北京開物投資管理有限公司 王娜森

中外上市公司舞弊案例近年來層出不窮，并以其信息隱蔽性、多家公司和中介公司合謀參與、涉案金額重大等特點(diǎn)引起輿論廣泛關(guān)注，對證券市場的誠信體系影響和投資者信心破壞力深遠(yuǎn)。2020年中國證監(jiān)會(huì)累計(jì)做出行政處罰250余份，比2019年增加114份，罰沒金額合計(jì)40余億元，持續(xù)釋放對證券違法活動(dòng)“零容忍”的高壓信號。根據(jù)世界銀行發(fā)布的《全球營商環(huán)境報(bào)告2020》，2020年，中國的營商環(huán)境在全球排名已上升至第31位，并連續(xù)兩年入列全球優(yōu)化營商環(huán)境改善幅度最大的十大經(jīng)濟(jì)體，其中“中國保護(hù)中小投資者指標(biāo)”比上年提升36位至第28位。①但這與中國已經(jīng)成為全球第二大經(jīng)濟(jì)體、證券市場A股全球總市值第二的經(jīng)濟(jì)金融地位不能相稱，需進(jìn)一步通過修訂和完善法律，營造與之相匹配的健康的法律環(huán)境。

從我國的監(jiān)管和司法實(shí)踐來看，目前公司舞弊案件中上市公司被監(jiān)管輻射的范圍有限，以信息披露不完成或者虛假信息披露為依據(jù)，處罰力度以限于董事、監(jiān)事、高管(簡稱董監(jiān)高)的短期的市場禁入為主、罰款為輔，且罰款金額極為有限，力度難以震懾違法者。而對投資者利益修復(fù)最有利也最直接的民事責(zé)任追究手段運(yùn)用不足，股民起訴上市公司的案件體量十分有限，勝訴案件更是少之又少。而相比之下，在證券市場更為成熟的國家，對于上市公司董監(jiān)高的處罰無論是刑事方面還是賠償方面，要嚴(yán)格得多。從歐美證券集體訴訟制度的實(shí)踐來看，它們更多依賴于市場的力量，由私人律師事務(wù)所來主導(dǎo)，從商業(yè)層面上來講，私人律師事務(wù)所具有其積極性和主動(dòng)性來幫助投資者維權(quán)。尤其是上市公司董監(jiān)高如果陷入中小股東的民事集體訴訟，他們面臨的大概率是長期的訴訟且巨額的賠償。證券集體訴訟制度雖起源于英國，但是卻是在美國發(fā)展壯大，其威力也在美國法院得到驗(yàn)證。美國每年大約有200家上市公司遭遇證券集團(tuán)訴訟。如20世紀(jì)90年代賠償金額高到數(shù)千億美元的美國煙草業(yè)訴訟案就是典型的集體訴訟。美國證監(jiān)會(huì)、法院等機(jī)構(gòu)對集體訴訟多持保護(hù)支持的態(tài)度，更有警告市場其他參與者，嚴(yán)肅市場秩序的意味，小股東參與集體訴訟程序簡單，訴訟的門檻幾乎為0，因此成為美國投資者維權(quán)的主要手段。而國內(nèi)擔(dān)任上市公司董監(jiān)高進(jìn)行造假的法律后果相較之下極其輕微，“危險(xiǎn)性”遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其他國家。雖然我國近年來已不斷完善和加強(qiáng)了立法，但實(shí)踐案例數(shù)量與國外相比寥寥無幾，實(shí)踐與立法初衷始終存在較大差距。因此，針對性地對立法加以補(bǔ)充和修訂，探究我國證券集體訴訟制度運(yùn)用不足的深層次原因，有的放矢地救濟(jì)廣大投資者對損害賠償?shù)脑V訟權(quán)益，才能真正保障證券市場的健康發(fā)展和市場參與者的合法權(quán)益。

從司法實(shí)踐來看，對投資者利益修復(fù)最有利也最直接的方式無疑是損害賠償訴訟機(jī)制。西方社會(huì)的法律大多是從社會(huì)中自然生長出來的，多在實(shí)踐中反復(fù)驗(yàn)證而來，而中國法律尤其是證券金融市場相關(guān)的法律主要來自規(guī)劃和移植，并且多移植于英美法系下證券市場成熟的國家。近年來，我國證券市場監(jiān)管制度和法律在不斷完善和成熟，廣大投資者在證券市場的法律意識越來越高，但證券集體訴訟案件相對于我們?nèi)虻诙蠼?jīng)濟(jì)體、證券市場A股全球總市值第二的地位來說數(shù)據(jù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足。這一方面是因?yàn)橹袊鴤鹘y(tǒng)社會(huì)教化民眾仁愛謙讓，傳統(tǒng)文化中不鼓勵(lì)錙銖必較的維權(quán)觀念，廣大民眾不到萬不得已逃避訴訟體系。傳統(tǒng)文化思想造就了我國謙和不爭的民族性格，尤其體現(xiàn)在證券市場上，個(gè)體訴訟維權(quán)意識滲透力不足，證券市場尤其是侵權(quán)責(zé)任法輻射的薄弱環(huán)節(jié)。其次，證券市場投資者分為個(gè)人投資者和機(jī)構(gòu)投資者，個(gè)人投資者呈散點(diǎn)狀分布，缺乏互助合作。證券市場的進(jìn)入門檻低，個(gè)體通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)即可參與買賣上市公司股票，但難以得到其他有同一需求的個(gè)人投資者的信息和司法資源的有效支持?；鶎佑绕涫莻€(gè)人受到資源的制約，訴訟維權(quán)成本對于個(gè)人投資者難以承擔(dān)，多數(shù)小股東犧牲股東利益后，不愿再付出成本，而機(jī)構(gòu)投資者奉行時(shí)間效率和利益至上，對于早已喪失償付能力的被告，亦很少耗費(fèi)精力和物力在訴訟方面。再次，上市公司董事和高管具有所從事業(yè)務(wù)上的專業(yè)性，與廣大股東相比在公司治理上存在嚴(yán)重信息不對稱性，尤其是內(nèi)部和第一手的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，非本公司內(nèi)部人員很難拿到切實(shí)證據(jù)，證據(jù)取得環(huán)節(jié)有實(shí)際操作上的困難，而證券虛假陳述等的舉證責(zé)任在投資者方，個(gè)人投資者及時(shí)獲取到有關(guān)信息的效率較低，即使有法律依據(jù)往往現(xiàn)實(shí)也難以救助。個(gè)人投資者難以獲取到有利證據(jù)并舉證。最后，證券違法案件具有高度的技術(shù)性與專業(yè)性,我國司法機(jī)構(gòu)對于此類案件處理的司法經(jīng)驗(yàn)積累尚有限。從實(shí)操的層面來講，證券集體訴訟有行政處罰的前置程序。行政處罰的效率勢必會(huì)影響集體訴訟的時(shí)效，給訴訟機(jī)制增加了限制。綜上來看，近年來我國董事賠償民事訴訟機(jī)制仍處在初級探索驗(yàn)證階段。

2020年3月起生效的我國新《證券法》新設(shè)投資者保護(hù)專章，新增第93、第94、第95條，為上述個(gè)人投資者維權(quán)困境提供了解決問題的方式和渠道。最為直接的是《證券法》新增的第95條規(guī)定：“投資者提起虛假陳述等證券民事賠償訴訟時(shí)，訴訟標(biāo)的是同一種類，且當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的，可以依法推選代表人進(jìn)行訴訟。對按照前款規(guī)定提起的訴訟，可能存在有相同訴訟請求的其他眾多投資者的，人民法院可以發(fā)出公告，說明該訴訟請求的案件情況，通知投資者在一定期間向人民法院登記。人民法院作出的判決、裁定，對參加登記的投資者發(fā)生效力。投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)受五十名以上投資者委托，可以作為代表人參加訴訟，并為經(jīng)證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)確認(rèn)的權(quán)利人依照前款規(guī)定向人民法院登記，但投資者明確表示不愿意參加該訴訟的除外?！币环矫?，依法推選代表人進(jìn)行訴訟的程序即建立特別代表人制度，我國證券糾紛特別代表人訴訟是符合中國國情、具有中國特色的證券民事訴訟制度，賦予了旨在保護(hù)投資者合法權(quán)益的公益機(jī)構(gòu)訴訟代表人資格。另一方面，新《證券法》借鑒了美國的“聲明退出機(jī)制”投資者明確表示不愿意參加該訴訟的除外反映了新證券法革新的“默示加入、明示退出”的訴訟參加方式。實(shí)踐中且無需投資者向法院證明自己具有權(quán)利人身份并向法院進(jìn)行登記，只需投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)統(tǒng)一為經(jīng)證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)確認(rèn)的權(quán)利人向法院進(jìn)行登記，通過這樣能夠大大減輕投資者在訴訟中的舉證負(fù)擔(dān)和成本。解決了以往個(gè)人投資者信息時(shí)效慢、難以聚合起來聯(lián)合維權(quán)的困境，可從法律根源上大大提高集體訴訟機(jī)制的效率和效果。此外，此次特別代表人制度的提出也以當(dāng)今社會(huì)的公益化、信息化為依托，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)作為代表人參加訴訟，除為開展特別代表人訴訟的必要支出外，不收取其他費(fèi)用；不需要預(yù)交案件受理費(fèi)，即便敗訴需要承擔(dān)訴訟費(fèi)用，也可以根據(jù)特定情形申請減免；在訴訟中申請財(cái)產(chǎn)保全，可以免于提供擔(dān)保。同時(shí)，我國依托信息化技術(shù)手段開展立案登記、訴訟文書送達(dá)、公告和通知、權(quán)利登記、執(zhí)行款項(xiàng)發(fā)放等工作，為投資者提供了更多便利，切實(shí)降低維權(quán)成本，將個(gè)人投資者參與集體訴訟的門檻大大降低。一旦中國特色證券集體訴訟制度趨于成熟，可能會(huì)引導(dǎo)中小散戶主動(dòng)、積極維權(quán)，這種格局一旦形成，一方面可以威懾證券違法犯罪；另一方面可以大大提升投資者自我保護(hù)的意識和能力。

然而，與英美法系相比，此次新《證券法》確立的特別代表人制度更多的是參照增加行政機(jī)關(guān)作為訴訟主體的方式，以投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)為中心維護(hù)中小股東的權(quán)益，這點(diǎn)與英美法系下的律師勝訴酬金制度不同，雖然可以適度地防止司法濫用，但并沒有鼓勵(lì)社會(huì)律師主動(dòng)參與到證券集體訴訟中的法規(guī)政策，難以調(diào)動(dòng)社會(huì)律師對于集體訴訟的積極性，且十分考驗(yàn)投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的效果和效率。在案件積累的情況下，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)勢必會(huì)有所取舍，主要的資源會(huì)集中在社會(huì)關(guān)注度高、案件標(biāo)的重大、所侵害股東人數(shù)眾多的案件上，小型案件的股東利益勢必會(huì)被置后。此外，從程序法來看，證券集體訴訟的行政處罰的前置程序問題仍未得到明確條款救濟(jì)。黃輝教授等認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)逐步擴(kuò)大滿足前置條件的處罰類型和范圍，相關(guān)法院應(yīng)進(jìn)一步提高專業(yè)審判能力和經(jīng)驗(yàn)。[1]現(xiàn)實(shí)情況中，上市公司得到行政處罰往往是證監(jiān)會(huì)開始調(diào)查半年后甚至更長的時(shí)間，很多被告人往往在此期間已經(jīng)喪失了償付能力，中小股東即便贏得了法庭上的勝利，也難以拿到賠償。[2]特別代表人訴訟的管轄法院還有特別規(guī)定，由涉訴證券集中交易的證券交易所、國務(wù)院批準(zhǔn)的其他全國性證券交易場所所在地的中級人民法院或者專門人民法院管轄。先受理的人民法院不具有特別代表人訴訟管轄權(quán)的，應(yīng)當(dāng)將案件及時(shí)移送有管轄權(quán)的人民法院。而中級人民法院是否具有足夠的應(yīng)對證券集體訴訟的審判資源，也有待大量實(shí)踐案例進(jìn)行進(jìn)一步的驗(yàn)證和探討。

注釋

①數(shù)據(jù)來源于世界銀行網(wǎng)站http://www.goclee.com/Uploads/file/202008/20200803112259_1508.pdf.