徐寅晨 陶懷川

(西南政法大學(xué)，重慶 401120)

一、問題的提出

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的“破產(chǎn)重整程序”，為暫時(shí)陷入經(jīng)營困境但仍有生存價(jià)值的企業(yè)提供了重生希望。與此同時(shí)，司法實(shí)踐中傳統(tǒng)重整所規(guī)定程序把控的嚴(yán)格與時(shí)間限制的剛性同各方主體談判與協(xié)調(diào)的柔性相碰撞[1]35，使得重整案件面臨受理難、重整期間維持經(jīng)營困難、成功率低等困境，其耗時(shí)長、成本高的弊端亦愈發(fā)明顯[2]，故傳統(tǒng)重整與現(xiàn)今挽救困境企業(yè)所需要的高效率、低干預(yù)、穩(wěn)再生的要求逐漸不適配，重整實(shí)踐力求變新。全球破產(chǎn)法界一個(gè)基本的改革思路是在法庭外重組與法庭內(nèi)重整程序之間尋求帶有折中性質(zhì)的混合型機(jī)制[3]，由此，預(yù)重整制度呼之欲出。目前，我國預(yù)重整制度缺乏明文規(guī)定。2018年，最高人民法院印發(fā)的《全國法院破產(chǎn)審判工作會(huì)議紀(jì)要》明確提出，“探索推行庭外重組與庭內(nèi)重整制度的銜接”，為預(yù)重整制度的出臺(tái)奠定基礎(chǔ)。

從縮短重整時(shí)間、降低重整成本出發(fā)，預(yù)重整作為庭外重整與庭內(nèi)重整的銜接，既尊重當(dāng)事人的意思自治，又借助公權(quán)力保障重整計(jì)劃的通過與實(shí)施，是協(xié)調(diào)當(dāng)前傳統(tǒng)庭內(nèi)重整效率低與庭外重整無保障的探索性機(jī)制。各地雖有較多預(yù)重整實(shí)踐，但在一些關(guān)鍵問題上，幾乎將《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定照搬適用，未遵從預(yù)重整的制度屬性與價(jià)值定位。各地實(shí)踐模式較為分散，多依據(jù)當(dāng)?shù)卣巍⒔?jīng)濟(jì)環(huán)境為基礎(chǔ)展開，體現(xiàn)出較大的地域特色。我國浙江、深圳等地已有初步實(shí)踐，在成功激發(fā)困境企業(yè)活力、穩(wěn)定社會(huì)環(huán)境方面取得一定成效。但囿于目前立法及司法解釋未明確規(guī)定預(yù)重整制度，各地實(shí)踐存在預(yù)重整適用范圍過大影響效率價(jià)值,預(yù)重整進(jìn)程由管理人或公權(quán)力主導(dǎo)影響自治屬性,信息披露邊界不明造成更大負(fù)面影響,現(xiàn)有暫緩執(zhí)行措施難以平衡債權(quán)人與債務(wù)人企業(yè)重整利益等問題，其與傳統(tǒng)重整存在的異同也有待進(jìn)一步厘清。預(yù)重整缺乏統(tǒng)一的司法尺度，不僅阻礙其價(jià)值的有效實(shí)現(xiàn)，而且不利于提升司法公信力。故而，通過考察已有預(yù)重整實(shí)踐，對(duì)比現(xiàn)行法律制度之規(guī)定，立足實(shí)情，為預(yù)重整的本土化構(gòu)建提供合理建議，成為本文欲解決的問題。

二、構(gòu)建預(yù)重整制度的必要性與可行性

(一)預(yù)重整制度構(gòu)建的必要性

預(yù)重整制度定位于傳統(tǒng)庭內(nèi)重整與庭外重整的銜接，天生具有優(yōu)渥的形成環(huán)境，其在整合庭內(nèi)、庭外重整優(yōu)勢的同時(shí)，有效化解了兩種模式的弊端所形成的斷層，逐漸成為各地較為青睞的新制度。

相對(duì)于參與積極性差、耗時(shí)久的庭內(nèi)重整，預(yù)重整具備諸多優(yōu)勢。首先，預(yù)重整由企業(yè)自身參與主導(dǎo)，具有較高的積極性，且在預(yù)重整結(jié)束進(jìn)入正式重整之時(shí)，為法院簡化了工作流程，節(jié)省了時(shí)間成本；為企業(yè)降低了重整所花費(fèi)的費(fèi)用成本，從而提高了重整效率[4]102。其次，預(yù)重整更能體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治，債權(quán)人和債務(wù)人能夠進(jìn)行充分的協(xié)商，打破雙方信息不對(duì)稱的壁壘，有利于重整計(jì)劃的形成，同時(shí)也降低了后期各方主體對(duì)重整計(jì)劃產(chǎn)生爭議的可能。此外，預(yù)重整允許債務(wù)人保留對(duì)自身企業(yè)的管理控制權(quán)，債務(wù)人在預(yù)重整期間可以進(jìn)行正常的業(yè)務(wù)活動(dòng)[4]104，使相對(duì)更熟悉企業(yè)的經(jīng)營者繼續(xù)維護(hù)企業(yè)的正常運(yùn)行，亦在一定程度上降低了困境企業(yè)在社會(huì)上的負(fù)面影響，保存了企業(yè)價(jià)值。

相較于意思自治下的庭外重整，預(yù)重整亦具優(yōu)勢。一方面，庭外重整最大的特點(diǎn)即是完全的意思自治，其重整過程獨(dú)立于司法程序之外，各方主體自行組織、自由協(xié)商，協(xié)商結(jié)果難以對(duì)所有債權(quán)人產(chǎn)生普遍約束力。由困境企業(yè)自發(fā)組織的重整，各債權(quán)人是否參加具有一定的隨意性，可能出現(xiàn)庭外重整計(jì)劃達(dá)成并實(shí)施過程中，未參加表決或未予同意重整計(jì)劃的債權(quán)人臨時(shí)要求債務(wù)人償還債務(wù)或申請(qǐng)執(zhí)行債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的情況，很大可能會(huì)導(dǎo)致正恢復(fù)經(jīng)營的企業(yè)退回到困境狀態(tài)，使已達(dá)成的重整計(jì)劃淪為一紙空文[5]。而預(yù)重整所形成的重整計(jì)劃，具有一定的表決比例，并且若引入“禁止反言”規(guī)則，則法院審查時(shí)，將會(huì)依據(jù)預(yù)重整中“多數(shù)決”通過重整計(jì)劃，解決了鉗制問題，并使得重整計(jì)劃獲得了約束相關(guān)債權(quán)人的效力[6]，保證重整計(jì)劃的穩(wěn)定推進(jìn)。另一方面，由于庭外重整的債務(wù)人財(cái)產(chǎn)未予保全，債權(quán)人債權(quán)未予確認(rèn)，債權(quán)債務(wù)都處于動(dòng)態(tài)變化之中，若債權(quán)人、擔(dān)保物權(quán)人繼續(xù)要求強(qiáng)制執(zhí)行企業(yè)財(cái)產(chǎn)，則債務(wù)人極有可能面臨著喪失重整價(jià)值的危險(xiǎn)。為防止此種窘?jīng)r的發(fā)生，各地預(yù)重整實(shí)踐均參照重整制度，給予債權(quán)債務(wù)人雙方一定的財(cái)產(chǎn)保護(hù)，以固定其重整價(jià)值。

(二)預(yù)重整制度構(gòu)建的可行性

為逐步緩解傳統(tǒng)庭內(nèi)重整與庭外重整的弊端，中央及地方相繼以會(huì)議紀(jì)要、指導(dǎo)意見的形式出臺(tái)相關(guān)文件，體現(xiàn)出在立法缺位的情況下，我國對(duì)預(yù)重整制度強(qiáng)勁的本土需求。

國家層面，2016年至今，相關(guān)部門不斷以通知、會(huì)議紀(jì)要等形式發(fā)布與預(yù)重整有關(guān)的文件，具體如表1所示?？梢钥闯觯A(yù)重整自2016年以“協(xié)議并司法重組”的方式在國家層面初見雛形，而后幾年逐步取得規(guī)范化的進(jìn)展。數(shù)年來，國家層面在完善市場破產(chǎn)重整機(jī)制，尤其是推動(dòng)預(yù)重整制度構(gòu)建方面開展了諸多討論，進(jìn)行了原則性的安排部署。尤其最近兩年，對(duì)推動(dòng)預(yù)重整的制度構(gòu)建呈現(xiàn)加速趨勢，可以看出預(yù)重整的制度價(jià)值與我國完善市場清理退出機(jī)制的需求匹配，取得了國家層面的認(rèn)可。

表1 國家預(yù)重整指導(dǎo)文件及會(huì)議紀(jì)要

在國家層面推動(dòng)的同時(shí)，我國各地根據(jù)本土市場環(huán)境，主動(dòng)嘗試，響應(yīng)號(hào)召，不斷推進(jìn)本土預(yù)重整實(shí)踐，具體情況如表2所示。可以看出，我國各地預(yù)重整展現(xiàn)出強(qiáng)勁的發(fā)展態(tài)勢，指導(dǎo)文件出臺(tái)主體以中院為主，少數(shù)基層法院也根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)特色發(fā)布了指導(dǎo)意見，且均在經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)的地區(qū)。其中，浙江省高院著眼于本地市場經(jīng)濟(jì)實(shí)踐，在2013年創(chuàng)設(shè)“預(yù)登記”制度，率先作出建立預(yù)重整機(jī)制的探索，并規(guī)定了“不可翻悔”原則。隨后各地發(fā)布的文件均以較大篇幅或以專章規(guī)定的方式構(gòu)建本地預(yù)重整指引，從啟動(dòng)方式、管理人職責(zé)、信息披露、重整方案、執(zhí)行與保全等方面對(duì)預(yù)重整制度作出了較為全面而具體的規(guī)定。此外，南京中院、廈門中院、成都中院等也都在2019—2020年出臺(tái)相關(guān)規(guī)定，以在立法缺位的情形下推動(dòng)本土預(yù)重整實(shí)踐的發(fā)展。通過梳理各地文件可以發(fā)現(xiàn)，預(yù)重整制度已于2013年前后出現(xiàn)苗頭，于2020年前后各地以會(huì)議紀(jì)要、指導(dǎo)意見等文件的集中出臺(tái)顯示出強(qiáng)勁的制度需求。

但預(yù)重整路徑缺乏統(tǒng)一的規(guī)范指引，各地法院和政府定位存在差異、管理人引入高度類似正式重整、債務(wù)人重整價(jià)值保護(hù)等問題均存不同，對(duì)于預(yù)重整制度的價(jià)值定位不統(tǒng)一等問題亟待規(guī)范。

表2 各地預(yù)重整指導(dǎo)文件

三、預(yù)重整的本土實(shí)踐

結(jié)合各地出臺(tái)預(yù)重整相關(guān)文件，選取具有代表性的案件，梳理實(shí)踐中的預(yù)重整模式，大致可以分為法院和政府主導(dǎo)的預(yù)重整模式、庭外重組的預(yù)重整模式、破產(chǎn)清算過程中轉(zhuǎn)為預(yù)重整模式三類，其代表了我國目前各地預(yù)重整實(shí)踐的三種主要類型。

(一)法院和政府主導(dǎo)的預(yù)重整模式

該模式如溫州吉爾達(dá)公司預(yù)重整①和深圳福昌公司預(yù)重整②，其中兩者又各具特色。溫州對(duì)預(yù)重整的實(shí)踐主要體現(xiàn)為“政府牽頭、法院介入、管理人具體落實(shí)”的模式，其在制度空白的情況下，由政府發(fā)文作為啟動(dòng)依據(jù)，由法院提前介入進(jìn)行監(jiān)督指導(dǎo)，并通過法院審執(zhí)部門的配合，突破執(zhí)行操作層面的阻礙，再由管理人負(fù)責(zé)審計(jì)財(cái)務(wù)報(bào)告以及招募投資人的具體事項(xiàng)，其充分發(fā)揮府院聯(lián)動(dòng)機(jī)制，在政府強(qiáng)有力的保障下，與各擔(dān)保人和債權(quán)人協(xié)商，暫緩責(zé)任追究，暫緩財(cái)產(chǎn)執(zhí)行，并通過司法備案、預(yù)重整臨時(shí)管理人繼續(xù)擔(dān)任重整管理人和引入“禁止反言”規(guī)則等，打磨預(yù)重整與重整的銜接程序，實(shí)現(xiàn)順利對(duì)接[7]40。與溫州吉爾達(dá)公司重整相同的是，深圳福昌公司重整案也是將預(yù)重整作為正式重整的前置程序展開；而與溫州吉爾達(dá)公司不同的是，深圳福昌公司在預(yù)重整階段采取“法院牽頭、政府協(xié)調(diào)、管理人輔助”的模式，即法院和政府的定位不同。該種模式在實(shí)踐中被較多采用，如蘇州可瑞斯特紡織品有限公司重整案、廈門琪順公司重整案等。

(二)庭外重組的預(yù)重整模式

該模式如深圳金田公司預(yù)重整案③。特點(diǎn)在于，法院裁定重整申請(qǐng)之前，相關(guān)主體已經(jīng)形成重整計(jì)劃草案，待法院審查通過后批準(zhǔn)執(zhí)行。該模式具有大大縮短庭內(nèi)重整時(shí)間的優(yōu)點(diǎn)，但該種模式前期未介入法院的監(jiān)管，對(duì)進(jìn)入庭內(nèi)重整階段后，債權(quán)人是否會(huì)翻悔承諾，管理人是否更換，前期工作較為分散等問題較為突出，很可能影響預(yù)重整的實(shí)際效果。與之相同的還有二重重整案④。值得注意的是，二重重整案之庭外預(yù)重整模式之所以能夠成功，很大程度上在于其屬于國營企業(yè)，主要債權(quán)人為金融機(jī)構(gòu)且相對(duì)集中，加之政府出面協(xié)調(diào)，有效避免了庭外預(yù)重整的弊端。

(三)破產(chǎn)清算過程中轉(zhuǎn)為預(yù)重整模式

該模式如浙江振越集團(tuán)預(yù)重整案⑤。其依據(jù)是《企業(yè)破產(chǎn)法》第70條⑥，其特點(diǎn)是，預(yù)重整發(fā)生于法院受理企業(yè)破產(chǎn)清算申請(qǐng)之后，裁定企業(yè)破產(chǎn)之前，并在此期間完成重整方案的制作。對(duì)于案件情況較為復(fù)雜的企業(yè)，此種模式可以給尚有價(jià)值的企業(yè)得以喘息的機(jī)會(huì)，亦可以使法院、管理人、投資人更加清晰地明確相關(guān)情況。如本案振越集團(tuán)是具有建筑工程施工特級(jí)和一級(jí)承包資質(zhì)的企業(yè)，其仍具有品牌、資源價(jià)值，但因暫時(shí)資金鏈斷裂面臨經(jīng)營不善的壓力，導(dǎo)致債務(wù)無法清償，且法院已受理破產(chǎn)清算，此時(shí)應(yīng)積極引導(dǎo)該種類型的企業(yè)通過預(yù)重整轉(zhuǎn)為重整[1]44，以實(shí)現(xiàn)再生新機(jī)。房地產(chǎn)、建筑類企業(yè)適用此種模式的預(yù)重整優(yōu)勢更為明顯，其困境常源于爛尾工程，債務(wù)人資金運(yùn)行困難，利潤空間被壓縮，難以吸引投資，其直接提起重整較為困難，但又具有一些優(yōu)質(zhì)資質(zhì)，如建設(shè)施工資質(zhì)、建設(shè)用地使用權(quán)等，故而通過破產(chǎn)清算轉(zhuǎn)重整更為適洽。

四、預(yù)重整本土化之規(guī)則補(bǔ)正建議

(一)適用對(duì)象之限定

明確預(yù)重整的適用對(duì)象是其制度構(gòu)建的關(guān)鍵。如北京市第一中級(jí)人民法院提出，對(duì)具有重大影響的破產(chǎn)重整案件，可以靈活采用預(yù)重整的審理機(jī)制⑦。深圳市中級(jí)人民法院提出，預(yù)重整制度主要針對(duì)利益關(guān)系復(fù)雜的企業(yè)⑧。北京一中院與深圳中院對(duì)預(yù)重整的適用對(duì)象之措辭為“具有重大影響”的案件、“利益關(guān)系復(fù)雜”的企業(yè)，而其他各地法院極少明確預(yù)重整的適用范圍。對(duì)于是否可以參照《企業(yè)破產(chǎn)法》，對(duì)任何企業(yè)都加以適用預(yù)重整，需要統(tǒng)一尺度。

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》并未對(duì)重整企業(yè)作出限定，但預(yù)重整具有與破產(chǎn)重整不同的制度屬性與價(jià)值追求，應(yīng)當(dāng)對(duì)適用對(duì)象進(jìn)行一定程度的限縮。對(duì)預(yù)重整的適用對(duì)象進(jìn)行限制，旨在避免預(yù)重整的無限擴(kuò)張和降低破產(chǎn)重整的受理門檻，從而導(dǎo)致重整案件激增、重整質(zhì)量下降以及浪費(fèi)司法、行政資源的情況。我們認(rèn)為，為最大程度發(fā)揮預(yù)重整的制度優(yōu)勢，將預(yù)重整的對(duì)象限縮在“對(duì)當(dāng)?shù)鼐哂兄卮笥绊憽钡钠髽I(yè)更為妥當(dāng)。預(yù)重整的價(jià)值主要在于縮短正式重整的時(shí)間、降低成本和提高效率等方面，并通過府院聯(lián)動(dòng)機(jī)制對(duì)企業(yè)進(jìn)行預(yù)重整，以及可能存在管理人的參與等，其所耗費(fèi)的司法資源、人力資源、政府資源均應(yīng)與預(yù)重整取得的效果相適配。

在何謂重大影響的認(rèn)定上，需要各地結(jié)合具體情況出臺(tái)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行統(tǒng)一。目前我國部分地區(qū)對(duì)此做了較為細(xì)致的規(guī)定，例如，深圳中院對(duì)“需安置職工總數(shù)超過500人”“債權(quán)人200人以上”“涉及超過100家上下游產(chǎn)業(yè)鏈企業(yè)”等，若直接受理破產(chǎn)重整可能對(duì)債務(wù)人生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生負(fù)面影響或產(chǎn)生社會(huì)不穩(wěn)定因素的，可以進(jìn)行預(yù)重整；南京中院將適用預(yù)重整的主體規(guī)定為“債權(quán)人人數(shù)眾多，債權(quán)債務(wù)關(guān)系復(fù)雜，或職工安置數(shù)量較大，影響社會(huì)穩(wěn)定的大型企業(yè)”“產(chǎn)業(yè)規(guī)模龐大，占據(jù)行業(yè)龍頭或重要地位，對(duì)地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和金融環(huán)境穩(wěn)定有重大影響的大型企業(yè)”等。在預(yù)重整制度尚處于實(shí)踐探索階段之時(shí)，不宜將中小企業(yè)也納入預(yù)重整的適用范圍。中小企業(yè)市場化私人化運(yùn)營特點(diǎn)更突出，出現(xiàn)破產(chǎn)原因時(shí)，債務(wù)人企業(yè)往往會(huì)通過設(shè)立新的企業(yè)、轉(zhuǎn)移資金、設(shè)備等方式逃避債務(wù)來進(jìn)行自救。而只有當(dāng)真正陷入極度的財(cái)務(wù)困境時(shí)，中小企業(yè)才會(huì)尋求破產(chǎn)重整的司法保護(hù)，易錯(cuò)過最佳“搶救”時(shí)機(jī)，屆時(shí)其重整價(jià)值基本已喪失殆盡，故而中小企業(yè)自身的特點(diǎn)便決定了其不適用當(dāng)前的預(yù)重整探索。

(二)管理人“輔助”定位之明確

“管理人”一詞規(guī)定在我國《企業(yè)破產(chǎn)法》及相關(guān)司法解釋中，是處理破產(chǎn)重整案件的“專門機(jī)構(gòu)”。在立法缺位的境況下，預(yù)重整是否需要引入管理人進(jìn)行主導(dǎo)，各地實(shí)踐各異。典型如浙江余杭怡豐城預(yù)重整案在預(yù)登記期間引入管理人，并允許其開展后續(xù)工作[8]；溫州吉爾達(dá)公司預(yù)重整由政府牽頭、法院監(jiān)督、管理人具體落實(shí)工作，并在正式重整中不更換管理人[7]41，可見其參照正式重整程序使管理人提前深度參與預(yù)重整工作。然而，預(yù)重整本于法無據(jù)，對(duì)于破產(chǎn)重整中管理人制度在預(yù)重整中的參與程度問題，需要明確。

預(yù)重整發(fā)生在破產(chǎn)重整程序前，一旦進(jìn)入破產(chǎn)重整，也就不存在所謂的“預(yù)重整”。預(yù)重整是庭外重組與庭內(nèi)重整的銜接，而不是混同，將破產(chǎn)重整中對(duì)管理人的定位及要求提前在預(yù)重整中適用，只是變相地將破產(chǎn)重整的程序和時(shí)間的一部分“轉(zhuǎn)移”到預(yù)重整中，有破壞預(yù)重整價(jià)值之嫌。預(yù)重整保持較大的意思自治性，由法院制定規(guī)則，消極中立地進(jìn)行監(jiān)督，政府進(jìn)行協(xié)調(diào)輔助，公權(quán)力機(jī)關(guān)僅充當(dāng)提供“平臺(tái)”的角色，在外圍保護(hù)預(yù)重整的效力，方為銜接機(jī)制的正確效用。是以，在預(yù)重整中是否需要第三方的參與，由債務(wù)人、債權(quán)人協(xié)商確定，盡可能不采取與破產(chǎn)重整相同的由法院指定管理人的司法高度干預(yù)模式[9]，而是借用“輔助機(jī)構(gòu)”的定位，正確發(fā)揮其效用。如重慶五中院在《預(yù)重整工作指引(試行)》中便將“管理人”這一角色定位為“預(yù)重整輔助機(jī)構(gòu)”，也有文件將其稱之為“臨時(shí)管理人”⑨。專業(yè)輔助機(jī)構(gòu)的選聘，突出了維護(hù)預(yù)重整當(dāng)事人意思自治的特點(diǎn)。為實(shí)現(xiàn)預(yù)重整與正式重整的順利銜接，可以考慮參照管理人名冊(cè)，由債務(wù)人、債權(quán)人協(xié)商確定選任具有對(duì)應(yīng)資質(zhì)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行預(yù)重整的輔助工作。在向法院提交預(yù)重整表決草案時(shí)，法院可根據(jù)相關(guān)文件及現(xiàn)有情況，對(duì)預(yù)重整輔助機(jī)構(gòu)資質(zhì)進(jìn)行審查，以觀察是否在正式重整中繼續(xù)使其擔(dān)任管理人推動(dòng)重整計(jì)劃的落實(shí)。選任輔助機(jī)構(gòu)并非履行破產(chǎn)重整中管理人的職責(zé)，而是定位于“輔助”的角色，不接管債務(wù)人的賬冊(cè)、公章等材料，不監(jiān)管債務(wù)人的經(jīng)營情況，充分保障債務(wù)人自主經(jīng)營的權(quán)利[10]。值得注意的是，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》及其司法解釋的規(guī)定，在正式重整中，與該案有利害關(guān)系的機(jī)構(gòu)不得擔(dān)任管理人。而預(yù)重整中的專業(yè)輔助機(jī)構(gòu)，不同于“與本案有利害關(guān)系”的實(shí)質(zhì)要件，其本身是由債權(quán)人、債務(wù)人協(xié)商選聘的，具有中立性，不可因此排除其繼續(xù)擔(dān)任正式重整工作的管理人角色，否則將導(dǎo)致預(yù)重整與破產(chǎn)重整程序的銜接不洽。

(三)信息披露范圍之厘清

預(yù)重整成功的關(guān)鍵之一是信息披露環(huán)節(jié)的科學(xué)設(shè)計(jì)?？茖W(xué)合理的信息披露環(huán)節(jié)便于管理人、債務(wù)人、債權(quán)人等對(duì)預(yù)重整進(jìn)程與關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)進(jìn)行隨時(shí)的監(jiān)督，對(duì)企業(yè)經(jīng)過預(yù)重整之后是否擺脫財(cái)務(wù)困境，具備繼續(xù)經(jīng)營能力的情況進(jìn)行判斷，既保障了上述主體的知情權(quán)，又有助于減輕法院的解紛壓力[11]。然而，我國現(xiàn)行立法關(guān)于正式重整的規(guī)定并未形成一個(gè)體系化的信息披露制度[12]，實(shí)踐中大多數(shù)地區(qū)仍然以《企業(yè)破產(chǎn)法》及相關(guān)司法解釋的要求適用于預(yù)重整，未明晰預(yù)重整制度與破產(chǎn)重整制度在信息披露上的具體差別。例如，廈門市中級(jí)人民法院要求“完全披露”⑩；重慶五中院在2021年初新出臺(tái)的《預(yù)重整工作指引(試行)》中對(duì)信息披露的要求指出：一是“及時(shí)披露”，二是“全面披露”，三是“準(zhǔn)確披露”，四是“合法披露”。除廈門和重慶外，各地也在其指導(dǎo)意見或會(huì)議紀(jì)要中或多或少地提出了對(duì)信息披露的要求?？傮w來看，各地對(duì)信息披露的要求差別不大，均提出使債務(wù)人及時(shí)、全面披露可能對(duì)預(yù)重整構(gòu)成影響的企業(yè)信息，并且盡量避免因信息不對(duì)稱問題影響債權(quán)人表決。重慶五中院更為細(xì)節(jié)地要求債務(wù)人對(duì)信息披露要做到“準(zhǔn)確”“合法”，即信息披露應(yīng)當(dāng)明確，不得避重就輕或者故意誘導(dǎo)作出同意的意思表示，披露程序也應(yīng)當(dāng)符合《企業(yè)破產(chǎn)法》等法律要求。

我們認(rèn)為，預(yù)重整期間債務(wù)人披露信息的具體事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)參照正式重整程序，而不能有意減損，以保證相關(guān)主體在充分知曉當(dāng)前情況下進(jìn)行判斷、表決。信息披露在參照正式重整的嚴(yán)格性要求下，還應(yīng)結(jié)合預(yù)重整自身的階段性特點(diǎn)，考慮到受眾主體范圍，以平衡債權(quán)人等主體知情權(quán)與困境企業(yè)預(yù)期重整價(jià)值之間的矛盾。由于預(yù)重整尚未進(jìn)入正式破產(chǎn)重整階段，若依據(jù)現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》對(duì)困境企業(yè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系、財(cái)產(chǎn)信息等進(jìn)行公開，無疑將在“聞破色變”現(xiàn)象普遍的現(xiàn)今，將尚有重整價(jià)值的困境企業(yè)進(jìn)一步推向深淵。故此，信息披露的具體項(xiàng)目可以參照《企業(yè)破產(chǎn)法》及相關(guān)司法解釋，而信息披露的對(duì)象應(yīng)當(dāng)考慮是否會(huì)因?yàn)閺V泛的信息披露造成不必要的負(fù)面影響而予以限縮，如限于銀行、金融機(jī)構(gòu)等債權(quán)持有比例較大的債權(quán)人?！丁雌飘a(chǎn)法〉司法解釋(三)》明確指出，利益不受不利影響的債權(quán)人沒有表決權(quán)，該原則也貫徹到預(yù)重整之中，即預(yù)重整不要求所有的利害關(guān)系人參與，如涉及職工債權(quán)、稅收債權(quán)等的債權(quán)人，此部分債權(quán)在正式重整中應(yīng)得到全部清償，故而信息披露亦無需對(duì)所有債權(quán)人進(jìn)行，更無需對(duì)社會(huì)公眾廣而告之。

此外，以采取保密措施的方式對(duì)困境企業(yè)債權(quán)人進(jìn)行信息披露，關(guān)涉?zhèn)鶛?quán)人應(yīng)當(dāng)締結(jié)保密協(xié)議[13]，以維護(hù)困境企業(yè)的市場期待的方式殊值贊同。值得一提的是，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)在《破產(chǎn)法立法指南》中將預(yù)重整界定為“簡易重整程序”的一種，并提到預(yù)重整協(xié)議的達(dá)成不以所有債權(quán)人的參與為必要[14]238,可以只由大額債權(quán)人參與，降低對(duì)其企業(yè)聲譽(yù)造成的影響。此規(guī)定或許可以成為我國預(yù)重整制度構(gòu)建中信息披露對(duì)象范圍的參考。

(四)暫緩執(zhí)行機(jī)制之優(yōu)化

在保護(hù)債務(wù)人重整價(jià)值方面，主要受到來自于債權(quán)人執(zhí)行債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的影響，各地實(shí)踐做法大都參照《企業(yè)破產(chǎn)法》及相關(guān)司法解釋申請(qǐng)暫緩執(zhí)行。于暫緩執(zhí)行的方式而言，目前的實(shí)踐是由困境企業(yè)主要財(cái)產(chǎn)所在地法院(或受理申請(qǐng)、受理預(yù)登記法院)通過法院內(nèi)部審執(zhí)部門往來發(fā)函等方式便可暫緩執(zhí)行。而難處在于預(yù)重整企業(yè)大多具有產(chǎn)業(yè)廣、財(cái)產(chǎn)分布散、涉及地區(qū)多的特點(diǎn)，此時(shí)對(duì)于異地法院如何暫緩執(zhí)行，以及尋求暫緩執(zhí)行的依據(jù)便尤為重要。

預(yù)重整是否需要在執(zhí)行方面適用與正式重整程序相同的措施，需要明確。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)于《破產(chǎn)法立法指南》提出，“實(shí)體要求與破產(chǎn)法規(guī)定的重整程序相同，包括保障措施也基本相同，但縮短時(shí)間期限”[14]217，其主張的是保障措施與破產(chǎn)重整程序規(guī)定應(yīng)相同，但預(yù)重整作為重整前置，其時(shí)限應(yīng)當(dāng)短于正式重整程序。重慶五中院《預(yù)重整工作指引(試行)》第9條指出：“預(yù)重整期間，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)與債權(quán)人積極協(xié)商，爭取債權(quán)人在預(yù)重整期間暫緩對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行?！笨梢娭貞c五中院支持暫緩執(zhí)行，但由債權(quán)人、債務(wù)人通過意思自治的方式進(jìn)行協(xié)商解決。有的觀點(diǎn)則更強(qiáng)調(diào)預(yù)重整對(duì)當(dāng)事人自愿協(xié)商原則的貫徹，只能適用市場化手段而不能適用強(qiáng)制手段，其指出“在正式的司法程序才能適用的各項(xiàng)措施，如中止執(zhí)行、解除查封、停止計(jì)息、停止對(duì)擔(dān)保物的執(zhí)行等措施，不能提前適用到預(yù)重整程序中。這種做法不僅沒有法律依據(jù)，且和預(yù)重整的庭外重組基本屬性不相符合”[15]。

不過，一味地將破產(chǎn)重整所用的措施于預(yù)重整中進(jìn)行適用，有將預(yù)重整作為規(guī)避工具以延長法定重整期之嫌；如果過于強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思自治，公權(quán)力毫不干涉執(zhí)行與保全等，則重整價(jià)值亦無法保障，又使預(yù)重整退回到完全的庭外重整之地。作為影響困境企業(yè)挺過難關(guān)的關(guān)鍵因素之一，債權(quán)人迫于追究債務(wù)企業(yè)責(zé)任確有必要進(jìn)行一定程度的暫緩，但如何暫緩、暫緩程度等均需要探討。例如，在蘇州可瑞斯特紡織品有限公司預(yù)重整一案中，該公司主要的執(zhí)行案件在蘇州市吳中區(qū)人民法院，吳中法院采用內(nèi)部往來函件的方式中止執(zhí)行。溫州吉爾達(dá)公司預(yù)重整案中，債務(wù)人因擔(dān)保問題陸續(xù)被多家銀行債權(quán)人起訴，導(dǎo)致其大量財(cái)產(chǎn)被法院查封、凍結(jié)。基于對(duì)吉爾達(dá)公司重整價(jià)值的考慮，溫州中院通過審執(zhí)部門的配合，突破執(zhí)行層面的相關(guān)規(guī)定，區(qū)別對(duì)待債務(wù)人公司的財(cái)產(chǎn)，即總體執(zhí)行暫緩，個(gè)別資產(chǎn)優(yōu)先處置[7]42，確保吉爾達(dá)公司的重整成功。觀之域外，英美國家采用“延期償付”“凍結(jié)期”一類措施。我們認(rèn)為，在預(yù)重整期間，對(duì)困境企業(yè)財(cái)產(chǎn)采取一定的保護(hù)措施是必要的，但為防止債務(wù)人企業(yè)利用此制度進(jìn)行財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移、侵害債權(quán)等行為，對(duì)其保護(hù)又應(yīng)當(dāng)是有限度的。具言之，對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不應(yīng)采取“一刀切”的方式裁定中止或不中止執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)區(qū)分其財(cái)產(chǎn)執(zhí)行是否會(huì)對(duì)預(yù)重整構(gòu)成影響而決定。對(duì)預(yù)重整構(gòu)成影響的財(cái)產(chǎn)，如債務(wù)人企業(yè)賴以生存經(jīng)營所需的廠房、設(shè)備，此類財(cái)產(chǎn)若執(zhí)行，將使困境企業(yè)喪失繼續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)，故而應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。而對(duì)于不影響重整價(jià)值的債權(quán)等，則由債務(wù)人與債權(quán)人進(jìn)行協(xié)商確定是否暫停實(shí)現(xiàn)權(quán)利。

承前述，預(yù)重整適用于在當(dāng)?shù)鼐哂休^大影響力的企業(yè)。其始具破產(chǎn)原因時(shí)，對(duì)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定均具有一定影響。在此背景下，我國各地通常采取“府院聯(lián)動(dòng)”的方式以穩(wěn)定困境企業(yè)潛在的負(fù)面影響。對(duì)于異地法院執(zhí)行，我們認(rèn)為，在無現(xiàn)行法律規(guī)定的情形下，亦可憑借“府院聯(lián)動(dòng)”機(jī)制，暫緩對(duì)牽涉困境企業(yè)重整價(jià)值財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行。具言之，法院負(fù)責(zé)本系統(tǒng)內(nèi)的執(zhí)行協(xié)調(diào)，對(duì)涉及不同地區(qū)財(cái)產(chǎn)執(zhí)行的困境企業(yè)，可在預(yù)重整期間向主要財(cái)產(chǎn)所在地的中級(jí)人民法院申請(qǐng)“司法備案”[16]，如此在區(qū)一級(jí)財(cái)產(chǎn)執(zhí)行地便由當(dāng)?shù)鼗鶎臃ㄔ簩張?zhí)部門進(jìn)行協(xié)調(diào)配合；涉及該中級(jí)人民法院轄區(qū)內(nèi)不同基層法院執(zhí)行的，可由中級(jí)人民法院發(fā)函協(xié)調(diào)；涉及跨中級(jí)人民法院轄區(qū)執(zhí)行的，亦可由受理司法備案的中級(jí)人民法院發(fā)函協(xié)調(diào)處理。同時(shí)，作為具有較大影響的案件，政府亦應(yīng)當(dāng)出面輔助協(xié)調(diào)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的實(shí)現(xiàn)，以彌補(bǔ)債務(wù)人單方面與債權(quán)人協(xié)商可能產(chǎn)生的闕漏。

五、結(jié)語

預(yù)重整在我國雖無明文立法，但卻已在各地逐漸推廣。預(yù)重整具有的降低重整費(fèi)用、提升重整效率的制度價(jià)值已成為廣泛共識(shí)。本文研究表明：預(yù)重整的適用對(duì)象應(yīng)確定為“具有較大影響”的企業(yè)，應(yīng)參考其業(yè)務(wù)范圍、稅收、職工人數(shù)等加以確認(rèn)；預(yù)重整輔助機(jī)構(gòu)應(yīng)區(qū)別于破產(chǎn)重整中的“管理人”，其功能在于協(xié)助當(dāng)事人意思自治完成預(yù)重整，而非公權(quán)力深度干預(yù)的媒介；預(yù)重整的信息披露范圍應(yīng)將對(duì)困境企業(yè)是否產(chǎn)生負(fù)面影響考慮在內(nèi)，并以“保密協(xié)議”的方式約束相關(guān)的債權(quán)人；預(yù)重整中的執(zhí)行問題應(yīng)充分考慮債務(wù)人重整價(jià)值的固定，以當(dāng)事人協(xié)商為主，以法院“司法備案”為輔的方式協(xié)調(diào)強(qiáng)制執(zhí)行的繼續(xù)。預(yù)重整兼具庭外重組、破產(chǎn)重整兩者的制度優(yōu)勢，當(dāng)在明確其制度屬性的基礎(chǔ)上，打通預(yù)重整制度構(gòu)建的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)，厘清預(yù)重整與庭外重組、破產(chǎn)重整的不同，以促進(jìn)其良性、健康地發(fā)展。

注釋：

① 吉爾達(dá)公司是當(dāng)?shù)氐臉?biāo)志企業(yè)和納稅大戶。2017年5月，溫州中院對(duì)吉爾達(dá)公司開展破產(chǎn)預(yù)重整訴前登記。12月，溫州中院認(rèn)為其具備破產(chǎn)原因，但重整價(jià)值較高，故裁定受理重整申請(qǐng)。次年2月8日，溫州中院裁定批準(zhǔn)重整計(jì)劃，終止公司重整程序。歷時(shí)一年，吉爾達(dá)公司重獲新生。

② 深圳市福昌電子技術(shù)有限公司系大型民營制造型企業(yè)，于2015年10月突然停產(chǎn)。11月12日，債權(quán)人向深圳中院申請(qǐng)重整。綜合多方考量，深圳中院采用預(yù)重整程序，指定管理人輔助推進(jìn)重整工作，與法院、債權(quán)人、員工等梳理企業(yè)問題。2016年6月29日，深圳中院裁定受理福昌公司破產(chǎn)重整申請(qǐng)，至2017年4月，福昌公司走出困境。本案被最高人民法院評(píng)為2017年度人民法院十大民事行政案件之一。

③ 作為中國最早上市的四家企業(yè)之一，金田實(shí)業(yè)自20世紀(jì)90年代后期市連年虧損數(shù)年，并于2002年退市。后金田實(shí)業(yè)一直處于停業(yè)狀態(tài)。2014年 4月21日，在引入重組方的前提下，向深圳中院申請(qǐng)破產(chǎn)重整。2014年12月12日，深圳中院決定采取預(yù)重整的方式進(jìn)行審理，并指定管理人，接受債權(quán)申報(bào)。2015年2月5日，深圳中院經(jīng)審查后依法裁定對(duì)金田實(shí)業(yè)進(jìn)行重整，預(yù)重整方案大體吸納入重整方案中。

④ 中國第二重型機(jī)械集團(tuán)公司與二重集團(tuán)(德陽)重型裝備股份有限公司破產(chǎn)重整案，中國法院網(wǎng)，最后訪問日期：2021年7月2日。

⑤ 浙江振越建設(shè)集團(tuán)有限公司由于資金成本壓力過大，加之對(duì)外的投資遲遲未見收益，數(shù)債權(quán)人向諸暨市人民法院提出破產(chǎn)清算的申請(qǐng)。法院于2016年1月28日裁定受理并指定管理人。考慮到振越建設(shè)的建筑資質(zhì)具有較高的價(jià)值，且該資質(zhì)價(jià)值只有在主體資格存續(xù)的情況下才能實(shí)現(xiàn)，故債權(quán)人委員會(huì)授權(quán)管理人推動(dòng)重整工作。8月15日，振越建設(shè)股東向法院提出了破產(chǎn)重整的申請(qǐng)，法院裁定同意重整申請(qǐng)。8月20日，債權(quán)人委員會(huì)的第一次會(huì)議審議通過了重整方案以及投資人招募方案。9月30日，第二次債權(quán)人會(huì)議召開，順利通過《重整計(jì)劃草案》。2016年10月10日，諸暨法院裁定批準(zhǔn)了振越建設(shè)的《重整計(jì)劃》，終止重整程序。

⑥ 《企業(yè)破產(chǎn)法》第70條規(guī)定：債務(wù)人或出資額十分之一以上的出資人可以在清算過程中提起重整申請(qǐng)。

⑦ 北京市第一中級(jí)人民法院《破產(chǎn)審判白皮書(2007-2017)》。

⑧ 深圳市中級(jí)人民法院2017版《破產(chǎn)審判白皮書》。

⑨ 《蘇州市吳江區(qū)人民法院審理預(yù)重整案件的若干規(guī)定》第2條：臨時(shí)管理人的指定。

⑩ 廈門市中級(jí)人民法院自2015年以來的企業(yè)破產(chǎn)審判工作概括：“在重整中試行預(yù)重整的審理方法，在審理前指導(dǎo)債務(wù)人向債權(quán)人完全披露公司的經(jīng)營和負(fù)債情況，草擬重整計(jì)劃草案并由債權(quán)人進(jìn)行初步表決后，轉(zhuǎn)入重整程序”。