(guī)制縱向壟斷協(xié)議，即“經(jīng)營者”與其下游企業(yè)達(dá)成的價格固定或其他協(xié)議。既然第14條中的“交易相對人”與該條中的“經(jīng)營者”并不必然具有競爭關(guān)系，那么第17條第1款各項中的“交易相對人”與該條中“具有市場支配地位的經(jīng)營者”之間也并不必然存在競爭關(guān)系。簡言之，現(xiàn)行《反壟斷法》所規(guī)制的拒絕交易并不要求被拒絕的“交易相對人”是壟斷經(jīng)營者的直接競爭者或潛在競爭者。

基于此種理解，消費者也可以根據(jù)《反壟斷法》提起拒絕交易訴訟，因為消費者屬于交易相對方，肯定是《反壟斷法》所指之“交易相對人”，而《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱《行政許可法》）為郵政、電信、電力等特許經(jīng)營企業(yè)規(guī)定的“普遍服務(wù)義務(wù)”①更使人們對消費者有權(quán)根據(jù)《反壟斷法》提出拒絕交易訴訟深信不疑。實踐中也確實存在消費者提出的反壟斷拒絕交易訴訟，如“顧某訴中國南方航空股份有限公司拒絕交易糾紛案”②、“徐某訴深圳市騰訊計算機(jī)系統(tǒng)有限公司等濫用市場支配地位糾紛案”③中的原告都屬于消費者。實質(zhì)上，盡管《反壟斷法》與《行政許可法》所規(guī)定的交易義務(wù)在功能上有某些重合，譬如都具有保護(hù)消費者權(quán)益之功能，但兩法中交易義務(wù)規(guī)制所追求的價值目標(biāo)有較大差異：《行政許可法》中的普遍服務(wù)義務(wù)旨在保障分配正義，實現(xiàn)基本公共服務(wù)均等化，重在保民生、保人權(quán)，而《反壟斷法》對拒絕交易的禁止旨在保障競爭機(jī)會公平，維護(hù)競爭機(jī)制，重在促發(fā)展、促創(chuàng)新。由不同價值目標(biāo)所決定，兩法規(guī)定的交易義務(wù)主體范圍也有差別：《行政許可法》中普遍服務(wù)義務(wù)的承載主體一般限于特許經(jīng)營者，而《反壟斷法》中不得拒絕交易的義務(wù)主體除特許經(jīng)營者之外，還包括其他具有市場支配地位的經(jīng)營者，顯然，后者涵攝的范圍比前者更寬。為了避免人們將兩種不同法律性質(zhì)的交易義務(wù)混在一起，減少反壟斷訴累，節(jié)約有限的司法資源，提高司法效率，本文建議在《反壟斷法》第17條第1款第3項中的“交易相對人”之前增加“具有競爭關(guān)系”這一短語，將拒絕交易的被拒絕對象限定為具有市場支配地位的經(jīng)營者的競爭對手。

事實上，司法實踐中已有明確將競爭關(guān)系作為拒絕交易違法構(gòu)成要件的案例。例如，在“無錫市保城氣瓶檢驗有限公司訴無錫華潤車用氣有限公司拒絕交易糾紛案”中，江蘇省高級人民法院明確將“排除、限制了相關(guān)市場競爭”作為拒絕交易的四個構(gòu)成要件之一，指出反壟斷法禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者拒絕交易，是為了“保護(hù)其他經(jīng)營者在相關(guān)市場中的競爭自由，防止市場競爭受到排除或者限制，促進(jìn)市場競爭在實質(zhì)公平的基礎(chǔ)上進(jìn)行”④。最高人民法院也明確指出：“拒絕交易行為違法性的關(guān)鍵在于，被訴壟斷行為人的拒絕交易行為對相關(guān)市場上的競爭產(chǎn)生了實質(zhì)性的排除或者限制效果?！雹蓦S著時間的推移及拒絕交易案件的不斷增加，人們將逐步認(rèn)識到，只有將拒絕交易的違法性限定于拒絕與競爭對手交易，才能使拒絕交易規(guī)制回歸其反對壟斷、保護(hù)競爭之本質(zhì)屬性，才能解釋拒絕交易違法而停產(chǎn)歇業(yè)不違法這一法律悖論。

如果把拒絕交易的相對人限定為與具有市場支配地位的經(jīng)營者具有競爭關(guān)系或潛在競爭關(guān)系的經(jīng)營者，則前述原料藥壟斷案只有“別嘌醇原料藥壟斷案”和“巴曲酶原料藥壟斷案”符合該要件?！皠e嘌醇原料藥壟斷案”中的當(dāng)事人既生產(chǎn)別嘌醇原料藥又生產(chǎn)別嘌醇制劑，當(dāng)事人拒絕向其競爭者提供別嘌醇原料藥的目的，是“使其他別嘌醇制劑生產(chǎn)企業(yè)因原料缺乏而不能生產(chǎn)、銷售別嘌醇制劑”，以此控制其他別嘌醇制劑生產(chǎn)企業(yè)的生產(chǎn)能力，降低其他制劑企業(yè)的市場競爭力。①? “巴曲酶原料藥壟斷案”中的當(dāng)事人控制了中國巴曲酶原料藥銷售市場，是巴曲酶注射液市場的潛在進(jìn)入者，其拒絕向下游制劑企業(yè)提供原料藥的目的，是“迫使下游制劑企業(yè)向其出售股權(quán)、退出市場，從而……排除中國巴曲酶注射液市場的競爭”②。

（二）完善拒絕交易救濟(jì)措施

反壟斷救濟(jì)問題不但比“實體問題更嚴(yán)重”，而且還是大多數(shù)實體問題的根源。③ 在“盈鼎公司訴中石化云南分公司拒絕交易糾紛案”的重審程序中，重審法院提出不宜用強(qiáng)制命令的方式強(qiáng)行交易之觀點，④ 實際上就是將救濟(jì)層面的困難與實體定性層面的困難混在一起，并以法定救濟(jì)措施的缺失推定實體違法行為不存在。拒絕交易是反壟斷法禁止的濫用行為之一，反壟斷法所規(guī)定的各種救濟(jì)措施如損害賠償、罰款，對拒絕交易毫無疑問都是適用的。實務(wù)中，損害賠償或罰款往往是拒絕交易的主要救濟(jì)手段。不過，與以不公平高價銷售商品、搭售等其他濫用行為不同，拒絕交易屬于不作為違法，根據(jù)侵權(quán)法理論，不作為違法規(guī)制，不僅有其獨特的理論基礎(chǔ)和價值追求， 而且有其特殊的責(zé)任制度，即在特定情形下，侵權(quán)行為人負(fù)有作為義務(wù)。⑤ 反壟斷法之所以禁止拒絕交易，是因為拒絕交易妨礙自由競爭，這種妨礙通過損害賠償或罰款等救濟(jì)手段有時無法排除，而須對違法行為人施加強(qiáng)制交易義務(wù)。所以，在“商用溶劑公司拒絕交易案”中，歐盟委員會命令商用溶劑公司“自收到本決定之日起30日內(nèi)向Zoja提供6萬公斤硝基丙烷或3萬公斤氨基丁醇……價格不得超過這兩種產(chǎn)品的最高價格。每延遲一天罰款1000記賬單位”“自收到本決定之日起2個月內(nèi)，向委員會提交Zoja的后續(xù)供貨方案，每延遲一天罰款1000記賬單位?！雹?不過，如前所述，交易自由是市場經(jīng)濟(jì)的基本原則，對違法行為人強(qiáng)加過多的作為義務(wù)“實際上是對人的自由的極大限制，也會妨害人們活動的積極性，對社會的發(fā)展和文明的進(jìn)步極其不利”，所以，強(qiáng)加交易義務(wù)必須有法律授權(quán)。⑦ 在“盈鼎公司訴中石化云南分公司拒絕交易糾紛案”中，盡管法院注意到，石油銷售企業(yè)負(fù)有將符合國家標(biāo)準(zhǔn)的生物液體燃料納入其燃料銷售體系的法定義務(wù)，但相關(guān)法律并沒有具體規(guī)定該項法定義務(wù)應(yīng)當(dāng)如何履行，⑧ 法院不愿意根據(jù)沒有可操作性的法律施加強(qiáng)制交易義務(wù)，因而只能判決中石化云南分公司拒絕協(xié)商的行為不構(gòu)成拒絕交易。同樣由于缺乏法律的明確授權(quán)，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在前述原料藥拒絕交易壟斷案中作出了“責(zé)令停止違法行為”的處罰，但沒有發(fā)出強(qiáng)制交易命令。

反壟斷法對拒絕交易的禁止必須有強(qiáng)制交易義務(wù)作支撐。在經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范中，強(qiáng)制交易義務(wù)并不鮮見。除前述《行政許可法》中的相關(guān)規(guī)定之外，相關(guān)產(chǎn)業(yè)立法也賦予產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)強(qiáng)制交易權(quán)。譬如，《電信條例》第20條就規(guī)定，網(wǎng)間互聯(lián)雙方未能就網(wǎng)間互聯(lián)達(dá)成協(xié)議的，任何一方均可向電信監(jiān)管機(jī)構(gòu)申請協(xié)調(diào)，經(jīng)協(xié)調(diào)仍未達(dá)成一致協(xié)議的，“協(xié)調(diào)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)專家論證結(jié)論和提出的網(wǎng)間互聯(lián)方案作出決定，強(qiáng)制實現(xiàn)互聯(lián)互通”。再如，《電力法》第22條第3款也規(guī)定：“并網(wǎng)雙方達(dá)不成協(xié)議的，由省級以上電力管理部門協(xié)調(diào)決定?！本头磯艛喽?，強(qiáng)制交易也是必不可少的手段。目前世界各反壟斷司法轄區(qū)采用的結(jié)構(gòu)性救濟(jì)，實質(zhì)上就屬于強(qiáng)制交易。我國《反壟斷法》第48條規(guī)定的“限期處分股份或者資產(chǎn)”“限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)”也屬于強(qiáng)制交易。雖然強(qiáng)制交易目前主要是在經(jīng)營者集中領(lǐng)域適用，但從法源考察，反壟斷法中的經(jīng)營者集中控制制度原本就是從濫用規(guī)制制度中派生出來的。1890年《謝爾曼法》和1957年《羅馬條約》都沒有經(jīng)營者集中控制制度，在經(jīng)營者集中控制制度產(chǎn)生之前，經(jīng)營者集中案件都依據(jù)濫用條款進(jìn)行處理，所以，對拒絕交易行為施加強(qiáng)制交易義務(wù)并無法理障礙。歐盟理事會1/2003號條例第7條第1款就明確授權(quán)歐盟委員會“采取與違法行為相稱的，且為有效終止該違法行為所必要的任何行為或結(jié)構(gòu)救濟(jì)措施”。①基于此，本文建議在《反壟斷法》第47條中增加一個條款，作為責(zé)令停止違法行為這一救濟(jì)措施的補(bǔ)充：“經(jīng)營者違反本法第十七條第一款第（三）項規(guī)定的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以責(zé)令交易雙方就使用必需設(shè)施的條件進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商不成的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)決定。經(jīng)營者拒不與交易相對人進(jìn)行協(xié)商或拒不執(zhí)行反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出的協(xié)調(diào)決定的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)有權(quán)按日征收罰款。”該補(bǔ)充條款涵攝交易雙方自我協(xié)商、居中調(diào)解、強(qiáng)制交易三種救濟(jì)機(jī)制，可最大程度尊重交易雙方當(dāng)事人的意思自治，同時也能確保公共利益得以維護(hù)。鑒于目前我國反壟斷法的實施采用行政執(zhí)法與司法審判并存的雙軌模式，為了避免司法機(jī)關(guān)與經(jīng)濟(jì)規(guī)制機(jī)構(gòu)間的角色混同，同時考慮到司法機(jī)關(guān)并不擅長強(qiáng)制交易事項，《反壟斷法》可以不對司法機(jī)關(guān)的強(qiáng)制交易決定權(quán)作出規(guī)定。當(dāng)然，司法機(jī)關(guān)強(qiáng)制交易權(quán)的缺位并不妨礙其對拒絕交易案件進(jìn)行審理，更不能成為其判決拒絕交易不違法的理由。

結(jié)論

十年原料藥反壟斷執(zhí)法實踐暴露出《反壟斷法》對拒絕交易的規(guī)制存在目的不明、要件不清、救濟(jì)機(jī)制不完善等缺陷，這些缺陷不僅是導(dǎo)致反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對拒絕交易的規(guī)制出現(xiàn)定性不準(zhǔn)、說理不清、救濟(jì)乏力等問題的根源，而且在司法層面增加了訴累，浪費了有限的司法資源。為了防止拒絕交易反壟斷規(guī)制實踐出現(xiàn)過度規(guī)制或規(guī)制不足問題，《反壟斷法》有必要進(jìn)一步厘清拒絕交易的規(guī)制要件，明確規(guī)定只有具有市場支配地位且擁有必需設(shè)施的經(jīng)營者拒絕其競爭對手使用其必需設(shè)施的行為才構(gòu)成違法行為。同時，《反壟斷法》應(yīng)賦予反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令交易雙方協(xié)商、調(diào)解或強(qiáng)制交易等權(quán)力，進(jìn)一步完善拒絕交易救濟(jì)機(jī)制。

On the Perfection of Legislation on Anti-Monopoly Regulation of Refusals to Deal： Starting from Anti-Monopoly Enforcement against Active Pharmaceutical Ingredient Sell

ZHENG Peng-cheng

（Law School， Hunan University， Changsha 410082， China）

Abstract：Anti-monopoly decisions against active pharmaceutical ingredient sell during the decade from 2011 to 2020， especially that concerning refusals to deal， has generally revealed such problems as enforcement agencies characterizing of anti-monopoly violations being uncertain， reasoning being not good and the remedy being not adequate enough to deter legal offence， which mainly result from imperfections as regards refusals to deal in the Anti-Monopoly Law of the Peoples Republic of China. It is a fundamental principle that each undertaking should have rights to decide with whom to trade and in what terms a transaction is to be made. And only in exceptional cases where an undertaking with dominant market position possesses essential facility and refuses its competitors to utilize its essential facility， refusals to deal will constitute a legal offence. Given the imperfections in regulating refusals to deal in the Anti-monopoly Law， which make judiciaries create confusion， it is quite necessary for the Anti-monopoly Law to further clarify the illegal elements of refusals to deal and perfect the relevant remedies.

Key Words： anti-monopoly law; refusals to deal; essential facility; competitive relationship

本文責(zé)任編輯：邵? ?海

收稿日期：2021-03-21

基金項目：國家社科基金重點項目“我國公平競爭審查標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)化研究”（17AFX022）

作者簡介：鄭鵬程（1966），男，湖南隆回人，湖南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。

①? ? 參見《兩醫(yī)藥公司壟斷復(fù)方利血平原料藥受到嚴(yán)厲處罰》，載《中國價格監(jiān)督檢查》2011年第12期，第4頁。因該案未公布行政處罰決定書，具體違法行為不明，故未納入表1統(tǒng)計范圍。

①? ? 參見李世杰、李偉：《產(chǎn)業(yè)鏈縱向價格形成機(jī)制與中間產(chǎn)品市場壟斷機(jī)理研究——兼論原料藥市場的壟斷成因及反壟斷規(guī)制》，載《管理世界》2019年第12期，第81頁。

②? ? 參見鄧志松：《原料藥市場特點及反壟斷規(guī)制》，載《中國工商報》2017年6月8日，第006版。

③? ?參見《中共中央? 國務(wù)院關(guān)于推進(jìn)價格機(jī)制改革的若干意見》（中發(fā)[2015]28號）;國家發(fā)展和改革委員會等7部門《關(guān)于印發(fā)推進(jìn)藥品價格改革意見的通知》（發(fā)改價格[2015]904號）。

①? ? 參見《國家發(fā)展改革委將持續(xù)關(guān)注原料藥壟斷——國家發(fā)展改革委價監(jiān)局局長張漢東接受新聞媒體采訪》，載《中國價格監(jiān)督與反壟斷》2017年第4期，第4頁。

②? ? 參見《山東省物價局依法對隆舜和公司阻礙反壟斷調(diào)查行為處罰12萬元》，載《中國價格監(jiān)督與反壟斷》2017年第3期，第12頁。

③? ? 參見國家發(fā)展和改革委員會[2017]1號行政處罰決定書。

④? ? 參見渝工商經(jīng)處字[2015]15號行政處罰決定書。

⑤? ? 參見國家發(fā)展和改革委員會[2016]1號行政處罰決定書。

⑥? ?有些由生產(chǎn)企業(yè)漲價，如“別嘌醇原料藥壟斷案”“苯酚原料藥壟斷案”等，有些由取得獨家經(jīng)銷權(quán)的銷售企業(yè)漲價，如“樸爾敏原料藥壟斷案”“藥用水楊酸甲酯原料藥壟斷案”“注射用葡萄糖酸鈣原料藥壟斷案”等。

⑦? ? 有些是直接提高價格，有些則是變相提高銷售價格，如繳納巨額保證金等。

⑧? ?對于執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的“以不公平的高價銷售商品”的濫用行為，不管是在前期的行政處罰聽證階段，還是在后來的行政訴訟階段，沒有一個經(jīng)營者提出質(zhì)疑。相反，對于拒絕交易、附加不合理交易條件等定性，卻并不是所有當(dāng)事人都認(rèn)同。據(jù)報道，“注射用葡萄糖酸鈣原料藥壟斷案”中的相關(guān)當(dāng)事人因不服反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出的行政處罰決定提起了行政訴訟，訴狀中就有對執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定當(dāng)事人構(gòu)成附加不合理交易條件定性之質(zhì)疑。參見《劇情反轉(zhuǎn)！藥企不服3億罰單，國家反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)首成被告》，https：//www.sohu.com/a/438833944_120052853 ，2021年1月8日訪問。

①? ?在“樸爾敏原料藥壟斷案”中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為，當(dāng)事人將成藥回購等作為供應(yīng)撲爾敏原料藥的條件，但成藥銷售是下游經(jīng)營者最重要的利潤來源，下游經(jīng)營者事實上無法接受當(dāng)事人提出的成藥回購條件，所以，當(dāng)事人的行為構(gòu)成變相拒絕交易。參見國市監(jiān)處[2018]21號行政處罰決定書。

②? ? 在“藥用水楊酸甲酯原料藥壟斷案”中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為，當(dāng)事人要求獨家代理銷售用戶生產(chǎn)的成品藥，否則以各種理由拒絕供貨，構(gòu)成附加不合理交易條件。參見鄂工商處字[2017]201號行政處罰決定書。在“葡萄糖酸鈣注射液原料藥壟斷案”中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為，“強(qiáng)制要求制劑生產(chǎn)企業(yè)將生產(chǎn)出的葡萄糖酸鈣注射液回購給當(dāng)事人……否則不供應(yīng)注射用葡萄糖酸鈣原料藥”，構(gòu)成附加不合理交易條件。參見國市監(jiān)處[2020]8號行政處罰決定書。

③? ?參見《國家發(fā)展改革委將持續(xù)關(guān)注原料藥壟斷——國家發(fā)展改革委價監(jiān)局局長張漢東接受新聞媒體采訪》，載《中國價格監(jiān)督與反壟斷》2017年第4期，第4頁。

①? ? 參見渝工商經(jīng)處字[2015]15號行政處罰決定書。

②? ?參見重慶市第一中級人民法院（2016）渝01民終1156號民事判決書。

①? ?“必需設(shè)施”的英文為“essential facility”，國內(nèi)學(xué)者多譯為“必要設(shè)施”“關(guān)鍵設(shè)施”或“樞紐設(shè)施”，我國相關(guān)法律文件如《中華人民共和國電力法》（以下簡稱《電力法》）、反壟斷相關(guān)行政規(guī)章都使用“必需設(shè)施”。

②? ? United States v. Colgate & Co.，250 U.S. 300，307 （1919）.

③? ? 參見Bora Kang，A Primer on Korean Antitrust Law，3 Korea University Law Review 103，121 （2008）.

①? ? Hecht v. Pro-Football，Inc.，570 F.2d 982，992 （D.C. Cir. 1977）.

②? ? 參見Joined Cases 6/73 and 7/73，Istituto Chemioterapico Italiano and Commercial Solvents v. Commission，[1974]ECR 223.251，para.25.

③? ? 參見Eastman Kodak Company of New York v. Southern Photo Materials Company， 273 U.S. 359 （1927）.

④? ? 參見Sale Kwon，F(xiàn)acts That Shed Light on Intent of Single-Firm Refusals to Deal：Comparative Review of the United States and the

Republic of Korea Jurisprudence，15 Asian-Pacific Law & Policy Journal 84，110 （2014）.

⑤? ? 參見Byars v. Bluff City News Co.，609 F.2d 843，863（6th Cir.1979）.

⑥? ? 參見 Glen O. Robinson， On Refusing to Deal with Rivals，87 Cornell Law Review 1177，1230（2002）.

⑦? ? 參見Verizon Commc'ns Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko，LLP， 540 U.S. 398，407-08 （2004）.

①? ?參見Joined Cases C 241/91 P and C 242/91 P，Radio Telefis Eireann （RTE） and Independent Television Publications Ltd （ITP） v. Commission （Magill）， [1995] ECR Ⅰ-743，823，para.49-50.

②? ?參見Communication from the Commission - Guidance on the Commission's Enforcement Priorities in Applying Art 82 of the EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings （2009），para.77.

③? ? 參見《短缺藥品和原料藥經(jīng)營者價格行為指南》（國家發(fā)展和改革委員會2017年第20號公告）。

④? ? 參見Glen O. Robinson，On Refusing to Deal with Rivals，87 Cornell Law Review 1177，1178（2002）.

①? ? 參見云南省昆明市中級人民法院（2014）昆知民初字第108號民事判決書。

②? ? 參見云南省昆明市中級人民法院（2015）昆知民重字第3號民事判決書。

③? ? 參見最高人民法院（2017）最高法民申5063號民事裁定書。

④? ? 參見[美]赫伯特·霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策：競爭法律及其實踐》（第3版），許光耀等譯，法律出版社2009年版，第327頁。

①? ? 參見Frank H. Easterbrook，Comparative Advantage and Antitrust Law，75 California Law Review 983，985 （1987）.

②? ? Intergraph Corp. v. Intel Corp.，195 F.3d 1346，1357 （Fed. Cir. 1999）.

①? ? 2019年《行政許可法》第67條第1款規(guī)定：“取得直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入行政許可的被許可人，應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、資費標(biāo)準(zhǔn)和行政機(jī)關(guān)依法規(guī)定的條件，向用戶提供安全、方便、穩(wěn)定和價格合理的服務(wù)，并履行普遍服務(wù)的義務(wù);未經(jīng)作出行政許可決定的行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，不得擅自停業(yè)、歇業(yè)?！?/p>

②? ?在該案中，作為消費者的顧某因不滿被告取消了其搭乘的航班，根據(jù)《反壟斷法》關(guān)于禁止拒絕交易的規(guī)定提起訴訟，要求南方航空公司賠償其因轉(zhuǎn)道成都額外花費的61元交通費，此案經(jīng)過廣州市中級人民法院與廣東省高級人民法院兩級法院的審理才結(jié)案。參見廣州市中級人民法院（2013）穗中法知民初字第627號民事判決書;廣東省高級人民法院（2014）粵高法民三終字第1141號民事判決書。

③? ? 在該案中，作為消費者的徐某因不滿被告未審核通過其投稿的微信表情包，遂以被告拒絕交易、限定交易為由提起反壟斷訴訟。此案經(jīng)過深圳市中級人民法院、廣東省高級人民法院、最高人民法院三級法院審理才結(jié)案。參見廣東省深圳市中級人民法院（2016）粵03民初182號民事判決書;廣東省高級人民法院（2016）粵民終1938號民事判決書;最高人民法院（2017）最高法民申4855號民事裁定書。

④? ? 江蘇省高級人民法院（2012）蘇知民終字第0004號民事判決書。

⑤? ? 最高人民法院（2017）最高法民申4855號民事裁定書。

①? ? 渝工商經(jīng)處字[2015]15號行政處罰決定書。

②? ? 參見國市監(jiān)處[2021]1號行政處罰決定書。

③? ? [美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法》（第2版），孫秋寧譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第49頁。

④? ? 參見云南省昆明市中級人民法院（2015）昆知民重字第3號民事判決書。

⑤? ? 參見趙萬一、蔣英燕：《論不作為侵權(quán)及其法律完善》，載《北方法學(xué)》2010年第1期，第36-45頁。

⑥? ? Joined Cases 6/73 and 7/73，Istituto Chemioterapico Italiano and Commercial Solvents v. Commission，（1974）ECR 223，225，para.42.

⑦? ? 參見張民安：《論不作為過錯的侵權(quán)責(zé)任》，載《法制與社會發(fā)展》2002年第5期，第83頁。

⑧? ? 參見云南省昆明市中級人民法院（2015）昆知民重字第3號民事判決書。

①? ?參見許光耀主編：《歐共體競爭立法》，武漢大學(xué)出版社2006年版，第263頁。