紀孟汝

（中南財經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073）

一、問題的提出

信息通信技術(shù)與數(shù)字技術(shù)的高速發(fā)展、廣泛適用及不斷創(chuàng)新，推動了數(shù)字經(jīng)濟的繁榮發(fā)展。據(jù)最新數(shù)據(jù)顯示，2020年我國的數(shù)字經(jīng)濟規(guī)模已達39.2萬億元，占GDP比重的38.6%，同比提升2.4%，在疫情沖擊和全球經(jīng)濟下行的背景下，依然保持著高位增長，成為我國經(jīng)濟穩(wěn)定增長的關(guān)鍵動力。①參見中國信息通信研究院：《中國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展白皮書》，中國信息通信研究院，2021，第5—6頁。雖然互聯(lián)網(wǎng)、區(qū)塊鏈、大數(shù)據(jù)等高新技術(shù)的運用不僅顯著提升了經(jīng)濟效率并且優(yōu)化了經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，但與此同時也給法律、經(jīng)濟等領(lǐng)域帶來了新的風(fēng)險與挑戰(zhàn)。其中數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的引擎——算法，所引發(fā)的算法共謀問題已經(jīng)引起了學(xué)界與實務(wù)界的廣泛關(guān)注。

2015年4月，美國司法部指控Topkins與其同謀利用算法定價，固定了其在亞馬遜網(wǎng)站上銷售的海報價格，對其提起了刑事訴訟。同年12月，美國公民Spencer Meyer提起訴訟，指控Uber與其平臺下的司機簽訂縱向協(xié)議，使得司機利用相同的算法定價收費，消除了價格競爭，進而形成了橫向共謀。2017年2月，歐盟委員會對Asus、Denon&Marantz、Philips以及Pioneer等公司進行調(diào)查，認為這些公司利用定價軟件限制了在線零售商的自主定價能力，涉嫌違反了歐盟競爭法。同年10月，歐盟委員會發(fā)布的電子商務(wù)行業(yè)的調(diào)查報告顯示，已有超過三分之二的經(jīng)營者使用算法來跟蹤競爭對手的價格。

面對司法實踐中不斷涌現(xiàn)的案例，世界主要反壟斷的轄區(qū)的立法、執(zhí)法部門也已經(jīng)開始關(guān)注和研究算法共謀問題。近年來，德國、美國等國家和地區(qū)的競爭執(zhí)法部門發(fā)布的調(diào)研報告已經(jīng)在不同程度上涉及算法共謀問題。2017年，美國司法部發(fā)布官方報告《算法與合謀》，闡述了算法與共謀的關(guān)系并表明了其立場。OECD競爭委員會于2017年6月以算法與合謀為主題組織了論壇，并發(fā)布背景報告《算法與合謀：數(shù)字時代的競爭政策》對相關(guān)研究成果進行了詳細的梳理。

司法實踐的發(fā)展同樣推動了理論界對算法共謀問題的研究，2017年，牛津大學(xué)教授Ariel Ezrachi與田納西大學(xué)教授Maurice·E.Stucke提出了算法共謀這一概念，并詳細論述了算法共謀的危險性。以此為基礎(chǔ)，更多學(xué)者針對算法共謀問題展開了研究。但就目前來看，對算法共謀問題的研究處于初步階段，許多問題仍存有爭議，并無定論。隨著算法技術(shù)的深入發(fā)展和廣泛應(yīng)用，其給市場競爭秩序和消費者利益帶來的影響將日益凸顯。而面對算法共謀，我國現(xiàn)行反壟斷法的制度與理論顯得有些捉襟見肘。

因此，本文擬對算法共謀的反壟斷規(guī)制問題進行研究，在明確算法促進共謀的機理和算法共謀的內(nèi)涵及類型的基礎(chǔ)上，分析我國算法共謀反壟斷規(guī)制面臨的困境，并提出相應(yīng)對策。

二、算法共謀的界定

（一）算法促進共謀的機理

1.算法提高了市場環(huán)境的透明度

傳統(tǒng)市場中，經(jīng)營者間的交易信息尤其是交易價格等關(guān)鍵信息并不容易獲得，但隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，這些交易信息轉(zhuǎn)化為數(shù)據(jù)形式，企業(yè)可以輕易獲取并能夠利用算法基于歷史數(shù)據(jù)進行預(yù)測，減少市場競爭中的不確定性，進而提高市場環(huán)境的透明度。

另一方面，當(dāng)前算法已經(jīng)成為企業(yè)的核心競爭力，能夠為企業(yè)帶來高額利潤。出于逐利目的，企業(yè)有足夠的動力來挖掘和開發(fā)數(shù)據(jù)。并且只要市場中有少數(shù)的競爭者憑借算法獲得了競爭優(yōu)勢，那么其他競爭者為了防止被市場淘汰，會跟進對算法技術(shù)的投資與應(yīng)用，最后會形成這樣一種局面：市場中的競爭者都在跟蹤、收集其他競爭者及市場變化的相關(guān)數(shù)據(jù)，創(chuàng)造了一個透明化的市場環(huán)境。雖然市場透明度的提高在一定程度上有利于提高經(jīng)濟效率，促進競爭，但是市場環(huán)境的透明度越高，競爭者間越容易達成共謀。

2.算法降低了企業(yè)數(shù)量與共謀的相關(guān)性

企業(yè)數(shù)量也是影響共謀實施的重要因素，一般來說，企業(yè)數(shù)量越少，共謀越容易實施。如果市場中的企業(yè)數(shù)量過多，競爭者間的意思聯(lián)絡(luò)、談判磋商和跟蹤監(jiān)控都會更加困難，而且共謀者的增多會使可獲得的超競爭水平利潤的比例降低，降低共謀激勵。而算法的技術(shù)優(yōu)勢能夠增加共謀達成、實施和維持的隱蔽性，并且使得對背離者的監(jiān)控與報復(fù)更為有效，加之算法無情感、偏見和絕對理性的特征及其強大的數(shù)據(jù)挖掘和分析能力，使算法共謀即使在企業(yè)數(shù)量較多的市場中也能穩(wěn)定實施，因而降低了企業(yè)數(shù)量與共謀的相關(guān)性。

3.算法提高了企業(yè)間的互動頻率

此前，企業(yè)調(diào)整策略的成本高、時間長且易引起反壟斷執(zhí)法機關(guān)的察覺，而算法可以實時根據(jù)市場波動，迅速制定并調(diào)整策略，降低企業(yè)的溝通成本和暴露風(fēng)險，進而實現(xiàn)企業(yè)間的高頻互動。同時企業(yè)高頻率的互動也減少了消費者對策略變化的反應(yīng)時間，能夠有效減少客戶的流失。①參見周圍：《算法共謀的反壟斷規(guī)制》，《法學(xué)》2020年第1期。

4.算法影響了市場進入障礙

通常情況下，市場進入障礙越大，越有利于共謀的實施，因為市場中沒有新的競爭者的進入，有利于共謀的維持。目前來看，算法給市場進入障礙這一因素帶來的影響有利有弊，尚不明確。因為一方面算法可被共謀者用來維持其市場力量，對潛在競爭者實施預(yù)防性打擊，增加了市場進入障礙。但另一方面，算法又可以被潛在競爭者用以獲取市場信息，降低市場進入成本，從而減小市場進入障礙。

總體上來說，算法技術(shù)的應(yīng)用不僅便利了共謀的實施，而且擴大了可以實施共謀的市場范圍。

（二）算法共謀的內(nèi)涵闡釋

算法共謀，即競爭者利用算法技術(shù)實施的共謀。算法，作為數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的引擎，人工智能的核心基礎(chǔ)技術(shù)之一，其定義目前并不統(tǒng)一。根據(jù)OECD報告，所謂算法是指機械應(yīng)用于令牌或?qū)ο蟮拿鞔_操作列表，可以以語言、代碼、圖表甚至程序等多種方式來表示。①參見韓偉：《算法合謀反壟斷初探——OECD〈算法與合謀〉報告介評（上）》，《競爭政策研究》2017年第5期。簡單來說，算法就是一系列解決問題的計算機指令。另外，算法的定義隨著技術(shù)的進步在不斷發(fā)展變化，并非一成不變。②參見柳欣玥：《壟斷協(xié)議規(guī)制中算法合謀分類研究》，《競爭政策研究》2019年第5期。隨著人工智能、機器學(xué)習(xí)等技術(shù)的發(fā)展，算法已經(jīng)可以比人類更快地進行分析、預(yù)測和決策，解決復(fù)雜程度更高的問題。而所謂共謀，向來是反壟斷法的最大罪惡，是指競爭者間實施的以使其利潤最大化但可能損害消費者利益的策略行為。③參見黃曉偉：《互聯(lián)網(wǎng)平臺壟斷問題的算法共謀根源及協(xié)同治理思路》，《中國科技論壇》2019年第9期。共謀可分為明示共謀與默示共謀，前者是指通過或口頭或書面的明確協(xié)議來達成或維持的共謀；而后者是指無需明確協(xié)議，通過競爭者間的依賴關(guān)系和不言而喻的心理意思推理來維持的共謀。④參見李振利、李毅：《論算法共謀的反壟斷規(guī)制路徑》，《法學(xué)研究》2018年第7期?；谝陨戏治隹梢园l(fā)現(xiàn)，與傳統(tǒng)共謀相比，算法共謀主要具有以下特征：

第一，智能化。這里的智能化主要是指算法的自主能力，可以分為兩個層次，一是較低層次的智能化，這個層次上的算法可以跟蹤、收集數(shù)據(jù)，制定并調(diào)整策略。這種情況下，算法僅僅是作為工具以其技術(shù)優(yōu)勢為共謀實施提供了便利，仍然受算法設(shè)計者、使用者的控制。二是較高層次的智能化，這個層次上的算法已經(jīng)成為共謀的實際參與者，甚至是主導(dǎo)者。

第二，穩(wěn)定性。算法的應(yīng)用顯著提升了市場透明度與企業(yè)互動頻率，從而使得對背離行為的懲罰機制更為快速有效，大大減少了共謀者的背離動機。此外，算法作為技術(shù)所具有的理性、無情感、無偏見的特征使共謀脫離了囚徒困境的束縛，進一步增強了共謀的穩(wěn)定性。

第三，隱蔽性。算法共謀憑借算法的技術(shù)優(yōu)勢，使得競爭者間的意思聯(lián)絡(luò)、談判磋商和跟蹤監(jiān)督行為都更為隱蔽，增強了共謀達成、實施和維持的隱蔽性，使得反壟斷執(zhí)法機關(guān)難以發(fā)現(xiàn)。

第四，多樣性。算法技術(shù)的應(yīng)用給共謀帶來了多樣性特征，首先，算法技術(shù)的類型是多樣的，可以以不同途徑促進共謀的達成；其次，類型多樣的算法可以應(yīng)用于企業(yè)經(jīng)營活動的不同環(huán)節(jié)；最后，算法技術(shù)是不斷發(fā)展的，技術(shù)的進步也會使得共謀的表現(xiàn)形式更加多樣。

（三）算法共謀的類型

OECD報告中將算法分為監(jiān)督算法、平行算法、信號算法與自我學(xué)習(xí)算法四類。⑤SeeOECD：Algorithmsandcollusion：competitionpolicyinthedigitalage，availableat：www.oecd.org/competition/algo?rithms—collusion—competition—policy—in—the—digital—age.htm（lastvisit：2021/06/27）.監(jiān)督算法，即用于監(jiān)督目標的算法，跟蹤并收集相關(guān)數(shù)據(jù)以對目標實施監(jiān)控。平行算法是可以根據(jù)市場變化，自動地實時調(diào)整策略的一類算法。信號算法是在數(shù)據(jù)收集的基礎(chǔ)上自發(fā)地發(fā)出信號和處理信號的算法，并且其發(fā)出的信號只有相同或類似設(shè)計的算法才可接收并處理。自我學(xué)習(xí)算法，是指以人工智能和機器學(xué)習(xí)技術(shù)為基礎(chǔ)，具備自主學(xué)習(xí)能力的算法。由于自主學(xué)習(xí)算法并不是按照預(yù)先設(shè)定的規(guī)則一直運行，而是通過自主學(xué)習(xí)不斷加以優(yōu)化，因此人類無法得知其自主學(xué)習(xí)、決策及達成共謀的一系列過程，因此其也被稱為“黑箱算法”。根據(jù)算法在共謀中的作用不同，與前述四類算法相對應(yīng)，算法共謀可以分為以下四類：

1.信使共謀

信使共謀與監(jiān)督算法相對應(yīng)，算法在此類共謀中發(fā)揮“信使”的作用。信使共謀是指企業(yè)以算法為工具來跟蹤、收集競爭者的價格、商業(yè)決策等信息，進而篩選、過濾出背離共謀的數(shù)據(jù)，以快速啟動報復(fù)機制的共謀，前述提到的Topkins案就是信使共謀的典型案例。

2.軸輻共謀

軸輻共謀以平行算法為基礎(chǔ)，常見于互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟中，是指一個經(jīng)營者與其上游或下游的多個經(jīng)營者達成縱向協(xié)議，使用同一平行算法，因為平行算法可以實時根據(jù)市場條件的變化，自動制定并調(diào)整策略，這些上游或下游的多個經(jīng)營者之間使用同一平行算法就會對市場變化做出類似反應(yīng)，形成橫向共謀。單一的縱向協(xié)議可能并不會產(chǎn)生反競爭效果，但是若存在許多類似的縱向協(xié)議就會構(gòu)成軸輻共謀。2015年美國公民Spencer Meyer訴Uber案和2016年歐盟的Eturas案就是軸輻共謀的典例。

3.代理共謀

代理共謀依托于信號算法，信號算法在代理共謀中扮演代理人的角色，根據(jù)市場波動及時地制定、調(diào)整價格策略，并向競爭者發(fā)出信號，最終實現(xiàn)價格的協(xié)調(diào)，達成共謀。信號算法發(fā)出的信號只有擁有同樣或類似設(shè)計的算法才可接收并理解，不會影響到市場中其他競爭者、消費者和反壟斷執(zhí)法機關(guān)的反應(yīng)，極大地降低了信號成本，促進了共謀的實施。

2011年亞馬遜網(wǎng)站的圖書《蒼蠅的成長》價格飆升事件即為代理共謀的典型例證，一本起初售價僅為35.54美元的普通圖書，由于線上書商定價算法技術(shù)的漏洞，價格跟隨行為機械循環(huán)發(fā)生，最后圖書售價高達2396美元。

4.自主學(xué)習(xí)共謀

自主學(xué)習(xí)算法促進了自主學(xué)習(xí)共謀的產(chǎn)生，自主學(xué)習(xí)共謀并不需要人類的參與，人類對此類算法的系列操作過程也無從得知，甚至可能產(chǎn)生企業(yè)并沒有共謀的意圖，但基于機器學(xué)習(xí)技術(shù)的算法通過大數(shù)據(jù)和反復(fù)試錯來自主學(xué)習(xí)市場中競爭者的行為，進而獨立決策達成共謀的情況。

三、算法共謀引發(fā)的規(guī)制困境

數(shù)字經(jīng)濟時代，算法與共謀相結(jié)合呈現(xiàn)出一系列新特征，而我國現(xiàn)行的的反壟斷理論與制度的構(gòu)建是在工業(yè)時代的背景下展開的，因此面對數(shù)字經(jīng)濟時代的算法共謀問題時，顯得有些力不從心。

（一）算法共謀行為識別難

一是算法共謀的高度隱蔽性，傳統(tǒng)的商業(yè)環(huán)境中，默示共謀并不常見，但算法共謀中競爭者間的意思聯(lián)絡(luò)、談判磋商和跟蹤監(jiān)督等行為都利用算法進行，使得共謀的達成、實施和維持非常隱蔽，更多的以默示共謀的形式出現(xiàn)。而默示共謀缺乏明確協(xié)議，因此相較于明示共謀，更加難以察覺和認定。①參見鐘原：《大數(shù)據(jù)時代壟斷協(xié)議規(guī)制的法律困境及其類型化解決思路》，《天府新論》2018年第2期。

二是算法的技術(shù)優(yōu)勢提高了共謀的穩(wěn)定性，使反壟斷執(zhí)法機關(guān)根據(jù)背離行為來發(fā)現(xiàn)和認定共謀這一路徑不再可行。根據(jù)囚徒困境理論，共謀具有天然的不穩(wěn)定性，②參見施春風(fēng)：《定價算法在網(wǎng)絡(luò)交易中的反壟斷法律規(guī)制》，《河北法學(xué)》2018年第11期。而算法技術(shù)的運用大大提升了共謀者間監(jiān)督制約機制的有效性，導(dǎo)致實施共謀的風(fēng)險降低，背離共謀的風(fēng)險變大，使共謀擺脫了囚徒困境的束縛，具有更高的穩(wěn)定性。

（二）算法共謀行為違法性認定難

根據(jù)我國現(xiàn)行反壟斷法的規(guī)定，主要是從主體、主觀意思、行為和實施效果四個方面對壟斷行為進行認定。共謀與算法技術(shù)的結(jié)合沖擊了壟斷行為的認定邊界：首先是主體要件，算法共謀的實施主體突破了對傳統(tǒng)壟斷協(xié)議“經(jīng)營者”的規(guī)定，算法設(shè)計者、提供者甚至算法本身都落入到實施主體的范圍內(nèi)。其次是主觀意思的認定，此前對主觀意思的認定主要以競爭者間的意思聯(lián)絡(luò)為依據(jù)，但是算法共謀中憑借算法的技術(shù)優(yōu)勢，競爭者通常無需進行意思聯(lián)絡(luò)，并且代理共謀和自主學(xué)習(xí)共謀中算法的自主性增強，可能競爭者并不具有排除、限制競爭以獲得超競爭水平利潤的主觀目的，這種情形下如何對主觀意思加以認定就成為亟待解決的難題。再次是行為方面，算法不僅便利了共謀的實施，擴大了共謀可以實施的市場范圍，而且使得算法共謀常常以默示共謀的形式出現(xiàn)。算法默示共謀不僅缺乏明確的壟斷協(xié)議，而且通常從表面來看是正常的經(jīng)營行為，如數(shù)據(jù)發(fā)送、定價算法系統(tǒng)等行為，但實際上卻是限制、排除競爭的共謀行為，這導(dǎo)致行為認定的難度也大大增加。最后是實施效果方面，算法共謀的實施效果常常游走于正常經(jīng)營活動與限制、排除競爭的壟斷協(xié)議間的邊界線上，因此對其實施效果的正確認定也具有較大難度。

（三）算法共謀行為追責(zé)難

首先責(zé)任主體難以確定，一方面，代理共謀和自主學(xué)習(xí)共謀中出現(xiàn)了算法成為共謀的實際參與者，甚至是主導(dǎo)者的情況，但是算法技術(shù)并不具備法律規(guī)定的責(zé)任能力，無法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；另一方面，算法共謀是一個持續(xù)性的過程，往往涉及多方主體，如算法設(shè)計者、算法使用者，這進一步增加了責(zé)任主體的認定難度。其次算法共謀中責(zé)任主體的多元性進一步導(dǎo)致了責(zé)任分配問題的產(chǎn)生，多方主體間責(zé)任該如何分配也成為亟待解決的難題。

四、算法共謀的反壟斷規(guī)制對策

目前來看，算法共謀并未對現(xiàn)行的反壟斷法理論產(chǎn)生顛覆性的影響，同時考慮到不同類型的共謀的運行機制不同，產(chǎn)生的問題也并不相同，因此對算法共謀的的反壟斷規(guī)制仍應(yīng)當(dāng)立足于現(xiàn)行的反壟斷制度與理論，結(jié)合算法共謀所呈現(xiàn)出的一系列新特征，有針對性地對其予以類型化分析，在此基礎(chǔ)上提出相應(yīng)的規(guī)制對策。

（一）算法共謀反壟斷規(guī)制的類型化分析

“共謀”也就是我國反壟斷法中所規(guī)定的壟斷協(xié)議，我國對壟斷協(xié)議采取的是“合理原則為主，本身違法原則為輔”的規(guī)制方法。③參見劉佳：《人工智能算法共謀的反壟斷法規(guī)制》，《河南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2020年第4期。合理原則是指在綜合考察與被指控限制競爭行為相關(guān)事實的基礎(chǔ)上判斷該行為的合理性，只有當(dāng)企業(yè)具有排除、限制競爭的意圖并且導(dǎo)致了實質(zhì)性限制競爭的后果時，該行為才構(gòu)成違法。本身違法原則是指某些類型的行為的目的和后果就是限制、排除競爭，因此只要行為具備法律規(guī)定的構(gòu)成要件，構(gòu)成該特定類型的行為即可認定為違法。因此通常來說，進行反壟斷規(guī)制時，首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定的構(gòu)成要件判定該行為是否構(gòu)成壟斷協(xié)議，若構(gòu)成，那么需要再進一步考察企業(yè)的主觀意圖和行為的實施效果。以下在上述壟斷協(xié)議的理論框架下對算法共謀的反壟斷規(guī)制展開類型化分析。

1.信使共謀

信使共謀，顧名思義，算法僅僅是扮演了信使的角色，競爭者間已經(jīng)預(yù)先達成了共謀的合意，只是利用算法來便利共謀的實施，因此對信使共謀按照規(guī)制傳統(tǒng)壟斷協(xié)議的一般思路來進行認定即可，并無特殊之處。

2.軸輻共謀

雖然軸輻共謀中競爭者采用同一算法與傳統(tǒng)共謀中競爭者采用同一定價公式并無本質(zhì)區(qū)別，只不過軸輻共謀中競爭者與其上游的經(jīng)營者簽訂了縱向協(xié)議而已。但值得注意的是，縱向協(xié)議的簽訂僅為達成橫向共謀的手段，縱向協(xié)議的簽訂并不影響橫向共謀的認定，對軸輻共謀進行反壟斷規(guī)制的核心是橫向共謀。當(dāng)市場上的競爭者都明確使用同一定價算法，并且合理認識到這會產(chǎn)生反競爭的效果但卻放任共謀的發(fā)生，當(dāng)產(chǎn)生反競爭效果時，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。而對于提供算法的上游經(jīng)營者或第三方，應(yīng)綜合考量其主觀意思、市場地位、算法的合理性等因素，若其在設(shè)計和推廣時具有主觀故意，則其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

3.代理共謀

代理共謀中，雖然通常競爭者間并沒有明確的意思聯(lián)絡(luò)，主要表現(xiàn)為算法間的互動，但由于算法使用者或設(shè)計者具有共謀的意圖，因此代理共謀仍屬于有意識的平行行為。單純的有意識的平行行為可能會帶來更激烈的價格競爭，①參見唐要家、尹鈺鋒：《算法合謀的反壟斷規(guī)制及工具創(chuàng)新研究》，《產(chǎn)經(jīng)評論》2020年第2期。是不為反壟斷法所禁止的，因此對代理共謀進行反壟斷規(guī)制時，應(yīng)當(dāng)對代理共謀的實施動機和效果予以重點考察，以區(qū)分單純有意識的平行行為與代理共謀。但代理共謀與信使共謀和軸輻共謀相比，更常以默示共謀的形式出現(xiàn)，因而行為的認定難度更大。此外，代理共謀中算法的自主性增強，有可能脫離人類控制自發(fā)地制定并調(diào)整策略進而達成共謀，這種情況下責(zé)任主體如何認定，責(zé)任又該如何分配值得思考。

4.自主學(xué)習(xí)共謀

前述已經(jīng)提到，自主學(xué)習(xí)共謀中，自主學(xué)習(xí)算法的自主化程度進一步增強，并不是按照預(yù)先設(shè)定的規(guī)則一直運行，而是基于大數(shù)據(jù)和反復(fù)試錯進行自主學(xué)習(xí)，不斷優(yōu)化以完成目標，已經(jīng)脫離了人類的控制。因此算法設(shè)計者與使用者難以預(yù)知自主學(xué)習(xí)算法的實施后果，即使原始算法設(shè)計中并無共謀意圖，算法運行過程中也并沒有人類的干預(yù)，自主學(xué)習(xí)算法仍有可能為完成目標，通過自主學(xué)習(xí)實施共謀。盡管目前還未出現(xiàn)自主學(xué)習(xí)算法共謀的實例，但是已有學(xué)者通過構(gòu)建模型，進行了成功的模擬，②參見周圍：《算法共謀的反壟斷規(guī)制》，《法學(xué)》2020年第1期。在技術(shù)不斷發(fā)展創(chuàng)新的當(dāng)下，此種情形的出現(xiàn)并非沒有可能。相較于前三種類型的算法共謀，毋庸置疑的是自主學(xué)習(xí)共謀行為的識別和認定更加困難，并且其同樣突破了傳統(tǒng)反壟斷理論中的“人類主體”框架，使得責(zé)任歸屬與分配問題十分棘手。

（二）算法共謀反壟斷規(guī)制對策

雖然算法技術(shù)的積極效應(yīng)值得肯定，但也不能忽視其可能帶來的消極影響，應(yīng)當(dāng)對算法技術(shù)的運用予以適當(dāng)?shù)囊?guī)制，基于此并結(jié)合上述分析，可以從以下四個方面提出算法共謀反壟斷規(guī)制的具體對策。

1.轉(zhuǎn)變壟斷協(xié)議的認定標準

“協(xié)議”即企業(yè)間達成的實施共謀的合意，根據(jù)我國反壟斷法第十三條的規(guī)定，壟斷協(xié)議主要有協(xié)議、決定及協(xié)同行為三種表現(xiàn)形式。實踐中反壟斷執(zhí)法機關(guān)對協(xié)議進行認定時重點關(guān)注經(jīng)營者的意圖，而經(jīng)營者的意圖需要明確的企業(yè)間進行溝通的證據(jù)來加以證明。明示共謀中經(jīng)營者間進行溝通聯(lián)絡(luò)的證據(jù)主要為協(xié)議或決定，但算法共謀多為默示共謀，默示共謀多表現(xiàn)為協(xié)同行為，缺乏經(jīng)營者間明確的溝通證據(jù)。因此應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變對算法共謀中壟斷協(xié)議的認定標準，不能再僅僅局限于明確溝通證據(jù)的范圍，應(yīng)當(dāng)更多關(guān)注協(xié)同行為產(chǎn)生的事實和行為的實施后果，加強對行為證據(jù)、經(jīng)濟證據(jù)等間接證據(jù)的收集，①參見吳太軒、譚娜娜：《算法默示合謀反壟斷規(guī)制困境及其對策》，《競爭政策研究》2020年第6期。如對算法代碼設(shè)計、數(shù)據(jù)收集及運行效果進行審查。

2.明確算法共謀壟斷的責(zé)任規(guī)則

明確責(zé)任規(guī)則，首先應(yīng)當(dāng)確定責(zé)任主體。算法共謀中主要涉及三方主體，算法本身、算法設(shè)計者以及算法使用者。前述四種類型的算法共謀中，信使共謀與軸輻共謀仍是由人類主導(dǎo)，算法只是作為實施工具而已；而代理共謀與自主學(xué)習(xí)共謀中，算法的自主性增強，會出現(xiàn)算法實際參與，甚至主導(dǎo)共謀的情況。在這里應(yīng)當(dāng)明確的是無論是從倫理、法律還是技術(shù)方面來看，人才是主體、目的，算法只能作為客體、手段，表面來看算法已經(jīng)成為共謀的參與者或主導(dǎo)者，但實際上算法背后的設(shè)計者、使用者才是實質(zhì)上的責(zé)任主體，應(yīng)當(dāng)在堅持這個原則的基礎(chǔ)上來討論責(zé)任的分配問題。對于算法共謀中多方主體間的責(zé)任分配，有學(xué)者提出可以采用獲益原則和有效控制原則來解決，這種解決方式就具有一定的合理性。所謂獲益原則是指由執(zhí)法或司法機關(guān)來評估并且確定算法共謀中的利益結(jié)構(gòu)，再根據(jù)各方主體的獲益大小來進行責(zé)任分配；有效控制原則是根據(jù)算法共謀中的各方參與主體對算法的管控程度劃分責(zé)任份額。②參見殷繼國、沈鴻藝、岳子祺：《人工智能時代算法共謀的規(guī)制困境及其破解路徑》，《華南理工大學(xué)學(xué)報》2020年第4期。按照算法共謀中各方主體的獲益大小和控制程度來劃分責(zé)任份額，若獲益份額和控制程度難以確定，則由各方主體承擔(dān)連帶責(zé)任。

3.合理適用承諾制度

我國《反壟斷法》第四十五條規(guī)定，涉嫌壟斷行為的經(jīng)營者在反壟斷執(zhí)法機關(guān)認可的期限內(nèi)采取措施消除后果的，反壟斷執(zhí)法機關(guān)可以中止調(diào)查。③反壟斷法第45條第1款規(guī)定：“對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查的涉嫌壟斷行為，被調(diào)查的經(jīng)營者承諾在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認可的期限內(nèi)采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以決定中止調(diào)查。中止調(diào)查的決定應(yīng)當(dāng)載明被調(diào)查的經(jīng)營者承諾的具體內(nèi)容?！蔽覈督箟艛鄥f(xié)議暫行規(guī)定》第二十二條進一步規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當(dāng)在考慮行為的性質(zhì)、時間、后果和影響等情況的基礎(chǔ)上作出是否中止調(diào)查的決定。④《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第22條規(guī)定：“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)根據(jù)被調(diào)查經(jīng)營者的中止調(diào)查申請，在考慮行為的性質(zhì)、持續(xù)時間、后果、社會影響、經(jīng)營者承諾的措施及其預(yù)期效果等具體情況后，決定是否中止調(diào)查?！?/p>

信使共謀和軸輻共謀中，算法僅僅是人類意志的延伸，因此對其適用承諾制度時，沒有特殊之處。而代理共謀和自主學(xué)習(xí)共謀中，人為因素減少，算法的自主性增強，算法的設(shè)計者、使用者可能并沒有限制排除競爭的意圖，而是由算法自主實施了共謀。這種情況下行為的認定難度增大，相應(yīng)的執(zhí)法成本也更高，同時考慮到算法設(shè)計者、使用者的監(jiān)管能力和職責(zé)范圍，可以適度降低承諾制度的適用標準。當(dāng)然，適度降低適用標準應(yīng)當(dāng)在法律允許的范圍內(nèi)，在代理共謀和自主學(xué)習(xí)共謀構(gòu)成壟斷協(xié)議的情況下，不能適用合理承諾制度，以防以中止調(diào)查代替了行政處罰，降低了違法成本，為反壟斷執(zhí)法權(quán)力尋租提供了空間，最終損害法律權(quán)威。

4.構(gòu)建算法共謀的多元規(guī)制體系

（1）反壟斷執(zhí)法機關(guān)的審慎規(guī)制體系

算法技術(shù)仍處于初步發(fā)展階段，許多問題仍存有爭議，因此反壟斷執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當(dāng)秉持審慎執(zhí)法的理念，對算法共謀的反壟斷規(guī)制應(yīng)當(dāng)控制在合理范圍內(nèi)，以免產(chǎn)生矯枉過正的后果，導(dǎo)致國家的過度干預(yù)破壞市場的自主運行，影響市場的正常發(fā)展。具體操作層面，反壟斷執(zhí)法機關(guān)可以從以下四個方面對算法共謀展開規(guī)制。

首先是數(shù)據(jù)的收集和利用，數(shù)據(jù)是數(shù)字經(jīng)濟時代的石油資源，同時也是算法運行的基礎(chǔ)。反壟斷執(zhí)法機關(guān)規(guī)制算法共謀時，一方面不僅應(yīng)當(dāng)注意防止企業(yè)借助復(fù)雜算法技術(shù)過度收集消費者數(shù)據(jù)，侵害消費者權(quán)利，而且應(yīng)當(dāng)重點審查企業(yè)間高頻的數(shù)據(jù)抓取和信息交換行為、企業(yè)間就市場競爭的敏感信息進行限定傳遞或交換的行為以及以數(shù)據(jù)壟斷為目的的并購行為。但另一方面，執(zhí)法機關(guān)不應(yīng)直接限制企業(yè)收集利用的數(shù)據(jù)范圍、企業(yè)數(shù)據(jù)的公開范圍及企業(yè)間的信息交換頻率等，以防阻礙技術(shù)創(chuàng)新與經(jīng)濟發(fā)展。對此，應(yīng)當(dāng)建立完善的數(shù)據(jù)共享制度對數(shù)據(jù)的收集和利用進行有效規(guī)制。此外，還要注重推進公共數(shù)據(jù)的共享互通，減少數(shù)據(jù)孤島與數(shù)據(jù)壁壘。①參見黃曉偉：《互聯(lián)網(wǎng)平臺壟斷問題的算法共謀根源及協(xié)同治理思路》，《中國科技論壇》2019年第9期。

其次是防患于未然，注意對算法的事前規(guī)制。其一，可以制定算法編程行業(yè)準則，通過行業(yè)規(guī)范引導(dǎo)算法設(shè)計者遵守競爭規(guī)則；其二，可制定算法黑名單，將經(jīng)審查具有反競爭效果的算法設(shè)計直接納入黑名單予以禁止；其三，事前對算法程序設(shè)計予以審查、備案，要求企業(yè)在算法設(shè)計階段就要遵守競爭規(guī)則。事前利用技術(shù)手段對算法程序設(shè)計及運行予以審查，提高算法的透明度與可問責(zé)性。②參見唐要家、尹鈺鋒：《算法合謀的反壟斷規(guī)制及工具創(chuàng)新研究》，《產(chǎn)經(jīng)評論》2020年第2期。若該算法設(shè)計產(chǎn)生反競爭效果的風(fēng)險較高，可要求企業(yè)進行修改或適當(dāng)?shù)氖┘酉拗?，從源頭消除發(fā)生算法共謀的風(fēng)險。

再次是執(zhí)法機關(guān)對算法共謀的規(guī)制要注重比例原則的應(yīng)用，③參見丁國峰：《大數(shù)據(jù)時代下算法共謀行為的法律規(guī)制》，《社會科學(xué)輯刊》2021年第3期。綜合考量社會公共利益、企業(yè)利益和消費者利益，做到反壟斷執(zhí)法行為必要性、適當(dāng)性和均衡性的統(tǒng)一，實現(xiàn)社會效益的最大化。

最后是執(zhí)法機關(guān)監(jiān)管能力的強化。為確保算法共謀的合理規(guī)制，應(yīng)當(dāng)注重強化反壟斷執(zhí)法機關(guān)在新市場環(huán)境中的執(zhí)法能力，一方面，要注重人才培養(yǎng)和引進，不僅需要開展業(yè)務(wù)培訓(xùn)提高執(zhí)法人員的知識素養(yǎng)以實現(xiàn)準確執(zhí)法，而且可以設(shè)置專家組，引進具有相關(guān)專業(yè)背景的技術(shù)人才以優(yōu)化人員結(jié)構(gòu)。另一方面，要學(xué)會以技術(shù)規(guī)制技術(shù)，充分運用監(jiān)管技術(shù)并構(gòu)建算法監(jiān)管系統(tǒng)，實現(xiàn)智能化執(zhí)法，這樣一來，不僅能夠提高算法共謀反壟斷規(guī)制的有效性，而且能夠大大提高執(zhí)法效率。

（2）企業(yè)自身的積極自治體系

企業(yè)不能躲在算法技術(shù)的背后來逃避責(zé)任，當(dāng)其決定運用算法技術(shù)時，就應(yīng)當(dāng)認識到它應(yīng)該對算法技術(shù)的應(yīng)用后果承擔(dān)責(zé)任。企業(yè)對算法的運用應(yīng)當(dāng)負有預(yù)測和防止反競爭后果的義務(wù)，因為算法始終是在執(zhí)行人類的意志。一方面考慮到當(dāng)前階段，算法技術(shù)的復(fù)雜性給反壟斷執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法帶來了極大的難度，因此可以要求企業(yè)提高其算法的透明度；同時另一方面又考慮到算法凝聚了開發(fā)者和相關(guān)企業(yè)的大量投入，若無限度的要求企業(yè)公開其算法，恐會挫傷相關(guān)行業(yè)的創(chuàng)新積極性，阻礙技術(shù)進步與經(jīng)濟發(fā)展?；谝陨蟽蓚€方面的考量，可以要求企業(yè)在不損害自身知識產(chǎn)權(quán)的前提下有限度地公開算法，其一可以要求企業(yè)對執(zhí)法機關(guān)公開算法，降低執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法難度，其二可以要求企業(yè)向消費者有限度的公開算法以保障消費者的知情權(quán)。

（3）社會合作規(guī)制體系，積極推動行業(yè)自律與公眾參與

不僅要鼓勵各行業(yè)協(xié)會制定自治規(guī)范，積極自律，而且要注意與社會公眾的合作，設(shè)置公眾參與機制，增強公眾的話語權(quán)。同時大力倡導(dǎo)公眾提升數(shù)字素養(yǎng)，樹立問題意識，積極參與算法共謀的反壟斷規(guī)制。此外，算法同樣可以為消費者所用以幫助其作出理性的購買決策，目前常見的此類算法有推薦算法和比價算法，其可以幫助消費者應(yīng)對經(jīng)營者高頻的策略調(diào)整，與經(jīng)營者抗衡。因此應(yīng)積極鼓勵相關(guān)行業(yè)對此類算法的開發(fā)，并倡導(dǎo)消費者對此類算法的使用，來限制算法共謀的產(chǎn)生，減少算法的負面影響，提升社會的整體效益。

五、結(jié)語

信息通信技術(shù)、數(shù)字技術(shù)的發(fā)展、應(yīng)用和不斷創(chuàng)新，促進了平臺經(jīng)濟、共享經(jīng)濟等數(shù)字經(jīng)濟的新業(yè)態(tài)蓬勃發(fā)展，我國正在由數(shù)字經(jīng)濟大國向數(shù)字經(jīng)濟強國轉(zhuǎn)變。毋庸置疑，數(shù)字經(jīng)濟將會引領(lǐng)未來經(jīng)濟發(fā)展，成為經(jīng)濟發(fā)展的新方向，但新技術(shù)、新業(yè)態(tài)在促進經(jīng)濟發(fā)展的同時也給現(xiàn)行反壟斷制度與理論帶來新的風(fēng)險與挑戰(zhàn)，算法技術(shù)所引發(fā)的算法共謀問題就是其中之一。

共謀與算法技術(shù)相結(jié)合呈現(xiàn)出的智能化、隱蔽性等一系列新特征給反壟斷執(zhí)法機關(guān)帶來了行為識別難、認定邊界模糊、追責(zé)困難等諸多挑戰(zhàn)，在現(xiàn)行反壟斷法的理論框架下沿襲類型化思路對算法共謀的反壟斷規(guī)制問題展開分析，可以得出應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變壟斷協(xié)議的認定標準、明確算法共謀壟斷的責(zé)任規(guī)則、合理適用承諾制度并構(gòu)建多元規(guī)制體系等對策來加以應(yīng)對。

但就目前來看，算法共謀問題仍處于初步探討階段，如何在保證算法積極效應(yīng)的同時減少其消極效應(yīng)仍需理論界與實務(wù)界進一步的合作與探索。