朱廣新

目 次

一、分支機(jī)構(gòu)為何能以自己的名義從事民事活動(dòng)

二、如何理解“分支機(jī)構(gòu)以自己的名義從事民事活動(dòng)”

三、如何理解民事責(zé)任概念及責(zé)任歸屬機(jī)制

四、結(jié)語

《民法典》的頒布標(biāo)志著我國民法邁入新階段。《民法典》在整合民事單行法及其司法解釋的基礎(chǔ)上作出了諸多頗具特色的新規(guī)定，其第74 條第2 款即是其中之一。該款規(guī)定，法人分支機(jī)構(gòu)以自己的名義從事民事活動(dòng)，產(chǎn)生的民事責(zé)任由法人承擔(dān)；也可以先以分支機(jī)構(gòu)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，不足以承擔(dān)的，由法人承擔(dān)。法人分支機(jī)構(gòu)作為被法律認(rèn)可的一種組織，像法人一樣，實(shí)施行為須由自然人代為。所謂“分支機(jī)構(gòu)以自己的名義從事民事活動(dòng)”，其實(shí)是指法人分支機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人（自然人）以分支機(jī)構(gòu)的名義從事民事活動(dòng)。以此而言，該款實(shí)質(zhì)上是一種規(guī)定自然人以法人分支機(jī)構(gòu)名義實(shí)施行為產(chǎn)生的法律責(zé)任由法人或其分支機(jī)構(gòu)承擔(dān)的歸屬規(guī)范。自原《民法總則》頒行以來，學(xué)者和法官對(duì)該規(guī)定的體系定位及具體適用爭議很大。以法教義學(xué)方法看，該規(guī)定之研究尚處于初始階段，下列基礎(chǔ)性問題尚待探究：一是分支機(jī)構(gòu)屬于法人的組成部分，為何能夠“以自己的名義從事民事活動(dòng)”；二是何人能以分支機(jī)構(gòu)的名義實(shí)施行為；三是分支機(jī)構(gòu)實(shí)施越權(quán)行為時(shí)如何保護(hù)善意相對(duì)人；四是如何理解可以歸屬的法律后果及歸屬方法本身。本文擬根據(jù)《民法典》第74 條第2 款與《民法典》第61、62、170、1191 條的體系關(guān)聯(lián)，并結(jié)合司法裁判，對(duì)上述問題作系統(tǒng)研究。

一、分支機(jī)構(gòu)為何能以自己的名義從事民事活動(dòng)

這是學(xué)界在研討《民法典》第74 條規(guī)定時(shí)甚為關(guān)注的一個(gè)問題。法人分支機(jī)構(gòu)不具有法人資格，〔1〕法人分支機(jī)構(gòu)不具有法人資格，為《公司法》第14 條、《商業(yè)銀行法》第22 條、《保險(xiǎn)法》第74 條、《基金會(huì)管理?xiàng)l例》第12 條第4 款、《公司登記管理?xiàng)l例》第45 條、《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第17 條等明文規(guī)定。但其能夠以自己的名義從事民事活動(dòng)。這種特征很容易使人將法人分支機(jī)構(gòu)與《民法典》規(guī)定的非法人組織混為一談。因?yàn)楦鶕?jù)《民法典》第102 條第1 款的規(guī)定，非法人組織是不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動(dòng)的組織。在此情況下，有關(guān)法人分支機(jī)構(gòu)為何能以自己的名義從事民事活動(dòng)的理論探析，大多被轉(zhuǎn)換為法人分支機(jī)構(gòu)是否屬于或可否理解為一種非法人組織的論證。由此形成肯定說、〔2〕參見崔建遠(yuǎn)：《我國〈民法總則〉的制度創(chuàng)新及歷史意義》，載《比較法研究》2017 年第3 期，第191 頁；王利明主編：《中華人民共和國民法總則詳解》（上冊），中國法制出版社2017 年版，第417 頁；鄒海林：《民法總則》，法律出版社2018 年版，第125 頁；陳華彬：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2017 年版，第417 頁。否定說〔3〕參見張燕、仲偉珩：《法人分支機(jī)構(gòu)的權(quán)限和責(zé)任》，載《人民司法（應(yīng)用）》2017 年第28 期，第20-21 頁；梁慧星教授從法人分支機(jī)構(gòu)“不適用解散和清算制度，且分支機(jī)構(gòu)債務(wù)即企業(yè)法人債務(wù)，也無單獨(dú)清算的必要”的角度，認(rèn)為“非法人組織應(yīng)不包括法人分支機(jī)構(gòu)”。參見梁慧星：《民法總論》（第5 版），法律出版社2017 年版，第149 頁。及折中說〔4〕有學(xué)者認(rèn)為：“法人分支機(jī)構(gòu)根據(jù)其對(duì)法人的依賴程度強(qiáng)弱判斷是否可以屬于非法人組織?！眳⒁姯h(huán)建芬：《〈民法總則〉中非法人組織具體類型探析》，載《時(shí)代法學(xué)》2019 年第1 期，第43 頁及第51 頁以下。等不同見解。那些詮釋原《民法總則》和《民法典》的著作，既未在非法人組織名下提及法人分支機(jī)構(gòu)的地位，也絕口不談法人分支機(jī)構(gòu)為何能夠以自己的名義從事民事活動(dòng)這一重要問題?！?〕參見李適時(shí)主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017 年版，第222-226 頁；黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編釋義》，法律出版社2020 年版，第183-185 頁；最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典總則編理解與適用》（上），人民法院出版社2020 年版，第373-379 頁。

法人分支機(jī)構(gòu)為何能夠以自己的名義從事民事活動(dòng)，是解析分支機(jī)構(gòu)之行為產(chǎn)生的法律責(zé)任為何由法人承擔(dān)、分支機(jī)構(gòu)實(shí)施越權(quán)行為時(shí)如何保護(hù)相對(duì)人等問題的前提或基礎(chǔ)，根本無法回避?？隙ㄕf雖然以非法人組織之資格為法人分支機(jī)構(gòu)可以自己的名義實(shí)施行為提供了正當(dāng)性，但其無法解釋主體與其組成部分為何皆具有主體性的理論難題?！?〕參見張新寶、汪榆淼：《〈民法總則〉規(guī)定的“非法人組織”基本問題研討》，載《比較法研究》2018 年第3 期。否定說恪守了《民法典》有關(guān)民事主體的規(guī)定，但對(duì)于分支機(jī)構(gòu)為何能夠以自己的名義從事民事活動(dòng)，實(shí)際上持避而不談的態(tài)度。折中說的弊病是，以個(gè)案主觀地確定民事主體資格之有無，抹殺了主體法定性蘊(yùn)含的交往安全價(jià)值。

（一）分支機(jī)構(gòu)的特性及其行為后果的一般歸屬方法

依“分支”一詞之語義，法人的分支機(jī)構(gòu)就是由法人之總體分出的部分，也有法律明確把它界定為法人的組成部分。〔7〕如《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第17 條第1 款規(guī)定，社會(huì)團(tuán)體的分支機(jī)構(gòu)、代表機(jī)構(gòu)是社會(huì)團(tuán)體的組成部分。我國自20 世紀(jì)80 年代以來的民法著作談及法人分支機(jī)構(gòu)時(shí)，無不把它看作法人的組成部分?！?〕參見佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990 年版，第116-117 頁；江平主編：《法人制度論》，中國政法大學(xué)出版社1994 年，第101-103 頁；龍衛(wèi)球：《民法總論》（第2 版），中國法制出版社2002 年版，第396 頁；魏振瀛主編：《民法》（第7 版），北京大學(xué)出版社2017 年版，第93 頁。法人作為一種組織，須具備一定組織機(jī)構(gòu)才能成立（《民法典》第58 條），但分支機(jī)構(gòu)不是法人成立的必備要素，它通常在法人設(shè)立之后（取得主體資格）依據(jù)業(yè)務(wù)發(fā)展需要〔9〕參見《商業(yè)銀行法》第19 條第1 款、《保險(xiǎn)法》第75 條和《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第17 條第1 款的規(guī)定。，于法定住所（主要辦事機(jī)構(gòu)所在地）之外〔10〕如《公司登記管理?xiàng)l例》（2016 年修正）第45 條規(guī)定，分公司是指公司在其住所以外設(shè)立的從事經(jīng)營活動(dòng)的機(jī)構(gòu)。設(shè)立。是否設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，一般由法人依業(yè)務(wù)或經(jīng)營需要，自由決定。《民法典》第74 條第1 款所言“法人可以依法設(shè)立分支機(jī)構(gòu)”即表達(dá)了分支機(jī)構(gòu)不是必備機(jī)構(gòu)、可自由設(shè)置的意旨。但是，對(duì)于某些法人，法律也采取了禁止設(shè)立分支機(jī)構(gòu)或不得設(shè)立地域性分支機(jī)構(gòu)的嚴(yán)格管制立場?！?1〕例如，《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》 第13 條規(guī)定，“民辦非企業(yè)單位不得設(shè)立分支機(jī)構(gòu)”。

根據(jù)《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》和《公司登記管理?xiàng)l例》，企業(yè)法人或公司法人設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)由法定代表人向登記機(jī)關(guān)申請，登記機(jī)關(guān)準(zhǔn)予登記的，法人分支機(jī)構(gòu)獲得《營業(yè)執(zhí)照》，在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動(dòng)。這些規(guī)定將法人分支機(jī)構(gòu)與同樣作為法人組成部分且具有業(yè)務(wù)執(zhí)行功能的法人董事會(huì)或經(jīng)理部明確區(qū)分開來，并使法人分支機(jī)構(gòu)在法人業(yè)務(wù)執(zhí)行上獲得獨(dú)立的法定地位。

就法人分支機(jī)構(gòu)的交易而言，甚為關(guān)鍵之處為，其可以何種名義從事經(jīng)營活動(dòng)。這直接決定著分支機(jī)構(gòu)的法律地位。一般認(rèn)為，分支機(jī)構(gòu)可理解為法人機(jī)關(guān)的委托代理機(jī)構(gòu)，法人機(jī)關(guān)具有法定代表之權(quán)，分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人則為法人的事務(wù)代理人，“分支機(jī)構(gòu)在法律地位上只是事務(wù)代理人的外殼而已，它與事務(wù)代理人是形式與實(shí)質(zhì)的關(guān)系”?！?2〕龍衛(wèi)球：《民法總論》（第2 版），中國法制出版社2002 年版，第397 頁。在具體交易中，分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人可以法人名義作出意思表示或受領(lǐng)意思表示，并依代理法確定交易結(jié)果的歸屬。當(dāng)分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或其他工作人員在執(zhí)行工作任務(wù)中造成他人損害時(shí)，可根據(jù)法人侵權(quán)、執(zhí)行輔助人制度，由法人承擔(dān)賠償責(zé)任。

法人分支機(jī)構(gòu)進(jìn)行營業(yè)登記的法定要求，不妨礙將分支機(jī)構(gòu)當(dāng)作法人的委托代理機(jī)構(gòu)，從而依據(jù)代理法確定分支機(jī)構(gòu)之交易行為的法律后果歸屬。《商業(yè)銀行法》《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》《基金會(huì)管理?xiàng)l例》等法律、行政法規(guī)即明確規(guī)定，分支機(jī)構(gòu)應(yīng)在授權(quán)范圍內(nèi)開展業(yè)務(wù)。〔13〕參見《商業(yè)銀行法》第22 條、《基金會(huì)管理?xiàng)l例》第12 條第4 款和《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第17 條第1 款的規(guī)定。在此情況下，分支機(jī)構(gòu)以法人的名義實(shí)施行為即可。

（二）為何允許分支機(jī)構(gòu)以自己的名義從事民事活動(dòng)

從交易實(shí)踐來看，依代理法、法人侵權(quán)、執(zhí)行輔助人等制度確定分支機(jī)構(gòu)之行為產(chǎn)生的民事責(zé)任歸屬，在訴訟上則不無問題。自1991 年4 月9 日起施行的《民事訴訟法》規(guī)定，對(duì)法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄（第22 條第2 款）；因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄（第24 條）；因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄（第29 條）?！?4〕這些地域管轄的規(guī)定為其后幾經(jīng)修訂的《民事訴訟法》所堅(jiān)持。依據(jù)這些規(guī)定，當(dāng)交易相對(duì)人因分支機(jī)構(gòu)的行為提起訴訟時(shí)，動(dòng)輒起訴法人，會(huì)給法人帶來諸多不利。我國地域遼闊，國有企業(yè)眾多，企業(yè)法人設(shè)立分支機(jī)構(gòu)也很常見，一些法人分支機(jī)構(gòu)的營業(yè)地與法人住所地可能相隔千山萬水。更何況像商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司之類的法人，其分支機(jī)構(gòu)幾乎遍及全國各地。為使民事訴訟與設(shè)立分支機(jī)構(gòu)帶來的交易便利相契合，減少訴訟成本，最高人民法院于1992 年發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》將“法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)”規(guī)定為具有訴訟當(dāng)事人資格的“其他組織”（第40 條）。

法人分支機(jī)構(gòu)可以自己的名義起訴、應(yīng)訴和進(jìn)行訴訟的民事程序法規(guī)定，向民事實(shí)體法提出分支機(jī)構(gòu)能否以自己的名義享有權(quán)利、負(fù)擔(dān)義務(wù)或責(zé)任的質(zhì)問。從改革開放以來的交易實(shí)踐來看，法人分支機(jī)構(gòu)在很多情形下是以自己的而不是法人的名義參與交易的。特別是《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》自1991 年9 月1 日起施行后，進(jìn)行營業(yè)登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人分支機(jī)構(gòu)，大多以自己的名義從事民事活動(dòng)。〔15〕鑒于交易實(shí)踐與民法規(guī)定的脫節(jié)，有學(xué)者于20 世紀(jì)90 年代提出，“法人分支機(jī)構(gòu)雖非法定民事主體，但可以成為具體民事活動(dòng)的主體和訴訟主體，可以在營業(yè)登記所確定的范圍內(nèi)從事各種民事活動(dòng)”。參見江平、趙旭東：《法人分支機(jī)構(gòu)法律地位析》，載《中國法學(xué)》1991 年第5 期，第74 頁。

《民法典》第74 條是對(duì)我國三十多年來民商事交易和民事訴訟實(shí)踐的回應(yīng)性、總結(jié)性規(guī)定，其第2 款涉及兩種規(guī)范內(nèi)容：一是分支機(jī)構(gòu)既可以法人的名義從事活動(dòng)，也可以自己的名義從事民事活動(dòng)；二是分支機(jī)構(gòu)以自己的名義從事民事活動(dòng)的，應(yīng)如何確定其法律后果的歸屬。分支機(jī)構(gòu)以法人的名義從事民事活動(dòng)，其法律后果可依代理法、法人侵權(quán)等制度由法人承受，自無異議。若以自己的名義實(shí)施民事法律行為，按照私法自治原則，分支機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)自己行為的法律后果。但是，分支機(jī)構(gòu)不具有法人資格，無法依據(jù)《民法典》第60 條的規(guī)定，“以其全部財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任”。為保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益，《民法典》第74 條第2 款作出了“也可以先以該分支機(jī)構(gòu)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，不足以承擔(dān)的，由法人承擔(dān)”的獨(dú)特規(guī)定。這種責(zé)任歸屬機(jī)制事實(shí)上明確將法人分支機(jī)構(gòu)與非法人組織區(qū)別開來。

（三）分支機(jī)構(gòu)為何能以自己的名義從事民事活動(dòng)

雖然上述分析在法政策及民事實(shí)體法與訴訟法的銜接上回答了《民法典》第74 條第2 款為何規(guī)定分支機(jī)構(gòu)能夠以自己的名義從事民事活動(dòng)的問題，但其未能從根本上闡明，一個(gè)未被民法規(guī)定為民事主體的組織為何能以自己的名義從事民事活動(dòng)。

名義是指行為人實(shí)施行為時(shí)使用的名稱或稱號(hào)，相比于名稱或姓名概念，名義隱含著較為注重行為人身份、資格之意?！?6〕有學(xué)者認(rèn)為：任何法律主體都必然要以一定的名義標(biāo)識(shí)，并憑借該名義參與社會(huì)活動(dòng)。在自然人，用以標(biāo)識(shí)的名義為姓名；在公法人，其名義為相應(yīng)機(jī)關(guān)名稱；在商主體則為商號(hào)。參見范健、王建文：《商法總論》（第2 版），法律出版社2019 年版，第270 頁?！睹穹ǖ洹匪鳌耙苑ㄈ耍ǖ模┟x”“以被代理人（的）名義”“以自己的名義”等規(guī)定中的“名義”，〔17〕《民法典》共18 次使用了“名義”一詞，除第213 條第2 項(xiàng)所作“以年檢等名義進(jìn)行重復(fù)登記”、第791 條第2 款所作“以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人”、第1044 條第2 款所作“禁止借收養(yǎng)名義買賣未成年人”的規(guī)定外，其余15 次關(guān)于“名義”的使用，具有同一含義，即特定姓名或名稱之人的身份或資格。形式上表現(xiàn)對(duì)法人的名稱、被代理人的姓名或名稱、自己的姓名或名稱的使用，實(shí)質(zhì)上強(qiáng)調(diào)的是法人、被代理人或自己的主體資格。姓名或名稱是民事主體相互區(qū)別的外在標(biāo)志或特征，是“用以區(qū)別人己的一種語言上的標(biāo)志，將人予以個(gè)別化，表現(xiàn)于外，以確定其人的同一性”?！?8〕王澤鑒：《人格權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2013 年版，第116 頁。被民法明定為民事主體者，可以自己的名義從事民事活動(dòng)，乃不言自明之理?！睹穹ǖ洹芬蚨鵁o自然人、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、法人可以自己的名義從事民事活動(dòng)的一般性規(guī)定。在《民法典》涉及“以自己的名義”從事民事活動(dòng)或行使權(quán)利的七條規(guī)定〔19〕具體指《民法典》第74、75、102、535、925、926、951 條。中，除第102 條有關(guān)非法人組織的界定外，其余諸條皆關(guān)涉法律效果的特別歸屬規(guī)則及權(quán)利行使的特別方法。而《民法典》第102 條之所以使用“能夠依法以自己的名義從事民事活動(dòng)”的表達(dá)方式，是為了與第57 條關(guān)于法人的定義性規(guī)定區(qū)別開來。就規(guī)范意旨而言，“能夠依法以自己的名義從事民事活動(dòng)”，其實(shí)表達(dá)了非法人組織具有民事權(quán)利能力和民事行為能力之意?！?0〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編釋義》，法律出版社2020 年版，第265 頁。然而，近乎被忽視的是，立足于名稱的固有意義，《民法典》第74 條第2 款規(guī)定中的“自己的名義”與第102 條使用的“自己的名義”，相差懸殊。

相比于自然人的姓名，組織性主體的名稱不僅應(yīng)在主體標(biāo)識(shí)之人格區(qū)分意義上具備更強(qiáng)的區(qū)分力（涉及名稱的法定構(gòu)成要素），而且須立足真實(shí)性、穩(wěn)定性、區(qū)別性、同一性等原則，使名稱符合管理法方面的強(qiáng)制性規(guī)定?！?1〕參見［德］C. W.卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006 年版，第279 頁以下。為此，《德國商法典》《日本商法典》等法典專章規(guī)定了商號(hào)制度。我國自1991 年9 月1 日起施行的《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》明確規(guī)定，企業(yè)名稱應(yīng)當(dāng)由行政區(qū)劃名稱、字號(hào)（或商號(hào)）、行業(yè)或者經(jīng)營特點(diǎn)、組織形式等要素構(gòu)成（第7 條）?！?2〕2020 年修訂的《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第6 條規(guī)定：“企業(yè)名稱由行政區(qū)劃名稱、字號(hào)、行業(yè)或者經(jīng)營特點(diǎn)、組織形式組成?？缡?、自治區(qū)、直轄市經(jīng)營的企業(yè)，其名稱可以不含行政區(qū)劃名稱；跨行業(yè)綜合經(jīng)營的企業(yè)，其名稱可以不含行業(yè)或者經(jīng)營特點(diǎn)?！贝送?，《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)登記管理辦法》和《合伙企業(yè)登記管理辦法》也從組織形式方面對(duì)企業(yè)名稱作了強(qiáng)制性規(guī)定。值得一提的是，《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》（1991 年）也對(duì)企業(yè)分支機(jī)構(gòu)的名稱作出明確規(guī)定（第14 條）：不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的分支機(jī)構(gòu)，其企業(yè)名稱應(yīng)當(dāng)冠以其所從屬企業(yè)的名稱，綴以“分公司”“分廠”“分店”等字詞，并標(biāo)明該分支機(jī)構(gòu)的行業(yè)和所在地行政區(qū)劃名稱或者地名，但其行業(yè)與其所從屬的企業(yè)一致的，可以從略；能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的分支機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)使用獨(dú)立的企業(yè)名稱，并可以使用其所從屬企業(yè)的企業(yè)名稱中的字號(hào)，其再設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，所設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)不得在其企業(yè)名稱中使用總機(jī)構(gòu)的名稱。修訂后的《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》（2020 年）第13 條將上述規(guī)定修改為：企業(yè)分支機(jī)構(gòu)名稱應(yīng)當(dāng)冠以其所從屬企業(yè)的名稱，并綴以“分公司”“分廠”“分店”等字詞。由于其僅關(guān)注名稱的管理，不注重企業(yè)的法律地位，所以《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》（1991 年）對(duì)分支機(jī)構(gòu)作了比較獨(dú)特的劃分。能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任且使用獨(dú)立的企業(yè)名稱的分支機(jī)構(gòu)，其實(shí)已滿足法人的成立條件，其法律地位應(yīng)為母企業(yè)之下的子企業(yè)，或者母公司之下的子公司。不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的分支機(jī)構(gòu)，可區(qū)分為法人企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)與非法人企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)?！?3〕非法人組織同樣可以設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，如合伙企業(yè)，參見《合伙企業(yè)法》第12 條的規(guī)定。不過，無論哪種分支機(jī)構(gòu)，其名稱皆非通常意義上的企業(yè)名稱，其名稱中能夠起到主體識(shí)別作用的“字號(hào)”要素及發(fā)揮名稱管理功能的其他各要素，完全包含在企業(yè)（總部）名稱之中?！胺止尽薄胺謴S”或“分店”等附屬要素?zé)o任何主體識(shí)別價(jià)值。

據(jù)上分析，《民法典》第74 條第2 款所謂“分支機(jī)構(gòu)以自己的名義”，其實(shí)只是從名稱的外形上承認(rèn)分支機(jī)構(gòu)的名稱，而不是以名稱在民法上的固有意義理解、使用分支機(jī)構(gòu)的名稱。分支機(jī)構(gòu)的名稱或名義實(shí)質(zhì)上是指法人的名稱或名義。分支機(jī)構(gòu)是憑借法人（總部）的身份或資格實(shí)施交易，相對(duì)人之所以愿意與分支機(jī)構(gòu)訂立合同，根本原因在于，分支機(jī)構(gòu)只是法人交易事務(wù)的具體實(shí)施者，真正的交易主體是法人。〔24〕有研究認(rèn)為：法人分支機(jī)構(gòu)的名稱與法人名稱具有一定的牽連關(guān)系，其名稱不是獨(dú)立人格的體現(xiàn)，而是法人為其承擔(dān)民事責(zé)任的外在公示效力。這一點(diǎn)恰恰證明了法人分支機(jī)構(gòu)和法人的同一性人格。參見夏平：《法人分支機(jī)構(gòu)的法律地位與責(zé)任承擔(dān)——以民法總則第74 條為考察重點(diǎn)》，載《西部法學(xué)評(píng)論》2019 年第4 期，第119 頁。而像“分公司”“分廠”或“分店”之類的符號(hào)，根本不具有任何主體識(shí)別價(jià)值，其目的只是表明法人營業(yè)之所在，并將法人各分支機(jī)構(gòu)相互區(qū)別開來而已。

分支機(jī)構(gòu)既然實(shí)質(zhì)上是以法人的名義從事民事活動(dòng)，那么，根據(jù)代理法確定其所實(shí)施交易的后果歸屬則比較合理。并且，《民法典》第170條關(guān)于職務(wù)代理的新規(guī)定，也足以提供明確的規(guī)范依據(jù)。但是，如果這樣，《民法典》第74 條第2 款則顯得多余。為契合分支機(jī)構(gòu)以自己的名義實(shí)施交易的現(xiàn)實(shí)狀況，并與民事訴訟法的規(guī)定相銜接，應(yīng)肯定《民法典》第74 條第2 款的立法價(jià)值，即賦予法人分支機(jī)構(gòu)利用自己的登記名稱獨(dú)立行為的法律地位。由于法人分支機(jī)構(gòu)事實(shí)上不能行為，須由自然人代為，所以承認(rèn)法人分支機(jī)構(gòu)可以獨(dú)立行為，實(shí)質(zhì)上意味著，承認(rèn)法人分支機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人享有一種以分支機(jī)構(gòu)的名義實(shí)施行為的法定代表人地位。代理與代表作為代他人實(shí)施行為的法律后果歸屬方法，只是發(fā)生依據(jù)有所不同，規(guī)范效果完全一樣，以代理制度還是代表制度理解第74 條第2 款的法律后果歸屬方法，不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性差異。〔25〕《德國民法典》對(duì)于代理（Stellvertretung）和機(jī)關(guān)的代表（Vertretung）也使用了不同語詞。德國學(xué)者梅迪庫斯指出：認(rèn)為使用代表（Vertretung）的規(guī)定指的并不是代理（Stellvertretung）的規(guī)定，是缺乏令人信服的理由的。毋寧說，機(jī)關(guān)代表的特點(diǎn)在于，它除了代理以外，也包括那些應(yīng)承擔(dān)損害賠償義務(wù)之行為的歸屬。參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第707 頁。德國學(xué)者普遍將機(jī)關(guān)代表看作法定代理的一種情形。參見［德］本德·呂斯特、［德］阿斯特麗德·施塔德勒：《德國民法總論》，于馨森、張姝譯，法律出版社2017 年版，第528-529 頁；［德］漢斯·布洛克斯、［德］沃爾夫·迪特里?！ね郀柨耍骸兜聡穹傉摗罚ǖ?3 版），張艷譯，中國人民大學(xué)出版社2012 年版，第320 頁。

二、如何理解“分支機(jī)構(gòu)以自己的名義從事民事活動(dòng)”

分支機(jī)構(gòu)像法人一樣，乃一組織體，實(shí)施行為須由自然人代為。所謂“分支機(jī)構(gòu)以自己的名義從事民事活動(dòng)”，不是指分支機(jī)構(gòu)可以親自實(shí)施行為，而是指分支機(jī)構(gòu)具有實(shí)施行為的資格。至于分支機(jī)構(gòu)如何實(shí)施行為，《民法典》第74 條未予言明。由《民法典》第61 條關(guān)于法人行為方式的規(guī)定不難推知，第74 條第2 款實(shí)際上是以特定自然人可以代表分支機(jī)構(gòu)實(shí)施行為作為前提條件的。

（一）何人可以分支機(jī)構(gòu)的名義從事民事活動(dòng)

這是技術(shù)地理解《民法典》第74 條第2 款應(yīng)當(dāng)分析的問題之一。大陸法系民法典通常規(guī)定，法人經(jīng)由其執(zhí)行機(jī)關(guān)對(duì)外實(shí)施行為?！?6〕法人具有完全的權(quán)利能力，它是權(quán)利和義務(wù)的承擔(dān)人，并以由其機(jī)構(gòu)作出行為的方式在法律往來中出面。參見［德］迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006 年版，第99 頁。法人的執(zhí)行機(jī)關(guān)同樣不能依其組織體自身實(shí)施行為，須依賴執(zhí)行機(jī)關(guān)成員的共同行為或單獨(dú)行為。法人執(zhí)行機(jī)關(guān)成員是具有行為能力的自然人，其作為法人執(zhí)行機(jī)關(guān)成員的身份或職位，無礙于其作為自然人的人類個(gè)體屬性。故而，法人執(zhí)行機(jī)關(guān)成員以法人名義實(shí)施行為時(shí)，法人與其執(zhí)行機(jī)關(guān)成員之間難免發(fā)生利益沖突。哪些人可以法人的名義實(shí)施法律行為，以及法人的工作人員致人損害的行為在什么條件下應(yīng)由法人承擔(dān)賠償責(zé)任，關(guān)系到法人利益，須由法律作出規(guī)定?！睹穹ǖ洹窞榇舜_立了法定代表人與越權(quán)代表制度（第61、504 條）、法定代表人職務(wù)侵權(quán)制度（第62 條）及用人單位工作人員侵權(quán)責(zé)任制度（第1191 條）。

分支機(jī)構(gòu)只是法人的組成部分，雖然有自己的名稱，但實(shí)質(zhì)上是以法人（總部）的身份或資格對(duì)外實(shí)施交易。在將法定代表行為和法人職務(wù)侵權(quán)嚴(yán)格限制為法定代表人以法人名義實(shí)施法律行為或因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的情況下，能夠以分支機(jī)構(gòu)的名義從事民事活動(dòng)的自然人，理應(yīng)受到更為嚴(yán)格的限制，否則，分支機(jī)構(gòu)的獨(dú)立行為會(huì)使法人承受相當(dāng)大的交易風(fēng)險(xiǎn)。本來，可以通過委托授權(quán)的意定代理制度解決分支機(jī)構(gòu)行為的法律后果歸屬，然而，為便捷交易、便利訴訟，《民法典》例外地允許分支機(jī)構(gòu)以自己的名義從事民事活動(dòng)。在“以自己的名義”的語詞限定下，依據(jù)意定代理制度確定分支機(jī)構(gòu)實(shí)施行為的法律后果歸屬顯然不太合理。作為一種歸屬規(guī)范，《民法典》第74 條第2 款實(shí)質(zhì)上是賦予分支機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人一種特別的法定代表人而不是職務(wù)代理人的地位?！?7〕由司法裁判看，不乏認(rèn)為分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人有權(quán)代表分支機(jī)構(gòu)進(jìn)行民事活動(dòng)的裁判。參見吉林省高級(jí)人民法院（2018）吉民申592 號(hào)民事裁定書；湖北省襄陽市中級(jí)人民法院（2019）鄂06 民終2335 號(hào)民事判決書。也有學(xué)者提出：在分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人地位不明確的情況下，可以對(duì)我國法定代表人做擴(kuò)大解釋以涵蓋分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人，由此擴(kuò)大法定代表人責(zé)任。參見夏平：《法人分支機(jī)構(gòu)的法律地位與責(zé)任承擔(dān)——以民法總則第74 條為考察重點(diǎn)》，載《西部法學(xué)評(píng)論》2019 年第4 期，第20 頁。唯有如此，分支機(jī)構(gòu)才能夠做到“以自己的名義從事民事活動(dòng)”?！睹穹ǖ洹返?4 條第2 款的體系位置（位于法人的一般規(guī)定中）及其與第61 條同屬歸屬規(guī)范的體系關(guān)聯(lián)，為此種解釋在法律規(guī)范的內(nèi)外體系上提供了充足理由。負(fù)責(zé)人之外的其他工作人員以分支機(jī)構(gòu)的名義實(shí)施的行為，其法律后果應(yīng)依《民法典》第170 條或第171 條予以確定?！?8〕參見四川省高級(jí)人民法院（2018）川民申4879 號(hào)民事裁定書；江蘇省淮安市中級(jí)人民法院（2018）蘇08 民終83 號(hào)民事判決書；山東省威海市中級(jí)人民法院（2018）魯10 民終2921 號(hào)民事判決書。

（二）分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人能夠以分支機(jī)構(gòu)名義從事哪些民事活動(dòng)

《民法典》將民法上的行為稱作民事活動(dòng)，其第4 條至第9 條關(guān)于民法基本原則的概括規(guī)定，皆以民事主體“從事民事活動(dòng)”或“在民事活動(dòng)中”為適用條件。據(jù)此規(guī)定，民事活動(dòng)涵蓋民法領(lǐng)域的各種行為，可以是民事法律行為與事實(shí)行為，也可以是對(duì)未成年人予以教育、照料之類的管理行為?？紤]到《民法典》第74 條第2 款旨在確立分支機(jī)構(gòu)的民事活動(dòng)的法律后果歸屬，該規(guī)定中的“民事活動(dòng)”應(yīng)限于能夠產(chǎn)生民事權(quán)利、義務(wù)及因不履行義務(wù)而產(chǎn)生民事責(zé)任的民事法律行為或事實(shí)行為。不過，在《民法典》第61、62 條對(duì)法定代表人的民事法律行為與職務(wù)侵權(quán)行為的法律后果歸屬予以分別規(guī)定，且《民法典》第1191 條對(duì)用人單位工作人員職務(wù)侵權(quán)責(zé)任亦作明確規(guī)定的情況下，如何理解第74條規(guī)定中的“民事活動(dòng)”則不無疑問。

一種意見為，應(yīng)將民事活動(dòng)限縮解釋為民事法律行為，理由為：由《民法典》第62、1191 條的規(guī)定看，職務(wù)侵權(quán)行為的構(gòu)成不需要“以法人的名義”這一構(gòu)成要素，只有法定代表人代表法人實(shí)施民事法律行為時(shí)，才要求“以法人的名義”（顯名主義）。同理，《民法典》第74 條第2 款規(guī)定中的“分支機(jī)構(gòu)以自己的名義從事民事活動(dòng)”，應(yīng)理解為分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人以分支機(jī)構(gòu)的名義實(shí)施民事法律行為，分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人實(shí)施的事實(shí)行為應(yīng)依據(jù)第1191 條規(guī)定確定法律后果的歸屬。

另一種意見為，應(yīng)把民事活動(dòng)限縮解釋為包括民事法律行為和事實(shí)行為，理由有兩點(diǎn)，第一，不同于《民法典》第61、62 條關(guān)于代表行為與職務(wù)侵權(quán)的分別規(guī)定，第74 條第2 款旨在概括規(guī)定法人分支機(jī)構(gòu)行為的民事責(zé)任歸屬，分支機(jī)構(gòu)之行為引發(fā)的民事責(zé)任，可能源于民事法律行為，也可能由損害他人的行為所造成。第二，《民法典》第74 條第2 款的理解與適用應(yīng)盡可能地與《民事訴訟法》上法人分支機(jī)構(gòu)可作為訴訟當(dāng)事人的規(guī)定協(xié)調(diào)一致。如果把“民事活動(dòng)”嚴(yán)格限制為民事法律行為，因執(zhí)行工作任務(wù)造成的損害賠償責(zé)任可依《民法典》第1191 條進(jìn)行規(guī)范，而因締約過失行為引起的損害賠償責(zé)任，則明顯缺乏賠償責(zé)任的歸屬依據(jù)。考慮到訴訟的便宜性，但凡由法人分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人的行為引發(fā)的民事責(zé)任，不管是源于民事法律行為，還是產(chǎn)生于締約過失行為或侵權(quán)行為，皆應(yīng)納入《民法典》第74 條第2 款規(guī)定的“民事活動(dòng)”之中。這正好與《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民事訴訟法解釋》）第56 條的規(guī)定相一致?！?9〕依據(jù)該規(guī)定，其他組織負(fù)責(zé)人執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，其他組織應(yīng)為當(dāng)事人。而法人分支機(jī)構(gòu)即該解釋第52 條認(rèn)可的具有訴訟當(dāng)事人地位的其他組織。

從法律規(guī)范的體系性和法律規(guī)定的實(shí)用性上考慮，第二種理解比較可取。

（三）分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人越權(quán)代表的規(guī)范依據(jù)

分支機(jī)構(gòu)是法人的業(yè)務(wù)執(zhí)行部門，通常在法人的業(yè)務(wù)或經(jīng)營范圍內(nèi)從事民事活動(dòng)，如果行為超越法人業(yè)務(wù)或經(jīng)營范圍，須經(jīng)法人（總部）特別授權(quán)。有些情形下，出于風(fēng)險(xiǎn)控制的需要，法人也會(huì)對(duì)其分支機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)或經(jīng)營事項(xiàng)作出一定限制，如分支機(jī)構(gòu)不得對(duì)外借款。由此引發(fā)這樣的問題：分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人超越權(quán)限實(shí)施法律行為時(shí)，應(yīng)依何種規(guī)定保護(hù)善意相對(duì)人？善意相對(duì)人保護(hù)是一切以組織體面目進(jìn)行法律交往的交易當(dāng)事人所共同涉及的問題。《民法典》對(duì)法定代表人越權(quán)代表時(shí)的善意相對(duì)人保護(hù)作了一般規(guī)定（第61條第3款），并通過第108條的“參照適用”規(guī)定，使之適用于非法人組織。《民法典》第504 條承繼原《合同法》第50 條，對(duì)法定代表人或非法人組織越權(quán)代表時(shí)善意相對(duì)人保護(hù)作出了更為明確的規(guī)定。法人分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人越權(quán)實(shí)施法律行為時(shí)如何保護(hù)善意相對(duì)人？《民法典》未設(shè)明文，需要以法律解釋予以闡明。最高人民法院解釋《民法典》第74 條時(shí)認(rèn)為：分支機(jī)構(gòu)是法人的下設(shè)經(jīng)營機(jī)構(gòu)，分支機(jī)構(gòu)的所有人員均只是法人的員工，其從事的民事活動(dòng)是否應(yīng)由法人承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)根據(jù)民事代理以及與職務(wù)行為相關(guān)的規(guī)定進(jìn)行判斷。分支機(jī)構(gòu)超越法人授權(quán)對(duì)外訂立合同的，屬于越權(quán)代理，除構(gòu)成表見代理外，法人不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，第三人只能要求實(shí)際行為人承擔(dān)責(zé)任?！?0〕參見最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典總則編理解與適用（上）》，人民法院出版社2020 年版，第378 頁。該規(guī)定值得商榷，理由在于：如果采用此種解釋意見，《民法典》根本沒有必要?jiǎng)?chuàng)設(shè)第74 條第2 款。根據(jù)《民法典》第162 條，代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。而《民法典》第74 條第2 款則以“分支機(jī)構(gòu)以自己的名義從事民事活動(dòng)”為適用前提?！耙宰约旱拿x”實(shí)施法律行為，是無法構(gòu)成代理的。退一步講，即使可以根據(jù)代理法調(diào)整分支機(jī)構(gòu)的越權(quán)行為，其法律依據(jù)也不應(yīng)是《民法典》第171 條規(guī)定的無權(quán)代理或第172 條規(guī)定的表見代理，而應(yīng)是第170 條所作“法人或者非法人組織對(duì)執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人”的規(guī)定。

由最高人民法院關(guān)于法人分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人越權(quán)行為的司法裁判看，在援用原《民法總則》第74條時(shí)，認(rèn)為分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人超越內(nèi)部授權(quán)的交易行為構(gòu)成表見代表；〔31〕參見最高人民法院（2018）最高法民終1290 號(hào)民事判決書?；蛘J(rèn)為分支機(jī)構(gòu)超越授權(quán)的交易行為屬法人內(nèi)部行為，不得以此對(duì)抗第三人，〔32〕參見最高人民法院（2018）最高法民申5499 號(hào)民事裁定書。其他法院也有類似裁判，參見江蘇省鹽城市中級(jí)人民法院（2020）蘇09 民終4099 號(hào)民事判決書。是兩種主要意見。然而，值得質(zhì)疑的是，《民法典》第74 條只是概括地規(guī)定分支機(jī)構(gòu)實(shí)施行為的法律責(zé)任歸屬，并未言及分支機(jī)構(gòu)越權(quán)行為問題。根據(jù)《民法典》第61、170、172、504 條，無論是越權(quán)代表還是越權(quán)代理皆屬于特殊問題，需要特別規(guī)定。在認(rèn)為分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人享有一種特別的法定代表人地位的情況下，通過參照適用《民法典》第61 條第3款及第504 條，解決分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人越權(quán)代表時(shí)善意相對(duì)人保護(hù)問題，無疑更符合法理和法律體系。負(fù)責(zé)人之外的其他分支機(jī)構(gòu)工作人員實(shí)施的越權(quán)交易，應(yīng)依第170 條第2 款保護(hù)善意相對(duì)人?！?3〕參見云南省曲靖市中級(jí)人民法院（2018）云03 民終2197 號(hào)民事判決書。

附帶指出的是，分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人實(shí)施或越權(quán)實(shí)施民事法律行為的，不是都應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法典》第74 條或參照第61 條第3 款與第504 條進(jìn)行處理。在交易實(shí)踐中，有些法人分支機(jī)構(gòu)不是以自己的名義，而是以法人的名義實(shí)施法律行為。此種情況下的法律后果歸屬及善意相對(duì)人保護(hù)，應(yīng)以《民法典》第170 條有關(guān)職務(wù)代理的規(guī)定為依據(jù)。〔34〕參見云南省曲靖市中級(jí)人民法院（2019）云03 民終1412 號(hào)民事判決書。但是，最高人民法院在解釋《民法典》第74 條時(shí)認(rèn)為：“如分公司在總公司概括授權(quán)范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動(dòng)，只是對(duì)外所簽合同為總公司標(biāo)準(zhǔn)合同，且蓋有總公司公章，將該合同認(rèn)為分公司為自己簽訂的合同更為妥當(dāng)?！弊罡呷嗣穹ㄔ好穹ǖ湄瀼貙?shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典總則編理解與適用》（上），人民法院出版社2020 年版，第376 頁。

（四）分支機(jī)構(gòu)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

從司法審判看，如何識(shí)別、判定分支機(jī)構(gòu)，也值得探究。問題突出表現(xiàn)為，法人為實(shí)施工程承包合同而設(shè)立的工程項(xiàng)目部可否被看作法人的分支機(jī)構(gòu)，并依《民法典》第74 條第2 款確定其實(shí)施行為的法律后果歸屬。該問題涉及第74 條第2 款與第170 條甚至與第1191 條的適用關(guān)系。

在一宗再審案件中，最高人民法院在肯定原審法院認(rèn)定工程項(xiàng)目部具有分支機(jī)構(gòu)特征的基礎(chǔ)上，依據(jù)《民法典》第74 條，判定公司應(yīng)對(duì)其項(xiàng)目部的行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?5〕參見最高人民法院（2018）最高法民申3341 號(hào)民事裁定書。由其他法院的裁判看，有些明確把公司工程項(xiàng)目部看作公司法人的分支機(jī)構(gòu)；〔36〕參見甘肅省蘭州市中級(jí)人民法院（2017）甘01 民終2897 號(hào)民事判決書；貴州省貴陽市中級(jí)人民法院（2018）黔01 民終5041 號(hào)民事判決書；陜西省寶雞市中級(jí)人民法院（2020）陜03 民終848 號(hào)民事判決書。有些雖然明確指出工程項(xiàng)目部是一種臨時(shí)機(jī)構(gòu)，不以分支機(jī)構(gòu)之名相稱，但仍援引《民法典》第74 條確定工程項(xiàng)目部實(shí)施行為的法律后果；〔37〕參見西藏自治區(qū)高級(jí)人民法院（2019）藏民終20 號(hào)民事判決書；山西省忻州市中級(jí)人民法院（2019）晉09 民終432 號(hào)民事判決書；湖南省懷化市中級(jí)人民法院（2019）湘12 民終1105 號(hào)民事判決書。也有判決明確認(rèn)定公司項(xiàng)目部不是依法設(shè)立并經(jīng)登記的公司分支機(jī)構(gòu)，但其仍根據(jù)《民法典》第74條確定項(xiàng)目部之行為的法律責(zé)任歸屬；〔38〕參見貴州省遵義市中級(jí)人民法院（2018）黔03 民終1941 號(hào)民事判決書。另有判決雖然認(rèn)為項(xiàng)目部是管理項(xiàng)目工程施工的臨時(shí)性機(jī)構(gòu)，不具有獨(dú)立從事民事活動(dòng)、承擔(dān)民事責(zé)任的資格和能力，但其仍援用《民法典》第74 條作為裁斷依據(jù)?！?9〕參見四川省巴中市中級(jí)人民法院（2019）川19 民終239 號(hào)民事判決書。不過，也有很多法院判決未將工程項(xiàng)目部認(rèn)定為法人分支機(jī)構(gòu)，而是依《民法典》第170 條確定工程項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人及其管理人員交易行為的法律后果歸屬?！?0〕參見江蘇省南通市中級(jí)人民法院（2018）蘇06 民終62 號(hào)民事判決書；安徽省淮北市中級(jí)人民法院（2018）皖06 民終374號(hào)民事判決書；四川省高級(jí)人民法院（2020）川民申691 號(hào)民事裁定書；重慶市第五中級(jí)人民法院（2020）渝05 民終3732 號(hào)民事判決書；貴州省畢節(jié)市中級(jí)人民法院（2019）黔05 民終6738 號(hào)民事判決書；云南省昆明市中級(jí)人民法院（2019）云01 民終5279 號(hào)民事判決書；陜西省渭南市中級(jí)人民法院（2020）陜05 民終480 號(hào)民事判決書；湖南省懷化市中級(jí)人民法院（2019）湘12 民終1328 號(hào)民事判決書。

法人的工程項(xiàng)目部到底是一種什么樣的組織，能否被看作法人的分支機(jī)構(gòu)？該問題不僅關(guān)涉如何理解法人工程項(xiàng)目部的法律地位，而且牽涉應(yīng)以何種標(biāo)準(zhǔn)識(shí)別、認(rèn)定《民法典》第74 條第2 款規(guī)定中的“分支機(jī)構(gòu)”。交易主體的識(shí)別和判定，對(duì)交易參與者的交易抉擇、權(quán)益實(shí)現(xiàn)和交易安全影響巨大。民事主體的法定性及代理法中的顯名原則，都是為了確保交易主體的可識(shí)別性。由于《民法典》第74條第2 款賦予分支機(jī)構(gòu)可獨(dú)立行為且能直接承擔(dān)民事責(zé)任的法律地位，所以分支機(jī)構(gòu)的識(shí)別與判定對(duì)于交易相對(duì)人具有重要意義。對(duì)此，應(yīng)采取一般標(biāo)準(zhǔn)客觀地確定分支機(jī)構(gòu)，不能根據(jù)個(gè)案中工程項(xiàng)目部的組織化程度，主觀地確定其是否屬于法人分支機(jī)構(gòu)。

根據(jù)《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第35條第1 款，企業(yè)法人設(shè)立不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的分支機(jī)構(gòu)，由該企業(yè)法人為分支機(jī)構(gòu)申請營業(yè)登記，分支機(jī)構(gòu)經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，領(lǐng)取《營業(yè)執(zhí)照》，在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動(dòng)?！镀髽I(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》第15 條將“有符合規(guī)定的名稱”規(guī)定為申請營業(yè)登記的首要條件。這些規(guī)定為判定分支機(jī)構(gòu)提供了一般法律依據(jù)。因此，即使法人以承包經(jīng)營協(xié)議將其分支機(jī)構(gòu)完全交由他人經(jīng)營管理，以法人分支機(jī)構(gòu)名義實(shí)施的交易，其法律后果仍可依據(jù)《民法典》第74 條第2 款由法人承擔(dān)。法人不能以其與分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人的內(nèi)部約定對(duì)抗善意相對(duì)人?！?1〕參見最高人民法院（2018）最高法民申5639 號(hào)民事裁定書；貴州省畢節(jié)市中級(jí)人民法院（2018）黔05 民終4464 號(hào)民事判決書。不具有名稱登記和營業(yè)登記資格的工程項(xiàng)目部，不僅無法滿足分支機(jī)構(gòu)的一般認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而且將其認(rèn)定為法人分支機(jī)構(gòu)，也不符合有關(guān)工程項(xiàng)目部的規(guī)定。

我國目前涉及工程項(xiàng)目部的規(guī)范性文件主要有國家標(biāo)準(zhǔn)《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包管理規(guī)范》（GB/T 50358—2017）〔42〕住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部2017 年5 月4 日批準(zhǔn)，自2018 年1 月1 日起實(shí)施，自2005 年8 月1 日起施行的國家標(biāo)準(zhǔn)《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包管理規(guī)范》（GB/T 50358—2005）同時(shí)廢止。參見《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于發(fā)布國家標(biāo)準(zhǔn)〈建設(shè)項(xiàng)目工程總承包管理規(guī)范〉的公告》（公告第1535 號(hào)）。和《建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》（建建〔1995〕第1 號(hào)）。根據(jù)《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包管理規(guī)范》，項(xiàng)目部是在工程總承包合同生效后，由工程總承包企業(yè)任命的項(xiàng)目經(jīng)理，根據(jù)企業(yè)法定代表人簽發(fā)的書面授權(quán)委托書，組建并領(lǐng)導(dǎo)的項(xiàng)目管理組織?！?3〕《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包管理規(guī)范》第2.0.2條規(guī)定：項(xiàng)目部是在工程總承包企業(yè)法定代表人授權(quán)和支持下，為實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目目標(biāo)，由項(xiàng)目經(jīng)理組建并領(lǐng)導(dǎo)的項(xiàng)目管理組織。項(xiàng)目部應(yīng)于項(xiàng)目收尾完成（竣工驗(yàn)收、項(xiàng)目結(jié)算、項(xiàng)目總結(jié)及考核與審計(jì)）后由工程總承包企業(yè)批準(zhǔn)解散。項(xiàng)目經(jīng)理是項(xiàng)目部的負(fù)責(zé)人，享有組建、管理項(xiàng)目部及協(xié)調(diào)、處理與項(xiàng)目有關(guān)的內(nèi)外部事項(xiàng)的權(quán)限。《建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》規(guī)定：工程項(xiàng)目施工實(shí)行項(xiàng)目經(jīng)理負(fù)責(zé)制（第6 條）；項(xiàng)目經(jīng)理應(yīng)與本企業(yè)法定代表人簽訂項(xiàng)目承包合同，并在企業(yè)法定代表人授權(quán)范圍內(nèi)，行使組織、管理項(xiàng)目部及被授予的其他管理權(quán)，并以企業(yè)法定代表人的代表身份處理與工程項(xiàng)目有關(guān)的外部關(guān)系，受委托簽署有關(guān)合同（第8條）。

據(jù)上可知，項(xiàng)目部是企業(yè)法人為履行工程總承包合同，按規(guī)定設(shè)置的工程項(xiàng)目管理組織。為完成項(xiàng)目目標(biāo)，項(xiàng)目組應(yīng)建立由項(xiàng)目經(jīng)理、各職能經(jīng)理、各種工程師等工作崗位構(gòu)成的組織。盡管具有嚴(yán)格的組織性，但項(xiàng)目部不能與分支機(jī)構(gòu)相提并論。分支機(jī)構(gòu)是法人經(jīng)營場所的空間拓展，業(yè)務(wù)具有綜合性，存在具有長期性；而項(xiàng)目部是為特定承包項(xiàng)目因事臨時(shí)組建并應(yīng)于事后解散的任務(wù)單一、存續(xù)短暫的臨時(shí)組織。另外，企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)經(jīng)過營業(yè)登記，具有法律認(rèn)可的名稱和經(jīng)營資格，而項(xiàng)目部無統(tǒng)一規(guī)范的名稱，也無須辦理營業(yè)登記。《民事訴訟法解釋》第53 條規(guī)定，依法設(shè)立但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，以設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的法人為當(dāng)事人。據(jù)此規(guī)定，項(xiàng)目部即使被看作依法成立的分支機(jī)構(gòu)，因無資格辦理營業(yè)登記，也不能作為訴訟當(dāng)事人。既然項(xiàng)目部無訴訟當(dāng)事人資格，就沒有必要將其看作第74 條規(guī)定的法人分支結(jié)構(gòu)。其實(shí)，對(duì)于項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人對(duì)外交易的法律后果歸屬，《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包管理規(guī)范》和《建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》規(guī)定得十分清楚，項(xiàng)目經(jīng)理只是在工程總承包企業(yè)法定代表人的書面授權(quán)范圍和期限內(nèi)，對(duì)內(nèi)管理工程項(xiàng)目，對(duì)外代理與工程項(xiàng)目相關(guān)的交易。由于權(quán)限源于企業(yè)法定代表人的書面授權(quán)，項(xiàng)目部經(jīng)理只能是企業(yè)法人的代理人。其以企業(yè)法人項(xiàng)目部之名對(duì)外實(shí)施行為的法律后果，應(yīng)根據(jù)《民法典》第170 條確定歸屬?！?4〕參見劉貴祥：《民法典適用的幾個(gè)重大問題》，載《人民司法》2021 年第1 期，第12 頁。

另須注意的是，也有法院判決認(rèn)可法人分支機(jī)構(gòu)的工程項(xiàng)目部，并依《民法典》第170 條確定分支機(jī)構(gòu)項(xiàng)目部實(shí)施行為的法律后果歸屬——?dú)w屬于分支機(jī)構(gòu)。當(dāng)分支機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)法律責(zé)任時(shí)，再依《民法典》第74 條第2 款由法人（總部）承擔(dān)補(bǔ)充性責(zé)任。〔45〕參見貴州省遵義市中級(jí)人民法院（2020）黔03 民終1228 號(hào)民事判決書。這種做法值得質(zhì)疑。根據(jù)《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包管理規(guī)范》，只有工程總承包企業(yè)可以建立工程項(xiàng)目部，法人分支機(jī)構(gòu)作為法人的組成部分，無工程承包資質(zhì)，其名下的項(xiàng)目部應(yīng)歸屬于法人（總部）。

三、如何理解民事責(zé)任概念及責(zé)任歸屬機(jī)制

《民法典》第74 條第2 款是一項(xiàng)歸屬規(guī)范，是為了解決法人分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人以分支機(jī)構(gòu)名義從事民事活動(dòng)的法律后果應(yīng)當(dāng)由誰承受的問題。然而，在表達(dá)法律后果上，《民法典》第74 條第2 款采用了“民事責(zé)任”的概念。應(yīng)如何理解該民事責(zé)任概念及其歸屬機(jī)制，非常值得研究。

（一）民事責(zé)任的規(guī)范意義

民事責(zé)任概念在我國民法上具有較為獨(dú)特的含義?？傮w看來，它在《民法典》上主要適用于三種情形：一是不履行法定或約定的義務(wù)的法律后果，如《民法典》合同編關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定；二是侵害他人民事權(quán)益或危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任，如《民法典》侵權(quán)責(zé)任編關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定；三是為他人債權(quán)提供物或人的擔(dān)保所產(chǎn)生的擔(dān)保責(zé)任。第一種民事責(zé)任被明定為違反義務(wù)的不利后果；第二種民事責(zé)任不強(qiáng)調(diào)義務(wù)之違反，而是直接規(guī)定造成他人損害應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任；第三種民事責(zé)任實(shí)質(zhì)上無涉積極或消極的義務(wù)，僅強(qiáng)調(diào)責(zé)任之承擔(dān)?！睹穹ǖ洹返?4 條使用的“民事責(zé)任”概念能否依照上述情形予以理解？答案是否定的，因?yàn)槿绱死斫饧炔环系?4 條作為一種歸屬規(guī)范的應(yīng)有意義，又與分支機(jī)構(gòu)的實(shí)際經(jīng)營狀況不相符。

分支機(jī)構(gòu)實(shí)施的行為不是僅產(chǎn)生民事責(zé)任，而是常常先產(chǎn)生權(quán)利或義務(wù)。法人，尤其是營利法人，只有依靠有利可圖的經(jīng)營行為才能在競爭中立于不敗之地。分支機(jī)構(gòu)作為法人的營業(yè)執(zhí)行部門，參與交易并贏取利益，是其重要的發(fā)展目標(biāo)。以經(jīng)營常態(tài)而言，分支機(jī)構(gòu)實(shí)施的行為，以獲得經(jīng)濟(jì)權(quán)益為主要考量，與權(quán)利伴生的義務(wù)及由義務(wù)引發(fā)的責(zé)任，通常只是獲取權(quán)益的代價(jià)或手段。除與合同有關(guān)的權(quán)利義務(wù)外，分支機(jī)構(gòu)基于自己相對(duì)獨(dú)立的經(jīng)營地位，也會(huì)享有一些法定權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)，如留置權(quán)及妥善保管留置物的義務(wù)等?！?6〕法人的分支機(jī)構(gòu)本質(zhì)上無獨(dú)立法律人格，不能像法人、非法人組織那樣享有名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。在大多數(shù)情形下，由合同產(chǎn)生的給付義務(wù)與對(duì)待給付義務(wù)，會(huì)得到正常履行，因不履行合同義務(wù)產(chǎn)生的違約責(zé)任，非屬正常經(jīng)營狀況。而由職務(wù)侵權(quán)產(chǎn)生的損失賠償責(zé)任，通常只是法人及其分支機(jī)構(gòu)日常事務(wù)中的偶發(fā)事件。無論如何，分支機(jī)構(gòu)實(shí)施的行為產(chǎn)生的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)歸屬于法人或法人分支機(jī)構(gòu)?！?7〕最高人民法院在一宗民事案件裁定中認(rèn)為，“基于民法的權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則，上級(jí)法人單位承擔(dān)了分支機(jī)構(gòu)從事民事活動(dòng)的民事責(zé)任，也應(yīng)享有分支機(jī)構(gòu)從事民事活動(dòng)所享有的民事權(quán)利”。最高人民法院（2018）最高法民申4248 號(hào)民事裁定書。

無論從交易實(shí)踐還是訴訟實(shí)務(wù)來看，分支機(jī)構(gòu)實(shí)施行為產(chǎn)生的權(quán)利，一般由分支機(jī)構(gòu)行使，這是分支機(jī)構(gòu)能夠獨(dú)立經(jīng)營的體現(xiàn)。但從利益的最終歸屬看，即使權(quán)利完全由分支機(jī)構(gòu)行使，但是因?yàn)榉种C(jī)構(gòu)的資金、財(cái)產(chǎn)由法人統(tǒng)一調(diào)度和核算（法人制作統(tǒng)一的資產(chǎn)負(fù)債表），所以分支機(jī)構(gòu)行使權(quán)利所獲權(quán)益最終必然體現(xiàn)為法人的資產(chǎn)。〔48〕如《商業(yè)銀行法》第22 條規(guī)定：“商業(yè)銀行對(duì)其分支機(jī)構(gòu)實(shí)行全行統(tǒng)一核算，統(tǒng)一調(diào)度資金，分級(jí)管理的財(cái)務(wù)制度?！?020年修正的《最高人民法院關(guān)于民事執(zhí)行中變更、追加當(dāng)事人若干問題的規(guī)定》第15 條第2 款規(guī)定：作為被執(zhí)行人的法人，直接管理的責(zé)任財(cái)產(chǎn)不能清償生效法律文書確定債務(wù)的，人民法院可以直接執(zhí)行該法人分支機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)。分支機(jī)構(gòu)在此情況下對(duì)其經(jīng)營財(cái)產(chǎn)及相關(guān)收益的占有、使用，不是以財(cái)產(chǎn)所有權(quán)而是以財(cái)產(chǎn)處分權(quán)作為法律基礎(chǔ)的。這是分支機(jī)構(gòu)不同于非法人組織的特色之一。對(duì)相對(duì)人而言，是向法人還是向法人之分支機(jī)構(gòu)履行義務(wù)或承擔(dān)責(zé)任，負(fù)擔(dān)是一樣的，但向分支機(jī)構(gòu)履行義務(wù)或承擔(dān)責(zé)任，很多時(shí)候可能更為便利，畢竟，分支機(jī)構(gòu)多在其營業(yè)地實(shí)施經(jīng)營行為。

因此，分支機(jī)構(gòu)以自己的名義從事民事活動(dòng)產(chǎn)生的法律后果，不只是民事責(zé)任應(yīng)由法人承擔(dān)，民事權(quán)利或義務(wù)更應(yīng)由法人享有或承擔(dān)。這是《民法典》第74 條第2 款作為一種歸屬規(guī)范的重要意義所在。之所以使用“民事責(zé)任”概念，可能出于兩方面原因：一是義務(wù)（債務(wù)）與責(zé)任原則上系相伴而生，如影隨形，難以分開，〔49〕參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2009 年版，第23 頁。且義務(wù)可能會(huì)轉(zhuǎn)化為責(zé)任，以責(zé)任吸收或替代義務(wù)概念，不會(huì)引起歧義；二是問題導(dǎo)向的立法思維使然，民事責(zé)任的承擔(dān)通?，F(xiàn)實(shí)地表現(xiàn)為民事爭議或糾紛，而權(quán)利義務(wù)的正常實(shí)現(xiàn)或履行，則不會(huì)表現(xiàn)為“問題”。

總之，應(yīng)擴(kuò)張理解“民事責(zé)任”概念，除包括權(quán)利義務(wù)外，還應(yīng)涵蓋以下三種情形。

第一，因不履行合同義務(wù)產(chǎn)生的違約責(zé)任。違約責(zé)任是我國用以指稱傳統(tǒng)民法上不履行合同之債的法律概念。繼續(xù)履行責(zé)任是在信守合同約定前提下，把履行期限屆滿之后的給付義務(wù)看作一種民事責(zé)任的結(jié)果。損失賠償責(zé)任，無論是法定的還是約定的（違約金），皆由合同義務(wù)轉(zhuǎn)化而來。大陸法系民法通常將違約損失賠償義務(wù)理解為由合同原給付義務(wù)轉(zhuǎn)變而來的次給付義務(wù)。〔50〕參見［德］迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，中國人民大學(xué)出版社2014 年版，第7 頁；王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2009 年版，第30 頁。法人承受由其分支機(jī)構(gòu)的交易行為產(chǎn)生的義務(wù)，意味著應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由不履行該義務(wù)產(chǎn)生的違約責(zé)任。

第二，因執(zhí)行職務(wù)產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任?！睹穹ǖ洹穼?duì)于法定代表人實(shí)施行為的法律后果歸屬，區(qū)分為民事法律行為與職務(wù)侵權(quán)行為，而作不同規(guī)定（第61 條第2 款與第62 條）。而《民法典》第74 條僅以一款概括規(guī)定法人分支機(jī)構(gòu)實(shí)施行為的法律后果歸屬，沒有對(duì)分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人職務(wù)侵權(quán)的法律后果作出特別規(guī)定。這并不意味著《民法典》第74 條所指民事責(zé)任僅包括由民事法律行為產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)及因不履行義務(wù)產(chǎn)生的違約責(zé)任。依規(guī)范體系而言，《民法典》第62 條僅適用于法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的情形，法人的其他工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，應(yīng)依第1191條處理。在此情況下，把分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人當(dāng)作法人的一般工作人員，并將其職務(wù)侵權(quán)行為納入《民法典》第1191 條予以規(guī)制，似乎比較可取。但從司法實(shí)踐看，這樣做會(huì)縮減《民法典》第74 條的適用范圍，降低其實(shí)用價(jià)值?！睹穹ǖ洹返?4 條第2 款不是源于純粹的法理和邏輯，而是追求便利和實(shí)用的產(chǎn)物。如認(rèn)為分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人享有一種特殊的法定代表人地位，那么就應(yīng)當(dāng)把分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人的職務(wù)侵權(quán)與分支機(jī)構(gòu)其他工作人員執(zhí)行任務(wù)引起的侵權(quán)責(zé)任區(qū)別開來。畢竟，二者不僅建立在不同的理論基礎(chǔ)上，而且《民法典》第62 條與第1191 條也采取了明顯不同的規(guī)范方法?！?1〕二者除構(gòu)成要件存在差異外，法人或用人單位所享追償權(quán)的適用條件也存在重大差異?！睹穹ǖ洹返?2 條規(guī)定，法人承擔(dān)民事責(zé)任后，可以向有過錯(cuò)的法定代表人追償；而第1191 條規(guī)定，用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，可以向有故意或者重大過失的工作人員追償。對(duì)比可知，法定代表人承擔(dān)的民事責(zé)任較重。這種責(zé)任配置與法定代表人享有較大權(quán)利和較高報(bào)酬的情況相契合。具言之，分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人的職務(wù)侵權(quán)引起的侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)根據(jù)《民法典》第74 條確定責(zé)任歸屬。由于《民法典》第74條過于抽象、概括，分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人的職務(wù)侵權(quán)可參照《民法典》第62 條的規(guī)定。法人分支機(jī)構(gòu)一般工作人員執(zhí)行工作任務(wù)引發(fā)的損害賠償，應(yīng)適用《民法典》第1191 條的規(guī)定。

第三，締約過失責(zé)任?！睹穹ǖ洹返?4 條規(guī)定中的民事責(zé)任也包括締約責(zé)任，即合同訂立過程中造成對(duì)方損失產(chǎn)生的賠償責(zé)任（《民法典》第500 條）及民事法律行為無效、被撤銷或確定不發(fā)生效力引起的民事責(zé)任（《民法典》第157 條）?！?2〕參見江蘇省南京市中級(jí)人民法院（2017）蘇01 民終9154 號(hào)民事判決書。但這種民事責(zé)任也只限于分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人的行為造成對(duì)方損失的情形，分支機(jī)構(gòu)其他工作人員的締約過失行為則另當(dāng)別論。

（二）民事責(zé)任的歸屬方法

在法律后果歸屬上，《民法典》第74 條第2 款首先作出了“由法人承擔(dān)”的規(guī)定。立法機(jī)關(guān)認(rèn)為，這是《民法典》第74 條處理責(zé)任承擔(dān)問題的原則?！?3〕參見李適時(shí)主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017 年版，第225 頁。但是，如果僅僅如此規(guī)定，《民法典》第74 條就沒有什么獨(dú)特價(jià)值了，因?yàn)橹灰獙⒎种C(jī)構(gòu)理解為法人的組成部分，即可解決分支機(jī)構(gòu)行為后果的歸屬。《民法典》第74 條的獨(dú)特性在于其后段規(guī)定，即“也可以先以該分支機(jī)構(gòu)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，不足以承擔(dān)的，由法人承擔(dān)”。該規(guī)定很容易使人產(chǎn)生這樣的看法：法律后果確定歸屬于法人之后，法人可在其內(nèi)部確定責(zé)任的具體分擔(dān)事宜。此種看法會(huì)使該規(guī)定顯得多余，因?yàn)榧词刮醋鞔朔N規(guī)定，法人自身也可從內(nèi)部管理上確定是否應(yīng)先以分支機(jī)構(gòu)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。從立法機(jī)關(guān)的解釋看，之所以作出此種規(guī)定，是為了減少訴訟成本，使分支機(jī)構(gòu)可以作為獨(dú)立的訴訟當(dāng)事人。〔54〕參見李適時(shí)主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017 年版，第225 頁。在《民事訴訟法》及其司法解釋規(guī)定法人分支機(jī)構(gòu)具有獨(dú)立訴訟當(dāng)事人資格的情況下，立法機(jī)關(guān)此種解釋的意義，是為分支機(jī)構(gòu)具有訴訟當(dāng)事人資格提供了實(shí)體法依據(jù)。

然而，從法律適用狀況看，法官在理解《民法典》第74 條規(guī)定的責(zé)任承擔(dān)方法上明顯存在分歧。一種意見認(rèn)為，債權(quán)人既可以要求法人承擔(dān)直接責(zé)任，也可以要求其承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任；〔55〕參見浙江省杭州市中級(jí)人民法院（2019）浙01 民終1567 號(hào)民事判決書。類似意見認(rèn)為：《民法典》第74 條第2 款未規(guī)定應(yīng)先以分支機(jī)構(gòu)所管理的財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任，債權(quán)人可直接要求法人承擔(dān)民事責(zé)任。參見四川省廣元市中級(jí)人民法院（2019）川08 民終1014 號(hào)民事判決書。另一種意見認(rèn)為，應(yīng)先以分支機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，法人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任?！?6〕參見江蘇省徐州市中級(jí)人民法院（2018）蘇03 民終1097 號(hào)民事判決書；江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院（2018）蘇05 民終5757 號(hào)民事判決書；江蘇省徐州市中級(jí)人民法院（2019）蘇03 民終7050 號(hào)民事判決書。由“也可以先”這種表達(dá)方式可明顯看出，是直接要求法人承擔(dān)責(zé)任，還是先要求分支機(jī)構(gòu)承擔(dān)，當(dāng)分支機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)責(zé)任時(shí)，再由法人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，應(yīng)由債權(quán)人自由選擇。

由交易實(shí)踐看，由分支機(jī)構(gòu)之行為產(chǎn)生的權(quán)利，分支機(jī)構(gòu)通常以權(quán)利享有者的身份向相對(duì)人直接行使，相對(duì)人也直接向分支機(jī)構(gòu)履行其義務(wù)，法人（總部）不會(huì)對(duì)此提出異議。在與相對(duì)人的法律關(guān)系中，可獨(dú)立行使并受領(lǐng)權(quán)益的分支機(jī)構(gòu)，也應(yīng)相應(yīng)地向相對(duì)人承擔(dān)與其權(quán)利相對(duì)應(yīng)的義務(wù)或責(zé)任。這符合權(quán)利義務(wù)相互依存或牽連的法理，以及誰受益誰擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的交易常識(shí)。分支機(jī)構(gòu)畢竟具有被登記機(jī)關(guān)準(zhǔn)予的營業(yè)資格。作為債權(quán)人的相對(duì)人應(yīng)有權(quán)直接要求分支機(jī)構(gòu)承擔(dān)義務(wù)或責(zé)任。一旦被相對(duì)人當(dāng)作權(quán)利請求的對(duì)象，行使權(quán)利的分支機(jī)構(gòu)不得抗辯，而應(yīng)請求法人（總部）承擔(dān)義務(wù)或責(zé)任。

但是，由誰作為義務(wù)或責(zé)任的承擔(dān)主體，對(duì)相對(duì)人利益影響巨大。分支機(jī)構(gòu)作為法人的組成部分，其資信無論如何都弱于法人（總部），這使得相對(duì)人更傾向于要求法人履行義務(wù)或承擔(dān)責(zé)任。其實(shí)，與分支機(jī)構(gòu)實(shí)施法律行為時(shí)，相對(duì)人通常會(huì)意識(shí)到，分支機(jī)構(gòu)只是法人的一個(gè)分部，法人最終會(huì)為其分支機(jī)構(gòu)的行為承擔(dān)法律后果。因此，因義務(wù)履行或責(zé)任承擔(dān)發(fā)生爭議時(shí)，相對(duì)人會(huì)直接選擇法人作為訴訟當(dāng)事人，當(dāng)分支機(jī)構(gòu)明確拒絕履行義務(wù)時(shí)，相對(duì)人更傾向于直接把法人作為訴請對(duì)象。隨著交往便利性的日益增強(qiáng)，異地訴訟成本逐漸降低，直接選擇法人作為訴訟當(dāng)事人有時(shí)更為有利。反過來講，當(dāng)分支機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)全部責(zé)任時(shí)，在執(zhí)行階段追加法人作為被執(zhí)行人，〔57〕參見2020 年修正的《最高人民法院關(guān)于民事執(zhí)行中變更、追加當(dāng)事人若干問題的規(guī)定》第15 條第1 款。也會(huì)給相對(duì)人帶來一些不利。當(dāng)分支機(jī)構(gòu)被注銷時(shí)，因其之前的行為引發(fā)的法律責(zé)任，相對(duì)人只能請求法人承擔(dān)。〔58〕關(guān)于分支機(jī)構(gòu)被注銷而由法人承擔(dān)最終責(zé)任的判決，參見江蘇省南京市中級(jí)人民法院（2017）蘇01 民終9154 號(hào)民事判決書；江蘇省南京市中級(jí)人民法院（2018）蘇01 民終1535 號(hào)民事判決書；江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院（2018）蘇05 民終9995 號(hào)民事判決書。

據(jù)上分析，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為《民法典》第74 條第2 款在法律后果上采取了一種雙重歸屬機(jī)制，即分支機(jī)構(gòu)行為的法律后果，既可直接由法人承受，又可由法人分支機(jī)構(gòu)承擔(dān)。至于由誰承擔(dān)責(zé)任，完全取決于相對(duì)人的自主選擇。如直接選擇請求分支機(jī)構(gòu)承擔(dān)，而分支機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，或者分支機(jī)構(gòu)被法人注銷的，相對(duì)人還可以要求法人承擔(dān)責(zé)任。以此而言，分支機(jī)構(gòu)不是不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，而是不能完全獨(dú)立地承擔(dān)民事責(zé)任。

在選擇要求分支機(jī)構(gòu)直接承擔(dān)責(zé)任，而其財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)全部責(zé)任，后又要求法人承擔(dān)剩余民事責(zé)任時(shí)，法人承擔(dān)的民事責(zé)任，雖然在結(jié)果上具有補(bǔ)充性，但這種責(zé)任的補(bǔ)充性，并不意味著法人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，只是暫時(shí)替代分支機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任，之后可以向分支機(jī)構(gòu)予以追償。恰恰相反，法人本身即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部責(zé)任。法人責(zé)任的補(bǔ)充性完全是債權(quán)人根據(jù)雙重責(zé)任歸屬機(jī)制予以選擇的結(jié)果。這是《民法典》第74 條第2 款便利債權(quán)人利益保護(hù)的獨(dú)特之處。因此，不可把法人依據(jù)《民法典》第74條第2 款所可能承擔(dān)的補(bǔ)充性責(zé)任與《民法典》 第1198 條及第1201 條明確規(guī)定的補(bǔ)充責(zé)任相提并論。另外，把分支機(jī)構(gòu)被注銷而法律責(zé)任只能由法人承擔(dān)情形下的責(zé)任承擔(dān)方式稱作最終責(zé)任，是純粹由責(zé)任承擔(dān)后果作出的經(jīng)驗(yàn)觀察。根據(jù)《民法典》第74 條第2 款的規(guī)范屬性，法人的責(zé)任具有直接性、當(dāng)然性，不同于通常的兜底性法律責(zé)任。

四、結(jié)語

《民法典》第74 條第2 款是規(guī)定自然人以法人分支機(jī)構(gòu)名義實(shí)施行為的法律后果由法人或其分支機(jī)構(gòu)承受的歸屬規(guī)范。法人分支機(jī)構(gòu)雖有核準(zhǔn)登記的名稱，但其名稱實(shí)際上僅具名稱之形，而無名稱之實(shí)，因?yàn)槠涿Q構(gòu)成中具有主體標(biāo)識(shí)價(jià)值的要素，是法人（總部）名稱。所謂“分支機(jī)構(gòu)以自己的名義從事民事活動(dòng)”，實(shí)質(zhì)上是分支機(jī)構(gòu)憑借法人的名義實(shí)施行為，這是分支機(jī)構(gòu)能夠以自己的名義從事民事活動(dòng)的原因之一。法律之所以如此規(guī)定，在法政策上是為了與民事訴訟法允許分支機(jī)構(gòu)以自己的名義起訴、應(yīng)訴及參與訴訟的規(guī)定相銜接。為了與《民法典》第61 條在規(guī)范體系上保持平衡，只有分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人才享有以分支機(jī)構(gòu)名義實(shí)施行為的權(quán)限，分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人因此享有一種特別的法定代表人地位。對(duì)分支機(jī)構(gòu)越權(quán)實(shí)施的行為，應(yīng)參照《民法典》第61 條第3 款及第504 條的規(guī)定，保護(hù)善意相對(duì)人。對(duì)于負(fù)責(zé)人之外的其他分支機(jī)構(gòu)工作人員的行為，如果是民事法律行為，則適用《民法典》第170 條；如果是致人損害行為，則依據(jù)《民法典》第1191 條。應(yīng)采納根據(jù)營業(yè)登記名稱客觀認(rèn)定分支機(jī)構(gòu)，不能立足個(gè)案以組織體的特征或狀況主觀地判定分支機(jī)構(gòu)。法人為實(shí)施承包合同特別設(shè)立的工程項(xiàng)目部不屬于法人分支機(jī)構(gòu)，由項(xiàng)目部經(jīng)理及其他工作人員的行為引起的法律后果應(yīng)依據(jù)《民法典》第170、1191 條確定歸屬?！睹穹ǖ洹返?4 條第2 款作為一項(xiàng)歸屬規(guī)范，可歸屬的法律后果，不限于法律責(zé)任，以分支機(jī)構(gòu)名義實(shí)施的行為產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，更應(yīng)歸屬于法人或其分支機(jī)構(gòu)?！睹穹ǖ洹返?4 條第2 款在歸屬方法上采納了一種既可直接由法人承受，又可由法人分支機(jī)構(gòu)承擔(dān)的雙重歸屬機(jī)制?！睹穹ǖ洹返?4 條第2 款只是一項(xiàng)比較概括的歸屬規(guī)范，不是請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)定，不可僅僅依據(jù)該規(guī)定判定法人分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人實(shí)施的行為產(chǎn)生的法律后果及其歸屬。