王 禎

(廣東財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院 廣東 廣州 510230)

隨著我國(guó)城市規(guī)模的不斷擴(kuò)大，高層建筑越來(lái)越多，與之相伴的高空拋物、墜物事件也越來(lái)越頻發(fā)，給人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全構(gòu)成了極大的威脅。在這樣的背景之下，民眾要求對(duì)高空拋物行為予以合理規(guī)制的呼聲越來(lái)越高。為回應(yīng)群眾呼聲，保障人民群眾免受這種“來(lái)自頭頂上的威脅”，我國(guó)的立法和司法機(jī)關(guān)出臺(tái)了相應(yīng)的法律與司法解釋。首先，最高院以過(guò)往各地法院審理高空拋物案件的實(shí)踐為基礎(chǔ)，總結(jié)實(shí)務(wù)中所形成的經(jīng)驗(yàn)，于2019年11月出臺(tái)了《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見(jiàn)》(下稱《意見(jiàn)》)；其次，在民事立法方面，2020年5月頒布的《民法典》承繼了民法通則中的相關(guān)規(guī)定，以侵權(quán)責(zé)任的方式對(duì)高空拋物行為進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)制(1)參見(jiàn)《民法典》一千二百五十四條。；最后，2020年12月頒布的《刑法修正案(十一)》把高空拋物行為作為擾亂社會(huì)管理秩序的行為而納入刑法分則第六章中獨(dú)立成罪。

當(dāng)然，學(xué)界中也有學(xué)者反對(duì)將高空拋物行為單獨(dú)入刑，認(rèn)為高空拋物單獨(dú)成罪欠妥，這種做法只是為了回應(yīng)社會(huì)情緒，應(yīng)當(dāng)將刑法修正案中有關(guān)高空拋物罪的相關(guān)內(nèi)容刪除[1]。在筆者看來(lái)，“高空拋物依附式立法在實(shí)踐中已引發(fā)司法機(jī)關(guān)定罪困惑”[2]，因此，本罪的設(shè)立既有利于維護(hù)公共安全，也有助于對(duì)具有不同的社會(huì)危害性的拋物行為進(jìn)行分層治理，推進(jìn)我國(guó)法律的體系性建設(shè)。

一 高空拋物入罪的必要性與刑法規(guī)制現(xiàn)狀

(一)高空拋物行為應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成罪

首先，高空拋物行為的社會(huì)危害程度已經(jīng)滿足獨(dú)立成罪的要求。刑法內(nèi)容的寬泛程度、罪名的輕重程度以及刑罰的嚴(yán)厲程度并非自刑法設(shè)立之日起便一成不變，它會(huì)隨著不同時(shí)代的不同價(jià)值觀、治安狀況的良好與否以及社會(huì)發(fā)展的不同需求而改變。“從整體上來(lái)看，犯罪的本質(zhì)特征是每種犯罪行為無(wú)論侵害的對(duì)象為何，最終都會(huì)對(duì)社會(huì)造成一定的危害，即具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性?！盵3]若將所有的犯罪行為視為一個(gè)整體，那么，作為其本質(zhì)特征的社會(huì)危害性的內(nèi)涵并非在任何時(shí)期都一成不變，而是始終處在一個(gè)動(dòng)態(tài)變化的過(guò)程中。具體到某一個(gè)罪名，在某一段時(shí)期它可能會(huì)被認(rèn)為具有較重的社會(huì)危害性，但隨著社會(huì)、人文、倫理的發(fā)展，它也有可能會(huì)被認(rèn)定為只具有較輕的社會(huì)危害性甚至缺乏可以被認(rèn)定為犯罪的社會(huì)危害性。反之，原本無(wú)社會(huì)危害性或只有較輕社會(huì)危害性的行為，隨著社會(huì)的發(fā)展可能會(huì)被認(rèn)定為具有較重社會(huì)危害性。高空拋物類案件就是一個(gè)明顯的例子。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展，高空拋物案件隨著高層建筑的增加而越來(lái)越多。事實(shí)證明，高空拋物已經(jīng)嚴(yán)重危害了公共安全。并且，高空拋物行為還具有極強(qiáng)的隱秘性和突發(fā)性，被害人也難以產(chǎn)生必要的警戒與預(yù)防，根本無(wú)法規(guī)避。因此，有必要在將高空拋物行為單獨(dú)成罪的同時(shí)，構(gòu)建高空拋物案件分層治理體系。

其次，雖然我國(guó)民事法律中設(shè)置有高空拋物應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的條文，但實(shí)踐證明，僅僅依靠民事法律來(lái)遏制高空拋物案件的有效性是明顯不足的。在《民法典》頒布后，雖然其在繼承侵權(quán)責(zé)任法相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)之上明確禁止從建筑物中拋擲物品，但由于民事責(zé)任注重填平與補(bǔ)償而刑事責(zé)任注重懲罰與預(yù)防，兩者之間立法目的的根本性差異導(dǎo)致單純的民事責(zé)任無(wú)法單獨(dú)妥善處理越來(lái)越多的高空拋物行為，更無(wú)法發(fā)揮懲罰與預(yù)防的刑事追責(zé)功能。刑法作為整個(gè)法律體系中最為嚴(yán)厲的手段，是保護(hù)人民群眾利益的最后一道法律防線，它必然要在民事侵權(quán)責(zé)任與行政處罰機(jī)制失靈時(shí)介入，并以最嚴(yán)厲的手段對(duì)抗相應(yīng)的違法犯罪行為。

最后，高空拋物行為獨(dú)立成罪能確保刑法對(duì)該類行為定罪量刑的均衡。在《刑法修正案(十一)》出臺(tái)之前，司法實(shí)務(wù)中對(duì)該類行為的定性較為混亂(2)不同的案件中存在危害公共安全罪、危害公民人身權(quán)利罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪等多種罪名，參見(jiàn)威科先行(2014-09-27)，https://law.wkinfo.com.cn。，導(dǎo)致最終的判決結(jié)果也往往與犯罪行為的惡性大小失衡。如2019年黃某芳因與同事?tīng)?zhēng)吵，從高空將消防器材拋下，造成樓下自行車損壞，其行為并未造成任何人員傷亡，但法院最終認(rèn)定行為人構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，并判處三年有期徒刑(3)參見(jiàn)黃某芳以危險(xiǎn)方法危害公共安全案， (2019)粵0307刑初3459號(hào)。。但在同年的另一起案件中，被告人林某弟高空拋物造成一人死亡，該案所造成的危害后果明顯大于前一案件，但法院卻未認(rèn)定行為人構(gòu)成危害公共安全罪，而是認(rèn)定行為人構(gòu)成過(guò)失致人死亡罪，并判處被告人有期徒刑三年，適用緩刑四年(4)參見(jiàn)林某弟過(guò)失致人死亡案， (2019)粵0883刑初791號(hào)。?？梢钥闯?，后一案件中行為人所造成的損害后果較前一案件明顯更為嚴(yán)重，但在審判定性上輕于前者，最終判決結(jié)果也輕于前者。所以，將高空拋物行為獨(dú)立成罪，有助于明確危害程度不同的高空拋物行為之間的界限，構(gòu)建高空拋物案件的分層治理體系，最終解決這種定罪量刑上的不協(xié)調(diào)。

(二)高空拋物行為的刑法規(guī)制現(xiàn)狀

如上文所述，在《意見(jiàn)》發(fā)布前，高空拋物后造成公共、私人財(cái)物毀損、滅失的，往往被判處侵犯財(cái)產(chǎn)罪(5)參見(jiàn)黃某故意毀壞財(cái)物案， (2019)粵0309刑初1690號(hào)。；高空拋物后致人重傷、死亡的，則會(huì)被判處侵犯人身權(quán)利罪(6)參見(jiàn)鄭某和過(guò)失致人死亡案， (2016)贛0703刑初397號(hào)。。而在《意見(jiàn)》公布后高空拋物案件中危害公共安全罪的適用率越來(lái)越高，當(dāng)中不僅有《意見(jiàn)》本身的原意，也有以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪“口袋化”的因素。“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪作為目前刑法中最為典型的口袋罪名，其在司法實(shí)務(wù)中的適用頻率越來(lái)越高，近年來(lái)一直呈現(xiàn)不斷擴(kuò)張的趨勢(shì)”[4], 涉及人身權(quán)利、社會(huì)管理秩序等多個(gè)方面，成為兜底性罪名。 “司法解釋本應(yīng)是解決刑法在適用中所遭遇到的某些疑難問(wèn)題，但近年來(lái)的一些司法解釋反而呈現(xiàn)出推廣刑事政策的傾向”[5]?！兑庖?jiàn)》過(guò)于強(qiáng)調(diào)高空拋物行為中可能涉及危害公共安全的部分，自其出臺(tái)后，高空拋物案件被判處以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的比例越來(lái)越高，這不僅會(huì)造成刑罰嚴(yán)厲程度的非正常上升，而且也與罪刑法定原則相違背。

為了應(yīng)對(duì)這種情況，實(shí)務(wù)中甚至出現(xiàn)了為降低刑罰而改變罪名的情況?！斑@種情形主要集中于高空拋物致人重傷的場(chǎng)合。若認(rèn)定被告人構(gòu)成危害公共安全犯罪，便應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人判處十年以上有期徒刑或更嚴(yán)厲的刑罰，而認(rèn)定被告人構(gòu)成人身犯罪，則只需判處被告人三至十年有期徒刑。正是由于法官內(nèi)心對(duì)刑罰量的疑惑，而導(dǎo)致其被迫改變判決中適用的罪名”[6]。定罪應(yīng)當(dāng)是量刑的依據(jù)，這種“以刑制罪”的方法乃是為了降低判處的刑罰而改變被告人適用的罪名，將刑事審判過(guò)程本末倒置，極易引發(fā)刑罰擅斷的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，《意見(jiàn)》在治理高空拋物案件過(guò)程中所發(fā)揮的作用是有目共睹的，部分高空拋物案件適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪也是準(zhǔn)確無(wú)誤的，但不得不承認(rèn)，許多高空拋物案件所造成的后果遠(yuǎn)未達(dá)到如此程度，甚至不構(gòu)成犯罪，所以對(duì)高空拋物行為應(yīng)當(dāng)正確區(qū)分其適用不同罪名的界限。高空拋物罪的出臺(tái)，正是對(duì)這種界限的明確。區(qū)分高空拋物行為是構(gòu)成侵犯人身權(quán)利罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪或者是以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的關(guān)鍵是拋擲物品的特性以及拋擲物品的場(chǎng)所，如物品是否具有爆炸性、碎裂性，拋擲場(chǎng)所是否在鬧市區(qū)、主干道等。但一般情況下，大部分的高空拋物的場(chǎng)景中，行為人所實(shí)施的高空拋物行為既不具有危害不特定人群安全的特性，也不具有危害多數(shù)人安全的特性，且危害結(jié)果也沒(méi)有隨機(jī)的蔓延性，往往只是對(duì)特定個(gè)人的人身、財(cái)產(chǎn)造成損害?！凹词苟啻螌?shí)施拋物行為，也難以危害不特定多數(shù)人的安全”[7]。

二 高空拋物罪的構(gòu)成特征

(一)高空拋物的客觀要件

在高空拋物獨(dú)立成罪后，首要的問(wèn)題便是如何理解其中涉及的“高空”“拋擲”“物品”以及“情節(jié)嚴(yán)重”等概念。目前，上述概念既未有司法解釋釋明，也未有其他法律予以明確，因此，筆者將對(duì)高空拋物罪的客觀要件進(jìn)行分析，探索司法實(shí)務(wù)中可能遇到的疑難問(wèn)題及應(yīng)對(duì)方法。

1．關(guān)于“高空”的理解

高空拋物罪中拋擲物品的場(chǎng)所理所應(yīng)當(dāng)為高空，問(wèn)題在于如何理解本罪中的高空。雖然目前尚未有相關(guān)司法解釋予以明確，但我國(guó)法律中存在判斷高處的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，可以為本罪中高空的認(rèn)定提供參考標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會(huì)于2008年發(fā)布的《高處作業(yè)分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，在二至五米高處作業(yè)的即可被認(rèn)定為一級(jí)高處作業(yè)，五米至十五米處作業(yè)的則可以被認(rèn)定為二級(jí)高處作業(yè)，并隨著高度增加，其作業(yè)風(fēng)險(xiǎn)越大。當(dāng)然，此標(biāo)準(zhǔn)也只能發(fā)揮一定的參考作用，在相關(guān)司法解釋出臺(tái)前，該標(biāo)準(zhǔn)絕非可以直接套用在高空拋物案件中。高處并不完全等于高空，《分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》中的高處應(yīng)當(dāng)是指存在一定的距離差，比如兩米以上。不過(guò)，鑒于我國(guó)城鎮(zhèn)高層建筑眾多且地下分層普遍(用作購(gòu)物廣場(chǎng)等)，對(duì)高空做擴(kuò)大解釋而理解成高處，更有利于實(shí)現(xiàn)立法目的。

高度差應(yīng)當(dāng)是指物品拋擲的實(shí)際位置與物品落地位置的距離。雖然可以以《分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》中的兩米以上作為本罪中高空的參考依據(jù)，但需要注意的是，實(shí)際生活中即使行為人站在地面向上拋擲物品，其最終達(dá)到的高度也會(huì)超過(guò)兩米。若將這種情況下物品所達(dá)到的高度認(rèn)定為本罪中高空的話，則會(huì)擴(kuò)大高空拋物的范疇。

2．關(guān)于“拋擲”行為的理解

高空拋物罪中的“拋擲”應(yīng)當(dāng)包括純粹人力的拋擲與借助器械的拋擲，如借助弓弩、彈弓等器具向高空中拋擲物品。原因有二：其一，人力拋擲與借助器具拋擲在本質(zhì)上并無(wú)區(qū)別，甚至借助器具拋擲可以讓物品被拋擲的距離更遠(yuǎn)、威力更大。作為較輕行為的純粹人力拋擲可以構(gòu)成高空拋物罪，那么借助器具進(jìn)行的拋擲亦可以構(gòu)成高空拋物罪。其二，人力拋擲與借助器具拋擲在可能造成的社會(huì)管理秩序紊亂方面無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別?！缎谭ㄐ拚?十一)》最終將本罪設(shè)定于分則第六章就表明本罪主要規(guī)制擾亂社會(huì)管理秩序的高空拋物行為，上述兩者在擾亂社會(huì)管理秩序方面充其量只是程度上有所不同，但性質(zhì)上并無(wú)區(qū)別。

此外，本罪中的拋物還有可能涉及是否應(yīng)當(dāng)包含墜物的情形，“高空拋物與高空墜物并不相同。高空拋物應(yīng)當(dāng)是指那種存在明顯故意的情形，此處的故意應(yīng)當(dāng)包含直接故意與間接故意。高空墜物應(yīng)當(dāng)是指過(guò)失行為導(dǎo)致的物品從高處墜落”[8]，兩者的區(qū)分主要是在主觀方面。對(duì)高空拋物罪中拋擲行為的理解應(yīng)當(dāng)與其主觀罪過(guò)形式相聯(lián)系，若認(rèn)為高空拋物罪的主觀罪過(guò)形式為故意，則本罪中的拋擲應(yīng)當(dāng)不包括導(dǎo)致物品意外墜落的情形；反之，若認(rèn)為高空拋物罪的主觀罪過(guò)形式既包括故意，也包括過(guò)失，則本罪中的拋擲應(yīng)當(dāng)既包含故意的情形，也包含過(guò)失使物品墜落的情形。因?yàn)楸咀镏械膾仈S物品是否應(yīng)當(dāng)包括過(guò)失導(dǎo)致物品墜落的情形涉及本罪的主觀罪過(guò)形式，所以該問(wèn)題將在下文合并討論。

3．關(guān)于本罪“物品”的理解

由于高空拋物罪被設(shè)定于《刑法修正案(十一)》分則的第六章，其所保護(hù)的是社會(huì)管理秩序的穩(wěn)定，所以對(duì)本罪中物品的范疇?wèi)?yīng)當(dāng)做出一定的限制，畢竟隨著物品危險(xiǎn)系數(shù)的升高，拋擲該物品所造成的社會(huì)危害性已經(jīng)不再限定于擾亂社會(huì)管理秩序的范疇之內(nèi)了，極有可能對(duì)公民生命、健康、財(cái)產(chǎn)乃至公共安全造成危害。“條文中物品用語(yǔ)顯然過(guò)于寬泛，不能按照平義進(jìn)行理解，有必要對(duì)其進(jìn)行限縮解釋”[9]。本罪中的物品應(yīng)當(dāng)是指那些拋擲之后不會(huì)對(duì)生命、健康、財(cái)產(chǎn)造成重大危害，也不會(huì)危害公共安全但卻會(huì)造成社會(huì)管理秩序紊亂的物品，如在鬧市區(qū)的高空中潑灑污水、墨水等。同時(shí)本罪拋擲物品的危害性還應(yīng)當(dāng)與具體的拋擲物品場(chǎng)景相結(jié)合，例如一堆書(shū)籍從鬧市區(qū)的二樓拋擲下來(lái)與在鬧市區(qū)的二十樓拋擲下來(lái)的危害性是不同的，在鬧市區(qū)與郊區(qū)拋擲以及在同一地點(diǎn)的不同時(shí)間段拋擲，效果也是不同的。在判斷本罪中的物品時(shí)，應(yīng)當(dāng)以物品的危險(xiǎn)程度、拋擲的時(shí)間、地點(diǎn)、位置為依據(jù)，以擾亂社會(huì)管理秩序?yàn)榻缦蕖?/p>

4．本罪中對(duì)情節(jié)嚴(yán)重程度的理解

根據(jù)本罪第二款的規(guī)定，高空拋物罪的認(rèn)定必須以行為人實(shí)施的客觀行為達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重作為判斷依據(jù)。值得注意的是，第一，此處的情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)當(dāng)被附加一個(gè)限定，即在擾亂社會(huì)管理秩序的范圍內(nèi)達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重。高空拋物罪是一個(gè)輕罪，“因此，在處理高空拋物案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真把握情節(jié)嚴(yán)重這一要素，以此來(lái)調(diào)控本罪的處罰范圍，輕罪本身就代表行為本身的社會(huì)危害性較低，必須謹(jǐn)慎地將罪與非罪的界限進(jìn)行區(qū)分”[6]；第二，由于本罪本身便是一個(gè)輕罪，刑法設(shè)定的最高刑期僅為一年有期徒刑，倘若行為人拋擲物品的行為同時(shí)構(gòu)成其他種類的犯罪，完全可以依據(jù)高空拋物罪的第二款，擇一重罪處罰。就定罪而言，本罪應(yīng)當(dāng)考慮行為人拋擲物品時(shí)是否存在多次實(shí)施的行為、是否經(jīng)勸阻后繼續(xù)實(shí)施、拋擲物品的位置、地點(diǎn)、時(shí)間或其他情節(jié)嚴(yán)重的要素綜合判斷。

(二)高空拋物的主觀罪過(guò)

上文中已經(jīng)提到，對(duì)于本罪的主觀罪過(guò)形式，存在兩種可能的情況：一種是本罪的主觀罪過(guò)形式為故意。支持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，“在高空拋物構(gòu)成犯罪的情形中，行為人在主觀上抱持的心理態(tài)度只有少部分是指向鮮明的直接故意，針對(duì)特定人或物，意圖達(dá)到傷害、殺害某人或是毀壞某物的目的，大多數(shù)的行為人抱持的是概括故意”[10]。另一種是本罪的主觀罪過(guò)形式既包括故意，也包括過(guò)失。支持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，“高空拋物行為的情景多種多樣，在不同的情形下，行為人既有可能故意實(shí)施高空拋物犯罪，也有可能過(guò)失實(shí)施高空拋物犯罪”[11]。這兩種觀點(diǎn)的爭(zhēng)論也會(huì)影響到本罪中拋擲行為的認(rèn)定。筆者認(rèn)為，高空拋物罪的主觀罪過(guò)形式應(yīng)當(dāng)只包括故意的情形。第一，本罪在設(shè)定時(shí)便是一個(gè)輕罪，且主要是為了應(yīng)對(duì)擾亂社會(huì)管理秩序類型的高空拋物行為，如果行為人只是因?yàn)檫^(guò)失而造成一定騷亂或?qū)е仑?cái)物損害時(shí)，若未造成其他方面的損害，完全可以因其社會(huì)危害程度低、主觀惡性小而認(rèn)定其不構(gòu)成犯罪，使用民事法律、行政法律追究其責(zé)任。第二，即使是在高空拋物導(dǎo)致他人人身受到傷害或危害公共安全而應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為過(guò)失犯罪的情形中，僅就拋物行為而言，也應(yīng)當(dāng)是故意的，只是在整個(gè)行為過(guò)程中，就導(dǎo)致他人人身或公共安全受到危害的結(jié)果而言，行為人才有可能是過(guò)失的。第三，在認(rèn)定本罪的主觀罪過(guò)形式為故意的前提下，還可得出結(jié)論，本罪中的拋擲行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為不包含高空墜物的情形。

三 針對(duì)高空拋物行為的刑法體系性適用

《刑法修正案(十一)》出臺(tái)后，高空拋物行為單獨(dú)成罪，其作為一個(gè)全新的罪名被設(shè)定于分則第六章中，勢(shì)必會(huì)出現(xiàn)刑法典與相關(guān)司法解釋共同規(guī)制該類刑事案件的格局。如前文所述，高空拋物單獨(dú)成罪有其符合時(shí)代發(fā)展的必要性與正當(dāng)性，在將其單獨(dú)成罪后，解決以往高空拋物案件中定罪量刑不夠均衡的問(wèn)題成為司法實(shí)務(wù)中的關(guān)鍵。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)高空拋物行為社會(huì)危害性程度的不同將其區(qū)分為四個(gè)區(qū)間，通過(guò)罪名嚴(yán)厲程度的不同將這四個(gè)區(qū)間進(jìn)行區(qū)分銜接，構(gòu)建預(yù)防與治理高空拋物行為的體系性網(wǎng)絡(luò)。這四個(gè)區(qū)間分別是：不具有或者幾乎不具有社會(huì)危害性的無(wú)罪區(qū)間，擾亂社會(huì)管理秩序的高空拋物罪區(qū)間，造成特定人群人身、財(cái)產(chǎn)損失且行為不具有不確定蔓延性的侵犯公民人身權(quán)利罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪區(qū)間以及對(duì)公共安全造成某種危險(xiǎn)或?qū)嵸|(zhì)性侵害的危害公共安全罪區(qū)間。

(一)不具有或者幾乎不具有社會(huì)危害性的無(wú)罪區(qū)間

犯罪行為作為一個(gè)整體，是指那些會(huì)造成一定社會(huì)危害的行為，社會(huì)危害性是其本質(zhì)。而刑事法律作為抗制犯罪行為的手段，其根本目的在于對(duì)已發(fā)生的具有社會(huì)危害性的行為進(jìn)行處罰，同時(shí)預(yù)防潛在的行為人實(shí)施犯罪行為與已經(jīng)實(shí)施過(guò)犯罪行為的人再次犯罪。因此，對(duì)于不具有社會(huì)危害性的行為或者其本身社會(huì)危害性極低而不需要通過(guò)刑法規(guī)制的行為，可以通過(guò)民事法律、行政法律進(jìn)行調(diào)節(jié)，以避免刑法規(guī)制范圍的擴(kuò)大化?！缎谭ㄐ拚?十一)》將高空拋物罪設(shè)定于分則第六章中，其最高刑為一年有期徒刑，最低刑為單處罰金，同時(shí)還規(guī)定了“構(gòu)成其他犯罪的，擇一重罪處罰”，意在強(qiáng)調(diào)兩個(gè)方面的內(nèi)容：第一，高空拋物行為作為輕罪，只適用于危害性較低的高空拋物、棄物犯罪行為，若造成了嚴(yán)重的人身、財(cái)產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)判處更嚴(yán)厲的罪名，這也是刑法分層思想的體現(xiàn)。第二，將高空拋物罪從危害公共安全罪修改為擾亂社會(huì)秩序罪也是為了提醒實(shí)務(wù)部門(mén)高空拋物行為并不一定具有十分巨大的社會(huì)危害性，對(duì)于其中未造成公共安全、人身、財(cái)產(chǎn)危害，也未擾亂社會(huì)秩序的部分行為，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為無(wú)罪。例如，在人跡罕至的場(chǎng)所拋擲物品(如無(wú)人的工地、郊區(qū)等)，拋擲不可能造成人身、財(cái)物損害的物品(如棉花等)，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無(wú)罪。

(二)擾亂社會(huì)管理秩序的高空拋物罪區(qū)間

《刑法修正案(十一)》所設(shè)立的高空拋物罪主要是針對(duì)擾亂社會(huì)管理秩序的拋物、棄物行為。若高空拋物行為未造成人身、財(cái)產(chǎn)損害，也沒(méi)有造成不特定多數(shù)人群危險(xiǎn)的可能性，但卻達(dá)到具有一定社會(huì)危害性的程度，擾亂了社會(huì)管理的正常秩序，則應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為構(gòu)成高空拋物罪。本罪從最初被設(shè)定于分則第二章到后修改至分則第六章，就體現(xiàn)了立法者對(duì)本罪保護(hù)法益的重新認(rèn)識(shí)。《意見(jiàn)》出臺(tái)后，大部分具有一定社會(huì)危害性的高空拋物行為被認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，若繼續(xù)將高空拋物罪設(shè)定于分則第二章中，不僅是一種重復(fù)性的立法(7)較嚴(yán)重的高空拋物案件本就可以通過(guò)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪來(lái)判罰。，而且可能將其中相對(duì)社會(huì)危害性較小的部分升格化(8)例如可能將只是擾亂社會(huì)管理秩序，并未造成人身、財(cái)產(chǎn)損失，也未危害公共安全的行為認(rèn)定為危害公共安全的高空拋物行為。。而將本罪設(shè)定于分則第六章，不僅可以推進(jìn)我國(guó)刑法分層體系的建設(shè)，還會(huì)對(duì)情節(jié)較輕的高空拋物行為形成一種保護(hù)。作為對(duì)立法的回應(yīng)，司法實(shí)務(wù)應(yīng)當(dāng)對(duì)高空拋物行為做到有序分層，對(duì)其中僅擾亂社會(huì)管理秩序的部分依法判處高空拋物罪，如吳某風(fēng)高空拋物案中(9)參見(jiàn)吳某鳳高空拋物案，(2021)皖0111刑初172號(hào)。，被告人吳某鳳在清理冰箱時(shí)，明知樓下為人行道，仍將三塊冰塊從23樓扔下，路上行人遂報(bào)案。法院最終判處吳某鳳有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金五千元。在高空拋物罪正式實(shí)施后，司法機(jī)關(guān)在處理類似有一定社會(huì)危害性但判處人身犯罪、公共安全犯罪又會(huì)導(dǎo)致刑罰過(guò)重的犯罪行為時(shí)，便可適用高空拋物罪。

(三)造成特定人群人身、財(cái)產(chǎn)損失且行為不具有不確定蔓延性的侵犯公民人身權(quán)利罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪區(qū)間

根據(jù)高空拋物罪第二款的規(guī)定，在本罪與其他犯罪產(chǎn)生競(jìng)合的場(chǎng)景中，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰。這可以解讀為當(dāng)高空拋物行為造成擾亂社會(huì)秩序之外的其他更為嚴(yán)重的危害后果時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照人身、財(cái)產(chǎn)、公共安全犯罪的規(guī)定處罰。實(shí)務(wù)中的高空拋物案件情形十分復(fù)雜，其可能在擾亂公共秩序穩(wěn)定的同時(shí)造成人身、財(cái)產(chǎn)損害，危害公共安全，因此，處理高空拋物案件的重點(diǎn)是對(duì)其進(jìn)行分層，而這種分層最重要的是將危害公共安全類型的高空拋物行為與侵害人身、財(cái)產(chǎn)安全的高空拋物行為進(jìn)行區(qū)分。區(qū)分的依據(jù)在于拋擲物品的危險(xiǎn)性與是否存在危險(xiǎn)的蔓延可能性。其中，損害人身、財(cái)產(chǎn)安全的部分應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人的主觀罪過(guò)形式、造成的損害后果等，依法認(rèn)定被告人構(gòu)成人身犯罪或者財(cái)產(chǎn)犯罪。比如，在石某甲、石某乙、何某過(guò)失致人重傷案中(10)參見(jiàn)石某甲、石某乙、何某過(guò)失致人重傷案，(2016)滬01刑終629號(hào)。，三名被告人原是某店鋪裝卸貨物的工人，在裝卸貨物的過(guò)程中為圖方便，三人將卷簾布卷從店鋪二樓窗口處扔下，碰巧砸中路過(guò)行人的頭部，致使本案被害人因腦部與脊椎受傷而四肢癱瘓，達(dá)到了一級(jí)重傷的程度。本案中，三名被告人本應(yīng)盡到自己應(yīng)盡的提醒與注意義務(wù)，但因過(guò)于自信與疏忽大意，并未認(rèn)真提醒路過(guò)行人，拋擲物品導(dǎo)致被害人重傷，法院經(jīng)過(guò)認(rèn)真研判，最終認(rèn)定其構(gòu)成過(guò)失致人重傷罪，此種判決可以為高空拋物案件的分層治理提供范例，應(yīng)當(dāng)受到支持與肯定。而在黃某故意毀壞財(cái)物罪一案中(11)參見(jiàn)黃某故意毀壞財(cái)物案，(2019)粵0309刑初1690號(hào)。，被告人黃某居住于深圳市龍華區(qū)某住宅區(qū)中，2019年6月24日晚21時(shí)許，黃某飲酒歸家后，先后將鄰居陳某家占用公共空間的涼席、兒童鋼琴、鞋柜等從29樓窗口扔下，造成三輛停放于樓下的機(jī)動(dòng)車輛損毀，合計(jì)損毀價(jià)值為5806元。被告人黃某最終被以故意毀壞財(cái)物罪判處有期徒刑六個(gè)月。以上兩個(gè)案件的判決無(wú)疑是正確的，但從目前來(lái)看，高空拋物單獨(dú)成罪后，兩個(gè)案件中被告人的行為不僅構(gòu)成過(guò)失致人重傷罪與故意毀壞財(cái)物罪，還有可能構(gòu)成高空拋物罪，應(yīng)當(dāng)依照總則中想象競(jìng)合犯的規(guī)定與二百九十一條之二第二款的規(guī)定擇一重罪處罰。

(四)對(duì)公共安全造成某種危險(xiǎn)或?qū)嵸|(zhì)性侵害的危害公共安全罪區(qū)間

公共安全包含兩個(gè)方面的內(nèi)容，一是多數(shù)，即多數(shù)人的生命、財(cái)產(chǎn)安全，二是不特定，即非特定對(duì)象的生命、財(cái)產(chǎn)安全，且此處的不特定應(yīng)當(dāng)包括發(fā)生危險(xiǎn)時(shí)可能會(huì)發(fā)生隨機(jī)蔓延的特性。與可能構(gòu)成人身犯罪或財(cái)產(chǎn)犯罪的高空拋物行為相比，可能構(gòu)成公共安全犯罪的高空拋物行為應(yīng)當(dāng)具備上述兩方面的特征，“換言之，如果只是危害多數(shù)人安全，而該多數(shù)人是確定人員的，或只是危害不特定的少數(shù)人的安全的，均無(wú)法被認(rèn)定為構(gòu)成危害公共安全犯罪”[12]。按照《意見(jiàn)》的規(guī)定，認(rèn)定高空拋物案件應(yīng)當(dāng)適用的罪名時(shí)必須以當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)、拋擲物品的場(chǎng)所、拋擲物品的危害性以及所引發(fā)的危害后果為依據(jù)，綜合各方面的因素后再進(jìn)行判決。如在鬧市區(qū)上空高空拋擲具有爆炸性、燃燒性的物品的(煤氣罐等物品)，便可考慮適用危害公共安全罪。例如，在楊某興以危險(xiǎn)方法危害公共安全案中(12)參見(jiàn)澎湃新聞：廣東高院發(fā)布廣東法院涉高空拋物、墜物十大典型案例。https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_7433680。，被告人楊某興2018年12月22日下午6時(shí)許與其房東產(chǎn)生糾紛，起因是兩者未就房租押金是否退還達(dá)成合意，隨后，被告人楊某興因情緒激動(dòng)而從出租屋的四樓陽(yáng)臺(tái)處多次拋落物品，其中包括啤酒瓶、床板、菜刀等可能造成人身、財(cái)產(chǎn)損害的物品。民警到場(chǎng)勸解后，并未達(dá)到效果，被告人反而再次將家中煤氣罐拋于樓下。法院審理后，綜合考慮多方面的因素認(rèn)為，首先，楊某興拋擲物品區(qū)域在鬧市區(qū)主干道旁，過(guò)往車輛、行人密集；其次，楊某興多次拋擲不同種類的物品；最后，其拋擲的物品中包括啤酒瓶、煤氣罐等具有爆炸、碎裂可能性的物品。綜合以上幾個(gè)方面的因素可知，其高空拋物行為具備危害不特定多數(shù)對(duì)象生命、財(cái)產(chǎn)安全的危險(xiǎn)，且由于其拋擲的物品包含啤酒瓶、煤氣罐等爆炸性、碎裂性物品而使該危險(xiǎn)具有蔓延的可能性，因此，法院判處其構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是值得肯定的。

四 結(jié)語(yǔ)

高空拋物行為獨(dú)立成罪對(duì)該類行為的治理而言具有十分重要的意義。不僅可以彌補(bǔ)此前對(duì)具有一定社會(huì)危害性卻又不構(gòu)成更嚴(yán)重犯罪的拋物行為治理的空白，而且可以限制侵犯公民人身權(quán)利罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪以及危害公共安全罪在治理高空拋物行為過(guò)程中的適用范圍，構(gòu)建出一個(gè)高空拋物案件分層治理的體系。

但是，目前法律條文中對(duì)本罪在實(shí)務(wù)中適用的部分規(guī)定仍然過(guò)于籠統(tǒng)，且沒(méi)有相關(guān)司法解釋對(duì)其中部分關(guān)鍵要素進(jìn)行釋明。筆者對(duì)高空拋物罪中的“高空”“拋擲”“物品”“情節(jié)嚴(yán)重”以及“主觀罪過(guò)”等要素進(jìn)行了分析，希望可以幫助細(xì)化本罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

總之，高空拋物單獨(dú)入刑回應(yīng)了社會(huì)大眾對(duì)“頭頂上安全”的迫切關(guān)注與積極訴求，同時(shí)也能夠與之前出臺(tái)的《意見(jiàn)》相結(jié)合，對(duì)社會(huì)危害性不同的高空拋物行為進(jìn)行分層化處理，應(yīng)當(dāng)予以理解、支持與鼓勵(lì)，但其條文中部分內(nèi)容仍顯得十分籠統(tǒng)，亟待我國(guó)有關(guān)部門(mén)予以明確。