劉濤

摘要： 詮釋學(xué)本體論揭示了理解、解釋、應(yīng)用屬于人此在存在的基本結(jié)構(gòu)，人的存在本身處于理解與解釋之中。詮釋學(xué)對(duì)刑法解釋的影響體現(xiàn)在具有價(jià)值判斷的刑事法官主體地位的回歸。刑事法官主體地位的確立將導(dǎo)致主體價(jià)值滲透到適用性刑法解釋中，形成了“逆向裁判”思維，這種思維與刑法方法論之間具有價(jià)值關(guān)聯(lián)。作為實(shí)質(zhì)判斷的前理解始終影響著解釋結(jié)論與處罰必要性的判斷。當(dāng)司法解釋難以在個(gè)案中維護(hù)最基本的公平正義以及其本身須要再解釋時(shí)，適用性刑法解釋的意義得以彰顯。促進(jìn)刑法解釋從“學(xué)理型解釋”向“法官適用型解釋”轉(zhuǎn)型是通往個(gè)案公正的重要一步。

關(guān)鍵詞：刑法解釋;詮釋學(xué)本體論;適用性刑法解釋;以刑定罪;實(shí)質(zhì)解釋

中圖分類號(hào)：D914 ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A ? ? ?文章編號(hào)：1008-4657（2021）04-0062-09

自古典主義法學(xué)被利益法學(xué)洗禮之后沖涮至理想化的沙灘上以來(lái)，法官可以解釋法律似乎已成為不爭(zhēng)的事實(shí)。但司法人員在司法實(shí)踐中對(duì)個(gè)案的刑法適用進(jìn)行解釋至今在我國(guó)仍未得到合法性的證明，而司法工作人員卻不可避免地在適用法律時(shí)對(duì)刑法規(guī)范進(jìn)行理解與解釋。為緩和二者之間的激烈矛盾，提倡法官針對(duì)具體案件進(jìn)行個(gè)案解釋逐漸成為刑法學(xué)界與法律實(shí)務(wù)界的熱議課題[ 1 ]。按照?？饲ü俚挠^點(diǎn)：司法人員尤其是法官在刑事司法活動(dòng)中，結(jié)合具體案件針對(duì)刑法條文做出的對(duì)相對(duì)人具有法律效力的解釋為適用性刑法解釋[ 2 ]。我國(guó)學(xué)者對(duì)適用性刑法解釋的研究未能在適用性刑法解釋的內(nèi)部對(duì)法官理解、解釋的過(guò)程進(jìn)行檢視，進(jìn)而針對(duì)刑事法官的主體地位與方法論之間的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行探討。解釋是一種結(jié)果，通常在結(jié)論確定之后再選擇解釋方法，為法官定罪與否提供“事后注腳”[ 3 ]。傳統(tǒng)的刑法解釋論的重點(diǎn)與論爭(zhēng)在解釋方法與技巧之上，但脫離具體語(yǔ)境中的運(yùn)用主體，僅僅追求一個(gè)統(tǒng)一的、普遍有效的解釋結(jié)論并不能促進(jìn)解釋論質(zhì)的發(fā)展。這一現(xiàn)狀將導(dǎo)致對(duì)解釋結(jié)論“視域融合”的忽視，特別是忽視了具有展開解釋旨趣的效果歷史與基礎(chǔ)知識(shí)，結(jié)果將導(dǎo)致對(duì)人性的遺忘。文章將詮釋學(xué)本體論作為理論底色，秉承主體——方法關(guān)聯(lián)性的邏輯路徑，從適用性刑法解釋的內(nèi)部視角為法官個(gè)案解釋提供理論支撐，進(jìn)而強(qiáng)化刑事法官個(gè)案適用性解釋。同時(shí)，平衡個(gè)案解釋和司法解釋之間的張力，以期促進(jìn)適用性刑法解釋的進(jìn)一步發(fā)展。

一、從工具論到本體論：詮釋學(xué)的哲學(xué)轉(zhuǎn)向

“詮”與“道”相關(guān)，事之所謂，道之所依也[ 4 ]?！兑住は缔o》云：“形而上者謂之道，形而下者謂之器”。中國(guó)古代將“詮”與“道”相連，顯然認(rèn)為詮釋學(xué)是一門形而上的先驗(yàn)學(xué)科。也有學(xué)者直接將詮釋學(xué)等同于解釋學(xué)，認(rèn)為詮釋學(xué)也叫解釋學(xué)、釋義學(xué)，在德語(yǔ)和英語(yǔ)中是同一個(gè)詞，德文為Hermeneutik，英文為Hermeneutic，因而在同一意義上使用詮釋和解釋[ 5 ]。在翻譯上，我國(guó)法學(xué)界的態(tài)度也是模糊的，通常將解釋學(xué)和詮釋學(xué)劃等號(hào)。對(duì)此，付玉明教授指出，法學(xué)研究中就存在“詮釋學(xué)”“闡釋學(xué)”“法律解釋學(xué)”“法律詮釋學(xué)”等譯法[ 6 ]。日常生活中，我們通常將詮釋和解釋混淆、混用，在本土也沒有理解上的障礙。但嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，我們通常所說(shuō)的解釋，是指一種工具性的方法論。而詮釋具有解釋的性質(zhì)，但在研究范圍上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了解釋本身，因?yàn)樵忈寣W(xué)還具有本體論含義。刑法詮釋具有非規(guī)范的本質(zhì)，在刑法方法論層面不可將刑法詮釋和刑法解釋混用。

詮釋學(xué)一詞來(lái)源于古希臘文，與希臘神話中眾神的使者赫爾默本有關(guān)。柏拉圖認(rèn)為詮釋學(xué)是屬于占卜一樣的巫術(shù)，亞里士多德認(rèn)為詮釋學(xué)是一門邏輯語(yǔ)法的研究學(xué)問(wèn)（ 1 ），自柏拉圖以來(lái)一直到希臘時(shí)代前期，詮釋學(xué)屬于說(shuō)明神或君王旨意是怎樣理解的知識(shí)，是一種人和神的對(duì)話、人和君王的對(duì)話的學(xué)問(wèn)[ 7 ]。文藝復(fù)興時(shí)期，又被運(yùn)用到對(duì)古典作品的研究當(dāng)中。因此，西方稱其為古典詮釋學(xué)，也稱為局部詮釋學(xué)?，F(xiàn)代詮釋學(xué)基于浪漫主義詮釋學(xué)發(fā)展而來(lái)，而德國(guó)的浪漫主義又孕育于德國(guó)古典哲學(xué)之中。德國(guó)古典哲學(xué)充分肯定了“認(rèn)知主體”對(duì)于我們知識(shí)的意義[ 4 ] 228。在浪漫主義的推動(dòng)下， 詮釋學(xué)逐漸傾向于主體作用的發(fā)揮，一般詮釋學(xué)正是基于古典哲學(xué)影響下的浪漫主義詮釋學(xué)的推動(dòng)而形成。之所以從古典詮釋學(xué)轉(zhuǎn)向了一般詮釋學(xué)，主要是因?yàn)槭┤R爾馬赫創(chuàng)造性地提出將理解活動(dòng)建立在對(duì)話活動(dòng)和人的交往之間以及一般相互了解的基礎(chǔ)之上，從而將詮釋學(xué)解釋為一種理解言說(shuō)和書寫的語(yǔ)言的藝術(shù)。施萊爾馬赫通過(guò)心理學(xué)解釋進(jìn)入作者情境中，通過(guò)情境關(guān)聯(lián)（心理移情）一方面理解作品的整個(gè)基本思想，另一方面從作者的生活背景去把握作品的其他關(guān)聯(lián)部分。

狄爾泰認(rèn)為，理解是精神科學(xué)的基石[ 8 ]。狄爾泰認(rèn)為自然科學(xué)的研究方法是說(shuō)明，即發(fā)現(xiàn)，而人文科學(xué)的研究方法則是理解精神生命。狄爾泰將心理移情法提升到體驗(yàn)法，表示在某一事物發(fā)生時(shí)，認(rèn)知主體是在場(chǎng)的，因而是主體“親身經(jīng)歷”的過(guò)程，是一種體驗(yàn)構(gòu)成了經(jīng)驗(yàn)，所發(fā)生的事物變成了“被體驗(yàn)物”，當(dāng)發(fā)生的事物沉沒在時(shí)間之長(zhǎng)河中時(shí)，它作為“被體驗(yàn)物”卻沉淀在體驗(yàn)里，構(gòu)成了經(jīng)久不衰的內(nèi)涵[ 4 ] 274。所有意義的理解通過(guò)人類社會(huì)“感知的統(tǒng)一體”這種共同性，所需要解釋的文本與歷史傳承物對(duì)于解釋者來(lái)說(shuō)便不再生疏，其所承載的生命體驗(yàn)與理解者的體驗(yàn)統(tǒng)一，進(jìn)而構(gòu)成了理解的基礎(chǔ)。從古典詮釋學(xué)到一般詮釋學(xué)的發(fā)展脈絡(luò)來(lái)看，詮釋是在理解的方法論意義上被把握的，由于古典詮釋學(xué)所要解釋的對(duì)象往往是與神的旨意或者《圣經(jīng)》有關(guān)，因而強(qiáng)調(diào)對(duì)神的信仰。而一般詮釋學(xué)則將這種解釋的對(duì)象拓展到了精神科學(xué)的領(lǐng)域。在方法論上，一般詮釋學(xué)從語(yǔ)言解釋原則上升到了心理學(xué)層面。

海德格爾從胡塞爾的現(xiàn)象學(xué)出發(fā)，將“自在之物”變成了“存在的意義”。通過(guò)“此在”這種時(shí)間性的分析，理解已經(jīng)超越了狄爾泰的定義：將理解設(shè)想為與科學(xué)理解形式相對(duì)立的歷史理解形式——理解是作為存在方式進(jìn)行把握的。在存在論上，解釋是把理解中所籌劃的可能性整理出來(lái)，理解是此在存在的一種模式或生存結(jié)構(gòu)[ 9 ]?！按嗽凇闭故境鲎约捍嬖诘摹罢嬲币饬x和基本結(jié)構(gòu)，從而使理解成為可能。理解只是在始終不渝地轉(zhuǎn)向主體的存在時(shí)，理解才能成為可能，海德格爾將詮釋學(xué)的研究置于更為本源的人的事實(shí)性基礎(chǔ)之上[ 10 ] ，作為此在的一種生存結(jié)構(gòu)。學(xué)界將海德格爾的“此在詮釋學(xué)”作為方法論詮釋學(xué)向本體論詮釋學(xué)轉(zhuǎn)化的標(biāo)志，這意味著，詮釋學(xué)已由方法論層面轉(zhuǎn)向了哲學(xué)層面，即哲學(xué)詮釋學(xué)。伽達(dá)默爾發(fā)展了這種詮釋學(xué)本體論，他認(rèn)為，“因?yàn)槿耸菤v史的存在著，我們決不能返回到原來(lái)的時(shí)間”，因此，“我們必須將過(guò)去（事件和藝術(shù)作品）納入到我們的世界中來(lái)?！盵 11 ]“歷史精神的本質(zhì)并不在于對(duì)過(guò)去事物的修復(fù)，而是在于與現(xiàn)時(shí)生命的思維性溝通”[ 12 ]。過(guò)去與現(xiàn)在的時(shí)間間距連接著陌生與熟悉，擺脫了人民賴以習(xí)慣的短暫情境，形成了歷史傳承物的意義生長(zhǎng)域，這種時(shí)間間距實(shí)際上是一種實(shí)踐范疇，伽達(dá)默爾通過(guò)時(shí)間距離的存在論證了意義的生長(zhǎng)性和流動(dòng)性原理，通過(guò)意義的變動(dòng)本質(zhì)否定了解釋必須通過(guò)解釋方法進(jìn)入作者內(nèi)心的心理移情法和體驗(yàn)法。不過(guò)，伽達(dá)默爾也認(rèn)為，詮釋學(xué)必須在理解本身中顯示歷史實(shí)在性，所謂“效果歷史”，理解按其本性乃是一種效果歷史[ 13 ]。效果歷史意識(shí)首先是對(duì)詮釋學(xué)處境的意識(shí) [ 13 ] 426，基于被提問(wèn)產(chǎn)生了視域，通過(guò)視域融合形成一種前理解，任何理解和解釋都依賴于前理解。伽達(dá)默爾通過(guò)人的歷史性和對(duì)待歷史的效果歷史意識(shí)為解釋者前理解的合理性正了名。效果歷史與視域融合在前理解的引導(dǎo)下形成理解的主要載體是語(yǔ)言，語(yǔ)言就是理解本身得以進(jìn)行的普遍媒介[ 13 ] 54。作為詮釋過(guò)程的語(yǔ)言被伽達(dá)默爾置于詮釋學(xué)的中心位置，故理解不再是主體向著客體的簡(jiǎn)單主客體模式，不是純粹的主體認(rèn)識(shí)客體，而是一種通向效果歷史的對(duì)話。對(duì)話是一種雙向引導(dǎo)型結(jié)構(gòu)，在問(wèn)題視域上，“文本”始終是基于對(duì)某一問(wèn)題的回答。但文本中所要回答的問(wèn)題是源于讀者的理解重構(gòu)出來(lái)的，對(duì)“問(wèn)題重構(gòu)”這一過(guò)程的分析把伽達(dá)默爾詮釋學(xué)中隱含的讀者中心論體現(xiàn)得淋漓盡致。伽達(dá)默爾在理解與解釋的關(guān)系上，在此在本體論中將理解與解釋融為一體。理解總是解釋，因而解釋是理解的表現(xiàn)形式，理解與解釋的過(guò)程本身就是語(yǔ)言的“運(yùn)用”。把理解、解釋、應(yīng)用三者一體化不僅凸顯了“文本”與當(dāng)代的關(guān)聯(lián)性及當(dāng)代歷史意義，而且還把語(yǔ)言也推向了詮釋的中心地位。

伽達(dá)默爾詮釋學(xué)是要回答繼康德之后所有的理解方式所共有的東西——理解何以可能的問(wèn)題，他反對(duì)現(xiàn)代科學(xué)范圍內(nèi)對(duì)科學(xué)方法的萬(wàn)能要求，力圖證明精神科學(xué)的理解現(xiàn)象之優(yōu)越性。按照伽達(dá)默爾的觀點(diǎn)，在理解層面探討方法論是沒有必要的，一旦引入方法論概念，必將回歸到它所出發(fā)的起點(diǎn)：理解何以可能，方法便只是標(biāo)志著科學(xué)的操作進(jìn)程而已。伽達(dá)默爾的真理與方法觀顯然并不是要全然否定方法本身，只是提醒人們精神科學(xué)的方法論運(yùn)用并不一定可以獲知某種真理，方法論之前的理解形成條件將影響著緊隨其后的方法運(yùn)用。伽達(dá)默爾的詮釋學(xué)本體論顯然具有方法論意蘊(yùn)，本文所稱詮釋學(xué)視角就是伽達(dá)默爾的這種詮釋學(xué)。

二、詮釋學(xué)滲透到法律解釋：法律詮釋立場(chǎng)之確立

長(zhǎng)期以來(lái)，法學(xué)界受傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)論哲學(xué)的影響，認(rèn)為主體與客體之間截然分立，主體可以摒棄一切主觀因素和價(jià)值傾向通過(guò)中立的、客觀的方式認(rèn)識(shí)客體，最終獲致真理。因而，事實(shí)與規(guī)范二分的觀念已經(jīng)進(jìn)入法律適用的根基，概念思維深入人心，司法三段論中法律規(guī)范大前提與事實(shí)小前提這種邏輯套用的司法適用模式頗受歡迎。詮釋學(xué)的本體論的發(fā)展投影到法律解釋上創(chuàng)設(shè)了法律詮釋學(xué)。法律詮釋學(xué)認(rèn)為司法適用過(guò)程并非事實(shí)與規(guī)范儼然分立再相互契合的過(guò)程;而是一個(gè)理解、解釋、應(yīng)用的統(tǒng)一體，即事實(shí)與規(guī)范之間、主客體之間是一種藕斷絲連的關(guān)系。法官的前理解將成為整個(gè)司法適用的基礎(chǔ)，通過(guò)前理解在事實(shí)與價(jià)值、規(guī)范之間進(jìn)行詮釋學(xué)循環(huán)。歷史與當(dāng)下、一般與個(gè)別、特殊與具體之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系并非固定存在，而是法官在適用過(guò)程中通過(guò)構(gòu)造性建立起來(lái)的聯(lián)系。于此，伽達(dá)默爾詮釋學(xué)就徹底否定了法律具體化的本質(zhì)為從抽象到具體、從歷史到當(dāng)下、從一般到特殊、從普遍到個(gè)別的純粹邏輯演繹過(guò)程，從而對(duì)司法三段論的法律適用模式形成了顛覆性的沖擊[ 14 ]。司法三段論的根基——概念思維也遭受類型思維的挑戰(zhàn)，類型的整體性、開放性以及直觀性表明法律規(guī)范本身亦并非一成不變，法律適用過(guò)程中規(guī)范與事實(shí)之間的符合始終是通過(guò)二者之間的互動(dòng)形成。類型本來(lái)就包含了價(jià)值評(píng)價(jià)，甚至本身具有類推屬性，司法過(guò)程中的經(jīng)驗(yàn)因素往往是通過(guò)這種類型思維表現(xiàn)出來(lái)的。在案件類型的比較上，考夫曼提出了法律適用的等置模式，即首先通過(guò)詮釋學(xué)的前理解尋找相關(guān)法律規(guī)范，其次歸納案件因素，通過(guò)歸納的案件因素與典型因素比較，最終通過(guò)演繹將具體案件包攝于法律規(guī)范下[ 15 ]。因此，司法適用即使存在演繹（三段論法）的過(guò)程，但是結(jié)論的形成主要基于等置環(huán)節(jié)，司法三段論本身并不能提供任何我們?cè)?jīng)所不知道的事物。法律詮釋學(xué)在理解的現(xiàn)象上，揚(yáng)棄主體—客體模式，并認(rèn)為開放體系中的相互主觀性作用與公共意識(shí)之明確狀況可以避免主體間的主觀隨意性。法是當(dāng)為與存在之間的橋梁，因此法律具有關(guān)系特征與關(guān)聯(lián)性，體現(xiàn)在人與人的相互關(guān)系與人和物的相互關(guān)聯(lián)之中，法律體系的開放性具體體現(xiàn)在類型上，類型不是非此即彼，而是或多或少[ 15 ] 144。

詮釋學(xué)本體論催生的法律詮釋學(xué)認(rèn)為個(gè)案法官對(duì)法律所持的客觀中立的理解是虛構(gòu)的、不現(xiàn)實(shí)的，反而價(jià)值因素與歷史傳統(tǒng)中形成的前理解以及是非感始終左右著個(gè)案法官的判斷。古典主義的法學(xué)家曾試圖通過(guò)一部萬(wàn)能型的法典并以罪刑法定原則的形式側(cè)面限制司法權(quán)的設(shè)想被證明是舍本逐末。實(shí)際上，須限制的不是法官價(jià)值判斷本身，而是缺乏內(nèi)在秩序和制約的價(jià)值判斷。價(jià)值判斷與前理解這種因素屬于個(gè)案法官裁判的基本要素證明了法官在法律適用中的主導(dǎo)地位，為規(guī)范與事實(shí)之間的調(diào)試提供了廣闊的空間。

三、詮釋下的主體回歸：適用性刑法解釋的基本立場(chǎng)

詮釋學(xué)的本體論轉(zhuǎn)型以及法律詮釋學(xué)的共同特征在于，作為司法適用主體的法官始終對(duì)法律規(guī)范是理解著與解釋著的，因而刑事法官的價(jià)值判斷將內(nèi)化于法律適用之中。詮釋學(xué)下的主體回歸體現(xiàn)在刑法解釋上，是指刑事法官價(jià)值判斷的回歸。刑法教義學(xué)者在此基礎(chǔ)上指出：自己的生活經(jīng)驗(yàn)和既存的權(quán)威見解是刑法教義學(xué)者解釋刑法規(guī)范的起點(diǎn)[ 16 ]。刑法教義學(xué)在特定實(shí)證法范圍內(nèi)將個(gè)別或者多數(shù)規(guī)范這種基本概念與原則當(dāng)成一種不可質(zhì)疑的權(quán)威性，假定法規(guī)范正確無(wú)誤，在很大程度上將前理解當(dāng)成了一種可信賴、可傳承的力量。功能主義的刑法解釋論者也將前理解作為正確結(jié)論的衡量依據(jù)，以此肯定刑法解釋中所蘊(yùn)含的價(jià)值判斷，并將刑事政策通過(guò)目的解釋輸入到刑法解釋之中[ 17-18 ]。刑法解釋學(xué)本體論的學(xué)者認(rèn)為，如果解釋者的主觀認(rèn)知不深入法律的自在意義，那么事物的法秩序?qū)㈦y以得到維護(hù)，進(jìn)而導(dǎo)致主體對(duì)法的某種需求也將陷入盲目[ 19 ]?？梢?，無(wú)論是尊重實(shí)定法價(jià)值的刑法教義學(xué)還是推崇刑事政策的功能主義刑法解釋論，亦或是自在自為追尋事物本質(zhì)的刑法解釋本體論，均無(wú)一例外肯定刑法解釋中前理解的判斷機(jī)能與正當(dāng)性價(jià)值。

前理解是一種經(jīng)驗(yàn)性的知識(shí)儲(chǔ)備，對(duì)意義的理解，惟有該理解者以前理解與法條結(jié)合時(shí)，方能將法條表達(dá)出來(lái)，也惟有將其所接受的一切傳統(tǒng)納入理解地平線，他才有提出論證理由之可能性，才能提出預(yù)先推定之“暫時(shí)”結(jié)果[ 15 ] 62。如果一種錯(cuò)誤或者不公正的前理解在解釋中發(fā)生了作用，是否會(huì)破壞刑法的人權(quán)保障機(jī)能？因此，是否應(yīng)當(dāng)摒棄前理解，從而客觀地解釋刑法呢？啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期對(duì)前理解有過(guò)批判，認(rèn)為前見是一種沒有根據(jù)的判斷，正是由于這一結(jié)論，一般前見喪失了基本信譽(yù)，而科學(xué)認(rèn)識(shí)則要求完全排除前見。遵循這一觀點(diǎn)的現(xiàn)代科學(xué)遵循著笛卡爾的懷疑原則，不把任何一般可疑的東西認(rèn)為是確實(shí)的，并且堅(jiān)持著這一方法論要求。但是，我們很難使有助于形成我們歷史意識(shí)的歷史認(rèn)識(shí)與這樣一種理想進(jìn)行協(xié)調(diào)，因而難以從現(xiàn)代方法概念上去把握這一思想的真正性質(zhì)[ 13 ] 385。既然如此，能否區(qū)分前理解的正當(dāng)性與合理性？或者解釋者無(wú)需丟棄內(nèi)心已有前見解而徑直地接觸文本，只須考察其前見解的正當(dāng)性和有效性？這種區(qū)分沒有意義，因?yàn)槿藷o(wú)法確保內(nèi)心形成的前理解一定具有正當(dāng)性，而且前理解的正當(dāng)性僅通過(guò)解釋結(jié)論予以表現(xiàn)出來(lái)。個(gè)案正義之客觀公正的要求始終如同懸掛于個(gè)案法官頭上的一把利劍，但是，前理解在個(gè)案裁判上發(fā)揮的作用并非對(duì)個(gè)案當(dāng)事人持有某種偏見，而是解釋者個(gè)人或群體對(duì)刑法規(guī)范在現(xiàn)有判例或原則之下的共同看法與意義期待。前理解顯然不是一成不變的，反而具有實(shí)踐性特征。適用性刑法解釋中，刑事法官的前理解將系統(tǒng)地、逐漸地、穩(wěn)定地服務(wù)于法院適用刑法，在很大程度上可以確保刑法的穩(wěn)定和個(gè)案公正。

自康德主義法學(xué)以來(lái)，將實(shí)然與應(yīng)然進(jìn)行割裂的二元方法論將自然正義之法作為一種應(yīng)然上難以捉摸“自在之物”，從而將其放逐到先驗(yàn)的領(lǐng)域，因而始終難以確定現(xiàn)實(shí)社會(huì)實(shí)踐與法律規(guī)范之間是否存在價(jià)值上的關(guān)聯(lián)性。拉德布魯赫認(rèn)識(shí)到，實(shí)證意義上的法律也應(yīng)當(dāng)合乎某種事物的本質(zhì)，將“事物的本質(zhì)”作為溝通實(shí)然與應(yīng)然之間的橋梁?？挤蚵诖嘶A(chǔ)上將“事物的本質(zhì)”作為當(dāng)為與存在、事實(shí)與規(guī)范相互對(duì)應(yīng)的中間點(diǎn)，并認(rèn)為法的現(xiàn)實(shí)性就寓于這種對(duì)應(yīng)性之中?！笆挛锏谋举|(zhì)”實(shí)際上是建立在人的本性及其自身存在的世界的本質(zhì)之上的，體現(xiàn)為人的各種活動(dòng)領(lǐng)域在互動(dòng)關(guān)系中所共同固有的、獨(dú)特的某種客觀規(guī)律性[ 20 ]。雖然，難以在實(shí)體上把握“事物的本質(zhì)”，但其方法論意義實(shí)際上是一種客觀的目的解釋論，其重要功能也在于反對(duì)司法中的任意解釋與法律工具論?！笆挛锏谋举|(zhì)”作為法律適用的正當(dāng)性依據(jù)，在刑法解釋學(xué)中體現(xiàn)為刑法的解釋和適用是使刑法規(guī)范具體化于每一種特殊情況之中，“事物的本質(zhì)”制約著前理解，可有效避免恣意。所以，在各種理解科學(xué)之企圖上，將理解從理解人格中分離判斷實(shí)屬無(wú)益[ 15 ] 61。傳統(tǒng)意義上，我們對(duì)前理解的同化可能性的因素之認(rèn)識(shí)往往建立在概念思維上，但是，概念具有不飽和性的特征，總帶有一個(gè)空位，用安斯康姆的話說(shuō)，概念上面有個(gè)洞。當(dāng)然這并不表明必須否認(rèn)概念思維的框架意義，只是，在概念之下要借助類型思維同化前理解。刑事法官可以通過(guò)這一類型化的思維方式將復(fù)雜的具體案例通向“事物的本質(zhì)”，既維護(hù)核心又保持對(duì)不斷變化的生活世界的開放性。因此，刑事法官借助前理解判斷實(shí)踐中遇到的具體案例是否符合該類型，從而不斷修正或者強(qiáng)化前理解，或者添加新的要素，從而又形成新的前理解。我們就是在這樣的詮釋學(xué)循環(huán)中檢驗(yàn)與發(fā)現(xiàn)刑法的含義，開放式的類型思維可以同化前理解，普遍社會(huì)觀念里的一般正義感也會(huì)促使我們?cè)谠忈寣W(xué)循環(huán)中運(yùn)用與檢驗(yàn)前理解。解釋性活動(dòng)帶有交流性質(zhì)，任何主觀的、個(gè)體化的前理解，都會(huì)形成一種交流效應(yīng)，即在具體案例中受到被告人、辯護(hù)人、被害人、社會(huì)輿論、新聞媒體的影響，在這種相互交流和對(duì)話的過(guò)程中，最終會(huì)得出綜合性結(jié)論。詮釋學(xué)的本體論轉(zhuǎn)向肯定了人的存在本身就是不斷理解與解釋著的，是一種此在在世的基本結(jié)構(gòu)，從事物發(fā)展之規(guī)律上看，刑事法官的適用性刑法解釋將無(wú)可回避地存在著自我理解與解釋。實(shí)際上，2017年修改的《中華人民共和國(guó)法官法》第10條第7款增加了“法官通過(guò)依法辦理案件以案釋法，增強(qiáng)全民法治觀念，推進(jìn)法治社會(huì)建設(shè)”的規(guī)定。立法機(jī)關(guān)把法官的個(gè)案適用解釋作為增強(qiáng)法治觀念與法治建設(shè)的一個(gè)重要方式，并通過(guò)“以案釋法”形象地表達(dá)了法官個(gè)案適用解釋屬于法官的基本義務(wù)。此外，最高人民法院在2018年6月1日發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說(shuō)理的指導(dǎo)意見》。該意見第13條規(guī)定：“除依據(jù)法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定外，法官可以運(yùn)用下列論據(jù)論證裁判理由，以提高裁判結(jié)論的正當(dāng)性和可接受性：最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例;最高人民法院發(fā)布的非司法解釋類審判業(yè)務(wù)規(guī)范性文件;公理、情理、經(jīng)驗(yàn)法則、交易慣例、民間規(guī)約、職業(yè)倫理;立法說(shuō)明等立法材料;采取歷史、體系、比較等法律解釋方法時(shí)使用的材料;法理及通行學(xué)術(shù)觀點(diǎn)……”可見，現(xiàn)行司法改革不僅承認(rèn)法官的價(jià)值判斷，而且為其價(jià)值判斷的來(lái)源提供了指導(dǎo)，鼓勵(lì)刑事法官進(jìn)行適用性刑法解釋。

四、主體與方法的關(guān)聯(lián)性：適用性刑法解釋方法的現(xiàn)實(shí)選擇

隨著刑法教義學(xué)成為當(dāng)下刑法學(xué)研究的主流范式，詮釋學(xué)的價(jià)值主要體現(xiàn)在刑法解釋的立場(chǎng)與方法中，但是，詮釋學(xué)價(jià)值對(duì)刑法解釋的意義決不僅僅停留于方法論本身，而應(yīng)在解釋主體與方法的關(guān)聯(lián)性這種互動(dòng)關(guān)系中探討方法論意義。我國(guó)刑法方法論的爭(zhēng)論實(shí)際上主要是在工具方法論內(nèi)部展開的，形而下的方法論內(nèi)部的爭(zhēng)論脫離形而上的本體論——探究事物本質(zhì)及其發(fā)展規(guī)律——會(huì)在探究中走向盲目。詮釋學(xué)視野中的適用性刑法解釋始終有這樣一個(gè)要求：刑法規(guī)范的適用解釋之工具方法選擇應(yīng)建立在個(gè)案法官的理解、解釋、應(yīng)用一體化的思維本質(zhì)上，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容為處罰必要性的判斷。刑事個(gè)案法官理解、解釋、應(yīng)用一體化的實(shí)用思維對(duì)解釋立場(chǎng)與方法的需求也決不是非此即彼的關(guān)系?！皹O其復(fù)雜的司法過(guò)程實(shí)際上在為可接受的答案提供解釋途徑，使規(guī)范具體化，而處罰必要性的考慮、確保裁判結(jié)論被認(rèn)可的需要調(diào)控著規(guī)范的具體化?！盵 3 ] 171

“法律的標(biāo)準(zhǔn)不是真實(shí)性這種絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)，而是目的這種相對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)”，普珀教授認(rèn)為客觀目的論解釋方法在今日被視為“解釋的王冠”[ 21 ]，客觀目的解釋實(shí)際上是一種客觀解釋。刑法規(guī)范的客觀目的應(yīng)符合“事物的本質(zhì)”，因?yàn)?，法律既裝載著理——事物的法的規(guī)定性;又表達(dá)著情——主體的法的需要[ 22 ]。通過(guò)事物的本質(zhì)確定了刑法所要調(diào)整的社會(huì)生活關(guān)系到刑法條文與規(guī)范的目的。前理解首先是對(duì)這種目的有一種預(yù)先把握，明確了條文的期待意義，對(duì)刑法整體與具體條文的目的有一種預(yù)斷和理解，在解釋過(guò)程中運(yùn)用其他解釋方法予以證明。因此，在文義解釋的限制范圍內(nèi)，目的解釋的位階顯然高于其他解釋方法，其他解釋方法之間并無(wú)位階可言，均作為對(duì)目的的一種證明，是一種開放式的解釋結(jié)構(gòu)。

刑事審判的核心任務(wù)是定罪量刑，如何精準(zhǔn)定罪一直是傳統(tǒng)刑法學(xué)研究的重中之重，因?yàn)闇?zhǔn)確定罪是正確量刑的基礎(chǔ)性前提。但是，刑罰的輕重作為一種直觀的感受性力量，對(duì)國(guó)民內(nèi)心的是非感觸動(dòng)最為明顯，也是社會(huì)公眾管窺刑事司法公正的第一道窗口[ 23 ]。司法公正與否的社會(huì)反饋大都劍指量刑的適當(dāng)性，許霆案、于歡案、陸勇案、趙春華持槍案、大學(xué)生掏鳥案等等，這些案件之所以被推向輿論的風(fēng)口浪尖，大抵都與量刑過(guò)重有關(guān)?？梢?，刑事法官裁量的刑罰輕重與刑法的社會(huì)效果直接掛鉤，刑法的社會(huì)效果將成為刑事法官在每一個(gè)案件中必須考量的因素。甚至有的法官發(fā)人深省地提出，我們樸素的司法良知與辦案價(jià)值就是通過(guò)實(shí)實(shí)在在的努力去化解不可調(diào)和的矛盾，撫慰不能承受的傷痛，最大程度地修復(fù)原本破碎的被害人家庭和被告人家庭[ 24 ]。刑事法官在司法實(shí)踐中不僅須要在規(guī)范與事實(shí)之間來(lái)回審視做到精準(zhǔn)定罪，而且還承擔(dān)著化解社會(huì)矛盾、撫慰社會(huì)傷痛、修復(fù)涉案家庭等責(zé)任。無(wú)怪乎胡云騰法官曾言：許多問(wèn)題，只有從事刑事審判的法官才能遇到[ 25 ]。這一特殊的兩難處境獨(dú)立于刑法學(xué)者、律師而存在，刑事法官這一特殊處境必將影響其裁判思維。學(xué)者的實(shí)證調(diào)查研究顯示，我國(guó)司法實(shí)踐中“以刑定罪”的逆向型裁判思維卻成為大流。論者指出，當(dāng)一個(gè)案件嚴(yán)格依法判決將導(dǎo)致該案的罪刑明顯偏重時(shí)，33%的刑事法官選擇以刑定罪的逆向裁判邏輯，檢視事實(shí)與刑法規(guī)范，重新尋找與該案的罪刑相適應(yīng)的罪名。當(dāng)一個(gè)案件嚴(yán)格依法判決將導(dǎo)致罪刑明顯偏輕時(shí)，52.8%的刑事法官選擇逆向型裁判，重新尋找與該案的罪刑相適應(yīng)的罪名[ 23 ] 27-28。容易讓人產(chǎn)生困惑的是，刑法分則各罪均已配置相應(yīng)的法定刑幅度，當(dāng)某一行為符合分則規(guī)定的違法有責(zé)類型時(shí)，只須嚴(yán)格在法定刑幅度范圍內(nèi)量刑即可，又如何會(huì)出現(xiàn)嚴(yán)格依法裁判的判決在罪刑適應(yīng)上偏輕或偏重的尷尬局面呢？換言之，量刑輕重的判斷資料如果不是刑法分則各罪的法定刑配置幅度，其判斷資料究竟是什么？實(shí)際上，是一種是前理解，這種前理解在裁判思維中具體表現(xiàn)為處罰必要性與適當(dāng)性?！耙孕潭ㄗ铩钡哪嫦虿门兴季S是刑事法官在刑法社會(huì)效果上的經(jīng)驗(yàn)型做法，也是法律效果向社會(huì)效果妥協(xié)的產(chǎn)物，具有妥協(xié)性、回應(yīng)性與功能性特征，該思維的開示足以證明司法三段論的規(guī)訓(xùn)正在司法實(shí)踐中間歇性失靈。

刑事法官處于法律效果與社會(huì)效果雙重拷問(wèn)的特殊處境下，按照處罰必要性的經(jīng)驗(yàn)積淀在罪名的選擇之間徘徊，實(shí)際上內(nèi)心已經(jīng)預(yù)設(shè)具體的量刑幅度，在已有的量刑預(yù)期下將事實(shí)與刑法規(guī)范進(jìn)行調(diào)試。刑事法官在結(jié)果導(dǎo)向型的逆向裁判思維下，運(yùn)用利益衡量與價(jià)值判斷，先有實(shí)質(zhì)裁判結(jié)論，進(jìn)而尋找合法性依據(jù)，天然地傾向于追求實(shí)質(zhì)合理性與個(gè)案公正。這一真實(shí)的裁判鏡相與刑法方法論的選擇之間具有某種關(guān)聯(lián)性。適用性刑法解釋在主觀解釋與客觀解釋之間始終關(guān)注著解釋的實(shí)用性與社會(huì)效果，主觀解釋與客觀解釋在司法實(shí)踐中并不是非此即彼的存在，毋寧說(shuō)客觀解釋是對(duì)主觀解釋的一種補(bǔ)充[ 15 ] 384-385。

實(shí)質(zhì)解釋論認(rèn)為個(gè)別案件中有無(wú)法律規(guī)定有時(shí)并不明確，因?yàn)檎Z(yǔ)言文字都具有通常的語(yǔ)義和可能的語(yǔ)義，當(dāng)某一行為不處于通常語(yǔ)義范疇但能夠被可能語(yǔ)義所包含，且具有處罰的必要性與合理性時(shí)，就認(rèn)為該種情形是有法律規(guī)定的。實(shí)質(zhì)解釋論是一種類型思維，即構(gòu)成要件是一個(gè)違法類型，而該違法類型包含著一種否定評(píng)價(jià)，因而對(duì)構(gòu)成要件須要實(shí)質(zhì)判斷。實(shí)質(zhì)解釋論與個(gè)案刑事法官的逆向裁判思維無(wú)縫銜接，為達(dá)到社會(huì)效果與法律效果的統(tǒng)一，刑事法官“以刑定罪”的經(jīng)驗(yàn)性做法慣于運(yùn)用實(shí)質(zhì)解釋。特殊處境中的刑事法官的方法運(yùn)用與實(shí)質(zhì)解釋具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)。這一關(guān)聯(lián)性首先表現(xiàn)在：刑事法官通過(guò)量刑過(guò)輕或過(guò)重可能導(dǎo)致的社會(huì)反饋去反向選擇具體罪名。比如：在非法行醫(yī)致人死亡案件中，行為人積極賠償，為判處適當(dāng)刑罰，最終定為過(guò)失致人死亡罪。比如，行為人以輕微暴力致人死亡，但難以區(qū)分毆打的故意與傷害的故意，遂定為過(guò)失致人死亡罪（ 2 ）。又比如，付某等人意圖找姑娘“?！?，將被害人唐某騙至其私家車上，開往唐某不愿意去的方向，唐某得知后，跳車身亡，付某等人被定為過(guò)失致人死亡罪（ 3 ）。這些案件的處理均是個(gè)案法官在量刑輕重的經(jīng)驗(yàn)性把握下，通過(guò)實(shí)質(zhì)解釋選擇的罪名。

刑事法官的適用性解釋建立在一種實(shí)質(zhì)解釋的基礎(chǔ)上，在刑法概念可能具有的含義之內(nèi)進(jìn)行處罰必要性判斷。在刑法概念可能具有的含義之內(nèi)，處罰必要性同樣也將通過(guò)具體裁量的刑罰輕重表現(xiàn)出來(lái)，因而，刑罰處罰的輕重不僅會(huì)影響刑事法官追求社會(huì)效果去選擇罪名的適用，而且還將影響個(gè)案法官對(duì)構(gòu)成要件的解釋，即“以刑制罪”——指應(yīng)予適用的刑罰的嚴(yán)厲程度反向制約與影響犯罪成立要件解釋?！耙孕讨谱铩钡牟门兴季S也是一種逆向思維，這種逆向思維與客觀解釋之間同樣具有關(guān)聯(lián)性，這一關(guān)聯(lián)性表現(xiàn)在：刑事法官通過(guò)量刑過(guò)輕或過(guò)重將導(dǎo)致的社會(huì)反饋去反向地解釋構(gòu)成要件的具體內(nèi)涵。例如：解釋我國(guó)《刑法》第111條規(guī)定的國(guó)家秘密或者情報(bào)，只須考察其法定刑幅度即可對(duì)其做出判斷。立法者將5年以上10年以下的法定刑作為首先適用的幅度，該罪第一序位的法定刑重于第四章絕大多數(shù)罪名第一序位的法定刑，僅僅輕于故意殺人罪和綁架罪。如此重的刑罰決定了對(duì)該罪中“情報(bào)”的解釋不能通過(guò)平義解釋的方法解釋為某種消息或報(bào)告，而應(yīng)縮小解釋為關(guān)系到國(guó)家安全與利益，至少具有秘密層級(jí)的事項(xiàng)。

詮釋學(xué)視野中方法的運(yùn)用并不能發(fā)現(xiàn)某種真理，真理是主體間相互理解達(dá)成共識(shí)形成的，只是一種暫時(shí)的正確，因而是一種真理融貫論。解釋是一種結(jié)果，通常在結(jié)論確定之后再選擇解釋方法，為法官定罪與否提供“事后注腳”[ 3 ] 162。因此，對(duì)解釋方法的運(yùn)用問(wèn)題也只是解釋結(jié)論的合法性的證明，這些方法是非終局性的、中立性的，本身不具有實(shí)體性判斷功能。特殊解釋主體與解釋方法存在不可忽視的內(nèi)在聯(lián)系。對(duì)此，勞東燕教授指出：“特定的方法本身可能內(nèi)在地具有服務(wù)于特定法律價(jià)值判斷的傾向與性質(zhì)?！盵 26 ]

適用性刑法解釋為回應(yīng)刑法社會(huì)效果的呼吁，產(chǎn)生了逆向裁判思維。這一裁判思維的形成依賴于前理解——處罰必要性，而前理解的引導(dǎo)致使其在方法選擇上，將目的解釋置于首位，在刑法概念與刑法規(guī)范目的之間尋求一種平衡。前理解作為一種實(shí)質(zhì)判斷資料，刑事法官基于前理解引導(dǎo)首先進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，再反向地形式考察，在實(shí)質(zhì)與形式之間來(lái)回巡視。這一裁判思維與客觀解釋、實(shí)質(zhì)解釋論形成內(nèi)在的契合。這種契合的形成蘊(yùn)含著強(qiáng)烈的實(shí)踐導(dǎo)向氣息，不能人為地割裂，更不能為了限制個(gè)案法官的權(quán)力，本末倒置地將形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷嚴(yán)格排序，只能適當(dāng)?shù)刂萍s。

五、限度與限制：適用性刑法解釋的雙重檢視

刑事法官的前理解與價(jià)值判斷通過(guò)目的解釋這一管道輸入進(jìn)了刑法規(guī)范體系中，蘊(yùn)含著個(gè)案刑事法官恣意解釋侵蝕甚至破壞法秩序統(tǒng)一的可能。因?yàn)?，所謂客觀目的解釋中的“事物的本質(zhì)”以及事物法的規(guī)定性這種目的，是一種擬人的說(shuō)法，刑法規(guī)范的客觀目的實(shí)際上是解釋者在具體案件下賦予的，因而需要進(jìn)行限制。首先，適用性刑法解釋的目的解釋需要受到文義解釋、歷史解釋與體系解釋的制約，目的解釋必須被限定在語(yǔ)言文字可能具有的含義中，解釋的規(guī)范目的要通過(guò)刑法的表述體現(xiàn)出來(lái)。具體刑法規(guī)范的目的應(yīng)當(dāng)與整體法秩序相符，保持刑法規(guī)范體系的整體協(xié)調(diào)。其次，刑法規(guī)范目的“客觀”確定，必須要通過(guò)以下幾重檢驗(yàn)[ 21 ] 70：即目的本身的有益性、正當(dāng)性、手段適當(dāng)性，同時(shí)，還必須得到法外正當(dāng)性印證與不產(chǎn)生不利附屬后果。再次，刑法規(guī)范所要保護(hù)的法益不明確或者存在矛盾時(shí)，可以通過(guò)觀念意義上的、價(jià)值性的刑事政策進(jìn)行指引。刑事政策通常反映了某一時(shí)期打擊犯罪的主流價(jià)值，因而可以將法外價(jià)值納入刑法教義學(xué)體系內(nèi)。最后，為確保刑法解釋結(jié)論的可預(yù)測(cè)性，目的解釋應(yīng)當(dāng)受到作為更高位階的母法——憲法文本的制約[ 27 ]。刑法規(guī)范的目的無(wú)論如何不能同憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利相沖突，這是一種方法論意義上的要求，即針對(duì)刑法規(guī)范所作的目的解釋不僅不能同憲法的條文相抵觸，而且還不能同作為憲法基礎(chǔ)的人民主權(quán)、基本人權(quán)等精神相矛盾?？梢愿鶕?jù)憲法或者憲法原理判斷某種法益是否值得保護(hù)，以及在利益沖突時(shí)，如何根據(jù)憲法進(jìn)行權(quán)衡[ 28 ]。

對(duì)適用性刑法解釋起最大制約的是規(guī)范性的刑法解釋，而規(guī)范性的刑法解釋中，最為核心的便是司法解釋。司法解釋與適用性刑法解釋之間的關(guān)系決定了刑事法官解釋的空間、效力以及范圍等問(wèn)題。站在司法實(shí)踐的立場(chǎng)來(lái)看，我們很難要求個(gè)案中的刑事法官像學(xué)者們一樣動(dòng)輒批判、指責(zé)司法解釋。但即使在現(xiàn)有的司法解釋體制上，適用性刑法解釋在不違背罪刑法定原則的情況下依然可以融貫、完善、補(bǔ)充司法解釋的內(nèi)容。適用性刑法解釋的空間可以分為以下三部分。

第一，融貫地解釋具體性的司法解釋。例如，學(xué)界與實(shí)務(wù)界對(duì)《刑法》第385條規(guī)定的被動(dòng)型受賄情形中的“為他人謀取利益”的解釋始終存在爭(zhēng)議。基本形成了客觀要件說(shuō)與主觀要件說(shuō)的對(duì)立，然而主觀要件說(shuō)難以在事后受賄的情形中發(fā)生作用，而客觀要件說(shuō)難以在默契受賄情形中產(chǎn)生效果。從最高人民法院、最高人民檢察院于2016年4月18日發(fā)布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定來(lái)看，該《解釋》第13條第1款第2項(xiàng)將明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)而收受他人財(cái)物的行為直接認(rèn)定為“為他人謀取利益”，并與實(shí)際或者承諾為他人謀取利益的情形并列地規(guī)定。顯然，司法解釋的態(tài)度并非像傳統(tǒng)客觀說(shuō)那樣，僅當(dāng)行為人開始實(shí)施為他人謀取利益的行為時(shí)才能認(rèn)定為“為他人謀取利益”。因而，可以認(rèn)為該條規(guī)定支持了主觀說(shuō)。但是，該《解釋》第13條第1款第3項(xiàng)又認(rèn)為履職時(shí)未被請(qǐng)托，但事后基于該履職事由收受他人財(cái)物的行為也屬于“為他人謀取利益”的情形（ 4 ）。對(duì)于履職時(shí)未被請(qǐng)托，事后才收受財(cái)物的情形而言，顯然行為人履職時(shí)缺乏“為他人謀取利益”的主觀意思，但該《解釋》在此問(wèn)題上又支持了客觀說(shuō)，即只要客觀上實(shí)施了為他人謀取利益的行為，即使行為時(shí)沒有為他人謀取利益的意思，事后收受賄賂的，可以認(rèn)定滿足了“為他人謀取利益”的要件。刑事法官在個(gè)案刑法適用解釋時(shí)，可以融貫性理解與解釋該規(guī)定。為保持其刑法適用的體系完整性，可以將“為他人謀取利益”要件解釋為混合要素。對(duì)此，有學(xué)者指出：基于主觀同意而實(shí)施謀利行為時(shí)，可以理解為主觀要素，基于事后受賄時(shí)，可以理解為客觀要素[ 29 ]。將其理解為混合因素不僅能嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，而且也融合了主觀說(shuō)與客觀說(shuō)的優(yōu)勢(shì)，使該司法解釋更有理論說(shuō)服力。刑事法官在適用刑法解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)具體指導(dǎo)性的司法解釋融貫性地理解。

第二，抽象性的司法解釋在個(gè)案中明顯違背公平正義，可以繞過(guò)該司法解釋，并通過(guò)實(shí)質(zhì)理由出罪或者降低量刑幅度。許霆案便是最好的例證。實(shí)際上，最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第27條也只規(guī)定了“司法解釋施行后，人民法院作為裁判依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引”。因此，只有當(dāng)作為了裁判依據(jù)的才必須被援引。

第三，抽象的司法解釋本身在具體個(gè)案中并不明確時(shí)，仍然需要對(duì)司法解釋再進(jìn)行解釋性適用。例如：“兩高”聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（一）》第7條認(rèn)為：依法或者受委托行使國(guó)家行政管理職權(quán)的公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，在行使行政管理職權(quán)時(shí)濫用職權(quán)或者玩忽職守，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第九章瀆職罪主體適用問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，適用瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。關(guān)鍵在于，公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員是否只有接受特定的委托主體（國(guó)家機(jī)關(guān)）的委托才能構(gòu)成瀆職罪呢？因而，仍然需要刑事法官進(jìn)一步解釋。如果嚴(yán)格按照該解釋的字面含義，把“受國(guó)家機(jī)關(guān)的委托”解釋為只能是國(guó)家機(jī)關(guān)直接委托，則排除國(guó)家機(jī)關(guān)委托企業(yè)，而企業(yè)又委托他人的情形。如果把“受國(guó)家機(jī)關(guān)的委托”解釋為也包含間接委托，只要本質(zhì)上是在代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)就屬于此種情形。

六、結(jié)語(yǔ)

人始終是歷史性地存在于社會(huì)之中，基于時(shí)間距離的社會(huì)實(shí)踐的本質(zhì)使得我們過(guò)去的“感悟”——前理解——始終影響著我們的判斷，一種客觀、中立的理解或許只是美好的愿景。

刑法解釋始終受到罪刑法定原則的約束，因而，詮釋學(xué)的價(jià)值雖然可以引入刑法解釋學(xué)中，但是不能發(fā)展成為一門刑法詮釋學(xué)。詮釋學(xué)本體論視野中，理解、解釋與應(yīng)用一體化的本質(zhì)作為人的存在結(jié)構(gòu)決定了刑事法官的法律適用過(guò)程中必然包含著價(jià)值判斷，這種價(jià)值判斷源于前理解。刑事法官主體地位的回歸順應(yīng)了追求刑法社會(huì)效果的趨勢(shì)，在這一背景下，刑事法官的逆向裁判思維無(wú)可回避地形成了。刑事法官的回應(yīng)型逆向裁判思維決定其方法選擇是先通過(guò)前理解引導(dǎo)形成解釋結(jié)論，進(jìn)而尋找解釋方法。

解釋方法本身作為一種中立的技巧并無(wú)價(jià)值傾向可言，但具有價(jià)值判斷的解釋主體與中立的解釋技巧之間進(jìn)行價(jià)值關(guān)聯(lián)之后，證明了客觀解釋是一種必然趨勢(shì)。適用性刑法解釋中的實(shí)質(zhì)判斷與形式判斷的統(tǒng)一性將表明實(shí)質(zhì)解釋更加符合詮釋學(xué)以來(lái)形成的理解、解釋與應(yīng)用一體化思維本質(zhì)，而目的解釋將是貫通這一思維的主要路徑。適用性刑法解釋在當(dāng)下的司法體制中難以脫離司法解釋，適用性刑法解釋的空間在于：司法解釋難以在個(gè)案中維護(hù)最基本的公平正義以及其本身須要再解釋。

注釋：

（1）柏拉圖輕視詮釋學(xué)，對(duì)其不屑一顧，甚至認(rèn)為：“真理是不會(huì)因口才高低而有任何改變”。參見柏拉圖《理想國(guó)》，郭斌和、張竹明譯，商務(wù)印書館1997年版，第234頁(yè)。亞里士多德認(rèn)為以往的語(yǔ)言學(xué)和修辭學(xué)過(guò)于花言巧語(yǔ)、不著邊際，不具有說(shuō)服力。他認(rèn)為應(yīng)更注重說(shuō)服的推理論證，而不是單純的言辭迷惑，他將推理論證的力量歸納為三要素，即演說(shuō)者的品德、聽眾的心境以及論證本身。參見亞里士多德《修辭術(shù)·亞歷山大修辭學(xué)·論詩(shī)》，顏一、崔延強(qiáng)譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第8頁(yè)。

（2）安徽省高級(jí)人民法院（2016）皖刑終333號(hào)判決書。

（3）貴州省高級(jí)人民法院（2014）黔高刑三終字第36號(hào)判決書。

（4）《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第13條第1款規(guī)定：具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“為他人謀取利益”，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法關(guān)于受賄犯罪的規(guī)定定罪處罰：（一）實(shí)際或者承諾為他人謀取利益的;（二）明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)的;（三）履職時(shí)未被請(qǐng)托，但事后基于該履職事由收受他人財(cái)物的。

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