張 勇

一、問題的提出

近年來，我國(guó)性侵未成年人刑事案件頻頻發(fā)生，受到社會(huì)廣泛關(guān)注。根據(jù)2019年度《上海市婦女兒童權(quán)益司法保護(hù)工作白皮書》披露，上海法院審判的性侵犯罪主要涉及猥褻兒童罪、強(qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻罪等，其中猥褻兒童罪占比達(dá)58.8%，負(fù)有特殊職責(zé)人員性侵兒童刑事犯罪問題較為突出。(1)參見：《上海市婦女兒童權(quán)益司法保護(hù)工作白皮書(2019年度)》， http://sh.people.com.cn/n2/2020/0408/c134768-33935027.html，2020年4月8日訪問。在最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的性侵未成年人典型案件中，不乏鮑某某強(qiáng)奸、猥褻兒童案等利用特殊職責(zé)身份和便利條件實(shí)施性侵行為的刑事案例。(2)參見張力：《性同意年齡應(yīng)一概提高嗎》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2020年4月29日。性侵未成年人刑事案件具有以下特點(diǎn)：“熟人”作案比例較高，往往發(fā)生在中小學(xué)校、培訓(xùn)機(jī)構(gòu)、醫(yī)院等未成年人集中地；監(jiān)護(hù)人、看護(hù)人、教師、醫(yī)生等負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員性侵未成年女性的案件占比相當(dāng)高；性侵犯罪與其所從事職業(yè)的關(guān)聯(lián)性緊密，身份犯的特征凸顯。另外，由于此類案件具有很強(qiáng)的隱蔽性，實(shí)際案發(fā)數(shù)量和比例可能遠(yuǎn)超司法機(jī)關(guān)公布的數(shù)據(jù)。

保護(hù)未成年人身心健康，保障未成年人合法權(quán)益，對(duì)未成年人予以特殊、優(yōu)先的保護(hù)，是我國(guó)“最有利于未成年人”法律原則的核心理念，也是《聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約》中“兒童最佳利益原則”的重要體現(xiàn)。國(guó)內(nèi)外刑事立法對(duì)上述特定職責(zé)人員性侵未成年人的犯罪無不給予嚴(yán)重懲治。(3)謝俊龍、田然：《我國(guó)刑法加強(qiáng)未成年人性權(quán)利保護(hù)的前度探尋》，載《青少年犯罪問題》2016年第4期。我國(guó)司法機(jī)關(guān)于2013年頒布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(以下簡(jiǎn)稱《性侵意見》) 第21條作出了相應(yīng)規(guī)定。(4)《性侵意見》第21條規(guī)定，對(duì)已滿14周歲的未成年女性負(fù)有特殊職責(zé)的人員，利用其優(yōu)勢(shì)地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發(fā)生性關(guān)系的，以強(qiáng)奸罪定罪處罰。在此基礎(chǔ)上，《刑法修正案(十一)》在《刑法》第236條后增加一條，作為第236條之一：“對(duì)已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，予以定罪處罰。”根據(jù)司法機(jī)關(guān)于2021年2月出臺(tái)的關(guān)于《刑法修正案(十一)》罪名確定的司法解釋，該罪名被明確為“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”。上述規(guī)定充分體現(xiàn)了對(duì)身心發(fā)育尚未成熟的未成年少女性權(quán)利保護(hù)，貫徹了特殊關(guān)照、優(yōu)先保護(hù)的原則。然而，在刑法修改過程中，學(xué)界對(duì)此存在不少爭(zhēng)議。有的認(rèn)為，本次刑法修正案將最低刑事責(zé)任年齡調(diào)低到12周歲，又將“性同意年齡”在特定情形下提高到16周歲，這種立法“自相矛盾”，缺乏合理的事實(shí)基礎(chǔ)與理論依據(jù)。(5)付立慶、姚建龍、趙軍、褚宸舸、馮衛(wèi)國(guó)、張力等多位教授對(duì)性同意年齡的修改提出擔(dān)憂和質(zhì)疑，參見姚建龍、付立慶、趙軍、褚宸舸、馮衛(wèi)國(guó)對(duì)談“預(yù)防未成年人犯罪法修訂中的重大爭(zhēng)議問題”， https://mp.weixin.qq.com/s/H6o Ym G5x7u Oop Ud Gi I8gv A,2020-11-28/2021-03-05，2020年11月28日訪問。對(duì)于“照護(hù)”職責(zé)如何界定？是否要求行為人“利用職責(zé)便利”？行為人主觀上是否需要“明知”對(duì)方是已滿14不滿16周歲的未成年女性？對(duì)于這些問題也存在不同認(rèn)識(shí)。另外，本罪中行為人須負(fù)有特定的照護(hù)職責(zé)，與相關(guān)職業(yè)具有緊密關(guān)聯(lián)性，這決定了司法機(jī)關(guān)可以有針對(duì)性地適用職業(yè)禁止措施，剝奪或限制性侵犯罪行為人的從業(yè)資格，從而有效限制其利用關(guān)聯(lián)職業(yè)再次實(shí)施性侵未成年人犯罪。然而，目前職業(yè)禁止在性侵未成年人刑事案件的適用比例整體較低，對(duì)犯罪人所禁止從事的職業(yè)與其原有的照護(hù)職責(zé)關(guān)聯(lián)性不大。有的案件中犯罪人所被禁止從事的“相關(guān)職業(yè)”范圍與其原有職業(yè)之間缺乏必要的相關(guān)性，適用職業(yè)禁止的條件標(biāo)準(zhǔn)缺乏統(tǒng)一性?；谝陨蠁栴}，本文將對(duì)負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的法益性質(zhì)、客觀行為、主觀罪過、定罪情節(jié)等構(gòu)成要件進(jìn)行分析，并對(duì)本罪與其他關(guān)聯(lián)罪名加以比較，同時(shí)對(duì)該類犯罪適用職業(yè)禁止的根據(jù)和條件等問題加以研討，以期為負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的定罪處罰提供學(xué)理支持。

二、性侵犯罪的客體性質(zhì)

(一)性侵犯罪客體的人格權(quán)屬性

國(guó)內(nèi)外學(xué)界一般認(rèn)為，強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益是女性的性自主權(quán)或性自由權(quán)。從各國(guó)刑事立法來看，都或多或少地存在法律家長(zhǎng)主義的作風(fēng)。憲法保護(hù)自我抉擇的自由，但這種自我抉擇的自由也是有限制的。(6)參見周光權(quán)：《刑事立法進(jìn)展與司法展望——〈刑法修正案(十一)〉總置評(píng)》，載《法學(xué)》 2021年第1期。為了對(duì)法益進(jìn)行有效的保護(hù)，采取具有嚴(yán)格限制條件的緩和家長(zhǎng)主義被認(rèn)為是一種正當(dāng)?shù)倪x擇。(7)參見張明楷：《論實(shí)質(zhì)的法益概念——對(duì)法益概念的立法批判機(jī)能的肯定》，載《法學(xué)家》2021年第1期。根據(jù)緩和的法律家長(zhǎng)主義，例如，日本刑法學(xué)界一直以來將性犯罪的保護(hù)法益理解為性自由或者性的自己決定權(quán)?！靶宰杂伞奔礇Q定與誰、何時(shí)、實(shí)施怎樣的性行為的自由。但也有批評(píng)者認(rèn)為，將性犯罪作為針對(duì)性自由的犯罪來把握，沒有充分把握犯罪中法益侵害的實(shí)際情況及其嚴(yán)重程度。(8)參見[日]佐伯仁志：《日本的性犯罪——最近修改的動(dòng)向》，曾文科譯，載《刑事法評(píng)論》2017年第1期。由于幼女缺乏決定性行為的能力，因此，與不滿14周歲幼女發(fā)生性關(guān)系即性交的行為，無論其是否同意，均應(yīng)認(rèn)定侵犯了幼女的性自主權(quán)，以強(qiáng)奸罪定罪處罰。國(guó)內(nèi)學(xué)界對(duì)不同性侵犯罪的犯罪客體認(rèn)識(shí)也有差別。一般認(rèn)為，強(qiáng)奸罪的客體是婦女(包括幼女)的性自己決定權(quán)(性自主權(quán))，(9)參見張明楷：《刑法學(xué)》(下)，法律出版社2016年版，第867頁?；颉靶圆豢汕址傅淖杂蓹?quán)利或者幼女的身心健康”；(10)周道鸞、張軍：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2013年版，第529頁。猥褻兒童犯罪所侵犯的客體是兒童的身心健康和人格尊嚴(yán)；強(qiáng)制猥褻罪則是“與性有關(guān)、侵犯了婦女的性自主權(quán)、性羞恥心和社會(huì)風(fēng)化的行為”等。(11)王政勛：《強(qiáng)制猥褻、侮辱罪構(gòu)成要件的法教義學(xué)分析》，載《法律科學(xué)》2018年第4期。然而，將強(qiáng)奸罪等性侵害犯罪客體界定為性自主權(quán)的論點(diǎn)，近年來也遭到了不少人的批評(píng)。如有學(xué)者認(rèn)為，“性自主權(quán)說”不利于法益解釋機(jī)能的充分發(fā)揮，性自主決定權(quán)僅應(yīng)當(dāng)被視為性的身心安寧權(quán)衍生出來的行為規(guī)范。(12)參見賈健：《強(qiáng)奸究竟侵犯了什么?——作為通說的“性的自主決定權(quán)”法益之檢討》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2018年第5期。

上述觀點(diǎn)和表述都從不同側(cè)面反映了強(qiáng)奸、猥褻等性侵犯罪的客體性質(zhì)及內(nèi)容，但顯然未取得一致認(rèn)識(shí)，相關(guān)表述也未必準(zhǔn)確規(guī)范。本文認(rèn)為，基于法秩序統(tǒng)一性原理，對(duì)于刑法中性侵未成年人犯罪客體性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，須依據(jù)《憲法》與《民法典》中有關(guān)人格權(quán)的規(guī)定予以界定。首先，未成年人對(duì)性的理解與認(rèn)知關(guān)乎人格權(quán)健全發(fā)展與人性尊嚴(yán)的維護(hù)，屬于應(yīng)受我國(guó)《憲法》第38條所保障的權(quán)益。同時(shí)，根據(jù)《民法典》的規(guī)定，性侵犯罪所侵犯的客體應(yīng)歸屬于未成年人的人格權(quán)，具體包括生命權(quán)、健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)，以及基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益。對(duì)于負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪來說，立法者將該罪的對(duì)象限定為已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性，所侵犯的客體或保護(hù)法益與奸淫幼女、猥褻兒童的客體性質(zhì)和內(nèi)容更為相近，可概括為未成年女性與性有關(guān)的人格權(quán)益，具體包括：身心健康權(quán)(包括人身健康或性羞恥心)、性的身體自由權(quán)(自主決定或自愿選擇性行為)。由于受照護(hù)未成年女性與照護(hù)職責(zé)人員之間存在依附與被依附的關(guān)系，前者處于不平等的地位，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員基于這種不平等的身份關(guān)系與其發(fā)生性行為，無疑也侵犯了受照護(hù)未成年作為法律上平等權(quán)利主體所具有的自尊心應(yīng)受到尊重的人格尊嚴(yán)。因此，也應(yīng)將其納入本罪的客體范疇。

值得關(guān)注的是，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，女性的“貞操”是作為人格權(quán)來認(rèn)識(shí)和加以立法規(guī)定的。王澤鑒教授認(rèn)為，人身的人格權(quán)系保護(hù)存在于人身的人格法益，包括“生命、身體、健康、自由及貞操”。(13)王澤鑒：《人格權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第65頁。其中“貞操”被明定為一種獨(dú)立的人格權(quán)益。從維護(hù)未成年女性平等主體地位和人格尊嚴(yán)權(quán)利的角度，現(xiàn)代刑法不宜將性侵犯罪的客體歸結(jié)為“貞操權(quán)”。司法實(shí)踐表明，未成年人女性在不幸遭遇性侵之后，往往最痛苦的感受莫過于人格尊嚴(yán)遭受的羞辱感，感覺自己無端成為泄欲工具、蒙受非人對(duì)待。而這并非源于“性同意權(quán)”未能得到實(shí)現(xiàn)。性侵犯罪作為一種嚴(yán)重侵犯女性人身自由、人格尊嚴(yán)的犯罪，其侵害客體具有復(fù)雜的特點(diǎn)。在沒有實(shí)施外在強(qiáng)制手段、沒有造成人身傷害等嚴(yán)重后果的情況下，性侵行為與被害人是否基于自由選擇并無因果聯(lián)系。特別是未成年女性在遭遇性侵時(shí)，由于其自身認(rèn)知能力不足，抗拒性侵害能力較弱，即使沒有作出拒絕與照護(hù)人員發(fā)生性關(guān)系的表示，但其心理狀態(tài)大多只能說是“不明就里”，但這不等于“無權(quán)拒絕”。(14)參見張曉東：《性侵犯罪被害人的受損權(quán)益研究——以人格權(quán)為基點(diǎn)》，載《公安學(xué)刊》2019年第3期。性侵犯罪行為人所侵犯和玷污的不是被害人決定是否實(shí)施性行為的選擇權(quán)，而更多的是侵犯了女性的人格尊嚴(yán)和心理健康，即“性羞恥、性自尊、性純潔的自我確認(rèn)與社會(huì)形象，被害人作為有情感、有尊嚴(yán)的社會(huì)個(gè)體的人格權(quán)利”。

從邏輯上說，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪與強(qiáng)奸、猥褻等性侵犯罪的客體具有類罪的同質(zhì)性，既然是不同罪名，不同性侵犯罪所侵犯的客體性質(zhì)和內(nèi)容也有所差別。首先，強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻罪的主要客體為性的身體自由權(quán)，行為人采取暴力、脅迫或其他強(qiáng)制手段、違背婦女(包括幼女)的意愿是該罪的罪質(zhì)特征。但在有的情況下，也會(huì)侵犯被害人的身心健康權(quán)或人格尊嚴(yán)，甚至上升為犯罪的主要客體。在奸淫幼女、猥褻兒童的情況下，基于低齡未成年人性認(rèn)知和防范能力較弱，其身心健康則是性侵犯罪的主要客體，至于被害人是否同意或自愿則不是關(guān)注的重點(diǎn)。當(dāng)然，如果奸淫幼女、猥褻兒童行為造成被害人傷害后果的，其身體健康權(quán)則成為刑法評(píng)價(jià)犯罪社會(huì)危害性大小的主要內(nèi)容。

(二)“性同意年齡部分提高說”的質(zhì)疑

在我國(guó)刑法涉及性侵害未成年人的罪名中，作為犯罪對(duì)象的未成年人年齡規(guī)定有所差異。具體來說，奸淫幼女型強(qiáng)奸罪、猥褻兒童罪與引誘幼女賣淫罪的對(duì)象包括未滿14周歲的幼女或男性兒童，其他犯罪則是未滿18周歲的未成年女性或男性。有學(xué)者針對(duì)負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪將行為對(duì)象限定為已滿14未滿16周歲未成年女性，提出“性同意年齡部分提高說”。(15)參見汪潤(rùn)、羅翔：《性侵兒童犯罪的司法認(rèn)定》，載《人民司法》2020年第17期。該種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，奸淫不滿14周歲的幼女即構(gòu)成強(qiáng)奸罪，“性同意年齡”為14周歲。而在《刑法修正案(十一)》增設(shè)負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的情況下，已滿14未滿16周歲的未成年女性不具有性自主權(quán)，這實(shí)質(zhì)上是部分提高了刑法中的“性同意年齡”，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年女性的性權(quán)利保護(hù)。然而，上述“性同意年齡部分提高說”是值得質(zhì)疑的。首先需要探討的問題是，未滿14周歲幼女是否具有性自主決定權(quán)？應(yīng)當(dāng)說，未滿14周歲幼女與成年婦女一樣，都具有性自主權(quán)。所謂性自主權(quán)，是婦女按照自己的意志決定性行為的權(quán)利。對(duì)未滿14周歲幼女來說，雖然其在積極實(shí)施性行為方面尚不具備判斷和決定能力，在此方面受到法律上的限制?；蛘哒f，即使幼女本人同意，并積極主動(dòng)地與他人實(shí)施性行為，為了充分保護(hù)幼女的性自主權(quán)，法律上仍視為其不是出于自愿而發(fā)生的性行為，幼女本人的同意在法律上是無效的。但在消極地拒絕性行為方面，幼女是完全擁有性自主權(quán)的。即使幼女積極自愿地與他人發(fā)生性關(guān)系，其仍然擁有拒絕與他人發(fā)生性關(guān)系的權(quán)利，法律上仍然視為侵犯了幼女的性自主權(quán)。然而，法律上認(rèn)可幼女的性自主權(quán)或“性同意”權(quán)利，并不意味著這個(gè)年齡階段未成年女性所作出的同意發(fā)生性關(guān)系的表示，自然推論出其必然會(huì)成為照護(hù)職責(zé)人員與其發(fā)生性行為無罪的事由。但在刑法意義上，認(rèn)定行為人與幼女發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成犯罪，并不需要考慮其是否作出同意或拒絕的意思表示，因?yàn)樾谭ㄒ呀?jīng)作出擬制規(guī)定，只要與幼女發(fā)生性關(guān)系，都視為侵犯了其性自主權(quán)。立法上承認(rèn)已滿14未滿16周歲的未成年女性具有性同意的自主權(quán)，司法上將負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員的行為認(rèn)定為犯罪，二者在邏輯上并不矛盾。但這也不意味著，任何與幼女發(fā)生性關(guān)系、侵犯其性自主權(quán)的行為都應(yīng)追究刑事責(zé)任。除了刑法保護(hù)法益的因素之外，還需要具體考量其實(shí)質(zhì)的法益侵害性及其程度，判斷其行為是否具有刑事可罰性，如果僅僅是從行為人違反了特定職責(zé)或職務(wù)的規(guī)范要求，從形式上進(jìn)行判斷，就可能混淆刑事違法與民事侵權(quán)、行政違法應(yīng)有的界限?；趯?duì)未成年受害人和加害人實(shí)行“雙向保護(hù)”原則，實(shí)踐中對(duì)未滿14周歲男女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系的行為往往不認(rèn)定為犯罪，就是考慮到該行為雖然侵犯了幼女的性自主權(quán)，卻不具有實(shí)質(zhì)的法益侵害性。但不能因不追究行為人的刑事責(zé)任，而否定幼女性自主權(quán)的存在。

根據(jù)以上分析，已滿14未滿16周歲、被他人照護(hù)的未成年女性同樣具有性自主權(quán)。作為監(jiān)護(hù)人、收養(yǎng)人、看護(hù)人等具有照護(hù)職責(zé)的人員，與被害人關(guān)系比較親近，已滿14未滿16周歲的未成年女性雖然比不滿14周歲幼女的認(rèn)知、判斷能力有所增強(qiáng)，具備了一定性防衛(wèi)能力，但其身心發(fā)育尚未完全成熟，并且由于監(jiān)護(hù)人、教師等負(fù)有特殊職責(zé)人員存在一定的依附和信賴關(guān)系，防范意識(shí)相對(duì)減弱，較容易作出“非實(shí)質(zhì)自愿”的性同意決定。雖然行為人沒有采取暴力、脅迫等強(qiáng)制手段(在此情況下可構(gòu)成強(qiáng)奸罪)與被照護(hù)未成年女性發(fā)生性關(guān)系，可能也會(huì)采取誘騙、哄騙手段，不具有強(qiáng)制性，但刑法同樣視為后者不自愿或不同意發(fā)生性行為，從而認(rèn)定其性自主決定權(quán)受到侵犯，而不論其是否作出同意或拒絕的表示。顯然，這是“法律家長(zhǎng)主義”在限制未成年女性積極行使性自主權(quán)的體現(xiàn)。另外，負(fù)有特殊照顧職責(zé)人員性侵罪是比照德國(guó)、日本刑法典中的同類罪名設(shè)立的?！兜聡?guó)刑法典》在第174條專門規(guī)定，若負(fù)有照顧職責(zé)或工作中有從屬關(guān)系的人，濫用教養(yǎng)、教育、照顧等關(guān)系，與18周歲以下未成年人發(fā)生關(guān)系的，也能夠成立本罪；《日本刑法典》第179條規(guī)定的也是“未滿18周歲者”。相較而言，我國(guó)《刑法修正案(十一)》對(duì)這一年齡上限的設(shè)置略顯機(jī)械和不夠周全，難以實(shí)現(xiàn)對(duì)已滿16周歲不滿18周歲未成年人的充分保護(hù)。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)適度提高性同意年齡的設(shè)置。參照域外國(guó)家的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于一般主體實(shí)施的性侵犯罪，被害人的“性同意”年齡可以維持在14周歲，而對(duì)于負(fù)有特殊職責(zé)的人員，濫用其自身信任地位實(shí)施性侵犯罪的，被害人的性同意年齡則可以提高至18周歲，且不限于未成年女性，則必然能夠?yàn)獒槍?duì)未成年人的性自主權(quán)益提供更為周全的法律保護(hù)。

(三)被害人“性同意”的實(shí)質(zhì)判斷

刑法將負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的對(duì)象確定為已滿14未滿16周歲的未成年女性，這并不意味著改變了未成年女性擁有性自主權(quán)的主體年齡。對(duì)于已滿14未滿16周歲的未成年女性來說，仍擁有性自主權(quán)；如果已滿14未滿16周歲的未成年女性自愿與照護(hù)人員發(fā)生性關(guān)系，并不因此而違法，因?yàn)榉刹⒉荒芙蛊鋵?shí)施這種行為，法律所禁止的是負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員與其所照護(hù)的未成年女性發(fā)生性關(guān)系，被害人同意不能成為行為人的出罪事由。立法者對(duì)負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員設(shè)定了禁止性規(guī)范，即不得與所照護(hù)的未成年女性發(fā)生性關(guān)系，如果負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員違反了該禁止性規(guī)范，則視為未取得受照護(hù)的未成年女性的同意，或者說侵犯了其性自主權(quán)，這也是一種法律擬制，即不需要再對(duì)受照護(hù)未成年女性的主觀意志本身作出判斷，而只需要考察負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員是否違反了相關(guān)職責(zé)義務(wù)即可。刑法在保護(hù)未成年女性的性自主權(quán)的同時(shí)，這也體現(xiàn)了對(duì)負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員違反職業(yè)義務(wù)的否定評(píng)價(jià)和法律譴責(zé)。有學(xué)者指出，在看護(hù)、醫(yī)療、教育領(lǐng)域的職業(yè)倫理中，往往存在不得與受照護(hù)未成年女性在關(guān)系存續(xù)期間發(fā)生性行為的職業(yè)要求，這主要是考慮其不符合類似“亂倫禁忌”儒家文化的社會(huì)倫理以及道德規(guī)范的要求。(16)參見周詳、孟竹：《隱性強(qiáng)制與倫理禁忌：“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”的理據(jù)》，載《南通大學(xué)學(xué)報(bào)》2021年第2期。

其次，認(rèn)定負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪，并非僅僅從行為人違反了禁止規(guī)范、判定其侵犯了受照護(hù)未成年女性的性自主權(quán)，就可以認(rèn)定其構(gòu)成犯罪。司法機(jī)關(guān)應(yīng)從法益侵害角度進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，否則，便會(huì)模糊倫理秩序與法律秩序的規(guī)制界限，過度干預(yù)和限制個(gè)人生活與自由，違背刑法的謙抑性要求。負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員的性侵行為只有在實(shí)質(zhì)侵害了被害人的性自主決定權(quán)的情況下才能認(rèn)定為犯罪。從實(shí)質(zhì)判斷角度出發(fā)，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員構(gòu)成本罪一般不需要考察被害人是否“同意”，但在特定情況下，擁有足夠認(rèn)識(shí)和判斷能力的未成年女性進(jìn)行了實(shí)質(zhì)有效的“同意”，可以將其作為違法性阻卻事由。如將近16周歲、社會(huì)經(jīng)歷比較成熟的未成年人女性與其照護(hù)人員的感情甚篤，盡管后者多次表示拒絕，仍積極主動(dòng)地與其發(fā)生性關(guān)系，數(shù)年之后，兩人結(jié)婚成為夫妻。在此情況下，就不應(yīng)認(rèn)為其侵犯了前者的性自主權(quán)。當(dāng)然，對(duì)于被害人“同意”是否有效需要司法機(jī)關(guān)采取“社會(huì)一般人”的認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)結(jié)合被害人與行為人之間的關(guān)系與地位，被害人對(duì)性行為是否有清晰明確的認(rèn)識(shí)，以及被害人是否具有進(jìn)行性的自我決定的能力加以判斷。另外，實(shí)踐中也可能存在被害人過錯(cuò)的特殊情況，比如被照護(hù)的已滿14未滿16周歲的未成年人受人唆使，設(shè)置“犯罪圈套”，主動(dòng)與照護(hù)者發(fā)生性關(guān)系，目的就是讓照護(hù)者被追究刑責(zé)。在此情況下，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員與其發(fā)生性關(guān)系，實(shí)質(zhì)上沒有侵犯后者的性自主權(quán)，或者說，被照護(hù)者的保護(hù)法益沒有受到實(shí)際侵害，因而不具有刑事可罰性。

三、照護(hù)職責(zé)的主體身份

根據(jù)《刑法》第236條之一的規(guī)定，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的主體是特定的，即負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等照護(hù)職責(zé)的人員，這決定了本罪屬于身份犯。(17)《性侵意見》第9條規(guī)定“負(fù)有特殊職責(zé)的人員”，即“對(duì)未成年人負(fù)有監(jiān)護(hù)、教育、訓(xùn)練、救助、看護(hù)、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員”。在司法實(shí)踐中，對(duì)本罪主體身份的認(rèn)定時(shí)應(yīng)注意以下三點(diǎn)：(1)從語義上看，“職責(zé)”即職務(wù)上應(yīng)盡的責(zé)任，其與“職務(wù)”的含義存在區(qū)別。前者重在照護(hù)行為產(chǎn)生的義務(wù)責(zé)任內(nèi)容；而后者重在行為人所具有的職位和身份。行為人具有照護(hù)人員的特定身份和職責(zé)，與受照護(hù)的已滿14未滿16周歲的未成年女性之間須形成一種人身依附和信賴關(guān)系，并產(chǎn)生一定的控制力，兩者關(guān)系是不平等的?；谶@種不平等的身份關(guān)系，受照護(hù)未成年女性在與特殊職責(zé)人員發(fā)生性關(guān)系時(shí)，處于對(duì)方的影響力支配之下，并不具有完全的意思自由，加上對(duì)性行為缺少正確認(rèn)知，即便其表示同意發(fā)生性關(guān)系，這種同意也是不充分的，法律上仍認(rèn)定特殊職責(zé)人員侵犯了前者的性自主權(quán)。(2)負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員必須基于法律規(guī)定或者雙方約定等而與特定未成年人形成人身依附、信賴關(guān)系。從照護(hù)職責(zé)的義務(wù)來源來看，主要包括：因法律的明文規(guī)定而生；因職務(wù)或業(yè)務(wù)上的要求而生；因當(dāng)事人的約定而生等。負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員中所強(qiáng)調(diào)的“職責(zé)”主要應(yīng)當(dāng)從責(zé)任或義務(wù)這層含義上加以理解，主要是基于人身關(guān)系、身份關(guān)系而產(chǎn)生的一種責(zé)任或義務(wù)，未必需要有“職務(wù)”的存在，“職務(wù)”并非必要條件。(3)本罪法條列舉了五種具體職責(zé)類型基礎(chǔ)上，還加上了“等”的兜底性規(guī)定，為進(jìn)一步解釋留下了空間。(18)參見康相鵬、孫建保：《性侵未成年人犯罪中“負(fù)有特殊職責(zé)的人員”之界定》，載《青少年犯罪問題》2014年第1期。在具體案件中，可以運(yùn)用同類解釋規(guī)則進(jìn)行合理判斷。然而，我國(guó)刑法對(duì)于負(fù)有照顧職責(zé)人員的范圍界定不宜過于寬泛，如大型教育機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)的管理者僅具有一定的管理義務(wù)，對(duì)此類情況適用此罪可能導(dǎo)致懲罰范圍過大，故還是應(yīng)該秉持限制解釋的立場(chǎng)。實(shí)踐中，在同類群體中認(rèn)定為特殊職責(zé)人員需要按具體情況進(jìn)行區(qū)分認(rèn)定。在同類職業(yè)群體中，在不同的情境下，其身份地位和實(shí)際作用未必完全相同，需要進(jìn)行具體判斷。

刑法是否要求行為人與其照護(hù)的未成年女性發(fā)生性關(guān)系，實(shí)際利用了這種人身依附和信賴關(guān)系？即構(gòu)成本罪是否需要“利用照護(hù)職責(zé)便利條件”？對(duì)于負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪來說，行為人具有照護(hù)者的身份或職責(zé)，因照護(hù)職責(zé)而形成的人身依附和信賴關(guān)系，但并未實(shí)際利用這種關(guān)系，與其照護(hù)的未成年人女性發(fā)生性關(guān)系，就不能以強(qiáng)奸罪論處，但可認(rèn)定構(gòu)成本罪。在《刑法修正案(十一)》出臺(tái)之前，《性侵意見》第21條規(guī)定的行為人“利用其優(yōu)勢(shì)地位或者被害人孤立無援的境地”，(19)《性侵意見》第21條規(guī)定，如果行為人實(shí)際利用了其特殊職責(zé)所形成的優(yōu)勢(shì)地位或者被害人孤立無援的境地，與已滿14周歲的未成年被害人發(fā)生性關(guān)系的，即認(rèn)定其違背了被害人的意愿，以強(qiáng)奸罪論處。是將特殊職責(zé)作為“迫使未成年被害人就范”、實(shí)施性侵害的行為手段或方便條件，即“利用職責(zé)便利條件”，而在負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪中，刑法不要求行為人實(shí)際利用其特定身份及其與被害人之間的人身關(guān)系實(shí)施性行為。在有的情況下，行為人雖然與未成年人女性存在照護(hù)與被照護(hù)的身份關(guān)系，但其并未切實(shí)履行照護(hù)職責(zé)，也未取得未成年人女性的內(nèi)心信任和依賴，甚至雙方冷漠疏遠(yuǎn)、反目成仇。在此情況下，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員與受照護(hù)的未成年女性發(fā)生性關(guān)系，沒有采取暴力、脅迫等手段或利用優(yōu)勢(shì)地位對(duì)其施加心理上的強(qiáng)制性影響，法律上也應(yīng)視其侵犯了未成年女性的性自主權(quán)，認(rèn)定為負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪。

四、主觀上的推定明知

本罪的罪過形式為故意，包括直接故意和間接故意。需要討論的問題是，刑法是否要求行為人知道或應(yīng)當(dāng)知道對(duì)方是未成年女性？進(jìn)一步說，是否要求行為人確切知道對(duì)方已滿14周歲不滿16周歲？

首先，在現(xiàn)行刑法中，對(duì)于奸淫幼女型強(qiáng)奸罪來說，是否要求行為人“明知”被害人系幼女，這對(duì)于認(rèn)識(shí)負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的主觀要件具有類比對(duì)照的意義。我國(guó)刑法恪守大陸法系刑法中的責(zé)任主義原則，要求行為人主觀上需要明知對(duì)方系未成年女性。同時(shí)，針對(duì)性侵未滿12周歲的幼女，采取對(duì)行為人明知幼女的推定原則。根據(jù)《性侵意見》第14條的規(guī)定，司法機(jī)關(guān)只要能證明行為人主觀上知道或應(yīng)當(dāng)知道被害人是未滿14周歲的幼女，而實(shí)施性侵害行為的，即可認(rèn)定其主觀上“明知”對(duì)方系幼女。此規(guī)定將“明知”理解為“知道”或“應(yīng)當(dāng)知道”，這樣就大大減輕了控方的舉證責(zé)任。同時(shí)，《性侵意見》第19條規(guī)定，對(duì)于不滿12周歲的被害人實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對(duì)方是幼女。此規(guī)定采取推定規(guī)則，放寬甚至免除控方的舉證責(zé)任，將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告人，對(duì)其提出的不明知對(duì)方系幼女的辯解理由，除非有確切的證據(jù)可以證明行為人確實(shí)不知道對(duì)方系幼女，司法機(jī)關(guān)才可以采納。(20)參見劉憲權(quán)：《性侵幼女構(gòu)成強(qiáng)奸仍應(yīng)以“明知”為前提》，載《青少年犯罪問題》2014年第1期。

其次，就負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪來說，監(jiān)護(hù)人、教師、醫(yī)生、保姆等人員或者與幼女相熟，或者具有了解幼女真實(shí)年齡的條件，同時(shí)對(duì)幼女又負(fù)有不同于普通公民的特殊職責(zé)。負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員基于其特殊的主體身份所能夠獲知的信息，監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人的年齡、教師對(duì)學(xué)生的年齡、醫(yī)生對(duì)患者的年齡等都應(yīng)具有較為清晰的認(rèn)知。因此，一般情況下，行為人只要負(fù)有照護(hù)職責(zé)，便可合理推定其對(duì)未成年被害人的年齡“明知”，即明知被害人系未成年仍與之發(fā)生性關(guān)系。行為人雖然不是確切知道，但根據(jù)其所掌握的信息，從經(jīng)驗(yàn)邏輯和社會(huì)常識(shí)進(jìn)行判斷，此種情形屬于“不證自明”的事實(shí)，也可以推斷出其“應(yīng)當(dāng)知道”，從而認(rèn)定行為人具備主觀罪過。行為人即使提出其與幼女發(fā)生性關(guān)系時(shí)未采取暴力、脅迫等非法手段、主觀上不明知被害人為幼女的辯解理由，也不應(yīng)采納。實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)主要根據(jù)被害女性的身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征等外在表現(xiàn)，結(jié)合行為人的認(rèn)知能力加以具體判斷。需要注意把握的是：一方面，出于對(duì)幼女的最高限度保護(hù)和對(duì)性侵幼女的最低限度容忍，在對(duì)被告人是否明知女方系幼女認(rèn)定上應(yīng)該寬松掌握。在除確有證據(jù)證明行為人不知未成年女性具體年齡外，均可認(rèn)定其對(duì)未成年女性年齡具有認(rèn)知。另一方面，這種對(duì)“明知”的推定仍應(yīng)屬于“可反駁的推定”，允許被告人反駁，由其提出證據(jù)證明自己確實(shí)有理由相信對(duì)方已滿14周歲。

五、性侵行為的既遂標(biāo)準(zhǔn)

(一)“性侵”行為的體系解釋

從我國(guó)現(xiàn)行刑法條文表述來看，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪中的“性侵”即“與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系”。該罪名中的“性侵”與《性侵意見》中的“性侵害”同屬一概念，但并非一個(gè)嚴(yán)格的法律用語，其含義具有一定的模糊性，與“強(qiáng)奸”“奸淫”“猥褻”“強(qiáng)制猥褻”等法律用語存在交叉重合之處。從體系解釋角度，有必要結(jié)合普通強(qiáng)奸的“強(qiáng)奸”與奸淫幼女的“奸淫”的含義加以比較分析。對(duì)于受照護(hù)的14至16周歲的未成年女性來說，由于受其與負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員之間形成的人身依附和信賴關(guān)系，性自主決定能力在一定程度上降低，處于被動(dòng)和消極的地位，即使對(duì)性侵行為沒有表示拒絕，并在非強(qiáng)制狀態(tài)下與照護(hù)人員發(fā)生了性關(guān)系，其內(nèi)心也往往是認(rèn)識(shí)模糊、態(tài)度猶豫或不自愿的，在客觀上并未表示拒絕或采取反抗行為，其主觀意愿與客觀行為發(fā)生了一定的偏差。而負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員處于積極、主動(dòng)的狀態(tài)，從“性侵”的文字表述上也可以得出這樣的理解。但這種積極的性侵害行為并非使用了暴力、脅迫等強(qiáng)制力，后者屬于普通強(qiáng)奸的行為手段，但也不是像奸淫幼女中的“奸淫”一樣，法律不要求任何形式的原因力和外在條件。“性侵”行為須利用因履行照護(hù)職責(zé)而與受照護(hù)人形成的依附、信賴關(guān)系，這種主體身份、人身關(guān)系是客觀存在的，但不具有行為性質(zhì)。從因果關(guān)系角度考察，行為人能夠順利實(shí)施完成“性侵”行為，這種照護(hù)關(guān)系起到重要的原因力作用，但這種原因力并非行為所表現(xiàn)出來的外在強(qiáng)制力，而是潛在于未成年女性內(nèi)心的、抑制其拒絕或反抗性行為的心理因素，這種心理因素對(duì)于未成年女性的性自主權(quán)行使也發(fā)揮著重要影響和作用。有學(xué)者提出“隱性強(qiáng)制”概念，認(rèn)為一些因素的存在使得行為人雖然沒有將強(qiáng)制表現(xiàn)于外，但在事實(shí)上已經(jīng)達(dá)到了與使用“顯性強(qiáng)制”手段類似的強(qiáng)制效果。(21)參見周詳、孟竹：《隱性強(qiáng)制與倫理禁忌：“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”的理據(jù)》，載《南通大學(xué)學(xué)報(bào)》2021年第2期。然而，如果這種精神上的“隱性強(qiáng)制”沒有產(chǎn)生外在行為表現(xiàn)出來的“顯性強(qiáng)制”效果，則不能將其納入“性侵”范疇。比如，某初中教師甲放學(xué)之后單獨(dú)留下15周歲女生乙在其個(gè)人辦公室輔導(dǎo)學(xué)習(xí)，提出與其發(fā)生性關(guān)系，乙雖未表示反對(duì)，但在此場(chǎng)合下，教師甲利用了這種“照護(hù)”關(guān)系，留下女生乙單獨(dú)相處，顯然對(duì)其與女生實(shí)施性行為產(chǎn)生了促進(jìn)作用。然而，如果換一種假設(shè)，甲下班后應(yīng)邀參加乙組織的生日聚會(huì)，乙飲酒過多，甲送乙回家，乙主動(dòng)提出與其建立戀愛關(guān)系，甲同意，兩人在一家賓館開房，并發(fā)生了性關(guān)系。在此情況下，甲與乙之間雖然存在師生之間的照護(hù)關(guān)系，但對(duì)發(fā)生性行為并未產(chǎn)生促進(jìn)和加力作用，雙方完全是基于男女感情的自愿行為，在此情況下，就不能認(rèn)為是照護(hù)職責(zé)人員性侵罪中的“性侵”行為。

(二)性侵犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)

在《刑法》第236條的表述中，“發(fā)生性關(guān)系”是對(duì)負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪既遂條件的描述。一般意義上，“性侵”是指行為人通過暴力、猥褻、引誘等手段，以暴露生殖器、口交、雞奸、強(qiáng)迫(引誘)賣淫等方式來侵害兒童身心健康的行為?；趯?duì)性侵未成年相關(guān)罪名客觀構(gòu)成要件的規(guī)定，“發(fā)生性關(guān)系”的可能解釋包括以下四種：一是男女雙方性器官結(jié)合，即傳統(tǒng)意義上的性交行為；二是男女雙方性器官接觸，奸淫幼女的“奸淫”行為即采取此既遂標(biāo)準(zhǔn)；三是廣義的性交行為，如口交、肛交、指交等。(22)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑事立法將“性交”定義為：以性器進(jìn)入他人之性器、肛門或口腔，或者以性器以外之其他身體部位或器物進(jìn)入他人之性器、肛門或口腔的行為。參見王煥婷：《臺(tái)灣地區(qū)性侵犯罪刑事立法、司法探析》，載《海峽法學(xué)》2015年第3期。四是男女雙方性器官結(jié)合或接觸之外擁抱、接吻、撫摸等性行為。強(qiáng)制猥褻、猥褻兒童中的“猥褻”即屬于此種理解。值得注意的是，日本的判例和通說認(rèn)為,奸淫幼女既遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是采取“插入說”，行為人有無插入幼女陰道的意思，是判斷行為人有無奸淫的意欲乃至區(qū)分奸淫幼女與猥褻幼女的關(guān)鍵。(23)參見劉明祥：《日本刑法中的奸淫幼女犯罪及對(duì)我國(guó)刑法的啟示》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第6期。這種觀點(diǎn)是值得借鑒的。本文認(rèn)為，本罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)是將性器官進(jìn)行插入體內(nèi)的性行為。但“性交”或“性關(guān)系”是一個(gè)具有伸縮性的概念，社會(huì)公眾的認(rèn)識(shí)和觀念也在不同的時(shí)期發(fā)生著變化。理由主要有以下幾個(gè)方面。首先，本罪的法益在“質(zhì)”上與強(qiáng)奸罪相同。強(qiáng)奸罪與負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪在“質(zhì)”上侵犯的都是婦女(包括未成年女性)的性自主權(quán)，而實(shí)質(zhì)侵犯性自主權(quán)的行為是性器官結(jié)合。猥褻與性器官接觸雖然在一定程度上侵犯了婦女的性權(quán)利與性尊嚴(yán)，但這種侵犯與性器官結(jié)合的實(shí)質(zhì)侵犯存在不同，前者侵犯權(quán)利是后者侵犯權(quán)利衍生出來的。這些性權(quán)利的關(guān)系反映在性關(guān)系的理解上，與前述的四種性關(guān)系的理解大致對(duì)應(yīng)：實(shí)質(zhì)侵犯性自主權(quán)與性尊嚴(yán)(性器官結(jié)合即性交行為)——侵犯性權(quán)利與性尊嚴(yán)(性器官接觸行為)——侵犯更邊緣性權(quán)利與性尊嚴(yán)(類似性交行為)——侵犯最邊緣性權(quán)利與性尊嚴(yán)(猥褻)。其次，基于性侵未成年人犯罪的刑事政策考慮。單從法益的本質(zhì)角度來說，本罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)為性器官的結(jié)合。但已滿14周歲未滿16周歲的未成年女性，較幼女具備一定行使積極性自主權(quán)的能力，但相對(duì)于已滿16周歲的女性仍不能完全理解性的意義。其雖不需要社會(huì)像幼女一樣的嚴(yán)格的保護(hù)，仍需要社會(huì)對(duì)其性權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。基于此，奸淫幼女既遂標(biāo)準(zhǔn)的“接觸說”過于嚴(yán)格，直接采普通強(qiáng)奸的插入說又難以體現(xiàn)對(duì)未成年女性的特殊保護(hù)，因此，在未來的刑事立法或司法中，可以考慮不把性器官結(jié)合作為單一的既遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)綜合考慮其他情節(jié)，將性器官未插入但造成被害人身心健康嚴(yán)重?fù)p害的行為也納入定罪范圍；但是對(duì)于已滿14未滿16周歲的被照護(hù)女性采取非強(qiáng)制性猥褻行為，但又沒發(fā)生性關(guān)系，不宜認(rèn)定未本罪，立法上可以考慮擴(kuò)大猥褻兒童罪的對(duì)象范圍，予以刑法規(guī)制，從而對(duì)未成年女性予以更為周全的保護(hù)。其三，正如有學(xué)者指出，對(duì)奸淫幼女犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整“不是簡(jiǎn)單的法理、邏輯是否能夠自洽問題，而是重大、敏感的法文化問題，可謂牽一發(fā)而動(dòng)全身”。(24)趙俊甫：《刑法修正背景下性侵兒童犯罪的司法規(guī)制：理念、技藝與制度適用》，載《政治與法律》2021年第6期。隨著社會(huì)觀念的發(fā)展，性交行為不再局限于雙方生殖器結(jié)合，將口交等插入體內(nèi)的行為理解為性交行為成為適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要。(25)不少國(guó)家刑事立法為適應(yīng)社會(huì)的變化，逐漸改變傳統(tǒng)“性交”概念的界定。比如《美國(guó)模范刑法典》規(guī)定，“性交包括口或肛門交接在內(nèi)”;《法國(guó)新刑法典》將性交的定義擴(kuò)展為“任何性進(jìn)入”;《西班牙刑法典》規(guī)定,性侵犯是“通過陰道、肛門、或者口腔等肉體途徑，或者以陰道和肛門的接觸進(jìn)行的”。本罪的未成年女性已具備一定的行使性自主權(quán)的能力，且性關(guān)系可在自愿情況下發(fā)生，對(duì)發(fā)生性關(guān)系的認(rèn)定不宜認(rèn)定過寬造成打擊面過廣。綜合考慮下，本罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)在性器官結(jié)合上拓展至插入體內(nèi)的性行為，以實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年女性性權(quán)益的特殊保護(hù)與適應(yīng)社會(huì)觀念發(fā)展。

(三)“情節(jié)惡劣”的認(rèn)定因素

根據(jù)《刑法》第236條之一的規(guī)定，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵行為“情節(jié)惡劣”的，處3年以上10年以下有期徒刑。按照體系解釋方法，認(rèn)定作為本罪加重情節(jié)“情節(jié)惡劣”，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)”，結(jié)合同一法條強(qiáng)奸罪中強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女的加重情形來予以理解。另外，還可以以《性侵意見》規(guī)定的從嚴(yán)處罰情節(jié)為依據(jù)。實(shí)踐中，性侵未成年人案件適用升格法定刑的情況可分為四類，以此來判斷立法與司法解釋沒有明確規(guī)定的情形是否屬于“情節(jié)惡劣”：一是違反性倫理禁忌的情況，如公共場(chǎng)所當(dāng)眾性侵、輪奸等；二是對(duì)未成年人身心健康的影響，主要考慮所采取的手段如何、是否經(jīng)過對(duì)方事實(shí)上的同意，加害人與被害人之間的關(guān)系以及造成的身體損傷以及精神傷害程度等；三是強(qiáng)奸未成年女性多人、多次的情況，表明行為人的人身危險(xiǎn)性較強(qiáng)，應(yīng)對(duì)此類同種數(shù)行為一并論處；四是行為同時(shí)侵害到性侵犯罪之外的其他法益，如果不進(jìn)行數(shù)罪并罰，則以強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)予以追究刑責(zé)。

根據(jù)以上分析，在如下情形中，都可以考慮認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”：(1)負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員與被照護(hù)未成年女性之間存在家庭成員之間的監(jiān)護(hù)關(guān)系，其違背倫理道德與之發(fā)生性關(guān)系，給未成年女性帶來嚴(yán)重的心理傷害；(2)對(duì)處于急需照護(hù)、嚴(yán)重處于弱勢(shì)地位的未成年女性發(fā)生性關(guān)系，如看護(hù)人員與患嚴(yán)重殘疾、生活不能自理的病人發(fā)生性關(guān)系；(3)長(zhǎng)時(shí)間多次對(duì)同一名未成年女性實(shí)施性侵害，或與多名未成年女性發(fā)生性關(guān)系；(4)在公共場(chǎng)所當(dāng)中性侵被照護(hù)未成年女性的，如公共場(chǎng)所當(dāng)眾性侵、輪奸等；(5)因性侵致使被害人懷孕、輕傷、傳染性疾病、喪失生育能力等嚴(yán)重后果。行為同時(shí)侵害到性侵犯罪之外的其他法益，如果不作為數(shù)罪并罰為其他罪名所評(píng)價(jià)，而是在強(qiáng)奸罪中予以處理的話，應(yīng)當(dāng)考慮作為加重情節(jié)來評(píng)價(jià)。另外，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪加重情節(jié)的法定刑為3年以上10年以下，較之強(qiáng)奸罪加重情節(jié)被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的法定刑低了一個(gè)檔次，因此不宜包括造成被害人重傷、死亡或多人輪流與同一被害人發(fā)生性關(guān)系等情節(jié)，否則會(huì)造成量刑過輕的后果。

《刑法》第236條之一規(guī)定：“既有前款行為且又構(gòu)成強(qiáng)奸罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。這種“脅從性”強(qiáng)奸罪與負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員性侵罪形成想象競(jìng)合，其實(shí)仍屬于實(shí)質(zhì)上一罪，構(gòu)成強(qiáng)奸罪，按照“從一重罪處罰”的原則，對(duì)比兩罪的法定刑輕重，一般情況下依照強(qiáng)奸罪論處。上述規(guī)定還包括另一種情況，即負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員先是沒有利用與受照護(hù)未成年女性之間的人身依附和信賴關(guān)系，與其發(fā)生性關(guān)系；后受照護(hù)未成年女性不同意繼續(xù)發(fā)生性關(guān)系，行為人即利用照護(hù)職責(zé)所形成的優(yōu)勢(shì)地位和便利條件，迫使其就范，應(yīng)屬于刑法理論上的吸收犯，按照重罪吸收輕罪的原則，以強(qiáng)奸罪論處。

六、性侵者職業(yè)禁止的適用

在負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪中，行為人大多是利用其主體身份所帶來的職業(yè)便利性實(shí)施性侵未成年人的犯罪，或是實(shí)施性侵未成年人的犯罪與其職業(yè)要求的特定義務(wù)相違背。對(duì)負(fù)有照護(hù)職責(zé)的犯罪人適用職業(yè)禁止，通過剝奪犯罪人再次利用職業(yè)關(guān)聯(lián)實(shí)施犯罪的機(jī)會(huì)，能夠起到特殊預(yù)防的功能。同時(shí)，通過適用職業(yè)禁止，表明法律對(duì)違反職業(yè)規(guī)范行為的否定，提升社會(huì)公眾對(duì)于職業(yè)規(guī)范的遵守履行度，實(shí)現(xiàn)對(duì)一般人的教育作用和潛在犯罪人的震懾效果。在針對(duì)特殊照護(hù)職責(zé)人員性侵犯罪適用職業(yè)禁止的過程中，需要注意把握以下三個(gè)方面。

(一)性侵者職業(yè)禁止的適用條件

根據(jù)《刑法》第37條之一規(guī)定，行為人須“違背職業(yè)要求的特定義務(wù)”。在有的情況下，這種“特定義務(wù)”是相關(guān)法律法規(guī)所明確規(guī)定的，如《教師法》和《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》中都分別規(guī)定了教師以及執(zhí)業(yè)醫(yī)師在履職過程中需遵循的義務(wù)，包括遵守法律法規(guī)，職業(yè)道德等；同時(shí)，負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員不一定具有固定身份和比較穩(wěn)定的“職業(yè)”，其所承擔(dān)的義務(wù)內(nèi)容也不一定完全是“職業(yè)”的要求。因此，判斷這些犯罪人的照護(hù)職責(zé)與職業(yè)禁止適用對(duì)象條件的關(guān)聯(lián)性，需要與刑法中相關(guān)罪名所保護(hù)的法益性質(zhì)和內(nèi)容相結(jié)合，同時(shí)參照社會(huì)一般人的認(rèn)識(shí)水平，判斷犯罪人是否違反了職業(yè)要求的特定義務(wù)實(shí)施犯罪。例如某兒童福利院的護(hù)工在照看幼童的過程中，對(duì)多名幼童實(shí)施了猥褻、奸淫等性侵害，雖然沒有相關(guān)法律法規(guī)對(duì)于護(hù)工這一職業(yè)的特定義務(wù)作出規(guī)定，但是從社會(huì)一般人的認(rèn)知出發(fā)，護(hù)工作為兒童權(quán)益的“保護(hù)者”，應(yīng)當(dāng)具有保護(hù)兒童的生命安全及身心健康免受傷害的職責(zé)與義務(wù)。對(duì)于負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵未成年人犯罪來說，為了確保職業(yè)禁止能夠真正實(shí)現(xiàn)預(yù)防再犯罪的功能，應(yīng)當(dāng)做到對(duì)其適用職業(yè)禁止與其所從事的照護(hù)的職責(zé)之間具有緊密的關(guān)聯(lián)性。具體來說，需要作出以下判斷：首先，判斷對(duì)于犯罪人是否具有照護(hù)已滿14未滿16周歲未成年人女性的職責(zé)，與受照護(hù)者是否形成了照護(hù)與被照護(hù)的信任、依賴關(guān)系；其次，判斷行為人是否違背了這種照護(hù)職責(zé)，與其實(shí)施性侵害未成年女性犯罪行為之間是否具有關(guān)聯(lián)性，是否產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)的影響力；最后，判斷如果剝奪或限制犯罪行為人的這種照護(hù)職責(zé)，是否能夠達(dá)到特殊預(yù)防，即防止其再犯可能性的目的和效果。

(二)性侵者禁止從事“相關(guān)職業(yè)”的范圍

在明確了性侵未成年犯罪人的照護(hù)職責(zé)與職業(yè)禁止適用對(duì)象條件的關(guān)聯(lián)性之后，須進(jìn)一步明確禁止犯罪人所從事相關(guān)職業(yè)的范圍。首先，針對(duì)相同或相似職業(yè)類型的犯罪人，其應(yīng)當(dāng)被禁止的職業(yè)范圍可以概括為犯罪人的原有職業(yè)以及與其原有職業(yè)“緊密聯(lián)系”的相關(guān)職業(yè)。這里“緊密聯(lián)系”需體現(xiàn)這些職業(yè)的便利也能夠被原因犯罪直接利用來實(shí)現(xiàn)犯罪目的這一特征，或者對(duì)該類職業(yè)的特定義務(wù)之違背與原因犯罪所侵害的法益之間也具有關(guān)聯(lián)性；同時(shí)，所謂相關(guān)職業(yè)，則需與原有職業(yè)類型具有同質(zhì)性，即二者內(nèi)涵的職業(yè)技能應(yīng)具有相似性。例如，若是犯罪人的職業(yè)為中小學(xué)教師，則對(duì)其禁止從事的相關(guān)職業(yè)范圍，可首先界定為“教師或其他能夠與未成年人密切接觸的教學(xué)培訓(xùn)類相關(guān)職業(yè)”；若是犯罪人的職業(yè)為校車司機(jī)，則其被禁止從事的職業(yè)范圍可首先界定為“校車司機(jī)或其他能夠與未成年人密切接觸的交通運(yùn)輸類相關(guān)職業(yè)”。另外，對(duì)于不同職業(yè)類型的犯罪人利用了相似的職業(yè)便利實(shí)施性侵害未成年人犯罪，這部分犯罪人被禁止從事的“相關(guān)職業(yè)”范圍可作適度的延展。例如學(xué)校老師和保安、校車司機(jī)等，都是利用了能夠大量接觸未成年人的職業(yè)便利實(shí)施的性侵害行為，對(duì)于該類犯罪人禁止從事的相關(guān)職業(yè)范圍可以界定為“能夠與未成年人密切接觸的教育培訓(xùn)類相關(guān)工作和看護(hù)、后勤、行政類相關(guān)工作”。

(三)職業(yè)禁止“復(fù)權(quán)”制度的引入

適用職業(yè)禁止的前提在于實(shí)際犯罪情況以及預(yù)防再犯罪的需要。當(dāng)職業(yè)禁止的被執(zhí)行人的原因犯罪行為與其先前所從事的職業(yè)及其相關(guān)職業(yè)之間的直接關(guān)聯(lián)性消失時(shí)，或者是被執(zhí)行人的再犯危險(xiǎn)性已然消失或大幅降低時(shí)，刑事職業(yè)禁止繼續(xù)適用的必要性也隨之降低。實(shí)踐中，職業(yè)禁止的適用會(huì)對(duì)性侵未成年人犯罪人產(chǎn)生“標(biāo)簽”的副作用。刑滿釋放人員就業(yè)難度的提升在某種程度上也阻礙了刑罰教育改造、促進(jìn)犯罪人再社會(huì)化的初衷，很可能使得犯罪人因職業(yè)禁止而無法就業(yè)，基本生活無法得到保障，走投無路之下可能選擇再次犯罪。為了克服以上弊端，有必要考慮在職業(yè)禁止適用中引入“復(fù)權(quán)”制度，即對(duì)被判處刑罰之人因受刑而被限制或者剝奪的權(quán)利和資格的復(fù)位。通過完善刑事立法，規(guī)定職業(yè)禁止的宣告機(jī)關(guān)即在被執(zhí)行人的再犯危險(xiǎn)性已然消失或明顯較弱的情況下，在職業(yè)禁止期限屆滿前，提前恢復(fù)其被剝奪的從事相關(guān)職業(yè)的自由。而對(duì)于職業(yè)禁止復(fù)權(quán)的實(shí)體要件和適用程序，需要通過明確的法律法規(guī)予以規(guī)定來給決定者以明確的指引，同時(shí)要遵循嚴(yán)格把控的原則，防止職業(yè)禁止復(fù)權(quán)的濫用。

結(jié) 語

根據(jù)《刑法修正案(十一)》的規(guī)定，負(fù)有照護(hù)人員性侵罪的犯罪對(duì)象僅為已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性，而不包括已滿16周歲不滿18周歲的女性，也不包括未成年男性。因此，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的罪名設(shè)置對(duì)未成年女性或男性的性權(quán)利保護(hù)是不完全的，其保護(hù)的對(duì)象范圍并不周延，可能實(shí)際造成懲治未成年加害人和保護(hù)未成年受害人不平等、不均衡的問題，有違未成年人“雙向保護(hù)”原則。因此，建議在未來的刑事立法修改時(shí)予以考量，將負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的對(duì)象擴(kuò)大為已滿14周歲不滿18周歲的女性或男性，以求對(duì)未成年人的性權(quán)益予以更全面的保護(hù)，并與強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻罪、猥褻兒童罪等關(guān)聯(lián)罪名形成保障未成年人性自由和身心健康權(quán)益的罪名體系。但目前，司法機(jī)關(guān)只能依據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，將負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的對(duì)象限定為已滿14周歲不滿16周歲的女性；如果性侵行為符合強(qiáng)奸罪等其他犯罪的構(gòu)成要件，則以另罪論處。同時(shí)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)更加注重適用職業(yè)禁止，充分發(fā)揮其預(yù)防功能，通過剝奪犯罪人的照護(hù)職責(zé)、使其與受害人相隔離、使其失去重新犯罪的機(jī)會(huì)和條件。

另外，值得關(guān)注的是，新修訂的《預(yù)防未成年人犯罪法》《未成年人保護(hù)法》于2021年6月1日正式實(shí)施?！额A(yù)防未成年人犯罪法》將未成年人不良行為、嚴(yán)重不良行為和犯罪行為進(jìn)行分類治理，分別規(guī)定了相應(yīng)的干預(yù)或矯治措施；《未成年人保護(hù)法》則全面系統(tǒng)地規(guī)定了家庭、學(xué)校、社會(huì)、政府等各方主體保護(hù)未成年的職責(zé)。實(shí)踐中，對(duì)于負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員性侵受照護(hù)未成年男性、或者未成年男性實(shí)施的性侵受其照護(hù)幼女的行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)新修訂的《預(yù)防未成年人犯罪法》《未成年人保護(hù)法》相關(guān)規(guī)定，進(jìn)行分級(jí)處置和矯治教育。通過綜合運(yùn)用刑罰和非刑事手段，加強(qiáng)《刑法》與《預(yù)防未成年人犯罪法》《未成年人保護(hù)法》的銜接，達(dá)到預(yù)防性侵未成年人犯罪的效果和目的。