胡 佳

“被告人應因其所為，而非其所是而受審”是刑事司法的一項基本原則。品格證據一般被排除使用，以防止“個性審判”和“品格推論”。不過經驗證據表明，特定情形下被告人過往的類似不當行為或犯罪事實確實具有證明當前犯罪指控的證據價值。(1)英國學者雷德梅尼(Mike Redmayne)開展的統(tǒng)計研究表明，前科對于一個人再次實施同類犯罪有很大的證明價值，如近期有入室盜竊前科的人再次實施入室盜竊的幾率，是沒有入室盜竊前科的人的125倍。盡管這些統(tǒng)計結果不是絕對權威和可靠的，但至少昭示著被告人的以往犯罪證據能夠發(fā)揮證明作用。See Mike Redmayne, The Relevance of Bad Character, The Cambridge Law Journal, 61, 2002, 695.基于此，英美法系國家確立了品格證據的例外使用情形，并形成相似事實證據規(guī)則。其中，相似事實證據(Similar Fact Evidence/Similar Occasion)是指證明被告人實施過的，與被指控罪行相類似的不當行為的證據。(2)我國理論討論中，還將相似事實證據稱為先前類似行為證據、相似行為證據、傾向證據與慣習證據。因各概念間基本同義，為行文方便且結合我國實踐，本文不對此嚴格區(qū)分。我國理論上確立了品格證據排除規(guī)則，但較少關注被告人過往行為的證明價值，更沒有形成相應的證據規(guī)則。關于相似事實證據的已有研究成果豐富，但主要從實然層面介紹域外立法和判例，(3)參見黃士元、吳丹紅：《品格證據規(guī)則研究》，載《國家檢察官學院學報》2002年第10期；蔡杰、汪鍵：《英國相似事實證據規(guī)則簡介》，載《中國刑事法雜志》2005年第1期；陶南穎：《英國刑事相似事實證據規(guī)則的新發(fā)展》，載《浙江社會科學》2012年第5期；史蒂文·貝克特：《論傾向性證據與刑事錯案》，卞嘉虹譯，載《證據學論壇》2013年第18卷。缺乏應然層面的思考，即相似事實如何發(fā)揮其證據價值；注重比較法視野，未系統(tǒng)梳理我國相似事實證據立法和實踐，也沒有形成我國相似事實證據規(guī)則構建的一致意見。(4)學者們一般認為應當借鑒使用相似事實證據，但在采納標準上意見不一，有“驚人的一致性”說、證明目的說等等。參見徐拿云：《品性證據規(guī)則的作用機理研究》，吉林大學2020年博士學位論文。有鑒于此，本文擬在已有研究基礎上，結合域外經驗，系統(tǒng)性闡明相似事實證據的內涵和證明原理，并對我國是否應當確立以及如何構建相似事實證據規(guī)則進行本土化思考，以促進理論完善和實踐規(guī)范。

一、相似事實證據的內涵及原理

相似事實證據中的相似事實，指被告人實施過的與被指控罪行相類似的其他事實，根據性質可以劃分為有罪行為、無罪但不當或錯誤的行為。(5)參見蔡杰、汪鍵：《英國相似事實證據規(guī)則簡介》，載《中國刑事法雜志》2005年第1期。相似事實證據與品格證據既有聯系，又有區(qū)別。聯系之處在于，相似事實證據容易使人產生對被告人的品格評價。如某人曾有多次詐騙未遂行為，容易得出該人不誠實的判斷。與品格證據運用一樣，相似事實證據可能會使審理者不自覺地評價被告人人格，造成偏見預斷和司法不公。區(qū)別之處在于，相似事實證據具有內容的具體性，本身僅指向一個或多個具體行為。而品格證據一般指一個人的性格或者關于一個人性格的一般特征的概括描述，是對主體的總體抽象評價。因相似事實證據注重內容的客觀性，遠離被告人人格的主觀評價，相比于品格證據而言，對案件的證明價值更大而不利影響更小。蓋因如此，相似事實證據被看作是品格證據的一種特殊形式，(6)梁坤：《先前處罰記錄在入罪事實證明中的運用》，載《證據科學》2020年第4期。遵循品格證據一般應當排除的基本原則，但又因其特殊價值獲得法律的例外準入。其證明的作用機理在于。

(一)無涉品格的邏輯相關性

在普通案件中，如果引用一個人的先前不良行為來表明他具有不良品格，以及用這種結論作為證據來論證他實施了特定犯罪，這種論據是不被允許的，即該品格證據應該被排除使用。(7)[加]道格拉斯·沃爾頓：《品性證據：一種設證法理論》，張中譯，中國人民大學出版社2012年版，第51頁。因為該證據與待證事實之間的聯系有賴于主體的主觀傾向性推定。其推理邏輯是：被告人曾多次實施同類犯罪行為(證據)→被告人是一個劣跡斑斑的慣犯(推理過程)→被告人實施了被指控犯罪(推論結果)。這種推論基于對被告人的品性概括，具有道德性和主觀性，易導致事實認定者“不僅將被證據的證明力所影響，而且還被當事人乃壞人因此特別該受懲罰的結論所影響。(8)[美]羅納德·J.艾倫等：《證據法：文本、問題和案例》(第三版)，張保生、王進喜、趙瀅譯，高等教育出版社2006年版，第306頁而相似事實證據由具體行為組成，可不經推測被告人品格，徑直發(fā)揮證明待證事實的作用。其推理邏輯是：被告人曾因走私行為被判刑(證據)→被告人比常人更能理解和認識該走私行為性質(推理過程)→對此次被控的同類走私行為，被告人系明知(推論結果)。這一邏輯基于“知曉某種事實的人有保留這種認識的傾向”(9)[美]EdwardJ.Imwinkelried，王劍虹：《一個證據學上的矛盾——基于邏輯相關性之非品格理論為依據的品格證據禁止規(guī)則與概率原理》，載《南京大學法律評論》2008年第21期。的普遍經驗認識，更具中立性和正當性，也有利于避免品格推論對審判的不利影響。

(二)經驗和常識

例如，被告人曾以扭脖子的方式意圖殺害兩位小女孩，拋尸荒野并留下特殊記號，被判刑后越獄逃跑。不久，附近又有一位小女孩因同樣的方式被害，拋尸地點和現場記號與前兩次一致。在這一次審判中，被告人曾實施的兩起殺人事實可以作為相似事實證據加以引用。其推理邏輯是，“被告人曾利用特殊手段犯罪→被告人有特殊犯罪的傾向→被告人實施了此次犯罪”。由于每個人都會在一定程度上重復自己先前的行為、視角和分析理解問題的方式。(10)蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，第234頁。幾起事件之間驚人的巧合性和相似性，使得一般理性人憑借常識和經驗，都會認可該相似事實作為證據的證明價值，符合經驗法則判斷。又如，英國浴室新娘案中，被告人迎娶的三位妻子，接連在立下對被告人有利的遺囑后，因癲癇發(fā)作溺死于家中浴缸中。這三起事實同時發(fā)生在同一位丈夫身上是如此不尋常，以至于不將其歸為故意事件就會違背常理。因而，前兩起溺亡案件具有證明第三起溺亡非意外事件的證明作用?？梢?，相似事實證據的運用依賴于普遍的經驗和常識判斷。

(三)概率理論

現代以來的證據法理性主義理論認為，“裁判中所稱事實真相的確證，一般是個概率問題，達不到絕對確定性”，(11)[美]特倫斯·安德森、戴維·舒姆、威廉·特文寧等：《證據分析》，張保生、朱婷等譯，中國人民大學出版社2012年版，第55頁。“在包括法律在內的任何語境下，基于證據的結論，在性質上必然是蓋然性的”。這為相似事實證據運用提供了理論支撐。如上文提及，同一位丈夫的三任妻子先后以同樣的方式意外離世，這是幾乎不可能的。盡管這類事件的不可能性或許無法得到理性的論證，但由于發(fā)生的概率實在太低，以至于任何一個理智的人都會毫不猶豫地表明它實際上是不可能出現的。(12)[英]戴維·漢德：《概率統(tǒng)治世界》，陳薇薇譯，電子工業(yè)出版社2016年版，第6-7頁。人們只要沒有偏見，就會達成一致的認識，甚至懷有偏見的人也難以有效質疑其確實性。(13)參見龍宗智：《中國法語境中的“排除合理懷疑”》，載《中外法學》2012年第6期。一方面，這種概率具有情境依賴性，需要結合個案具體情況綜合考慮。細節(jié)疊加的程度越高，行為的特定性越強，概率值越高，證明價值越大，相反則可能不具有證明功效。如被告人以先奸后殺的方法先后殺害兩名受害人，前一行為無法作為相似事實證據予以使用。因為該行為手段只是強奸犯罪的慣常手段，貿然進行證據使用，可能陷入品格推論的陷阱。但是，若具體殺人方法一致(如利用被害人衣物勒死)、目標對象一致(如穿紅色上衣的年輕女性)、行為地點一致(如在偏遠的加油站附近)則會導致證據使用結果的不同。英國曾在DPP v. Boardman案中確立“驚人的相似性”(Striking Similar)規(guī)則，以前后行為的相似性程度高低判斷證據價值，則是基于此理。

另一方面，事件的發(fā)生受限于綜合因素影響，一般難以進行量化分析，但也并非完全不可能。不過，此種數字化的概率計算極易錯誤，進而誤導證明和裁判，對此應當警惕。Sally Clark涉嫌謀殺兩個幼子案審理過程中，英國著名兒科醫(yī)生羅伊·梅多(Roy Meadow)提出著名論斷(被稱為“梅多定律”)：一次是意外，兩次應懷疑，三次是謀殺，除非能夠證明事實并非如此(Until Proved Otherwise)。他認為假設兩個嬰兒的死亡是獨立事件，在像Sally Clark家庭中，兩個嬰兒猝死的概率是73000000：1，這幾乎是不現實的。但是，英國皇家統(tǒng)計協會和不少學者均譴責梅多的概率計算是“完全錯誤的”，(14)宋培培、高磊：《為Sally Clark正名——一起冤案引起的統(tǒng)計思考》，載《中國統(tǒng)計》2015年第9期。類似錯案還有澳大利亞凱瑟琳·弗比格(Kathleen Folbigg)案。(15)See Infanticide vs. inherited cardiac arrhythmias. EP Europace. Volume 23, Issue 3, March 2021, Pages 441-450；Kathleen Folbigg’s jailhouse bashing sparks fears for her life-as dozens of experts declare Australia's worst female serial killer ‘is innocent’. Daily Mail.2021-04-25.

綜合上述，相似事實證據帶有品格證據色彩，可能造成先入為主，但因其指向的具體性、特殊性，能夠建立起與待證事實的無關品格的邏輯相關性，獲得經驗法則和概率原理的理論支撐，具有大于普通品格證據的證據價值。

二、相似事實證據運用的中國法實踐

盡管我國尚未形成相似事實證據概念及其證據規(guī)則理論，但立法和司法層面均體現出不同程度的相似事實證據運用，下文對此作一簡要梳理。

(一)立法體現

我國《刑法》將被告人先前的同類行為作為特定犯罪的構成要件之一。(16)刑事實體法律規(guī)范，還將被告人以往不良行為作為法定刑升高的量刑情節(jié)。如《刑法》第263條搶劫罪規(guī)定對于多次實施搶劫的犯罪人，法定刑應升高，適用10年以上有期徒刑、無期或死刑。類似規(guī)定還有《刑法》第292條聚眾斗毆罪、第293條尋釁滋事罪、第318條組織他人偷越國境罪等。這類立法主要出于特殊預防目的需要?？紤]到犯罪人曾有多次同樣或類似行為，其再犯可能性高于一般犯罪人，故而應當適用較重刑罰。此種情形下，相似事實證據作為法定量刑證據存在，因有法律明文依據，在刑事實踐中通常不存適用難題。且考慮到證據法理論對量刑證據的法律要求寬松于定罪證據，本文不對此專門討論，而主要集中于相似事實的入罪證明作用研究。如針對逃稅罪，《刑法》第201條規(guī)定，納稅人有第1款行為，但依法補繳稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任。但5年內因逃稅受過刑事處罰或者2次以上行政處罰的納稅人除外。此條確立了逃稅罪的出入罪標準。當納稅人曾實施逃稅的違法犯罪行為時，排除適用特定情形下不予追究刑事責任的規(guī)定，具有刑事可罰性。類似規(guī)定還有盜竊罪(《刑法》第264條)、搶奪罪(《刑法》第267條)、敲詐勒索罪(《刑法》第274條)、擾亂國家機關工作秩序罪(《刑法》第290條)、聚眾淫亂罪(《刑法》第301條)等。根據前述法律規(guī)定，被告人的多次相同行為會直接影響行為當罰性的判斷，(17)參見陳少青：《罪量與可罰性》，載《中國刑事法雜志》2017年第1期。如果不存在先前行為，則不會作為犯罪處理。這表明立法者承認犯罪人的先前行為對認定罪與非罪、罪輕罪重的重要影響，以及對相似事實運用的積極態(tài)度。實體法律規(guī)定指明了刑事訴訟的證明對象，指引著控辯審三方的訴訟行為，也直接影響訴訟證明活動。

我國證據法律規(guī)范僅明確，被告人的先前類似行為可以用以證明主觀明知。典型的例子是，2002年《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》〔法(2002)139號〕(以下簡稱《走私意見》)第5條第6項規(guī)定，對“曾因同一種走私行為受過刑事處罰或者行政處罰的”行為人，可以認定為“明知”，但有證據證明確屬被蒙騙的除外。2008年最高人民法院委托中國政法大學證據科學研究院起草的《人民法院統(tǒng)一證據規(guī)定(司法解釋建議稿)》(以下簡稱“《證據規(guī)定》”)，對相似事實證據規(guī)則進行了系統(tǒng)化規(guī)定。該規(guī)定第34條明確，“提出有關犯罪前科或類似行為的傾向證據，不得用以證明行為的一致性。但是在刑事訴訟中，下列為證明犯罪預備的傾向證據，可以采納作為定案的證據：(1)證明被告人所從事的其他犯罪手法，與被告人的行為方式在特征上相同或者高度相似；(2)以類似行為證明爭議中的行為系明知或者并非偶然?！睆母拍疃x來看，第34條所稱的傾向證據基本與相似事實證據同義。結合法條可對第34條作出如下理解：其一，傾向證據應遵循原則排除，例外采納原則。這是對相似事實證據的法律限制，且不因案件類型有所區(qū)別?！白C據排除的背后，不是出于邏輯，而是出于政策?！逼涠瑑A向證據一經采信，可作為定案依據。也即，法律未限制其證明力。其三，通過證明對象限制傾向證據的使用，僅供用以證明行為方式的一致性，以及明知認定。第34條首次明確了傾向證據及其適用原則，在吸納已有規(guī)定基礎上拓展了傾向證據的例外使用情形，具有開創(chuàng)意義。但因《證據規(guī)定》只是試點的司法建議，未成為正式的司法解釋，故其理論價值大于實踐意義。

(二)司法運用

現行的刑事證據法規(guī)范僅僅明確了特定犯罪中先前同類行為證明主觀目的的單一證據運用方式。但在有限的證據資源和最大化追求真相的驅動下，司法實務中已自發(fā)地運用相似事實證據。對從北大法寶案例數據庫檢索所得的27件刑事案例進行閱讀和分析，(18)數據由“類似行為”或“慣習證據”或“相似事實”或“相似行為”為關鍵詞，在“北大法寶”法律數據庫檢索得到的審結時間為2014年1月1日至2020年12月31日的刑事裁判文書，檢索日為2021年1月19日。我國未正式提出“相似事實”“慣習證據”等法律概念，實務用語不一，致使本文以關鍵詞檢索得到的案件數量或許只是冰山一角，但樣本案例時間跨度長、涉及案件類型多樣，仍足以支撐本文論點。可將相似事實證據的證明功能總結如下：

一方面，相似事實證據用以發(fā)揮直接證明作用，證明犯罪構成要件事實。第一，證明犯罪主觀要件，包括主觀明知和行為目的。例如，在蔡某某涉嫌放火一案中，被告人提出案件系喝酒后抽煙造成的意外失火，并非故意放火。對此控方舉證證明，被告人在案發(fā)前有過多次放煤氣并致家中著火的行為。其作為一名完全民事行為能力人，具備正常的生活常識，主觀上對點燃煤氣并可能造成后果有分認識，本案中再次點燃煤氣，應認定為故意而非過失。(19)蔡某某放火案，福建省泉州市中級人民法院(2017)閩05刑終1015號刑事二審裁定書。徐某某涉嫌販賣毒品一案中，被告人提出自己系代購毒品，不是出于牟利目的的販賣。對此，控方舉證證明被告人曾有20次賣給別人的同時蹭食毒品的行為，足以視為其實質從中牟利，構成販賣毒品。(20)徐某某走私、販賣、運輸、制造毒品案，湖南省長沙市中級人民法院(2020)湘01刑終101號刑事二審裁定書。第二，證明犯罪客觀要件，如是否達到“情節(jié)惡劣”的入罪標準。在胡某某涉嫌尋釁滋事一案中，辯護人以行為未達情節(jié)惡劣程度為由主張無罪辯護。對此控方舉證證明被告人曾有四次揚言報復社會的行為，并受到一次行政拘留及三次批評教育。法院認為，雖該四次行為都不構成犯罪，但仍表現出被告人行為的慣常性，也證明本案指控行為的惡劣程度。(21)胡某某尋釁滋事案，上海市浦東新區(qū)人民法院(2016)滬0115刑初3149號刑事一審判決書。因尋釁滋事犯罪成立，需要審理者判斷法益受侵害或威脅的程度，(22)參見張明楷：《刑法學》(第四版)，法律出版社2011年版，第936頁。以衡量行為是否達到“情節(jié)惡劣”的入罪標準。而被告人是否曾有類似行為，關系到審理者對其恐嚇內容現實轉化性的評估，直接影響罪與非罪的判斷。第三，證明犯罪主體同一性，主要通過相似事實證據補強人證等實現。如李某某涉嫌詐騙一案中，法院認為李某某曾因類似行為被行政處罰，作案手段與其否認的7起詐騙事實相吻合，結合辨認筆錄，足以認定李某某參與實施了該7起詐騙行為。(23)李某甲詐騙案，福建省福州市中級人民法院(2014)榕刑終字第561號刑事二審裁定書。此種運用方式，與下文“補強人證”具有一致性。

另一方面，相似事實證據發(fā)揮輔助證明作用。其一，是補強人證。黃某販賣毒品一案中，法院認為被告人2016年以來具有多次販賣毒品的行為，且2017年被判處販賣毒品罪，雖不能直接作為定罪的依據，但可以側面印證和補強證人證言、被告人供述的真實性，認定其在案涉時間內確有販賣行為，應以販賣毒品而非非法持有毒品罪論處。此種運用中相似事實證據不直接指向案件事實，而是用以增強或削弱另一在案證據是一種旁證，可稱為“佐證性補強”。(24)參見龍宗智：《比較法視野中的印證證明》，載《比較法研究》2020年第6期。其二，是作為彈劾證據，反駁被告人辯解。在許某某涉嫌強制猥褻、搶劫一案中，被告人提出強制猥褻后將被害人手機帶離的行為僅是為了防止被害人報警，無占為己有的意圖。法院認為被告人曾因類似行為被判刑，且提出同樣的辯解理由，其應當比常人更能理解搶劫罪的實質，據此不予采納被告人辯解。(25)許某某搶劫、強制猥褻、侮辱案，江蘇省江陰市人民法院(2020)蘇0281刑初43號刑事一審判決書。在另一敲詐勒索案中，法院認為被告人曾參與相同形式犯罪的相關事實，可以用以否定或強化其他證據的證明力。本案中被告人曾參與利用PS合成裸照進行敲詐勒索的事實，能夠反駁被告人“不知道怎么使用PS”的辯解。(26)許某某敲詐勒索案，江蘇省南通市中級人民法院(2017)蘇06刑終330號刑事二審裁定書。此種情形下的相似事實證據具有彈劾作用，以辯護意見為前提，具有被動性、附屬性。當然，這兩類證據運用可能存在交叉和重疊，如證明主觀明知的同時反駁辯方提出系過失的意見。

(三)實踐小結

結合立法和司法層面的運用情況，可將相似事實證據的運用特點總結為：(1)證明作用的多樣性。相似事實證據不僅可以用以證明犯罪構成要件，還能佐證單個證據的證明力，反駁辯方意見。其證明功能的發(fā)揮，遠遠超出僅用于證明主觀明知的規(guī)范設定。(2)證據使用的職權性。樣本案例中的相似事實證據均由控方提出。依據現行證據規(guī)范，辯方無法提出證據排除請求，只能提出不能進行有罪推定的質證意見。對此，審理者沒有進行針對性回應，裁判文書中也沒有相應體現。辯方在證據運用中的程序權利和參與權重較小。(3)證據概念的寬泛性。已有證據規(guī)范僅承認已受到刑事處罰或行政處罰的同類行為的證據價值，但未受到司法實踐的嚴格遵循。如上文提及的放火案中，被告人曾多次點燃煤氣自殺未果的行為，屬于剝奪生命權的自主行為，無涉法律評價。但該案認為此前多次點燃煤氣自殺的行為與案發(fā)行為方式一致，可以證明行為人的主觀明知和故意。(4)證據使用的保守性。已有規(guī)范未系統(tǒng)規(guī)定相似事實證據運用問題，僅在特定幾類案件中，單獨明確相似事實可以用于證明主觀明知，體現出規(guī)范層面的謹慎態(tài)度。即使實務對此有所突破，但就算是考慮到未統(tǒng)計的案件，整體運用數量仍然較少。(27)需要注意的是，相似事實證據運用條件較為嚴格，理論上并不是全部案件都存在此類證據，進而運用此類證據。這符合一般應排除，例外才采納的證據規(guī)則。

規(guī)范是實踐的指導。各種現實因素影響下，實務機關更加關注相似事實的證據價值，對其使用采取了更加包容的態(tài)度，但貧乏的相似事實證據立法無法為其提供有效指引和約束，容易造成證據運用的秘密性、單方性和無序性，損及司法正義。

三、確立相似事實證據規(guī)則的重要意義

相似事實證據規(guī)則發(fā)源于英美國家，依據的制度基礎和法律文化與我國迥異，是否移植借鑒需要考慮具體國情。我國有“江山易改，本性難移”的俗語，刑事訴訟中亦長期關注被告人犯罪記錄，為相似事實證據運用提供了社會基礎和司法條件。鑒于當前立法和司法現狀，筆者認為有必要借鑒域外立法，探索建立我國相似事實證據規(guī)則。

(一)規(guī)范實踐操作的必要之舉

不論理論上是否提出“相似事實”概念，實踐中都在實際使用相似事實證據。由于缺乏理論支撐，個案中常常將相似事實證據等同于品格證據并套用品格證據排除規(guī)則。然而，我國證據法中“原則上排除，例外采納”的品格證據排除規(guī)則只具有柔性約束力，何種屬于“例外”情形更是不清晰，簡單套用無異于緣木求魚。而且此種情形下，辯方往往無法提出有效的質證意見。審理者一旦認為相似事實具有證明力，便可不受阻礙地采納該項證據。與其讓相似事實證據隱性運作，不如將其納入法律規(guī)制范疇，促使其公開規(guī)范發(fā)展。而實現這一目的的前提就是引入相似事實證據概念，明確相似事實證據獨立于品格證據的法律地位。通過設定證據準入條件，將具有明顯誤導性的相似事實阻隔在訴訟程序之外，在防止審判偏見的同時為法官自由裁量提供內在約束，保障被告人人格權和公平審判；通過限定證據適用范圍，防止相似事實證據功能的隨意擴大，保障程序公正。

(二)完善品格證據的應然之措

域外通常將相似事實證據與品格證據并列討論，(28)See Richard D. Friedman, The Elements of evidence (fourth edition). West Academic Publishing. Chapter 18. Evidence of character, Similar occurrences, and Habit. p.461-513.承認相似事實可能造成傾向推論(Propensity Inference)的同時，肯定相似事實證據的特殊性和獨立證明價值。反觀我國，刑事證據理論僅強調排除概括意義上的品格證據，如對被告人的整體社會評價，較少關注行為證據，忽視了品格證據的內容豐富性，不可不謂存有“結構性缺陷”。并且，我國主要著眼于品格證據一般排除，否定以某人的先前行為來間接地、預測性地判斷罪與非罪，使得我國品格證據長期只能作為量刑證據存在，(29)參見張慶軍：《品格證據能否作為定罪證據》，載正義網，http://www.jcrb.com/procuratorate/theories/practice/201304/t20130403_1081586.html， 2021年3月20日訪問。壓縮了品格證據作用發(fā)揮的司法場域，亦不利于在案證據的充分性。對此，從立法角度肯定相似事實在特定情形下的入罪證明作用，有助于促進認知完善。通過界分品格證據的量刑功能與相似事實的入罪證明作用，有利于更好地在當前訴訟程序——定罪程序與量刑程序“相對獨立”的背景下安排證據調查事項，即量刑證據應當盡可能靠后舉出，以技術調整促進證據規(guī)范運用。

(三)實現自由心證的當然之法

2012年《刑事訴訟法》第33條第2款將“排除合理懷疑”引入到刑事訴訟中成為“證據確實、充分”的要件之一，被視為我國立法規(guī)范的從一味強調客觀真實，到重視主觀判斷過程的積極轉變。(30)參見魏曉娜：《“排除合理懷疑”是一個更低的標準嗎？》，載《中國刑事法雜志》2013年第9期。受限于各項現實因素，當前司法證明仍秉持客觀印證為主的證明方法，排斥經驗判斷等主觀分析方法的運用。最廣為適用且最為基本的證據分析方法是印證證明方法，甚或稱得上是唯一的證明分析方法。司法實踐中長期存在“孤證不能定案”的潛規(guī)則。近年來隨著證據理論的不斷深入和發(fā)展，學界逐漸重視證據分析方法的多元化，對經驗法則、概率分析、科學方法等多有討論，核心改良原則是關注推理和認知過程，允許法官進行情理判斷，從而為經驗法則的運用和法官自由心證提供寬松空間。(31)參見向燕：《論司法證明中的最佳解釋推理》，載《法制與社會發(fā)展》2019年第5期；龍宗智：《印證證明“新探”》，載《法學研究》2017年第2期；左衛(wèi)民：《“印證”證明模式反思和重塑》，載《中國法學》2016年第1期。更進一步來說，強調法官在遵守證據證明力的特殊規(guī)定前提下，以自身在審判中形成的對證據意義的理解來判斷單個證據的證明力，其推斷既要運用經驗，又要經受經驗的檢驗。在此背景下引入相似事實證據，一方面有助于促進刑事審判中經驗法則的運用，形成多元證明方法。經驗法則作為一般人的普遍認知，其內涵是可以通過說理和討論不斷形成、確認、明確化的。(32)蘇凱平：《重新探索自由心證：以憲法與刑事訴訟法的價值沖突與解決為核心》，載《臺大法學論叢》2020年第1期。相似事實證據以人格的穩(wěn)定特質為基礎，體現出經驗邏輯推理。我國刑事訴訟有重視審理者內心確信的傳統(tǒng)，但因沒有具體規(guī)則和證據依托，實踐中法官不敢用、不想用，致使司法證明過分客觀化、形式化。相似事實證據的引入能為法官自由心證提供規(guī)則參考。另一方面，印證證明“缺乏對事實片段和整體的經驗法則分析，使得證據判斷成為封閉活動而脫離常情常理”。(33)縱博：《庭審實質化視野下的證據分析方法多元論》，載《政治與法律》2020年第10期。相似事實證據的引入能讓審理者更好地了解行為人動機等，還有助于驗證“證據故事”的唯一性和合理性，驗證和改善印證證明。

四、相似事實證據規(guī)則構建的具體設想

刑事審判中，相似事實證據來源廣泛，包括被告人先前的犯罪記錄和行政處罰記錄等。表現形式多樣，可以書證、物證、非目擊證人證言以及視聽資料等證據形式呈現。在證據不足的案件中有助于讓法官接觸到所有具有關聯性的證據材料，使判決生成具有堅實的證據基礎。這對疑難案件審理至關重要。王書金一案中，因在案證據在關鍵情節(jié)上存在重大差異，二審法院重審未認定王系1994年石家莊西郊玉米地奸殺案真兇，體現出證據裁判原則和疑罪從無精神。但從公開材料看，在案證據并不包括王曾實施過的類似行為證據。已經查證屬實的王的其余幾起強奸殺人事實，作案性質、對象、地點選擇和手法均與西郊玉米地一案相似，應屬慣習證據，具有大于品格證據證明力的證據作用，(34)參見龍宗智：《聶樹斌案法理研判》，載《法學》2013年第8期。至少可以佐證王作案的可能性，促進法官心證形成。但是另一方面，即使相似事實證據努力通過內容的具體指向來消弭其對審判的不利影響，也仍然無法革除自身天然的品格證據色彩，容易使事實認定者“不僅將被證據的證明力所影響，而且還被當事人乃壞人因此特別該受懲罰的結論所影響，”(35)參見[美]羅納德·J.艾倫等：《證據法：文本、問題和案例》(第三版)，張保生、王進喜、趙瀅譯，高等教育出版社2006年版，第306頁。導致在被告人是否有罪尚存在懷疑的時候就對其定罪的風險，(36)參見易延友：《證據法的體系與精神——以英美法為特別參照》，北京大學出版社2018年版，第278頁。違反無罪推定和疑罪從無原則，背離公平對抗的訴訟精神。

“審判終究是人類的審判。無論法律怎么規(guī)定，法官、陪審員和律師都會對他們面對的人的品質作出判斷。把對事實的判斷和對相關人物的判斷區(qū)分開來經常是不可能完成的任務?！?37)[美]理查德·倫伯特：《證據故事》，魏曉娜譯，中國人民大學出版社2012年版，第39頁。相似事實證據不盡完美，這正是立法限制其證明功能的根本緣由所在。事物兼具兩面性，關鍵在于如何構建規(guī)則以“揚長避短”。確立我國的相似事實證據規(guī)則，一方面，應注重防止偏見，同時最大化發(fā)揮相似事實的實質證明作用。另一方面，還應在吸收借鑒域外相似事實證據規(guī)則的基礎上，注意結合中國特殊司法語境。

(一)嚴格限制相似事實證據運用范圍

1.相似事實的概念外延。域外對相似事實的理解較為寬泛，包括被告人先前的無罪但不當行為，法官對證據運用的自由裁量空間較大。我國對事實真相的不懈追求，以及對法官自由裁量空間的壓縮，致使從廣義上理解和使用相似事實是極不現實的。因為這可能帶來“審中審”“案中案”，導致審理者無所適從，還可能過分擴大相似事實對案件審理的不良影響，造成冤錯案。從規(guī)范舉證的角度來看，筆者認為在規(guī)則建立初期應堅持已有實踐操作，將相似事實限定于同類的刑事處罰和行政處罰行為。只是對“同類”應當作靈活理解，如毒品相關違法犯罪可以理解為同類，對未成年的各類不法性行為也應理解為同類。

2.以證明對象限定證據運用。為盡量避免相似事實的不良影響，僅發(fā)揮其證據價值，域外國家均采取限定證明對象模式，只是程度有所不同。

英國《2003年刑事審判法》第101條規(guī)定，被告人的不良品格僅在特定條件下可采，包括是重要的說明性證據、與爭議的重要事項相關、對重要事項具有重大證明價值、用以糾正被告人留下的虛假印象等。個案適用中，法官需要結合案情和專業(yè)經驗判斷證據之于相關事項是否系“重要”“重大”等，因此該法總體上確立了較為寬松的相似事實可采規(guī)則。(38)有論者將英國的相似事實證據立法總結為，從“原則禁止、例外開放”到“原則開放，例外可由法院裁量排除”的策略轉型。參見林家萱：《性格證據與事實認定——以犯人同一性及主觀要件之證明為中心》，臺灣大學2019年碩士學位論文。美國《聯邦證據規(guī)則》第404條規(guī)定，其他犯罪、錯誤或行為的證據可以用以證明動機、機會、意圖、準備、計劃、明知、身份，或者證明無過失或意外事件。日本刑事訴訟法規(guī)定，前科劣跡等情況除了可以作為量刑證據外，可以用以證實：(1)已證實客觀要素的情況下，用類似事實證實犯罪故意等主觀要素；(2)犯罪手法等形態(tài)具有顯著特征，例外情況下可以用類似的事實加以證實；(3)作為反證，反駁被告人提出的品行良好證據。(39)參見[日]田口守一：《刑事訴訟法》(第七版)，張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第469頁。對比三國的立法規(guī)定，英國最為寬松，美國其次，日本最為嚴格、具體。遵循“相似證據不同于其他間接證據，因為盡管它可能有一定的相關性，但可采是例外，而非原則”，(40)Richard Mahoney：Acquittals as Similar Fact Evidence: Another View，Criminal Law Quarterly 2003,Vol. 47.p.266.同樣考慮到法律制度的相近性和移植的可行性，筆者認為，我國可以參考日本立法并結合司法實踐進行制度構建。

第一，已證實客觀要素的情況下，允許使用相似事實證實犯罪故意、犯罪動機、犯罪意圖等主觀要素。犯罪人的主觀行為狀態(tài)常常是訴訟證明的難點。在客觀要素已經被證實的情況下，允許使用相似事實證據證明主觀要素，能夠有效減小相似事實引發(fā)的先入為主偏見，也利于消除主觀狀態(tài)的證明疑云。第二，當犯罪人使用明顯特殊的作案手法時，允許使用相似事實證明手法的一致性，即主體的同一性。此點類似于英國普通法中相似事實證據 “驚人的相似性(Strikingly Similar)” 的采納規(guī)則。我國刑事偵查活動中也有這種運用邏輯的體現。如系列犯罪案件偵查中，公安機關常常借助犯罪慣技和標記行為，確定偵查方向，摸排犯罪嫌疑人。不過，具體適用時應當注意區(qū)分明顯特殊的作案手法與犯罪的慣常做法，否則將喪失證據運用的合理基礎。第三，允許使用相似事實證據反駁被告人提出的辯護意見，包括是否具有良好品格、是否具有相關知識等。由于相似事實證據舉出以被告人提出相應辯護意見為前提，所以如此規(guī)定非但不會造成明顯不公，反倒有利于案件審查。

對于實踐中運用相似事實證明行為危害程度的做法，筆者持保守態(tài)度。原因在于：我國刑法已經就行為次數對法益侵害性的影響進行了實體法規(guī)定，如多次盜竊即使未達數額標準，仍應給予刑事處罰。遵循罪刑法定原則，在刑法明文規(guī)定外不應擅自使用相似事實認定行為情節(jié)，否則易陷入對被告人的主觀評價— “被告人以前經常做類似壞事→被告人是個危險分子→被告人此次行為可能帶來嚴重后果”。前文提及的尋釁滋事一案中，對于控辯雙方爭議的被告人胡某某網上辱罵、恐嚇的行為是否構成犯罪的問題，法院應嚴格依據兩高《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條進行審查認定，先前行為不應擔任入罪證據。根據該案公開文書記載，從言論的行為指向、言論發(fā)布的時間節(jié)點以及部分社會成員的反應等方面，已足以認定被告人行為達到“情節(jié)惡劣”的入罪標準，即使排除相似事實證據的適用亦能定罪，實在無需多此一舉。

(二)以程序約束防止司法不公

制度運行條件比制度本身更重要。(41)參見龍宗智：《觀察、分析法治實踐的學術立場和方法》，載《法學研究》2011年第6期。為促進相似事實證據規(guī)則的良性運作和長遠發(fā)展，還應注重完善證據使用的配套程序機制。

英國2020年發(fā)布的《刑事訴訟規(guī)則》第21.2條規(guī)定，一方當事人如果想要使用被告人的不良品格，必須進行申請或通知，內容包括：(1)列出己方所依據的不法行為證據的事實；(2)如果對方當事人對此事實提出異議，己方應舉證證明這些事實，包括通過認罪證明書，官方記錄或其他證據。(3)解釋為什么該項證據具有可采性。根據該法第21.4條，檢方或共同被告人如果想要引入不良品格證據，應將通知書送達法院和對方當事人，并設有相應時限。反對該證據引入的一方必須提出異議申請，且應在申請中闡明是否承認提出方申請中提及的不法行為、該項證據不具有可采性的原因，以及其他證據異議。法院在收到排除證據申請后，應當衡量證據對訴訟公正性的不利影響是否達到了應當排除的程度。《2003年刑事審判法》第101條第3款還指出了裁量排除的考量因素，即相似行為與案涉行為在時間上的遠近關系。據此，英國為相似事實運用設置了包括提出方申請、反對方異議、法院裁量的審前排除程序。與此類似，美國《聯邦證據規(guī)則》要求相似事實證據被采納的前提是，檢控方在審判之前發(fā)出了合理通知。如果法院基于已經證明的合理原因免除了審前通知環(huán)節(jié)，檢控方也可以在審判期間發(fā)出通知。澳大利亞《1995年證據法》也要求，除特殊情形外，提出證據一方應以書面形式合理通知各方當事人?？梢姡蛲鈬沂种匾曌C據的審前程序，強調當事人權利保護。

“證據必須在提出之前被打開”，借鑒域外程序規(guī)制的內在精神，結合我國特殊司法制度，筆者認為可以利用庭前會議機制，確保相似事實證據的庭前開示。庭前會議中證據提出方(常常是控方)應當開示相似事實證據，闡明證明意圖，法院應當聽取控辯雙方意見。對于控辯雙方對證據合法性無法達成一致意見的，庭審中應對該證據先行當庭調查。證據裁量中，審理者應根據證明目的的不同，類型化把握證據準入條件。對于利用相似事實證明犯罪主觀要件和行為手段的，應進行“平衡檢驗”，考慮該證據對爭議事項的證明價值和采納該證據將會產生的負面影響。如果認為采納該證據將導致不公正，則應當排除該證據。對于利用相似事實證據反駁辯護意見的，則不受此限。

對于實踐中相似事實以量刑證據標準準入后發(fā)揮入罪證明作用的異化現象，審理者應注意準確把握不法行為作為法定刑升高標準的實體法規(guī)定，對與定罪無關的量刑證據材料的調查不應先于犯罪事實調查。

(三)探索性犯罪中的特殊規(guī)定

大多數國家都對性犯罪特別是兒童性犯罪中相似事實證據的運用持更加寬容的態(tài)度。如美國《聯邦證據規(guī)則》第413條規(guī)定在被告人被指控性侵犯的刑事案件中，法院可以采納犯罪人犯有其他性侵犯罪的證據，并且該證據可以在任何與之相關的事項中予以考慮。該法第414條還規(guī)定在兒童性騷擾案件中，法院可以采納被告人犯有任何其他兒童性騷擾罪行的證據。據此，美國立法一方面將相似事實的證明對象擴大到“可以在任何與之相關的事項”。另一方面也降低了“相似”的程度要求，只要是先前的性侵犯或者兒童性騷擾罪行即可。英國法中也有類似規(guī)定。確立如此特殊的證據規(guī)定的緣由在于，性犯罪多發(fā)生在隱蔽場所，案涉證據收集較為困難，常常面臨證據資源短缺問題。案件審查多呈現以被害人陳述可靠性為核心的證據審查模式。尤其是在性侵兒童犯罪中，兒童認知能力有限，易受到哄騙、威脅，陳述存在天然證明力缺失。對此，引入相似事實證據以補強和驗證證言的真實性，有助于緩解證明困局，促進事實真相發(fā)現。

近年來，關于將類似行為采納為性侵入罪證據的呼聲不斷，提出倘若被告人的類似行為與被指控犯罪具有較強的相似性，也可用作定罪證據。(42)參見向燕：《論性侵未成年人案件的證據運用》，載《青少年犯罪問題》2020年第5期。對此筆者表示贊同。某國際學校副校長吳某某猥褻學生一案中，案涉行為發(fā)生在十余年前，相關證據多已滅失、僅有被害人陳述，但多名學生作證自己曾遭受類似不法行為，結合其余在案證據，法院一審對吳某某作出有罪判決。(43)張超群、吳曉穎：《四川一民辦校副校長因猥褻學生被判14年》，載新華網，http://m.xinhuanet.com/sc/2021-01/13/c_1126979530.htm，2021年3月23日訪問。在被告人曾性侵多名被害人但針對被控性侵案件仍存在著證據不足的案件中，相似事實證據對案件追訴具有關鍵作用。當然，證據規(guī)則建立初期不宜“步子邁得太大”。在形成較為成熟的相似事實證據運用的司法經驗后，再行擴大適用范圍，較為合理可行。

“證據規(guī)則本身很難防止審理者的有意歪曲。但是它們應當允許所有可能具有關聯性的證據和觀點都到達審理者面前，以便他至少被迫求助于他自己的理性和良知以使自己的裁決有正當根據。”(44)郭志媛：《刑事證據可采性研究》，中國人民公安大學2004年版，第157頁。不論如何進行制度設計，相似事實證據一旦進入訴訟程序，就有帶來偏見與預斷的可能，這是所有確立類似規(guī)則的國家都無法完全防范和根治的問題?！八痉ㄊ聦嵳J定如同演奏音樂一樣,其不但取決于樂譜,而且還取決于樂器和演奏家?！?45)[美]米爾建·R·達馬斯卡：《飄移的證據法》，李學軍等譯，中國政法大學出版社2003年版，第33頁。個案適用中裁判者對證據原則的堅持、對自由裁量的把握、對實踐理性的運用、對事實真相的追求亦尤為重要。