唐 豪，朱 琳

（1.西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 401120；2.中國人民銀行重慶營業(yè)管理部，重慶 401147）

一、引言

從20世紀(jì)90年代初上海證券交易所成立以來，經(jīng)過30年的快速發(fā)展，我國證券市場已經(jīng)逐步成長為一個萬億規(guī)模的龐大市場，形成了多層次、多種類、大體量的市場格局，在我國經(jīng)濟發(fā)展中扮演著極為重要的角色。證券市場不僅是我國金融市場健全和金融實力的標(biāo)志，更是我國廣大民眾進(jìn)行投資和分享經(jīng)濟發(fā)展成果的重要途徑。但與證券市場的高速發(fā)展和重要地位形成強烈反差的是，目前我國民事訴訟規(guī)則體系中有關(guān)證券投資者保護(hù)的內(nèi)容和證券群體糾紛的處置機制較為簡單①由于我國證券市場起步較晚，監(jiān)管部門治理水平有待提高，導(dǎo)致與證券糾紛代表人訴訟相關(guān)的民事實體法和民事程序法長期缺位。在民事實體法方面，2019年全國人大常委會才對《證券法》進(jìn)行修訂，新增代表人訴訟（第95條），由此奠定了證券糾紛代表人訴訟的實體法基礎(chǔ)。在民事程序法方面，除了《民事訴訟法》對代表人訴訟的原則性規(guī)定之外，最高人民法院先后出臺《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》）、《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）和《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》等司法文件，但這些規(guī)范都較為分散且適用范圍較窄。直到2020年7月31日，最高人民法院發(fā)布并施行《關(guān)于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《代表人訴訟規(guī)定》），對證券群體糾紛在程序法上進(jìn)行了系統(tǒng)規(guī)范，證券群體糾紛自此才步入民事訴訟常態(tài)化處置階段。，而近年來證券群體糾紛的數(shù)量卻呈現(xiàn)明顯上升趨勢②我國監(jiān)管部門在2015年至2019年對證券市場中虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場等行為做出的行政處罰分別為103件、142件、156件、221件、219件（林文學(xué)等，2020）。，不健全的規(guī)則體系和不斷增多的證券群體糾紛之間的內(nèi)生性矛盾日漸顯現(xiàn)，難以調(diào)和。為保護(hù)廣大證券投資者的合法權(quán)益，彌補司法實踐中證券群體糾紛的制度缺位，促進(jìn)我國證券市場的健康穩(wěn)定發(fā)展，構(gòu)建和完善以投資者保護(hù)為重點、符合我國證券市場特點的民事訴訟規(guī)則體系成為當(dāng)務(wù)之急。

二、我國證券糾紛代表人訴訟的程序要點

證券糾紛代表人訴訟分為普通代表人訴訟和特別代表人訴訟兩種類型，其中普通代表人訴訟是基礎(chǔ)（張衛(wèi)平，2020）。根據(jù)《證券法》第95條第1款，證券糾紛代表人訴訟的訴訟標(biāo)的為“同一種類”，因此普通代表人訴訟和特別代表人訴訟在本質(zhì)上均屬于普通共同訴訟。普通代表人訴訟和特別代表人訴訟在案件受理范圍、裁判文書效力等方面適用相同規(guī)定，但在參與方式、代表人范圍等方面有所差異。具體而言，證券糾紛代表人訴訟的程序要點包括：

（一）證券糾紛代表人訴訟的啟動程序

證券糾紛代表人訴訟可因虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場等違規(guī)行為引發(fā)，并由中級法院或者專門法院管轄。其中專門法院主要是指各地成立的金融法院和金融法庭，它們是今后審理證券糾紛代表人訴訟的主要力量。上海、深圳擁有數(shù)量巨大的金融機構(gòu)和上市公司，全國性交易所也主要集中于此，目前專門法院的分布與這一格局相似。與一般的民事訴訟相比，證券糾紛代表人訴訟的立案程序有所特殊，亦即其額外增加了一項前置條件，規(guī)定投資者在立案時需要向法院提交行政處罰決定等能夠證明證券侵權(quán)事實的初步證據(jù)。前置條件源于最高人民法院2001年出臺的《通知》，但是其范圍和效力始終處于動態(tài)變化之中。在范圍方面，《通知》里前置條件的范圍是中國證監(jiān)會做出的行政處罰決定，2003年《若干規(guī)定》則將范圍擴大至行政機關(guān)做出的行政處罰或者法院的刑事判決，而《代表人訴訟規(guī)定》的范圍更廣，涵蓋行政處罰決定、刑事裁判文書、被告自認(rèn)材料及交易所紀(jì)律處分等。在效力方面，最高人民法院對前置條件的效力認(rèn)定也多次反復(fù)，觀點之間有所矛盾。《通知》《若干規(guī)定》《代表人訴訟規(guī)定》等文件對前置條件持肯定態(tài)度，《關(guān)于當(dāng)前商事審判工作中的若干具體問題》《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀(jì)要》則對前置條件持否定態(tài)度。但由于這些司法解釋都未被明確廢止，因此不論是按照新法優(yōu)于舊法的效力判斷原則，還是就最高人民法院最新發(fā)布的司法解釋中所透露出的態(tài)度而言，目前證券群體糾紛立案的前置條件仍然存在，行政機關(guān)的處罰決定等材料依舊是證券糾紛代表人訴訟立案的必要條件。

（二）證券糾紛代表人訴訟的代表人推選程序

代表人的權(quán)限包括代表原告參加開庭、變更或放棄訴訟請求、提起或放棄上訴等，在推動訴訟進(jìn)程和維護(hù)全體原告合法權(quán)益等方面起著重要作用。普通代表人訴訟中代表人的推選主要分為兩個步驟：其一，確定原告名單。法院在確定權(quán)利人范圍后，將通知權(quán)利人進(jìn)行登記，參與登記的權(quán)利人均列入原告名單。權(quán)利人參加訴訟采取“明示加入＋明示退出”方式。法院發(fā)布權(quán)利登記公告后，如果權(quán)利人向法院申請登記，表示愿意參加訴訟，登記的權(quán)利人列入原告名單，其他權(quán)利人可以另行起訴。其二，代表人的推選。代表人的產(chǎn)生一般以原告推選為主，法院指定為輔。原告在推選代表人時，按照一人一票投票產(chǎn)生二至五名代表人，每位代表人的得票數(shù)不能少于投票總數(shù)的50%。如果首次推選不出，法院在得票數(shù)前五名的候選人中組織二次推選。如果仍然推選不出，則由法院指定。

（三）證券糾紛代表人訴訟中的投資者保護(hù)機構(gòu)

在特別代表人訴訟中，投資者保護(hù)機構(gòu)在接受50名以上權(quán)利人的特別授權(quán)后，可以作為代表人參加訴訟。權(quán)利人參加特別代表人訴訟采取“默示加入＋明示退出”方式，如果法院發(fā)布權(quán)利登記公告之后，權(quán)利人沒有明確聲明不參與訴訟，那么直接被列為原告。投資者保護(hù)機構(gòu)由中國證監(jiān)會管理，具有較強的公益色彩和行政色彩。目前我國共有兩家投資者保護(hù)機構(gòu)，分別是中國證券投資者保護(hù)基金有限責(zé)任公司（以下簡稱投?；鸸荆┖椭凶C中小投資者服務(wù)中心有限責(zé)任公司（以下簡稱投服中心），其中支持訴訟主要由投服中心負(fù)責(zé)?！捌ネ蛊グ浮笔侨珖桌C券支持訴訟案③參見上海市第一中級人民法院(2016) 滬01 民初166號判決書。，也是投服中心作為公益機構(gòu)支持投資者維權(quán)的首例案件。《證券法》修訂后，投服中心于2020年4月支持投資者對美麗生態(tài)（000010.SZ）提起虛假陳述侵權(quán)訴訟，這是投服中心首次作為代表人進(jìn)行示范訴訟。

（四）證券糾紛代表人訴訟的訴訟費用分擔(dān)

費用推動程序（王福華，2010）。訴訟費用的分擔(dān)機制會對投資者參與訴訟的積極性產(chǎn)生直接影響，因為作為理性的經(jīng)濟人，在具體行為中會不自覺地進(jìn)行“成本—收益”考量。在證券糾紛代表人訴訟中，訴訟費用主要包括法院收取的訴訟費、案件鑒定費、通知費等。具體而言，在普通代表人訴訟中，原告需要先向法院繳納案件的受理費以及在訴訟過程中發(fā)生的通知費等，當(dāng)原告一方勝訴，可以向法院請求被告賠償律師費等合理費用。在特別代表人訴訟中，原告不需要預(yù)交案件受理費，在訴訟過程中申請財產(chǎn)保全也不需要向法院提供擔(dān)保，在敗訴或部分?jǐn)≡V的情況下還可以向法院請求減免訴訟費。除案件的必要費用外，投服中心不向投資者收取任何費用。關(guān)于律師費用，2006年國家發(fā)改委和司法部聯(lián)合印發(fā)了《律師服務(wù)收費管理辦法》，禁止律師對群體性訴訟案件實行風(fēng)險代理收費，但是2014年國家發(fā)改委在《關(guān)于放開部分服務(wù)價格意見的通知》中改變了這一立場，律師代理證券糾紛代表人訴訟實行市場調(diào)節(jié)價，律師可以根據(jù)個案的實際情況，采取計件收費、按標(biāo)的額收費或其他方式收費。

三、我國證券糾紛代表人訴訟的司法困境

（一）起訴前置條件與立案登記制的沖突

一般而言，民事糾紛只要符合《民事訴訟法》第119條的規(guī)定，法院便應(yīng)受理案件。但在證券群體糾紛中，最高人民法院在立案條件中增加了一項額外規(guī)定，即當(dāng)事人在起訴時必須取得監(jiān)管部門對侵權(quán)人的行政處罰決定等材料，這一前置條件成為諸多證券群體糾紛難以進(jìn)入法院的前置屏障。前置條件可以抑制濫訴、減輕原告舉證責(zé)任，在特定歷史條件下有存在的必要性和合理性（劉裕輝和沈梁軍，2017），但是保留至今則顯得不合時宜，原因在于：

第一，與立案登記制直接沖突。2015年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于人民法院登記立案若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《立案規(guī)定》），明確民事訴訟實行立案登記制。從立案審查制到立案登記制的這一轉(zhuǎn)變，目的在于保障當(dāng)事人訴權(quán)（石春雷，2018）。立案登記制的核心要義是民事案件只要符合《民事訴訟法》第119條的規(guī)定，法院便應(yīng)受理案件。由于《代表人訴訟規(guī)定》保留前置條件，廣大投資者起訴權(quán)利得不到應(yīng)有保障，起訴難度仍然較大，以致投資者不能借助民事訴訟程序進(jìn)行權(quán)利救濟，這與立案登記制的要求明顯不符。有學(xué)者指出，我國在2005年證券法修訂的時候便具備取消以上前置屏障的司法條件（朱錦清，2019），然而最高人民法院不知基于何種考量仍然保留該規(guī)定，殊為遺憾。

第二，架空證券糾紛代表人訴訟的制度設(shè)計?！洞砣嗽V訟規(guī)定》第5條第2款提到，如果原告不能提供行政處罰決定等能夠證明證券侵權(quán)事實的初步證據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)適用非代表人訴訟程序進(jìn)行審理。該款規(guī)定看似給權(quán)利人提供了一條程序救濟道路，然而該路徑并不可行。理由在于：一是如果原告不能提供證明證券侵權(quán)事實存在的初步證據(jù)，那么法院適用何種程序?qū)ο嚓P(guān)糾紛進(jìn)行審理？如果按照普通的民事侵權(quán)案件進(jìn)行審理，排除了《代表人訴訟規(guī)定》的適用，此時原告仍需按照《若干規(guī)定》的要求提供證明侵權(quán)事實的證據(jù)，并不能排除前置條件的適用；二是權(quán)利人即便可以單獨向法院提起侵權(quán)之訴，那也將極大地增加當(dāng)事人的訴累和法院的工作量，與《代表人訴訟規(guī)定》想要達(dá)到的集約化處理證券群體糾紛的初衷相違，大幅削弱了證券糾紛代表人訴訟存在的制度價值。

（二）代表人的推選程序過于簡單粗陋

推選代表人是證券糾紛代表人訴訟中的一個重要環(huán)節(jié)，因為選定代表人之后才能開啟后續(xù)程序，并且代表人是否具備代表性也直接關(guān)系到訴訟效果的好壞。簡言之，代表人的代表性表現(xiàn)在其所擁有的權(quán)利份額、專業(yè)能力和道德品質(zhì)等。就目前而言，代表人的推選程序和預(yù)期效果存在較大偏差，集中表現(xiàn)在兩個方面：

第一，數(shù)個證券糾紛代表人訴訟之間的協(xié)調(diào)問題。根據(jù)《代表人訴訟規(guī)定》，前訴生效裁判內(nèi)容會對后訴產(chǎn)生約束力，同時由于權(quán)利人之間可能存在不同的利益訴求，因此從理論上完全可能在一個證券群體糾紛中出現(xiàn)數(shù)個證券糾紛代表人訴訟。目前司法解釋僅考慮到形成一個普通代表人訴訟或者數(shù)個特別代表人訴訟的情形，而沒有考慮到特殊情形。產(chǎn)生矛盾的情形有：其一，特別代表人訴訟與普通代表人訴訟之間的矛盾。在一個證券糾紛中，既有特別代表人訴訟也有普通代表人訴訟，此時訴訟程序如何推進(jìn)？因為特別代表人訴訟的管轄權(quán)可以由交易所所在地的中級法院管轄，普通代表人可以由被告所在地中級法院管轄，此時兩地法院均具有管轄權(quán)。其二，多個普通代表人訴訟之間出現(xiàn)矛盾。在同一證券糾紛中，符合證券糾紛代表人訴訟的權(quán)利人向法院提起了數(shù)個普通代表人訴訟，法院此時該如何處置？是先審理最先立案的普通代表人訴訟，其余普通代表人訴訟中止審理還是數(shù)個普通代表人訴訟同時審理？目前的規(guī)定中對這些情形沒有做出直接回應(yīng)。

第二，投票決策的程序設(shè)置不夠合理?！洞砣嗽V訟規(guī)定》規(guī)定投票人按照一人一票原則，根據(jù)最終得票數(shù)高低確定二至五名代表人。代表人的推選結(jié)果按人數(shù)多數(shù)決，未將每位代表人在證券糾紛中所具有的權(quán)利份額高低作為首要標(biāo)準(zhǔn)，該種推選方法的科學(xué)性有待進(jìn)一步商榷。因為代表人的代表性除了體現(xiàn)為專業(yè)能力外，更為直接的是自己由于侵權(quán)行為所遭受的損失大小。一般而言，損失越大，其參與訴訟的動力就越強烈，就越能夠盡職盡責(zé)地維護(hù)所有權(quán)利人的利益。如果僅以權(quán)利人所獲得的投票數(shù)多寡確定代表人，弱化對代表人所擁有的利益訴求份額的考量，那么極有可能難以在權(quán)利人之間形成合意，進(jìn)而拖延訴訟進(jìn)程。并且“擁有相當(dāng)比例的利益訴求份額”標(biāo)準(zhǔn)模糊，到底是指針對同意參加代表人訴訟的權(quán)利人的份額而言，還是指針對所有權(quán)利人的份額而言，不甚明了。

（三）投資者保護(hù)機構(gòu)發(fā)揮的功效有限

借助第三方機構(gòu)保護(hù)投資者權(quán)益是國際成熟證券市場的通行做法（余凡，2019），投資者保護(hù)機構(gòu)具有較高的專業(yè)能力和豐富的實踐經(jīng)驗，可以彌補中小投資者維權(quán)的局限性。但是目前《代表人訴訟規(guī)定》中投資者保護(hù)機構(gòu)參與訴訟的程序設(shè)計還存在不少疏漏。

第一，選定案件標(biāo)準(zhǔn)模糊。當(dāng)前投資者保護(hù)機構(gòu)選擇案件的依據(jù)主要是《工作通知》第4條和第8條、《中證中心投資者服務(wù)中心特別代表人訴訟業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》第16條。以上規(guī)則的核心要義可以概括為，投資者保護(hù)機構(gòu)選擇的案件必須具有典型性、影響性和示范性。但是這個標(biāo)準(zhǔn)過于籠統(tǒng)，缺乏具體量化指標(biāo)，比如糾紛金額達(dá)到多少算是案件典型，投資者人數(shù)達(dá)到多少算是社會影響惡劣等，這些都只能依靠投資者保護(hù)機構(gòu)自行判斷，主觀性和隨意性過大。

第二，案件支持力度不足。這主要表現(xiàn)在兩個方面：其一，投資者保護(hù)機構(gòu)數(shù)量少，力量有限。我國目前僅有兩家投資者保護(hù)機構(gòu)，每年能夠處理的證券糾紛很少。同時，我國證券市場正逐步向注冊制轉(zhuǎn)型，證券糾紛的數(shù)量在今后將會有大規(guī)模增長。投資者保護(hù)機構(gòu)的數(shù)量不變，而證券糾紛的案件數(shù)量又在持續(xù)增長，這一矛盾將變得愈發(fā)明顯。其二，投資者保護(hù)機構(gòu)參與證券糾紛代表人訴訟的動力不足。投服中心和投保基金公司由國家出資，均受中國證監(jiān)會的直接領(lǐng)導(dǎo)，雖然二者都承擔(dān)著證券市場投資者保護(hù)的責(zé)任，但是并無證券支持訴訟的硬性考核指標(biāo)，加之證券群體糾紛處置起來相當(dāng)耗費精力，單從激勵的層面看，投資者保護(hù)機構(gòu)并無強烈動力去大量參與證券糾紛代表人訴訟。

（四）訴訟費用的繳納和分擔(dān)機制降低了投資者積極性

由于我國實行敗訴方負(fù)擔(dān)訴訟費用的原則，因此中小投資者在提起證券糾紛代表人訴訟時不得不考慮承擔(dān)訴訟費用的潛在風(fēng)險，加上大多數(shù)中小投資者的請求金額不大，普遍存在“搭便車”心理，主動提起訴訟的積極性本就不高，如果還要其在獲得勝訴判決之前預(yù)先承擔(dān)部分訴訟費用，這無疑會嚴(yán)重挫傷他們參加訴訟的積極性。目前訴訟費用的繳納和分擔(dān)機制中存在的問題有：

第一，普通代表人訴訟與特別代表人訴訟的繳納和分擔(dān)方式不一致，與制度定位不匹配。在普通代表人訴訟中，投資者需要預(yù)先承擔(dān)訴訟費用，而特別代表人訴訟可以不預(yù)交案件受理費，投資者保護(hù)機構(gòu)更容易為投資者爭取到訴訟費用減免等優(yōu)惠政策。證券糾紛代表人訴訟的制度建構(gòu)以普通代表人訴訟為主體，大多數(shù)證券群體糾紛只能通過普通代表人訴訟進(jìn)行權(quán)利救濟，只有極少的案件能夠借助特別代表人訴訟維權(quán)，然而在訴訟費用的繳納和分擔(dān)機制上，特別代表人訴訟享受到的優(yōu)惠政策反而比普通代表人訴訟更多，這與證券糾紛代表人訴訟原本對二者的制度定位形成沖突。

第二，證券糾紛代表人訴訟完全按照財產(chǎn)案件進(jìn)行收費，沒有體現(xiàn)出應(yīng)有的公益屬性。證券群體糾紛通常涉及到的投資者人數(shù)眾多，且以中小投資者為主，爭議標(biāo)的金額較大，社會影響范圍廣，因此法院審理此類案件時，在訴訟費用的繳納和分擔(dān)方面不能完全適用一般財產(chǎn)案件的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)有所區(qū)別。但是在《代表人訴訟規(guī)定》等司法解釋中，證券糾紛代表人訴訟仍以案件標(biāo)的額收取訴訟費用，與一般財產(chǎn)案件無異，沒有充分認(rèn)識到證券糾紛代表人訴訟的特殊性。

四、證券糾紛群體訴訟的主要模式評介

從世界范圍來看，英美法系和歐洲大陸法系在民事訴訟領(lǐng)域均有對證券糾紛群體訴訟的積極探索，其中較為成熟的模式主要有兩種：一是以美國為代表的證券集團訴訟，二是以德國為代表的投資者示范訴訟。二者在司法實踐中均具有較強的可操作性，在集約化處置證券群體糾紛、節(jié)約訴訟資源、保護(hù)中小投資者合法權(quán)益等方面都起到了積極作用，可以為我國建構(gòu)和完善具有中國特色的證券糾紛代表人訴訟制度提供有價值的參考。

（一）英美法系：以美國為代表的證券集團訴訟

集團訴訟起源于衡平法下英國的代表訴訟，1853年美國聯(lián)邦最高法院通過判例確立了集團訴訟制度（郭靂，2009），而美國現(xiàn)代意義上的集團訴訟制度則確立于1966年《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條的修訂，在該次修訂中增加了原告“選擇退出”規(guī)則。其后為應(yīng)對司法實踐中不斷出現(xiàn)的新問題，美國國會對集團訴訟的立法不斷進(jìn)行修訂和完善。在程序法方面，《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條在1987年、1998年、2003年、2006年、2007年進(jìn)行了多次修訂；在實體法方面，美國國會先后出臺了1995年《私人證券訴訟改革法》、1998年《證券訴訟統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)法》和2005年《集團訴訟公平法》（吳如巧，2013）。美國集團訴訟的主要規(guī)則包括：

第一，集團訴訟啟動的先決條件和維持條件。根據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》的規(guī)定，提起集體訴訟首先必須具備四點先決條件：其一，集團人數(shù)眾多，以至于全體成員的合并在實際上是不可能的；其二，該集團有共同的法律或事實問題；其三，代表當(dāng)事人的請求或抗辯是在集團中有代表性的請求或抗辯；其四，代表當(dāng)事人能公正和充分地維護(hù)集團成員的利益。如果案件同時滿足以上四點先決條件，法院再繼續(xù)審查案件是否具備集團訴訟的維持條件，只要滿足維持條件的情形之一，法院便可啟動集團訴訟。維持條件包括三類情形：其一，必要的集團訴訟，即案件必須以集團訴訟審理；其二，尋求共同保護(hù)的集團訴訟，即集團成員都要求對某一問題做出法律確認(rèn)，或?qū)で笠豁椌哂衅毡樾ЯΦ慕沽?，判決結(jié)果對集團成員均產(chǎn)生影響；其三，普通的集團訴訟，即對于集團成員涉及的法律和事實問題，共同點占主導(dǎo)，將案件作為集團訴訟處理更加公平高效（杜要忠，2002）。法院決定按照集團訴訟審理案件后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件情況向集團所有成員進(jìn)行通知，如果成員在指定期間沒有向法院明確提出不參加訴訟，法院將默示認(rèn)為集團訴訟的原告范圍包括所有集團成員。當(dāng)集團訴訟的裁判結(jié)果確定后，裁判效力擴張至所有未明確聲明退出案件的集團成員。

第二，集團訴訟首席原告和首席律師的確定。首席原告在集團訴訟中起著重要作用，可以代表其他成員進(jìn)行訴訟，同時享有指定首席律師等權(quán)利。在1995年之前，美國集團訴訟中的首席原告采取“先來先占”規(guī)則，即首先向法院提起訴訟的人自動成為首席原告（任自力，2007）。但是該規(guī)定帶來了一定負(fù)面影響，某些律師為賺取酬金，通過支持擁有少量股份的投資者成為首席原告，進(jìn)而指定自己為首席律師，這種做法損害了其他投資者的合法權(quán)益。美國國會于1995年出臺了《私人證券訴訟改革法》，該法重新規(guī)定了首席原告和首席律師的產(chǎn)生方式。首先提起訴訟的人不再自動成為首席原告，而由法院指定與案件存在最大利害關(guān)系（主要考慮權(quán)利份額）的成員擔(dān)任。此外，首席原告在選擇首席律師后，需要征得法院同意。

第三，集團訴訟的訴訟費用分擔(dān)。在美國，集團訴訟的訴訟費用由當(dāng)事人自行承擔(dān)，即勝訴方和敗訴方各自承擔(dān)包括律師費在內(nèi)的各項費用（羅斌，2010）。但是由于律師“勝訴酬金機制”的存在，訴訟費用并不會成為中小投資者提起集團訴訟的障礙。因為根據(jù)“勝訴酬金機制”的安排，投資者在提起集團訴訟時，可以由律師先行墊付訴訟費用，如果案件敗訴，相關(guān)訴訟費用由律師承擔(dān)；如果案件勝訴或者和解，集團律師則可以從賠償金或和解金中收取墊付費用和相當(dāng)比例的律師費（梁衛(wèi)軍，2004）。勝訴酬金的比例一般為原告集團所獲得賠償總額的20～30%，甚至更高（任自力，2008）?！皠僭V酬金機制”打消了中小投資者參與集團訴訟的成本顧慮，能夠充分調(diào)動其參與集團訴訟的積極性。后來為防止律師進(jìn)行投機性訴訟，《私人證券訴訟改革法》對律師收費進(jìn)行了一定限制，律師收取的費用不得超過賠償金或者和解金的30%，具體比例由法院根據(jù)案件的實際情況確定。

（二）歐洲大陸法系：以德國為代表的投資者示范訴訟

團體訴訟是德國解決群體糾紛的重要制度，1896年頒布的《反不正當(dāng)競爭法》和2001年頒布的《不作為之訴法》構(gòu)成了德國團體訴訟制度的主體（吳澤勇，2009）。但是長期以來，德國團體訴訟的適用范圍局限于不正當(dāng)競爭、消費者權(quán)益保護(hù)、環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域（馮亞景，2015）。2003年德國電信案④2003年5月，投資者以德國電信虛假資產(chǎn)評估和業(yè)務(wù)陳述為由，向德國法蘭克福地區(qū)法院提起訴訟，要求賠償?shù)聡娦?998年6月第二次股票發(fā)行所造成的損失。在訴訟時效到期前，原告人數(shù)達(dá)到近16000人，后經(jīng)代理律師合并為2200個共同訴訟，使得受理該案的法蘭克福地區(qū)法院第7商事庭直接陷入癱瘓（章武生和張大海，2008）。的發(fā)生，充分暴露了德國民事訴訟規(guī)則在處理證券群體糾紛時的無能為力，并直接促使德國國會于2005年通過《投資者示范訴訟法》，該法填補了相關(guān)制度空白。德國投資者示范訴訟的主要規(guī)則包括：

第一，投資者示范訴訟的啟動程序。投資者示范訴訟主要用于處理兩類民事爭議：一是由于公開資本市場信息披露的錯誤、誤導(dǎo)性或不作為所產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)；二是依據(jù)《證券收購與兼并法》中某項要約所產(chǎn)生的合同履行請求權(quán)。投資者示范訴訟的啟動首先必須由原告或被告向州地方法院提出申請，法院不能依職權(quán)主動適用。州地方法院在收到申請后，需要對申請進(jìn)行審查，如果沒有發(fā)現(xiàn)法律禁止的情形，便應(yīng)裁定準(zhǔn)許，同時將與申請相關(guān)的材料在聯(lián)邦電子公告系統(tǒng)上進(jìn)行公告。自公告之日起6個月內(nèi)，如果另有至少9個指向相同的示范訴訟申請被公告，州地方法院此時便會裁定將示范訴訟申請移送給上一級法院，由州高等法院對其進(jìn)行審理。移送裁定中應(yīng)當(dāng)包括示范訴訟需要確證的目的，以及對多個申請中所依據(jù)的同一事實的簡要說明。

第二，投資者示范訴訟中示范原告的確定。投資者示范訴訟包括原告、被告和訴訟參加人三方主體。其中示范原告由州高等法院確定，主要依據(jù)是原告請求權(quán)金額的大小和其他原告的意見，因此不論證券糾紛中的原告是否向法院提交了示范訴訟申請，均有可能被確定為示范原告。投資者示范訴訟之外的其他訴訟被稱為平行訴訟，當(dāng)州地方法院將案件移交給州高等法院后，平行訴訟便中止審理，等待州高等法院對示范訴訟做出裁決。投資者示范訴訟的裁決并不直接對平行案件產(chǎn)生約束力，其約束力體現(xiàn)在平行訴訟的管轄法院需要以示范訴訟裁決中所認(rèn)定的法律事實審理案件。

第三，投資者示范訴訟的訴訟費用分擔(dān)。投資者示范訴訟通常適用“敗訴方付費”的原則。如果示范原告敗訴，訴訟費用由所有登記在冊的原告負(fù)擔(dān)（陳慰星，2015），承擔(dān)比例為每個平行訴訟的請求金額與全部請求金額之比。在上訴程序中，訴訟費用則由上訴人和相關(guān)訴訟參與人共同承擔(dān)。另外，為減輕投資者提起訴訟的經(jīng)濟壓力，投資者示范訴訟取消了鑒定費用的預(yù)交制度，變相降低了訴訟門檻（楊嚴(yán)炎，2007）。在投資者示范訴訟中，律師依據(jù)委托人的爭議金額按比例收取費用，不會因為參與示范訴訟而獲得額外報酬。投資者示范訴訟的費用分擔(dān)規(guī)則也存在一定問題，尤其是沒有解決當(dāng)事人搭便車的情形。如果投資者示范訴訟勝訴，未參與訴訟的當(dāng)事人可以以勝訴裁判與被告達(dá)成和解；反之，如果案件敗訴，未參與訴訟的當(dāng)事人由于置身事外，也不用負(fù)擔(dān)訴訟費用（章武生和張大海，2008）。

（三）域外證券糾紛群體訴訟的對比

總的來說，美國證券集團訴訟和德國投資者示范訴訟各有特點，兩種模式從表面上看是訴訟規(guī)則的區(qū)別，本質(zhì)上卻是監(jiān)管理念的差異。美國證券集團訴訟依靠“看不見的手”，側(cè)重于借助市場化手段和市場主體的力量來解決糾紛，市場化程度高，律師在訴訟中起著重要作用。而歐洲大陸法系國家具有福利國家和行政國家的特點，是“政府導(dǎo)向”的經(jīng)濟形態(tài)，非常重視公共執(zhí)法（陳巍，2008），德國投資者示范訴訟中司法力量和行政力量在訴訟中所起的作用很大。

兩種模式在司法實踐中也都相伴而生了一些問題。美國證券集團訴訟存在律師濫訴、訴訟成本高昂等問題。此外，公司董事等高管基于自身利益考慮，可能積極與律師和解，從而損害股東尤其是中小股東的權(quán)益。德國投資者示范訴訟則存在訴訟效率不高、程序拖沓、對投資者訴訟權(quán)利限制過多等問題。

對美德兩種模式的分析表明，沒有任何模式是十全十美的。一個國家在設(shè)計與證券群體訴訟相關(guān)的制度時，需要考慮諸多因素，尤其是要結(jié)合本國的實際情況。上述分析可為我國構(gòu)建證券糾紛代表人訴訟規(guī)則體系提供多元參考，避免制度設(shè)計中出現(xiàn)不必要的問題。

五、完善我國證券糾紛代表人訴訟制度的政策建議

基于前文分析可知，我國證券糾紛代表人訴訟在制度設(shè)計上存在一些問題，可以通過簡化起訴條件、細(xì)化代表人推選程序、提升投資者保護(hù)機構(gòu)功效以及優(yōu)化訴訟費用的繳納和分擔(dān)方式四個方面予以完善，由此提高證券糾紛代表人訴訟在實踐中的可操作性和在程序上的嚴(yán)謹(jǐn)性。

（一）明確廢止立案前置條件，增加司法資源供給

在證券糾紛代表人訴訟中，最高人民法院應(yīng)當(dāng)優(yōu)化制度設(shè)計，通過提高程序獲得的便利性和程序啟動的快捷性，增加專門法院數(shù)量，幫助投資者及時獲得救濟。

第一，廢除立案前置條件，嚴(yán)格按照立案登記制的要求受理證券群體糾紛。立案前置條件存在的合理假設(shè)在于，只要在證券市場中出現(xiàn)虛假陳述、內(nèi)幕交易和操縱市場等違法行為，行政監(jiān)管部門和司法機關(guān)等均能及時正確地對其進(jìn)行懲處，然而這種全能型監(jiān)管模式對于相關(guān)部門來說要求過高，甚至有些不切實際。換言之，如果相關(guān)部門并不能對所有證券違規(guī)行為進(jìn)行及時查處，那么在證券群體糾紛中額外增加起訴前置條件將會嚴(yán)重妨礙投資者借助民事訴訟維護(hù)權(quán)益，前置條件將把大量案件拒之門外（鐘志勇，2003）。另外，從國際視野來看，不論是在美國的證券集團訴訟中，還是在德國的投資者示范訴訟中，法院在受理案件時重點關(guān)注的是當(dāng)事人規(guī)模是否滿足條件、案件是否具備啟動群體訴訟的必要性等，并不要求在立案階段提供能夠證明侵權(quán)事實存在的證據(jù)。為保障當(dāng)事人的起訴權(quán)，建議應(yīng)當(dāng)盡快廢除該項規(guī)定（易楚鈞和吳學(xué)斌，2020），嚴(yán)格按照《民事訴訟法》和《立案規(guī)定》的要求受理案件。

第二，增加專門法院數(shù)量，推廣金融法院成功經(jīng)驗。目前我國金融法院數(shù)量較少，有進(jìn)一步增加的空間。原因在于：一是經(jīng)過兩年多的積極探索，上海金融法院取得的司法成效和社會成效都較為顯著，具備對外輸出經(jīng)驗的實踐基礎(chǔ)。二是金融案件尤其是證券類群體糾紛的專業(yè)性較強，爭議金額和人數(shù)規(guī)模都較大，新型金融糾紛對專業(yè)化審判提出了更高要求（黃震和占青，2020），交由金融法院集中審理效果更好。因此，建議最高人民法院在總結(jié)上海金融法院的成功經(jīng)驗上，加強頂層設(shè)計，積極爭取中央政策支持，在上市公司較多、金融業(yè)較為發(fā)達(dá)的地區(qū)設(shè)立專門處理金融類糾紛的金融法院。

（二）細(xì)化代表人推選程序，厘清程序內(nèi)部關(guān)系

代表人在證券糾紛代表人訴訟中所起到的作用較大，其能力高低和代表性強弱直接關(guān)系到糾紛能否順利解決。但不論是在《民事訴訟法》及其解釋中，還是在《代表人訴訟規(guī)定》中，代表人的推選流程都顯得較為簡陋，有待進(jìn)一步完善。

第一，修改代表人推選的表決方式。目前代表人推選以人數(shù)多數(shù)決為標(biāo)準(zhǔn)，沒有將投資者的權(quán)利份額作為首要指標(biāo)進(jìn)行考量，這就可能使得投票推選出來的代表人代表性不足，擁有較多權(quán)利份額的投資者可能由于沒有被推選為代表人而退出訴訟或另行起訴，不利于糾紛的一次性集約解決。我國可以參考美國證券集團訴訟中首席原告和德國投資者代表訴訟中示范原告的選擇標(biāo)準(zhǔn)，將權(quán)利份額大小作為主要選擇標(biāo)準(zhǔn)，將目前代表人的推選標(biāo)準(zhǔn)修改為“以權(quán)利份額為主，權(quán)利人投票為輔”，在推選代表人時，重點考慮代表人所擁有的權(quán)利份額大小，再結(jié)合權(quán)利人的支持人數(shù)，這樣選出的代表人不僅爭取權(quán)利的意愿更強，而且構(gòu)成也更為合理。

第二，明晰多個證券糾紛代表人訴訟的處理程序。在證券群體糾紛中，可能出現(xiàn)不同投資者提起數(shù)個證券糾紛代表人訴訟。但是在《代表人訴訟規(guī)定》中僅對不同投資者保護(hù)機構(gòu)提起兩個以上特別代表人訴訟如何處理進(jìn)行了明確，遺漏了兩種特殊情形：一是權(quán)利人提起數(shù)個普通代表人訴訟；二是權(quán)利人提起普通代表人訴訟，同時投資者保護(hù)機構(gòu)提起特別代表人訴訟。針對這兩種特殊情形，筆者認(rèn)為：對前一種情形，由于普通代表人訴訟的管轄權(quán)均在同一法院，因此如果法院已經(jīng)受理其中一個訴訟，法院可以通知后一普通代表人訴訟的權(quán)利人參加前一訴訟，如果權(quán)利人不愿意，則需等待前一案件審理完畢后再行審理；如果多個普通代表人訴訟均未受理，此時法院可以參照第37條的規(guī)定先行調(diào)解，如果調(diào)解不成則由法院指定代表人。對后一種情形，由于普通代表人訴訟和特別代表人訴訟的管轄權(quán)可能由不同法院行使，又需細(xì)分討論。如果兩地法院均已或者均未受理案件，此時法院可以先行調(diào)解，調(diào)解不成，建議由兩地法院的共同上級法院指定管轄。如果其中一個案件已經(jīng)受理，另一案件還未受理，法院可以通知案件未受理的當(dāng)事人參加前一訴訟，如果不同意，則等待前一案件審理完畢后再行審理。

（三）積極引入社會力量，促進(jìn)投資者保護(hù)機構(gòu)擴容增效

當(dāng)下投資者保護(hù)機構(gòu)的數(shù)量少，人員配置不足，單純依靠國家力量能夠為投資者提供的訴訟支持服務(wù)較為有限，積極引入社會力量參與籌建投資者保護(hù)機構(gòu)勢在必行。

第一，改變特別代表人訴訟的案件篩選標(biāo)準(zhǔn)。按照《工作通知》的規(guī)定，特別代表人訴訟能否啟動完全由投資者保護(hù)機構(gòu)決定，如果投資者保護(hù)機構(gòu)經(jīng)過評估認(rèn)為案件不符合條件，即可不接受權(quán)利人的委托，僅憑權(quán)利人單方意愿很難獲得啟動特別代表人訴訟。投資者保護(hù)機構(gòu)在篩選案件時，選擇標(biāo)準(zhǔn)是被告具有一定的償付能力，并且違規(guī)行為已經(jīng)被行政處罰等，但是這種案件的事實都較為清晰且證據(jù)基本完整，投資者自行維權(quán)也比較容易。在投資者保護(hù)機構(gòu)精力有限的情況下，建議投資者保護(hù)機構(gòu)更多地聽取權(quán)利人的意見，并且在篩選案件時偏向于疑難案件，為案件事實和證據(jù)爭議較大的證券糾紛權(quán)利人提供更多的訴訟支持。

第二，增加投資者保護(hù)機構(gòu)數(shù)量。不僅要增加由國家出資設(shè)立的機構(gòu)數(shù)量，更要引入社會力量，增加由社會力量成立的投資者保護(hù)機構(gòu)。例如在環(huán)境公益訴訟中，立法鼓勵符合一定條件的環(huán)境公益組織進(jìn)行訴訟，取得良好成效。投資者保護(hù)機構(gòu)代表權(quán)利人提起特別代表人訴訟和環(huán)境公益訴訟均具有公益性，因此可以借鑒環(huán)境公益組織的管理規(guī)則。建議在投服中心和投?；鸸具\行一段時間后，最高人民法院和證監(jiān)會、民政部等可以總結(jié)并推廣相關(guān)經(jīng)驗，聯(lián)合制定投資者保護(hù)機構(gòu)的準(zhǔn)入門檻和管理規(guī)則，積極引入社會力量，尤其是發(fā)揮律師事務(wù)所等專業(yè)機構(gòu)在特別代表人訴訟中的作用（黃江東和施蕾，2020）。

（四）優(yōu)化訴訟費用的繳納和分擔(dān)方式，提高投資者參與訴訟的積極性

訴訟費用的繳納和分擔(dān)方式直接關(guān)乎投資者參與訴訟的積極性。針對證券糾紛代表人訴訟中訴訟費用的繳納和分擔(dān)方式中存在的問題，有必要通過以下方式予以優(yōu)化：

第一，統(tǒng)一訴訟費用的繳納方式。普通代表人訴訟和特別代表人訴訟同為證券糾紛代表人訴訟項下的兩個子類別，訴訟費用的繳納方式不應(yīng)有所區(qū)別，尤其是在訴訟費用的緩交、減免等優(yōu)惠政策的享受方面。今后應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一二者的訴訟費用繳納方式，加強緩交和減免訴訟費用的力度。

第二，降低訴訟費用的收費水平。證券糾紛代表人訴訟完全按照爭議標(biāo)的額收費，給投資者帶來較大的訴訟成本壓力。這里可以參考德國團體訴訟中降低訴訟費用的經(jīng)驗，德國允許法院在審理團體訴訟時，結(jié)合案件的實際情況、被告人數(shù)和對公共利益的影響，通過降低訴訟標(biāo)的額減少訴訟費用。我國證券糾紛代表人訴訟也可以將投資者看作一個整體，按照較低的標(biāo)準(zhǔn)收費（王福華，2010）。通過降低訴訟費用的水平，提高投資者參與訴訟的積極性。

第三，創(chuàng)新訴訟費用的分擔(dān)方式。證券糾紛代表人訴訟的訴訟費用原則上由當(dāng)事人（包括原告和被告）自己承擔(dān)，這對于中小投資者而言，便有承擔(dān)訴訟費用的風(fēng)險，直接影響中小投資者參與訴訟的積極性。為了提高投資者尤其是中小投資者的積極性，可以引入美國的“勝訴酬金機制”，投資者通過轉(zhuǎn)讓一定比例的潛在收益將承擔(dān)訴訟費用的風(fēng)險轉(zhuǎn)移給律師，一方面可以發(fā)揮律師的專業(yè)優(yōu)勢，另一方面也可以打消投資者對于訴訟成本的顧慮。

六、結(jié)語

正確處理發(fā)展與規(guī)范的關(guān)系是證券市場平穩(wěn)推進(jìn)的關(guān)鍵（胡海峰和張琦，2010）。一個成熟的證券市場離不開健全的法制環(huán)境，反之良好的法制環(huán)境亦可保障證券市場的平穩(wěn)持續(xù)發(fā)展。雖然證券糾紛代表人訴訟在我國司法實踐中是一個新鮮事物，相關(guān)訴訟規(guī)則仍有進(jìn)一步完善的空間，并且不同訴訟規(guī)則之間、訴訟規(guī)則與司法實踐之間還需進(jìn)一步磨合，但是相較于21世紀(jì)之初大慶聯(lián)誼案⑤1997年5月，大慶聯(lián)誼公司在上海證券交易所上市，申銀證券是大慶聯(lián)誼公司的上市推薦人和主承銷商。2000年3月，中國證監(jiān)會對大慶聯(lián)誼公司和申銀證券作出處罰，認(rèn)定大慶聯(lián)誼公司在上市時有偽造文件、虛增利潤等欺詐行為；申銀證券在編制申報材料時未對有關(guān)文件的真實性和完整性作認(rèn)真核查，致使將重大虛假信息編入申報材料等違規(guī)行為。2002年3月，律師受679名原告委托，向哈爾濱中級人民法院對大慶聯(lián)誼公司和申銀證券提起訴訟。2004年12月，黑龍江高級人民法院對本案作出終審判決，大慶聯(lián)誼公司向投資者賠償883.7萬元，申銀證券對其中賠償金額為608萬元的433起案件承擔(dān)連帶責(zé)任。發(fā)生時法院和當(dāng)事人所面臨的訴訟規(guī)則欠缺困境，《代表人訴訟規(guī)定》的施行具有顯著的進(jìn)步意義。目前證券糾紛代表人訴訟最為迫切的任務(wù)是盡快推動特別代表人訴訟和普通代表人訴訟的實際落地⑥2020年12月31日，杭州市中級人民法院對全國首例證券糾紛代表人訴訟——“五洋案”做出一審判決（部分當(dāng)事人已上訴，判決未生效）。“五洋案”對我國證券市場的影響較大，其不僅是《代表人訴訟規(guī)定》發(fā)布后的首例證券糾紛代表人訴訟，更在案件的審判中嚴(yán)格落實了發(fā)行人和中介機構(gòu)的主體責(zé)任，為我國司法機關(guān)今后處理類似案件積累了寶貴經(jīng)驗。，通過司法實踐來檢驗和完善這一程序規(guī)則。證券糾紛代表人訴訟不僅是我國證券市場法制建設(shè)的重要進(jìn)步，更是構(gòu)建具有中國特色的證券民事訴訟制度的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，可為證券市場的發(fā)展賦能助力，推動證券市場法治化和可持續(xù)發(fā)展。