鄧經(jīng)超

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

法律漏洞填補(bǔ)理論作為法學(xué)方法論中的核心論題之一，歷經(jīng)多年的變革與演化，其重要性已然得到了彰顯，并成為司法裁判中慣常的法律適用方法。由于現(xiàn)實(shí)世界的紛繁復(fù)雜以及人類理性的有限，規(guī)制人們行為的法律規(guī)范無法充分適應(yīng)社會(huì)事實(shí)的變化，從而總有法律漏洞出現(xiàn)的情況。但是，這一看起來理所當(dāng)然的認(rèn)識(shí)卻并非自始便被接受與認(rèn)可。在德國法學(xué)方法論史中，法律漏洞填補(bǔ)理論的真正確立經(jīng)歷了概念法學(xué)到利益法學(xué)的演變，這場理念的更新使得德國法學(xué)脫離了概念形式主義，并從“概念的天國”重新回到事實(shí)與價(jià)值具有多樣性聯(lián)系的“生活世界”。當(dāng)然，在法律漏洞填補(bǔ)理論的演進(jìn)中也出現(xiàn)了自由法運(yùn)動(dòng)這樣的非理性主義思潮，但也正因此促進(jìn)了利益法學(xué)的誕生。對這些理論陣營的考察，或許能夠促進(jìn)當(dāng)代法律漏洞填補(bǔ)理論的進(jìn)一步思考。

一、概念法學(xué)的無漏洞封閉體系

概念法學(xué)深受歷史法學(xué)之影響，甚至可以說是歷史法學(xué)的接續(xù)。所以欲理順概念法學(xué)的法律漏洞的觀點(diǎn)，便需先簡要介紹歷史法學(xué)的基本主張，以便明晰概念法學(xué)的產(chǎn)生背景及理論淵源。眾所周知，歷史法學(xué)派的興起與薩維尼（Friedrich Carlvon Savigny，1779年—1886年）和帝堡（A.F.J.Thibaut，1772年—1840年）之間就德國民法典的編纂而產(chǎn)生的爭論密不可分。在當(dāng)時(shí)特殊的歷史背景下，帝堡于1814年發(fā)表《論制定一部德意志統(tǒng)一民法典之必要性》一文。他認(rèn)為對當(dāng)時(shí)的德意志而言，需要制定一部統(tǒng)一的民法典來建立并鞏固人們的民事法律關(guān)系，這種革新的好處在于：（1）一部簡單的且賦有德意志精神的法典，能使所有中等資質(zhì)以上的人（普通人）理解它的全部內(nèi)容，也可以使法官和律師對每個(gè)現(xiàn)實(shí)案例都能運(yùn)用現(xiàn)行有效的法律。同時(shí)，只有在這種法典的基礎(chǔ)之上，法學(xué)理論的真正發(fā)展才有可能。（2）借助一部統(tǒng)一的法典，可以將理論與實(shí)務(wù)緊密連接在一起，以防止法學(xué)教員空談廣泛的一般性法律，而忽視地方性邦法。（3）統(tǒng)一簡明的法典能夠使得法律系學(xué)生的實(shí)踐意識(shí)變得更為敏銳。并且會(huì)使法學(xué)課程更為生動(dòng)有趣。（4）這樣一部簡單的法典是天賜的禮物，德意志人能以兄弟般的相同意識(shí)永遠(yuǎn)維系在一起，以避免相互之間的對抗和斗爭。相同的法律造就相同的風(fēng)俗與習(xí)慣，而這種相同性能極大地影響對于民族的熱愛和忠誠。如此一來，德意志方能興旺。①[德]A.F.J.帝堡：《論制定一部德意志統(tǒng)一民法典之必要性》，傅廣宇譯，《比較法研究》2008年第3期，第150—152頁。

可以看出，帝堡對德國時(shí)局命運(yùn)展現(xiàn)了深深的憂患以及急切期盼統(tǒng)一的心情，他的作品極大地震撼了當(dāng)時(shí)的德國學(xué)者和政治家們，并得到了廣泛的接受。②參見舒國瀅：《德國1814年法典編纂論戰(zhàn)與歷史法學(xué)派的形成》，《清華法學(xué)》2016年第1期，第101頁。然而，帝堡的這一豪情壯志很快就遭到了薩維尼的反對，薩維尼對法典編纂以及法學(xué)之使命的回應(yīng)集中在其著作《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》之中。在他看來，法律如語言一般，其發(fā)展循隨同一內(nèi)在必然性規(guī)律，并隨著民族的成長而成長，隨著民族的壯大而壯大。③[德]薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤譯，中國法制出版社，2001，第9頁。法律并非通過立法者的意志，而是借助民族的共同意識(shí)產(chǎn)生的。一部法典的制定，不僅需要具有完美的內(nèi)容，還需要充滿藝術(shù)性的形式，這在當(dāng)時(shí)的德國，甚至任何一個(gè)時(shí)代都沒有這種能力。④[德]薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤譯，中國法制出版社，2001，第20頁。薩維尼作為歷史法學(xué)派的頭面人物，提出了法律規(guī)范是民族歷史與文化長期發(fā)展的結(jié)果，法是歷史的產(chǎn)物的觀點(diǎn)。⑤[德]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社，2005，第202頁。這種觀點(diǎn)自然迎來了眾多批判，其中最為著名的莫過于哲學(xué)家黑格爾以及卡爾·馬克思。然而，薩維尼并沒有陷入這種學(xué)派爭論，而是把時(shí)間花在了“更具有生命力的對象”上（鉆研羅馬法）。⑥參見舒國瀅：《德國1814年法典編纂論戰(zhàn)與歷史法學(xué)派的形成》，《清華法學(xué)》2016年第1期，第108頁。之后，其陸續(xù)出版了《中世紀(jì)羅馬法史》第3—6卷以及更為宏大的《當(dāng)代羅馬法體系》（8卷本），尤其在后書中，薩維尼圍繞著法律關(guān)系概念建構(gòu)出了一個(gè)教義學(xué)式的私法體系，可以說是現(xiàn)代民法教義學(xué)的直接典范。⑦參見舒國瀅：《德國1814年法典編纂論戰(zhàn)與歷史法學(xué)派的形成》，《清華法學(xué)》2016年第1期，第110頁。通過對羅馬法的直接繼受，歷史法學(xué)派強(qiáng)化了“學(xué)說匯纂法學(xué)”的體系思維。甚至可以說歷史法學(xué)是最早注重法律體系思維的學(xué)派，也是概念法學(xué)的首要推手。⑧顧祝軒：《制造“拉倫茨神話”—德國法學(xué)方法論史》，法律出版社，2011，第10頁。事實(shí)上，在歷史法學(xué)所關(guān)注的兩個(gè)面向：歷史的面向及教義學(xué)（體系）式的面向中，是后者深深影響了德國法學(xué)上百年的發(fā)展。

歷史法學(xué)派之所以取得了持續(xù)且不可取代的影響力，除薩維尼功勛卓著外，還不可忽視同屬“羅馬派”陣營的格奧爾格·弗里德里希·普赫塔（Georg Friedrich Puchta，1798年—1846年）的貢獻(xiàn)。作為概念法學(xué)派的真正創(chuàng)始人，他對19世紀(jì)民法教義學(xué)的影響甚至超過薩維尼。⑨參見[德]格爾德·克萊因海爾、揚(yáng)·施羅德主編《九百年來德意志及歐洲法學(xué)家》，許蘭譯，法律出版社，2005，第334頁。普赫塔接過薩維尼主張的“法產(chǎn)生于民族的共同意識(shí)”學(xué)說，提出了“民族精神”的概念，而民族精神的代表正是法學(xué)家和立法機(jī)關(guān)?；谶@種主張，他承認(rèn)存在三種法源：“直接的民族信念”、“立法”和“科學(xué)”，因此，法律可以相應(yīng)地分為“習(xí)慣法”、“制定法”和“科學(xué)法”。①舒國瀅：《格奧爾格·弗里德里希·普赫塔的法學(xué)建構(gòu)：理論與方法》，《比較法研究》2016年第2期，第6—7頁。在普赫塔眼里，特殊的“科學(xué)法”應(yīng)是“科學(xué)推論（演繹）的產(chǎn)物”，而這也是其超越薩維尼之處。②參見[德]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社，2005，第204頁。除法源理論外，普赫塔的重要貢獻(xiàn)還在于創(chuàng)設(shè)了“概念法學(xué)”的方法。他認(rèn)為，法的概念具有一種獨(dú)立的“理智的存在”，法律概念因此從法律關(guān)系的經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)中脫離出來，只要通過抽象的概念構(gòu)成（建構(gòu)）就可以完成對法的科學(xué)創(chuàng)造。③[德]格爾德·克萊因海爾、揚(yáng)·施羅德主編《九百年來德意志及歐洲法學(xué)家》，許蘭譯，法律出版社，2005，第335頁。所謂抽象的概念建構(gòu)即“概念的譜系”方法，這種方法實(shí)際上是通過形式邏輯的方式對必要的抽象法條（規(guī)則）的理解采取一種概念層系的建構(gòu)思考。④參見舒國瀅：《格奧爾格·弗里德里希·普赫塔的法學(xué)建構(gòu)：理論與方法》，《比較法研究》2016年第2期，第13頁。關(guān)于這種概念—體系性建構(gòu)，普赫塔直言：“根基于國民的直接確信與立法之外在權(quán)威的法律，是經(jīng)由其學(xué)術(shù)（科學(xué)）性的活動(dòng)回溯到其原則，并且作為一個(gè)體系、作為一個(gè)互為前提與條件的命題整體而被掌握的。即使是最完備的習(xí)慣法與制定法，也因?yàn)椴粩喽鄻痈庐a(chǎn)生的法律關(guān)系而變得不完備，體系立刻可以指出這種漏洞，并加以填補(bǔ)?！诖?，學(xué)術(shù)（科學(xué)，Wissenschaft）成為補(bǔ)充的法源，透過它從現(xiàn)行法律的原則中推導(dǎo)出可加以適用的法條之方式，而達(dá)成其目的。”⑤參見[德]H.科殷：《魯?shù)婪颉し狻ひ值姆审w系概念》，吳從周譯，載吳從周《概念法學(xué)、利益法學(xué)與價(jià)值法學(xué)：探索一部民法方法論的演變史》，中國法制出版社，2011，第573頁。引文括號(hào)內(nèi)的“科學(xué)”乃筆者所加，以便與前文對應(yīng)。這段話的意思，簡言之，即存在一個(gè)最上位的法概念（法思想），從中推導(dǎo)（演繹）出一些非常抽象和一般的概念（公理），接著又可以從這些第二階層的概念中演繹出許多更具體的下位概念（如權(quán)利），最后采用演繹的方法得出具體的法律規(guī)則。⑥參見[德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社，2013，第162頁；[德]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社，2005，第205頁。這種體系性的建構(gòu)，被拉倫茨稱為“概念的金字塔”，這個(gè)金字塔式秩序的每個(gè)部分，均系其從屬部分的目的，并且（除最高頂點(diǎn)外）均系其所隸屬部分的手段。⑦[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館，2003，第48頁?；凇案拍畹淖V系”方法，通過對法律概念從最底層往最頂點(diǎn)的追溯以及再從最高點(diǎn)向最底層的延展，就可以充分且清晰地形成“科學(xué)”之法，在這個(gè)過程中，法律漏洞也會(huì)被概念演繹的方法圓滿填補(bǔ)，而無需再在體系外橫生枝節(jié)，這個(gè)金字塔式的體系便是最圓融的整體，并且也具備造法的能力。

值得一提的是，概念法學(xué)發(fā)展的巔峰，是由前期耶林創(chuàng)造的。耶林在其建構(gòu)方法時(shí)期提出，體系是經(jīng)由建構(gòu)而在自然歷史的方法意義下形塑而成的法律。⑧吳從周：《概念法學(xué)、利益法學(xué)與價(jià)值法學(xué)：探索一部民法方法論的演變史》，中國法制出版社，2011，第98頁。體系的活力保證了法律的圓滿性，并且允許以從發(fā)展的體系中進(jìn)行推導(dǎo)的方式來填補(bǔ)漏洞。這與普赫塔的概念演繹方法相似。盡管此后耶林與概念法學(xué)分道揚(yáng)鑣，并將之視為批判的對象，但無可否認(rèn)，是耶林將概念法學(xué)推向了極致。至于概念法學(xué)的失敗之處，從耶林對普赫塔的批評——認(rèn)為其營造的是法律的“概念天國”——就可見一斑。的確，正如赫克（黑克）所指出的，概念法學(xué)建立在幻想和循環(huán)論證的基礎(chǔ)上，以邏輯的方法不能從概念中得出法律規(guī)范意義上的“當(dāng)為”，這種“當(dāng)為”并沒有事先附加到概念中去。⑨[德]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第206頁。通過構(gòu)造概念來填補(bǔ)漏洞是種不合理的方法，從一個(gè)總結(jié)了現(xiàn)有法律命令的公式中，是不能得出任何新的法律命令的。①[德]菲利普·黑克：《利益法學(xué)》，傅廣宇譯，《比較法研究》2006年第6期，第151頁。概念法學(xué)推崇的是一種概念形式主義，沿著這種邏輯演繹的方向，任何法律問題都可以得到圓滿解決，自然也不會(huì)存在法律漏洞了。然而，當(dāng)我們對概念法學(xué)進(jìn)行批評之余，切莫忘記，普赫塔所生活的年代是個(gè)自然科學(xué)及數(shù)理邏輯熠熠生輝的時(shí)期。概念法學(xué)只不過是將這成功的過程運(yùn)用于不合適的對象而已。②[德]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社，2005，第206頁。我們同樣也不能否認(rèn)，正是由于概念法學(xué)精致的概念建構(gòu)方法的推進(jìn)，才催生了“學(xué)說匯纂學(xué)派”的成長，而后者同時(shí)也是概念法學(xué)的代表人物溫德沙伊德（Windscheid，1817年—1892年）為德國民法典的編纂作出了功勛卓著的貢獻(xiàn)。

二、自由法運(yùn)動(dòng)：法律漏洞恒常存在

概念法學(xué)自詡建構(gòu)出了一個(gè)封閉無漏洞的體系，法官在司法裁判的過程中只需嚴(yán)格依循體系內(nèi)衍伸出的法律規(guī)則就足以解決案件糾紛，而無需考慮社會(huì)與政治因素的變化。這種帶有公理體系并且與現(xiàn)實(shí)脫軌的夢想被自由法運(yùn)動(dòng)狠狠地批判了。批判的理由為：概念法學(xué)充斥著對制定法僵化教條的崇拜，而忽視了其他影響案件裁判的因素，應(yīng)當(dāng)充分賦予法官自由裁量的權(quán)力，用生活中的“活法”進(jìn)行裁判。③參見顧祝軒：《制造“拉倫茨神話”—德國法學(xué)方法論史》，法律出版社，2011，第22頁。并更進(jìn)一步主張，通過對概念的邏輯演繹建構(gòu)出的“概念金字塔”并非一個(gè)圓滿的體系，法律總是存在漏洞的，只有法官才是法律的貫徹者，支持法官在出現(xiàn)漏洞時(shí)積極采取法律發(fā)現(xiàn)的方式填補(bǔ)漏洞。這場聲勢浩大的運(yùn)動(dòng)對20世紀(jì)初德國法學(xué)產(chǎn)生了極大轟動(dòng)。自由法學(xué)在德國的代表人物有歐根·埃利希（Eugen Ehrlich），赫爾曼·康特洛維茨（Hermann Kantorowicz），恩斯特·富克斯（Ern?stFuchs）以及赫爾曼·伊瑟（Hermann Isay）等，在法國的代表人物則是弗郎索瓦·惹尼（Gény）。受文章主旨所限，筆者并不打算探討自由法學(xué)全貌，而僅就康特洛維茨這位自由法運(yùn)動(dòng)的旗手對法律漏洞的有關(guān)觀點(diǎn)進(jìn)行簡要介紹。盡管自由法學(xué)者的具體主張有所差異，但有關(guān)法律漏洞理論的觀點(diǎn)是一致的，所以聞一知十，也不至于以偏概全。

康特洛維茨是第一位將這場聲勢浩大的運(yùn)動(dòng)命名為“自由法運(yùn)動(dòng)”的人，且將其與自由宗教運(yùn)動(dòng)類比。④自由法運(yùn)動(dòng)的創(chuàng)始者直到現(xiàn)在依舊存在著爭議，例如埃利希宣稱其于1988年就已經(jīng)提出過這種想法。但根據(jù)康特洛維茨《為法學(xué)而斗爭》一文中的敘述，是他首先為這場運(yùn)動(dòng)命名的。參見[德]康特洛維茨：《為法學(xué)而斗爭、法的定義》，雷磊譯，中國法制出版社，2011，第13頁。可見，年少氣盛的康特洛維茨有著雄偉的理論抱負(fù)。在《為法學(xué)而斗爭》一文中，他從批判概念法學(xué)入手，闡發(fā)了一種“自然法復(fù)活”的理想，主張?jiān)趪曳ㄖ膺€存在許多類型的法，而所有非國家法之外的法便統(tǒng)稱為“自由法”（Feies Recht），自然法也是其中一種特殊類型的自由法。⑤參見[德]康特洛維茨：《為法學(xué)而斗爭、法的定義》，雷磊譯，中國法制出版社，2011，第9頁。按照康特洛維茨的劃分，自由法可以區(qū)分為個(gè)人法（individuelles Recht）與共同法（Gemeinschaftsrecht）兩種形式。區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)即個(gè)人對一個(gè)法條的認(rèn)可是建立在自身確信的基礎(chǔ)上還是建立在一個(gè)共同體普遍確信的基礎(chǔ)上。⑥[德]康特洛維茨：《為法學(xué)而斗爭、法的定義》，雷磊譯，中國法制出版社，2011，第13頁。對自由法而言，它是國家法（制定法）的補(bǔ)充，同時(shí)也是填補(bǔ)制定法漏洞的來源。康特洛維茨明確反對概念法學(xué)所主張的制定法無漏洞的閉合體系，認(rèn)為不僅制定法中到處存在著漏洞，甚至漏洞并不比法條中的文字少。欲以確定的法律概念解決案件只是一種很少存在的偶然情形。⑦參見[德]康特洛維茨：《為法學(xué)而斗爭、法的定義》，雷磊譯，中國法制出版社，2011，第15頁。在面對無法用概念對應(yīng)的法律案件，即存在法律漏洞的情形來說，自由法的補(bǔ)充便必不可少。通過自由法自發(fā)地對個(gè)案法律情形進(jìn)行判斷，如此便可以對法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)。為了防止所謂“用法的無漏洞教條取代制定法的無漏洞教條”的錯(cuò)誤，康特洛維茨直言，許多法律案件根本就沒有法律答案。①參見[德]康特洛維茨：《為法學(xué)而斗爭、法的定義》，雷磊譯，中國法制出版社，2011，第17頁。這是因?yàn)?，人的差異性?dǎo)致了對生活價(jià)值評價(jià)的差異，這種差異進(jìn)而反映在對案件的不同回答中。因此，基于上述法律漏洞理論的提出，康特洛維茨建立了自由法的法律觀。法學(xué)應(yīng)當(dāng)自由而又創(chuàng)造性地發(fā)揮自己的作用，不再受限于制定法，是自由法填補(bǔ)著法律漏洞。法學(xué)取得了意志論觀念最大的勝利，即依靠法官的意志作出判決。這種意志引導(dǎo)著法官在制定法段落間進(jìn)行選擇，是意志真正推動(dòng)著法官進(jìn)行裁判。②參見[德]康特洛維茨：《為法學(xué)而斗爭、法的定義》，雷磊譯，中國法制出版社，2011，第22—23頁。事實(shí)上，康特洛維茨并未給出填補(bǔ)漏洞的具體方法，而僅是提出了法律漏洞存在的觀點(diǎn)。他努力追求的是克服概念法學(xué)的形式主義，他坦言：“一旦法學(xué)認(rèn)可了自由法，司法就不再只是建立在國家法的基礎(chǔ)上！一旦法學(xué)具有創(chuàng)造性，司法就不再只是制定法的仆人！一旦科學(xué)長久地考慮到漏洞，在司法實(shí)務(wù)中（法官）就不可能對每個(gè)法律案件都進(jìn)行法律上的裁判……簡而言之，合乎制定法、被動(dòng)性、可證立性、科學(xué)性、法律安定性、客觀性這些理念與新的運(yùn)動(dòng)（自由法運(yùn)動(dòng)）是不相容的?！雹踇德]康特洛維茨：《為法學(xué)而斗爭、法的定義》，雷磊譯，中國法制出版社，2011，第46頁。但是，康特洛維茨又走向了另一個(gè)極端。與其他自由法學(xué)者相比，他的作品缺少自由法的社會(huì)學(xué)基礎(chǔ)，替代它的是一種不明確的“反理性主義”、“唯意志論”。④[德]格爾德·克萊因海爾、揚(yáng)·施羅德主編：《九百年來德意志及歐洲法學(xué)家》，許蘭譯，法律出版社，2005，第233頁。與康特洛維茨一樣，其他自由法學(xué)者也未給出法律漏洞的填補(bǔ)方法，而是側(cè)重于主張?jiān)趪曳ㄖ膺€存在其他類型的“活法”。

總體而言，自由法運(yùn)動(dòng)是非理性主義的運(yùn)動(dòng)，它過于強(qiáng)調(diào)法官的主觀意志，而輕視了法律規(guī)范的約束，因此走向了與概念法學(xué)截然相反的極端。對于自由法學(xué)的逆向思潮，魏德士這樣總結(jié)：它錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)了權(quán)力分立與法官受到法律約束的原則在法政策、憲法與憲法政策上的意義，因?yàn)榧词乖诜杀３殖聊帲ǚ陕┒矗?，法官也沒有“無限的自由”，他仍然受到法律價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的約束。即使法官在填補(bǔ)“法律漏洞”時(shí)，也必須將一切有效的法規(guī)視為其法律續(xù)造的具有約束力的界限。⑤[德]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社，2005，第269頁。循著自由法的思路很容易就導(dǎo)向了“沒有制定法”（Freivom Gesetz）、法官凌駕于制定法之上這樣的危險(xiǎn)進(jìn)路。在自由法學(xué)者看來，法律之所以是有漏洞的，原因在于法律根本不包含與案件有關(guān)的規(guī)則，并且已經(jīng)出現(xiàn)法律不能明確清晰決斷的案件。⑥參見[德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社，2013，第169頁。這種說法似乎看起來很有道理，但是，因法律具有漏洞便否定制定法的功能，這顯然不是一個(gè)理性的態(tài)度。并且當(dāng)判決不是依據(jù)法律規(guī)范，而是基于自由法學(xué)所主張法官的主觀因素，這便大大增加了不公正的風(fēng)險(xiǎn)。除了非理性主義，自由法學(xué)還輕視法官思維中的實(shí)質(zhì)邏輯（方法選擇及利益分析等）。具體而言，自由法學(xué)從一開始就輕視法的安定性因素，企圖通過對法官人格以及對社會(huì)學(xué)、心理學(xué)等新興學(xué)科的過度期待，來消解法律思維中的非合理性因素。⑦參見顧祝軒：《制造“拉倫茨神話”—德國法學(xué)方法論史》，法律出版社，2011，第33頁。盡管自由法學(xué)對概念法學(xué)的概念形式主義產(chǎn)生了沖擊，避免了僵化教條的風(fēng)險(xiǎn)，提出了法律漏洞恒常存在的觀點(diǎn)，甚至對遵循現(xiàn)實(shí)的思維方式上作出了貢獻(xiàn)。但是它極端地依賴法官主觀意志，而忽視制定法的界限，這對于法秩序的穩(wěn)定以及司法正義都可能產(chǎn)生壞處，也因此最終衰退下去。

三、從“法律漏洞”到“漏洞填補(bǔ)”的跳躍

自由法學(xué)對法律漏洞理論的提出的確具有貢獻(xiàn)，但其太過受制于自身理論的缺陷且過于依賴法官的自由意志，使得法律漏洞的填補(bǔ)理論沒有得到進(jìn)一步的發(fā)展。這一任務(wù)歷史性地落在了利益法學(xué)的身上。盡管利益法學(xué)在批判概念法學(xué)的形式主義立場上與自由法學(xué)相同，但二者在是否忠誠于制定法的立場上劃清了界限。嚴(yán)格來說，利益法學(xué)并非某種法哲學(xué)理論，而是實(shí)用法學(xué)的一種方法論，它要確定的是法官在判決時(shí)應(yīng)該遵循的原則。①參見[德]菲利普·黑克：《利益法學(xué)》，傅廣宇譯，《比較法研究》2006年第6期，第145頁。這種原則就是對生活利益的衡量。

利益法學(xué)的代表人物為菲利普·赫克（Philipp Heck，1858年—1943年；亦有中譯為?？?、黑克），他受耶林前期的概念論證之影響，激發(fā)了其運(yùn)用利益的概念進(jìn)行學(xué)術(shù)變革的希望②參見[德]格爾德·克萊因海爾、揚(yáng)·施羅德主編《九百年來德意志及歐洲法學(xué)家》，許蘭譯，法律出版社，2005，第188頁。；又受到耶林后期對概念法學(xué)的批判之啟發(fā)，使得其真正踏入法學(xué)的領(lǐng)域，并開創(chuàng)了利益法學(xué)。耶林對赫克的影響不可謂不大，耶林在后期提出的觀點(diǎn)“創(chuàng)造法律者，不是概念，而是利益和目的”在20世紀(jì)30年代的德國廣為流傳，正是因此，赫克認(rèn)為耶林是目的論研究方法和利益法學(xué)的創(chuàng)立者。③[德]菲利普·黑克：《利益法學(xué)》，傅廣宇譯，《比較法研究》2006年第6期，第148頁。但是耶林僅簡略地?cái)⑹隽诉@個(gè)觀點(diǎn)，并沒有進(jìn)行系統(tǒng)的論證，是赫克建立了利益法學(xué)的研究體系。赫克的研究重點(diǎn)在于司法審判中“法律獲取問題”（Problemder Rechtgewinnung），他批評了概念法學(xué)堅(jiān)持的“概念金字塔”以及概念法學(xué)所認(rèn)為的一般法律概念是法律的原因性的基本概念，通過構(gòu)造概念的方法對法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)，并否定了法律概念的因果關(guān)系論。對于這種批評，我們可以從他的一段原話仔細(xì)體會(huì)：“我們所責(zé)備的技術(shù)性的概念法學(xué)指的是什么呢？就是指法學(xué)的一種方向，它將普遍的誡命概念當(dāng)作法律條文的基礎(chǔ)，認(rèn)為透過普遍誡命概念的綜合，事實(shí)上就可以產(chǎn)生這些法條。這種方向被其反對者稱為“建構(gòu)的法學(xué)”或“學(xué)院派法學(xué)”，但其贊成者則偶爾稱之為“較高層次的法學(xué)”。我們或許可以很明確地稱之為顛倒程序。因?yàn)樗逊l與綜合得出的誡命概念之間的關(guān)系弄反了。產(chǎn)生了一個(gè)顛倒?！雹軈⒁妳菑闹埽骸陡拍罘▽W(xué)、利益法學(xué)與價(jià)值法學(xué)：探索一部民法方法論的演變史》，中國法制出版社，2011，第226頁。赫克認(rèn)為法律制度是由命令組成的，歷史地看，法律命令先于一般概念出現(xiàn)，各種法律命令的形成是基于生活的實(shí)際需要及其評價(jià)，而非被設(shè)計(jì)出來的一般概念。⑤[德]菲利普·黑克：《利益法學(xué)》，傅廣宇譯，《比較法研究》2006年第6期，第148頁。因而，他提出了新的因果關(guān)系論，即利益才是法律命令的原因。當(dāng)然，赫克并非否定法律概念的形成，相反，他堅(jiān)持法官應(yīng)受現(xiàn)行法之約束。他反對的是通過純粹的概念來進(jìn)行司法裁判，因而遠(yuǎn)離生活價(jià)值的正確性。正如利益法學(xué)的另一位健將施托爾（Stoll）所說，利益法學(xué)不采所謂的客觀理論，而主張歷史解釋，進(jìn)而拒絕任何一種只憑感覺的主觀法律發(fā)現(xiàn)。⑥吳從周：《概念法學(xué)、利益法學(xué)與價(jià)值法學(xué)：探索一部民法方法論的演變史》，中國法制出版社，2011，第231頁。這也是利益法學(xué)超越自由法學(xué)之處。

既然赫克將利益法學(xué)視為一種司法裁判過程中的方法論，那么對法官的判決進(jìn)行研究就顯得尤為重要。在這個(gè)部分里，赫克同樣駁斥了概念法學(xué)的邏輯推論，他認(rèn)為概念法學(xué)所持的“認(rèn)知教義”（Erkenntnisdogma）將法官限制于一種理解性的活動(dòng)，法官必須認(rèn)識(shí)法律規(guī)范并將案件事實(shí)邏輯地涵攝于規(guī)范，必須根據(jù)認(rèn)知邏輯的規(guī)則來適用法律，而不得評價(jià)，更不能自我創(chuàng)造。①[德]菲利普·黑克：《利益法學(xué)》，傅廣宇譯，《比較法研究》2006年第6期，第149頁。這種方法被赫克稱為“運(yùn)用概念計(jì)算”。法官被看成是一臺(tái)將事實(shí)投入其中就能給出判決的機(jī)器，所據(jù)雖然不是機(jī)械學(xué)的規(guī)則，卻也是同樣客觀的邏輯規(guī)則。即使法官所適用的法律規(guī)范顯然存在漏洞，產(chǎn)生了不正義的情形，他還是可以擺脫任何責(zé)任，甚至可以像彼拉多（Pilatus）一樣說：“非我之罪”，“罪在概念”②[德]菲利普·黑克：《利益法學(xué)》，傅廣宇譯，《比較法研究》2006年第6期，第151頁。。因此，赫克明確拒絕將法官限定于純粹的認(rèn)知活動(dòng)以及通過建構(gòu)概念體系來填補(bǔ)漏洞。那么，利益法學(xué)怎樣看待對法律漏洞的填補(bǔ)呢？在赫克看來，利益法學(xué)必須堅(jiān)持這樣兩個(gè)出發(fā)點(diǎn)：第一，依據(jù)憲法，法官應(yīng)受法律規(guī)范的限制；第二，與紛繁復(fù)雜的生活事實(shí)相比，制定法必定存在缺陷，即必然存在漏洞。在第一個(gè)出發(fā)點(diǎn)中，盡管法官在實(shí)際處理案件過程時(shí)必然面對訴訟兩造的利益沖突，但他作出的評價(jià)也必須服從于立法者事先作出的利益衡量。即法律規(guī)范的約束。在第二點(diǎn)中，法官不能完全依循字句的規(guī)定，在出現(xiàn)漏洞時(shí)，必須對法律命令作出補(bǔ)充，對瑕疵作出糾正?？傊?，法官不僅要適用具體的法律命令，也要保護(hù)制定法認(rèn)為值得保護(hù)的利益的整體。③[德]菲利普·黑克：《利益法學(xué)》，傅廣宇譯，《比較法研究》2006年第6期，第152頁。從這兩點(diǎn)出發(fā)，利益法學(xué)發(fā)展出了采用利益劃分原則的漏洞填補(bǔ)理論。具體而言，第一步，當(dāng)具體的案件事實(shí)與法律規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成不相符時(shí)，法官便需要厘清系爭案件中存在怎樣的利益沖突；第二步，尋找是否有其他事實(shí)構(gòu)成的法律規(guī)范決定了同樣的利益沖突，如果有，那就采用同樣的價(jià)值判斷，對相同利益沖突作出相同的判決。如果沒有，則法官可以利用自己的個(gè)人評價(jià)，即根據(jù)自己對生活利益的評價(jià)作出判決。④參見[德]菲利普·黑克：《利益法學(xué)》，傅廣宇譯，《比較法研究》2006年第6期，第152頁。一方面，法官需要適用既有的法律規(guī)范；另一方面，在出現(xiàn)漏洞的時(shí)候也需要自己創(chuàng)造規(guī)范，但這種法官造法并非如立法者制定出來的法效力一致，它并不能約束其他獨(dú)立的法官，而且法官的個(gè)人的利益評價(jià)只能從屬于法定的價(jià)值判斷。這樣一來，赫克便認(rèn)為，這種現(xiàn)代的法官絕不是一臺(tái)法律機(jī)器，而是在很大程度上充當(dāng)立法者的助手，有著更高的自由，相應(yīng)地也負(fù)有較重的責(zé)任。⑤[德]菲利普·黑克：《利益法學(xué)》，傅廣宇譯，《比較法研究》2006年第6期，第152頁。很顯然，利益法學(xué)的漏洞填補(bǔ)方法既保證了制定法的安定性，避免了僵化的概念形式主義，也不會(huì)造成法官個(gè)人裁判的恣意，有效地約束了法官的自由裁量權(quán)。

然而，盡管利益法學(xué)的這套理論使得德國脫離了概念法學(xué)所導(dǎo)致的僵化教條主義，但它本身卻也經(jīng)歷了眾多批判，甚至赫克一生都在遭受著攻擊。批判主要集中在兩點(diǎn)：一是利益的界定問題；二是赫克主張的利益法學(xué)方法論與法哲學(xué)無涉問題。對于利益的模糊性，拉倫茨這樣評價(jià)赫克：“他對于利益的見解時(shí)有不同，有時(shí)是促使立法者立法的原因，有時(shí)是立法者評價(jià)的對象，有時(shí)甚至是其評價(jià)準(zhǔn)則?！雹轠德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館，2003，第1頁。實(shí)際上，赫克對利益采廣義上理解，即生活利益，具言之，這種利益含有人類最高利益以及道德和宗教的利益，涉及所有利益和生活理想。⑦參見[德]菲利普·黑克：《利益法學(xué)》，傅廣宇譯，《比較法研究》2006年第6期，第147頁。這種寬泛的理解必然容易引起誤解，因此許多批評者認(rèn)為，赫克沒有足夠深刻地區(qū)分真正現(xiàn)實(shí)中的利益競爭與法律規(guī)范的利益價(jià)值判斷。⑧[德]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第237頁。但是，赫克理論中的重點(diǎn)并不在于利益的定義，而在于對利益的評價(jià)。韋斯特曼（Westermann）、萊尼克（Re?inicke）以及布洛克斯（Brox）等人發(fā)現(xiàn)了這一方面，于是將“利益法學(xué)”重新命名為“評價(jià)法學(xué)”（wertendeJurisprudenz）。①關(guān)于德國評價(jià)法學(xué)的具體介紹與論述，請參見舒國瀅：《戰(zhàn)后德國評價(jià)法學(xué)的理論面貌》，《比較法研究》2018年第4期，第128頁以下。如此一來，赫克的理論便得到了更進(jìn)一步的闡明。在對赫克關(guān)于方法論與法哲學(xué)相區(qū)別的觀點(diǎn)批判中，反對者們認(rèn)為，赫克的利益法學(xué)缺乏對民族法律思想的種族內(nèi)容的系統(tǒng)認(rèn)識(shí)，利益法學(xué)是思想的越位。②參見[德]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社，2005，第238頁。當(dāng)然，這與當(dāng)時(shí)民族社會(huì)主義（納粹主義）時(shí)期的極權(quán)政治有關(guān)，但卻也揭示了一個(gè)問題：赫克并未正確認(rèn)識(shí)方法論與法哲學(xué)的關(guān)系。事實(shí)上，任何法學(xué)方法論都服務(wù)于特定的（以哲學(xué)為基礎(chǔ)的）價(jià)值觀及其在政治上的貫徹。③[德]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社，2005，第239頁。正是受到了此次方法論競爭的影響，赫克被排除在“民族法律更新”圈子之外，他的著作以及地位也因此被嚴(yán)重低估。

四、法律漏洞論爭引發(fā)的事實(shí)與價(jià)值關(guān)系之思

在梳理了這段法律漏洞及其填補(bǔ)理論的歷史之后，一個(gè)縈繞不開的問題是：法律領(lǐng)域可以是一個(gè)價(jià)值無涉之地嗎？概念法學(xué)的方法試圖為這一問題作肯定的辯護(hù)，只要通過概念，就可以推導(dǎo)出整個(gè)法律體系。但實(shí)際上，自由法運(yùn)動(dòng)和利益法學(xué)對此的批判告訴我們，法律領(lǐng)域是一個(gè)充滿價(jià)值判斷的地方。因此，這一問題就被轉(zhuǎn)化為：我們應(yīng)當(dāng)如何看待司法裁判中的事實(shí)與價(jià)值的關(guān)系？

哲學(xué)史（尤其是倫理學(xué)史）中，無論是主張事實(shí)與價(jià)值分離的二元論，還是事實(shí)與價(jià)值連結(jié)的一元論，都有各自成立的理由。實(shí)際上，正如胡塞爾提出的“對象的視域”④對象的視域意味著可能的對象未被當(dāng)下的意識(shí)注意，但可能被注意的狀態(tài)。胡塞爾這樣表述道：“作為確定的、作為多多少少已知的現(xiàn)實(shí)的東西對我存在著，它們與現(xiàn)實(shí)被知覺的東西結(jié)成一體，而它們本身無須被知覺，甚至無須乎直觀地呈現(xiàn)。”[德]胡塞爾：《純粹現(xiàn)象學(xué)通論》，李幼蒸譯，商務(wù)印書館，1997，第89頁。概念那樣，我們看待事實(shí)與價(jià)值之關(guān)系也容易受視域的限制，而無法窺其全貌。說到底，世界本身就是色彩斑斕的，那么事實(shí)與價(jià)值也必然具有多樣性的聯(lián)系，在某些情境中，事實(shí)與價(jià)值是分離的，但在另一些情境中，事實(shí)與價(jià)值又是混合的。之所以會(huì)產(chǎn)生價(jià)值，是出于和人有關(guān)的原因，說到底，價(jià)值是人賦予的。因此，區(qū)分事實(shí)描述和價(jià)值判斷，就是在區(qū)分人本身與外在于人的事物。這樣一種區(qū)分在現(xiàn)實(shí)中的確存在，例如太陽產(chǎn)生的任何活動(dòng)都與人類無關(guān)，太陽正在燃燒這個(gè)事實(shí)不涉及我們所賦予的任何價(jià)值。這種價(jià)值無涉的事實(shí)就是純粹的事實(shí)，是一種具有描述性、自然意義的陳述?！疤栂涤邪舜笮行恰薄暗厍蚴沁@八大行星中唯一具有生命的行星”“2020年東京奧運(yùn)會(huì)由中國隊(duì)奪取首金”，等等，都是具有純粹描述性的事實(shí)陳述，這些事實(shí)描述并不涉及價(jià)值判斷。價(jià)值無涉的事實(shí)對自然科學(xué)研究具有重要的意義，并且是科學(xué)追求的基本目標(biāo)。對自然科學(xué)而言，價(jià)值無涉或者價(jià)值中立是開展科學(xué)探索的前提?？茖W(xué)的根本目的是求真，以及去發(fā)現(xiàn)客觀存在的自然事實(shí)，因此，主觀價(jià)值被拋棄便成為理所當(dāng)然的事了。自然科學(xué)的品格在于：對嚴(yán)格的確定性知識(shí)的追求，對內(nèi)在固有理路即理性世界的開掘，對批判、質(zhì)疑、論證的推崇。由此可以發(fā)現(xiàn)，西方科學(xué)傳統(tǒng)的統(tǒng)一形象和總的規(guī)定性：推理、論證、證明、演繹，是西方科學(xué)（學(xué)術(shù)）突出的方法特征。⑤吳國盛編《科學(xué)二十講》，天津人民出版社，2008，編者序，第3頁。在康德看來：“任何一種學(xué)說，如果它可以成為一個(gè)系統(tǒng)，即成為一個(gè)按照原則而整理好的知識(shí)整體的話，就叫做科學(xué)……只有那些其確定性是無可置辯的科學(xué)才能成為本義上的科學(xué)；僅僅只是具有經(jīng)驗(yàn)的確定性的知識(shí)只能在非本義上稱之為學(xué)問（Wissen）?！雹賉德]伊曼努爾·康德《自然科學(xué)的形而上學(xué)基礎(chǔ)》，鄧曉芒譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1988，前言，第2—3頁。對此，只有純粹的事實(shí)具有無可置辯的確定性。②純粹事實(shí)并非永恒確定的，它還要受到科學(xué)研究的檢驗(yàn)。之所以稱純粹事實(shí)是無可置疑的，是因?yàn)樵谖幢豢茖W(xué)證偽之前，仍是確實(shí)無疑的。

但是，我們的日常生活不是科學(xué)研究。生活世界充斥著價(jià)值判斷與價(jià)值選擇，也同樣存在許多事實(shí)，很顯然，生活中的事實(shí)往往并不是純粹的、與價(jià)值無涉的事實(shí)。例如新聞報(bào)道中所說：“救援人員連夜奔赴鄭州搶險(xiǎn)救災(zāi)?！边@是一句事實(shí)陳述，但其內(nèi)含了團(tuán)結(jié)一致、共克時(shí)艱的價(jià)值導(dǎo)向，這從“連夜”與“奔赴”二詞就可見一斑。再如：“日本發(fā)動(dòng)了南京大屠殺。”這一事實(shí)也與反人類的價(jià)值觀產(chǎn)生了聯(lián)系。因此，這樣的事實(shí)本身的產(chǎn)生，就是在一定的價(jià)值觀念指引下作出的，從而本身就是與價(jià)值觀念相結(jié)合的。③陳嘉明：《事實(shí)與價(jià)值可分嗎？——以生態(tài)倫理學(xué)為視角》，《學(xué)術(shù)月刊》2011年第8期，第39頁。價(jià)值關(guān)聯(lián)的事實(shí)對自然科學(xué)的意義有限，但對文化科學(xué)（如歷史學(xué)）而言卻有著重要的地位。歷史學(xué)經(jīng)常會(huì)提出一些帶有價(jià)值評價(jià)的事實(shí)，如“秦始皇是一位暴君”、“唐太宗是一位賢主”，等等。這些事實(shí)陳述皆是根據(jù)史料記載總結(jié)得來的，因而存在一定的不確定性與片面性。但無論如何，價(jià)值關(guān)聯(lián)的事實(shí)同樣是對曾經(jīng)發(fā)生過的事件的刻畫與描述，只不過這種描述帶有一定的價(jià)值導(dǎo)向而已。于我們的日常生活而言，相比純粹事實(shí)，價(jià)值關(guān)聯(lián)的事實(shí)反而占據(jù)著主流。這是因?yàn)?，日常生活世界是以人為主體的世界，那么人們所陳述的事實(shí)必然附有主觀的價(jià)值導(dǎo)向，并且攸關(guān)人們的情感與利益，從而無法完全做到純粹的價(jià)值無涉。

從根本上說，事實(shí)與價(jià)值能夠發(fā)生聯(lián)系的原因不僅在于上述因素，還因?yàn)槭聦?shí)是需要通過語言來陳述的，語言作為人所獨(dú)有，必然會(huì)受到人的主觀情感、意志的影響。由語言形成的事實(shí)陳述，不可避免地會(huì)涉及個(gè)人的主觀看法，因而使最終的陳述附帶價(jià)值判斷的傾向。經(jīng)過人們的語言加工，一個(gè)純粹事實(shí)往往能轉(zhuǎn)變?yōu)閮r(jià)值關(guān)聯(lián)的事實(shí)。譬如下述事實(shí)陳述：

（1）中國男籃與美國男籃比分為90比95；

（2）美國隊(duì)5分險(xiǎn)勝中國隊(duì)；

（3）中國隊(duì)5分惜敗美國隊(duì)。

其中，語句（1）毫無疑問是一個(gè)純粹的事實(shí)描述，展現(xiàn)出籃球比賽的最終結(jié)果。語句（2）和（3）則對語句（1）附加了價(jià)值評價(jià)，“美國隊(duì)險(xiǎn)勝中國隊(duì)”表明勝負(fù)之間的焦灼情緒；“中國隊(duì)惜敗美國隊(duì)”表達(dá)中國隊(duì)敗于美國隊(duì)的遺憾之情。類似語句（2）和（3）的陳述還有我國的一句俗語“屢敗屢戰(zhàn)”和“屢戰(zhàn)屢敗”，這兩句相似的話表達(dá)的價(jià)值也是不一樣的。從這些附帶價(jià)值的事實(shí)陳述來看，語言是決定事實(shí)是否聯(lián)系價(jià)值的重要因素。說到底，價(jià)值具有“屬人”的屬性，只有人才會(huì)產(chǎn)生價(jià)值判斷，由此事物才有所謂的價(jià)值，離開了人，地球氣候如何變化、是否發(fā)生災(zāi)害都沒有意義。對語言在認(rèn)識(shí)世界中的中介作用的這一認(rèn)識(shí)，有助于我們重新理解事實(shí)與價(jià)值之間的關(guān)系，填平在事實(shí)與價(jià)值之間被人為劃定的鴻溝。④參見陳嘉明：《事實(shí)與價(jià)值可分嗎？——以生態(tài)倫理學(xué)為視角》，《學(xué)術(shù)月刊》2011年第8期，第40頁。

事實(shí)與價(jià)值的這一多樣性聯(lián)系為司法裁判中的事實(shí)與價(jià)值關(guān)系提供了解答的基礎(chǔ)。之所以會(huì)出現(xiàn)法律漏洞，是因?yàn)榉梢?guī)范所預(yù)設(shè)的價(jià)值是多元的，而法律價(jià)值只是現(xiàn)實(shí)世界價(jià)值元素的一隅而已。法律價(jià)值未必一定是群己關(guān)系中所有成員都認(rèn)可、同意的價(jià)值，而僅僅是立法者所鐘情并預(yù)設(shè)的價(jià)值。⑤參見謝暉：《論法律價(jià)值與制度修辭》，《河南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2017年第1期，第23頁。法律價(jià)值會(huì)出現(xiàn)多元標(biāo)準(zhǔn)，往遠(yuǎn)了說是因?yàn)樯鐣?huì)以及社會(huì)中的人本質(zhì)上就是多元的。很難想象，我們所處的生活世界可以是一個(gè)充滿同質(zhì)化、標(biāo)準(zhǔn)化，沒有差異、選擇的“單向度的世界”。正是由于不存在一個(gè)由完全單一的個(gè)體所組成的社會(huì)，才說明了“個(gè)體之間的差異是必然的”。也就是說，構(gòu)成社會(huì)的個(gè)體之間必然有差異的行為、行為條件或情境，必然促成選擇差異行為之差異的需求、動(dòng)機(jī)和目的。①參見舒國瀅：《法哲學(xué)沉思錄》，北京大學(xué)出版社，2010，第251—252頁。這種社會(huì)與個(gè)體之間的差異映射在司法裁判上，就形成了法律價(jià)值判斷的多元。法律價(jià)值的多元是無法被消弭的，某種角度來看，法律價(jià)值的多元為法官的自由裁量（也包括法律漏洞的填補(bǔ)）預(yù)留了空間。因?yàn)槌艘婪ú门兄蟹ü賹Ψ蓛r(jià)值的選擇外，基于原則的自由裁量也同樣必須依賴法律價(jià)值的判斷。在拉茲看來，自由裁量存在三種主要來源：第一，語言的模糊性導(dǎo)致法律的模糊性；第二，法律本身具有分量的特點(diǎn)引致法官的權(quán)衡；第三，大多數(shù)法律體系都包含有給予法官自由裁量權(quán)的法律規(guī)定。②JosephRaz,LegalPrincipleandtheLimitedofLaw,TheYaleLawJournal,1972,Vol.81,No.5,p.846.除了自由裁量的第三種來源（直接由法律規(guī)定）以外，前兩種來源（法律的模糊性與法律的分量特點(diǎn)）都預(yù)設(shè)了法律價(jià)值判斷的必要性。法律的模糊性阻礙了法官機(jī)械運(yùn)用法律的渠道，法律之下的價(jià)值判斷必不可少；而法律具有分量的特點(diǎn)更要求法官對不同價(jià)值之間進(jìn)行權(quán)衡與抉擇，因?yàn)槿绻?dāng)兩個(gè)原則之間發(fā)生矛盾時(shí)，至于哪個(gè)原則更為重要的判斷并不總能依賴原則本身獲得解決。③參見陳景輝：《原則、自由裁量與依法裁判》，《法學(xué)研究》2006年第5期，第125頁。說到底，在現(xiàn)實(shí)的司法裁判中，事實(shí)和價(jià)值并不是相互分離的，而是一個(gè)纏結(jié)在一起的耦合狀態(tài)。法官對裁判事實(shí)的選取在根本上要受到法律規(guī)范的價(jià)值指引，而法官對法律價(jià)值的判斷又要以裁判事實(shí)作為賦予的對象。也就是說，沒有法律規(guī)范的價(jià)值導(dǎo)向，裁判事實(shí)無以被確定；而沒有裁判事實(shí)的存在，法官的價(jià)值判斷也將成為無垠之水、無根之木。因此，明確裁判事實(shí)與法律價(jià)值的耦合關(guān)系是揭示法律漏洞存在以及尋找合適填補(bǔ)方法的重要前提。

五、結(jié)語

當(dāng)“法律保持沉默之時(shí)”，便出現(xiàn)了法律漏洞。對法律漏洞的填補(bǔ)，換言之即法律內(nèi)法的續(xù)造，是司法裁判過程中極其重要的一部分。因?yàn)樗仁菍椃胺ㄖ刃虻木S護(hù)，亦是個(gè)案正義的保證。迄今為止，我們已經(jīng)完全摒棄了概念法學(xué)所謂的“無漏洞體系”之夢，接受了制定法漏洞的存在。在填補(bǔ)漏洞的過程中，自由法學(xué)所主張的“法律發(fā)現(xiàn)”方法已然鮮見，利益法學(xué)的利益沖突方法還時(shí)常有所體現(xiàn)，但毫無疑問的是，以上三種理論都無法圓滿解決漏洞填補(bǔ)問題。我們既需要傳統(tǒng)教義學(xué)上的類推適用方法（甚至是最主要的方法），也需要目的論、利益衡量等方法，前者是對“開放漏洞”的填補(bǔ)，后者是對“隱藏漏洞”的填補(bǔ)。在筆者看來，漏洞填補(bǔ)理論的逐步完善，同時(shí)也代表著法學(xué)方法論的不斷推進(jìn)。實(shí)際上，法學(xué)本就是一門實(shí)踐性的規(guī)范科學(xué)，它的理論重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)在司法的裁判上。法官的推理過程，案件事實(shí)的形成過程都是保證司法判決公正的重要部分。在探究漏洞填補(bǔ)理論演進(jìn)的過程中，可以很明顯地感受到德國法學(xué)（法教義學(xué)）也在不斷地經(jīng)歷修正與完善，因此，法學(xué)本身的演進(jìn)也必然是持續(xù)且不斷完善的。但無論如何，法學(xué)始終都是公平正義之學(xué)，法學(xué)永遠(yuǎn)代表著人類良善的正向價(jià)值。只有堅(jiān)守這一點(diǎn)，我們才能吸取民族社會(huì)主義的教訓(xùn)以及發(fā)展維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的方法。同時(shí)，就算出現(xiàn)法律漏洞，也可以依據(jù)公平正義的價(jià)值觀念，來采取最合適的填補(bǔ)方式。