施余兵

內容提要:國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性(BBNJ)養(yǎng)護和可持續(xù)利用的國際談判行將進入政府間談判第四次大會，這也是各國預計將達成協(xié)定的關鍵階段。各方在BBNJ國際協(xié)定談判中尚面臨一些難以解決的重大挑戰(zhàn)，能否解決這些挑戰(zhàn)將直接決定BBNJ國際協(xié)定能否達成。作為人類命運共同體在海洋領域具體體現(xiàn)的海洋命運共同體理念，可以引導BBNJ國際協(xié)定談判并克服目前談判中所面臨的主要挑戰(zhàn)。海洋命運共同體理念的內涵及其海洋法法理基礎，可以從被認為是“海洋憲章”的《聯(lián)合國海洋法公約》中找到依據(jù)。運用海洋命運共同體理念引導BBNJ國際協(xié)定談判，具有重要的時代意義。

自2019年4月習近平主席首次向世界提出“構建海洋命運共同體”倡議以來，國內學術界就海洋命運共同體的內涵、法理基礎和構建路徑等議題進行了充分的討論。(1)例如，張輝：《人類命運共同體：國際法社會基礎理論的當代發(fā)展》，《中國社會科學》2018年第5期，第43—68頁；黃惠康：《習近平關于國際法治系列重要論述的核心要義》，《武大國際法評論》2021年第1期，第27—51頁；金永明：《論海洋命運共同體理論體系》，《中國海洋大學學報(社會科學版)》2021年第1期，第1—11頁；朱鋒：《從“人類命運共同體”到“海洋命運共同體”——推進全球海洋治理與合作的理念和路徑》，《亞太安全與海洋研究》2021年第4期，第1—19頁；薛桂芳：《“海洋命運共同體”理念：從共識性話語到制度性安排——以BBNJ協(xié)定的磋商為契機》，《法學雜志》2021年第9期，第53—66頁。然而，海洋命運共同體理念在國際學術界卻鮮有討論，這一理念亦尚未被納入涉海國際條約。(2)有學者認為，包括“海洋命運共同體”理念在內的中國國際法觀必須獲得國際社會的呼應和認可，才具有實際意義。參見楊澤偉：《新時代中國國際法觀論》，《武漢科技大學學報(社會科學版)》2020年第5期，第473頁。目前，海洋法領域最重要的國際立法進程之一，是由聯(lián)合國牽頭在《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)的框架下，締結一份有法律拘束力的關于國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性(以下簡稱“BBNJ”)的養(yǎng)護和可持續(xù)利用的國際協(xié)定。BBNJ國際協(xié)定的談判面臨諸多挑戰(zhàn)，而如何應對這些挑戰(zhàn)是近年來國際海洋法學界的研究焦點之一。

本文從國際條約的視角，考察海洋命運共同體理念的內涵和實現(xiàn)路徑，討論該理念作為應對BBNJ談判中存在的現(xiàn)有挑戰(zhàn)的中國方案的合理性與可行性，進而發(fā)掘海洋命運共同體理念在BBNJ議題上的重要意義。

一、BBNJ國際協(xié)定談判的背景與現(xiàn)狀

BBNJ國際協(xié)定被一些學者認為將催生“新一輪藍色圈地運動”，因而備受國際社會關注。隨著海洋科技的發(fā)展，人類利用海洋的能力顯著增強?！豆s》第87條規(guī)定了航行自由、飛越自由、鋪設海底電纜和管道的自由、建造人工島嶼和其他設施的自由、捕魚自由、科學研究的自由等六項公海自由，這直接導致了公海內的過度捕撈、海運業(yè)帶來的污染和溫室氣體的過度排放等問題，以及國家管轄范圍以外區(qū)域(即公海和國際海底區(qū)域，以下簡稱“ABNJ”)生物多樣性的大量喪失。(3)James Harrison, Saving the Oceans through Law: The International Legal Framework for the Protection of the Marine Environment Oxford: University Press, 2017, p. 43.

然而，現(xiàn)有的國際海洋治理框架并不能有效地解決在ABNJ海洋生物多樣性喪失的問題。例如，《公約》第十二部分“海洋環(huán)境的保護和保全”僅包括一些原則性規(guī)定，并不能有針對性地應對BBNJ喪失的問題；1992年《生物多樣性公約》主要解決的是國家管轄范圍內的生物多樣性保護問題；現(xiàn)有的主管國際組織，如國際海事組織、聯(lián)合國糧農組織、國際海底管理局等，在各自的領域內出臺了一些劃區(qū)管理工具，但這些舉措相互之間缺乏協(xié)調，面臨著碎片化的問題，而且在ABNJ的推行困難重重。盡管目前在歐洲和南極存在公海保護區(qū)的實踐，但這些實踐面臨著適用范圍有限、各自制定的選劃標準不一致和不平衡等問題。(4)Elizabeth M. De Santoz, “Implementation Challenges of Area-Based Management Tools (ABMTs) for Biodiversity beyond National Jurisdiction (BBNJ),” Marine Policy, Vol.97,2018, pp. 34-43.

在此背景下，在歐洲國家和一些非政府組織的推動下，國際社會開始探討如何對BBNJ進行規(guī)制的問題。早期，國際社會存在“通過對《生物多樣性公約》進行修訂”和“通過制定《公約》執(zhí)行協(xié)定”這兩種方案的路線之爭，但經(jīng)過對兩種路線利弊的權衡，國際社會最終決定以在《公約》的框架下制定BBNJ國際協(xié)定的方式來解決這一問題。

自2003年聯(lián)合國海洋和海洋法問題不限成員名額非正式協(xié)商進程在其工作報告中，強調了通過有效執(zhí)行現(xiàn)有制度或構建新制度等方式來保護國家管轄范圍以外區(qū)域脆弱的海洋生態(tài)系統(tǒng)的緊迫性起(5)“Report of the Open-ended Informal Consultative Process on Oceans and the Law of the Sea,” 26 June 2003, UN Doc.A/58/95, paras. 98-100.，國際社會圍繞BBNJ國際立法的談判經(jīng)歷了三個階段：不限成員名額特設工作組階段(2004—2015年)、籌備委員會階段(2016—2017年)和政府間談判階段(2018年—目前)。

在第一階段，聯(lián)合國大會于2004年通過第59/24號決議，成立了“研究關于國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性養(yǎng)護和可持續(xù)利用問題的不限成員名額特設工作組”(以下簡稱“特設工作組”)。(6)“Resolution Adopted by the General Assembly on 17 November 2004,” UN Doc.A/RES/59/24, 4 February 2005, para. 73.經(jīng)過11年的研究和商討，特設工作組建議國際社會通過在《公約》框架下締結一份BBNJ國際多邊協(xié)定的方式來解決這一問題，并且提出，該國際協(xié)定應該處理海洋遺傳資源及其惠益分享、包括海洋保護區(qū)在內的劃區(qū)管理工具、環(huán)境影響評估、能力建設和海洋技術轉讓等四大議題的“一攬子交易”(a package deal)。2015年，聯(lián)合國大會根據(jù)特設工作組達成的共識和提出的建議，通過第69/292號決議決定成立一個籌備委員會(PrepCom)，供各方就BBNJ國際協(xié)定的草案要素開展商討并向聯(lián)大提出實質性建議，以此宣告BBNJ協(xié)定談判進入實質性的第二階段。

在第二階段中，根據(jù)聯(lián)合國大會第69/292號決議成立的籌備委員會自2016年至2017年一共召開了四屆會議，并于2017年7月提交了報告(以下簡稱“籌委會報告”)。該報告建議聯(lián)大審議其A節(jié)和B節(jié)中所載要點的建議，并根據(jù)《公約》的規(guī)定擬定具有法律拘束力的BBNJ國際協(xié)定案文。(7)該報告中A節(jié)和B節(jié)的內容并非各方均已達成的共識，其中，A節(jié)包括多數(shù)代表團意見一致的非排他性要點，B節(jié)則重點突出各方存在較大分歧的一些問題。參見：“Report of the Preparatory Committee Established by General Assembly Resolution 69/292: Development of an International Legally Binding Instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas Beyond National Jurisdiction,” UN Doc. A/AC.287/2017/PC.4/2 (“PrepCom Report”), 31 July 2017, para. 38。此外，與特設工作組的工作相比，該報告首次增加了跨領域議題(cross cutting issues)，包括機構安排、信息交換機制、財政資源和財務事項、遵約、爭端解決、職責和責任、審查和最后條款等。2017年12月，聯(lián)大通過第72/249號決議決定自2018年至2020年上半年召開四次政府間會議(IGC)，各方就籌委會報告中建議的要素進行談判，同步解決2011年通過的“一攬子交易”事項，并在《公約》框架下擬定一份BBNJ國際協(xié)定的案文。(8)“Resolution Adopted by the General Assembly on 24 December 2017,” UN Doc.A/RES/72/249, 19 January 2018, paras. 1, 3.該決議重申聯(lián)大第69/292號決議首次提出的“不損害”原則，即BBNJ國際協(xié)定不得損害現(xiàn)有的相關法律文件和框架，以及相關的全球、區(qū)域和行業(yè)性機構。(9)對該原則的解讀，參見施余兵：《BBNJ國際協(xié)定下的爭端解決機制問題探析》，《太平洋學報》2020年第6期，第12—26頁。BBNJ協(xié)定談判自此進入第三階段，即目前正在進行的政府間談判階段。

目前，就第三階段談判，聯(lián)合國已經(jīng)召開了三次BBNJ政府間談判會議。聯(lián)合國大會首先于2018年9月在紐約聯(lián)合國總部召開了BBNJ政府間談判第一次會議，此次會議根據(jù)大會主席李瑞娜(Rena Li)發(fā)布的《主席對討論的協(xié)助》(President’s Aid to Discussions)進行了談判，該文本主要是根據(jù)議題列出諸多問題供各國回答。2019年3—4月，BBNJ政府間談判第二次會議召開，本次會議根據(jù)大會主席發(fā)布的《主席協(xié)助談判文件》(President’s Aid to Negotiations)進行談判。該文本主要是對談判涉及的主要問題列出了具體選項，由各國作出選擇并說明考量或理據(jù)。2019年8月，BBNJ政府間談判第三次會議依據(jù)大會主席發(fā)布的《零案文草案》(Zero Draft，全稱為Draft Text of an Agreement under UNCLOS on the Conservation and Sustainable Use of BBNJ)進行談判。本次談判改變了工作方式，會議主席為了推進進程，在會議期間臨時變更談判方式，安排了多次平行會議和非正式(Informal)談判。談判在劃區(qū)管理工具和環(huán)境影響評估問題上取得了一定共識，然而，在海洋遺傳資源和能力建設與海洋技術轉讓等議題上仍然分歧嚴重。2019年11月27日，BBNJ政府間談判大會主席李瑞娜發(fā)布了修訂后的BBNJ國際協(xié)定草案文本(下文簡稱《BBNJ國際協(xié)定案文草案二稿》)，擬以此為基礎進行BBNJ第四次政府間大會的談判。不過，由于新冠疫情的原因，原定于2020年上半年召開的第四次會議已經(jīng)推遲，具體日期待定。2020年9月開始，面臨新冠疫情的限制，為了能夠促進談判取得進展，各國開始通過網(wǎng)絡平臺進行線上談判，以及進行1.5軌會間系列非正式對話。

BBNJ國際協(xié)定對于維護我國海洋權益具有重大意義，是我國利用國際規(guī)則的制定來維護國家利益的重要切入點。2014年中央十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，首次將“運用法律手段維護我國主權、安全、發(fā)展利益”作為我國整體法治戰(zhàn)略的重要組成部分。2016年制定的《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃綱要》(以下簡稱《十三五規(guī)劃》)指出，中國要“積極參與網(wǎng)絡、深海、極地、空天等新領域國際規(guī)則制定”。這表明，我國已將運用法律手段——特別是通過積極參與制定“新疆域”國際規(guī)則——來維護我國國家利益作為我國法治建設的一項重要工作，BBNJ談判便是其中的重要內容。

當前，BBNJ談判已經(jīng)進入到關鍵階段，各國即將就所涉議題進行實質談判和妥協(xié)，BBNJ國際協(xié)定的最終案文將直接關系到我國的海洋權益和國家利益。然而，各國在一些重要議題上仍然存在重大分歧，例如，BBNJ國際協(xié)定應該貫徹“人類共同繼承財產(chǎn)原則”抑或“公海自由原則”？環(huán)境影響評估是否應該“國際化”？要解決這些問題就必須解決談判的指導思想到底是“圈地”“保護環(huán)境”，還是“各國利益最大化”的問題。換言之，BBNJ國際協(xié)定的談判應該秉承何種理念？本文將就這一問題進行探討，并嘗試用“海洋命運共同體”的理念來給目前的爭論提供另一種具有中國智慧的解決方案。

二、BBNJ國際協(xié)定談判面臨的主要挑戰(zhàn)

BBNJ國際協(xié)定談判吸引了國際社會的廣泛關注和各國、國際組織和非政府組織的積極參與。由于各方的努力，近年來談判取得了一些進展。不過，雖然自2018年9月BBNJ政府間談判開啟后，各方就“一攬子交易”中的一系列問題進行了廣泛的談判和磋商，但到目前為止各國在諸多議題上仍然存在巨大的分歧，談判面臨極大的挑戰(zhàn)。這些重大分歧和挑戰(zhàn)，對于談判各方能否按期達成協(xié)定造成很大的不確定性。在談判面臨的眾多挑戰(zhàn)中，以下四個方面的挑戰(zhàn)將直接決定BBNJ國際協(xié)定能否達成。

(一)“人類共同繼承財產(chǎn)原則”與“公海自由原則”之爭

法律原則在國際法中占有重要地位。一方面，一般法律原則是國際法的淵源之一；另一方面，法律原則包括了法律標準，它指向在某些特定情形下國際法主體所必須承擔的法律義務，因此必須予以認真考量。此外，法律原則為各國提供了一個框架，基于這一框架，各國得以合作并建立一定的行為規(guī)范，從而解決他們之間的爭議。(10)Monica Patricia Martinez Alfaro, “Do We Need Marine Protected Areas on the High Seas? Analysis of the Legal Implications of the Establishment of Protected Areas on the High Seas,” (2013) https://skemman.is/bitstream/1946/16398/1/monica%20martinez-ritger%C3%B0.pdf[2021-12-10].BBNJ國際協(xié)定是一項具有一定前瞻性的立法，而法律原則與生俱來地就帶有這種前瞻性，它不僅可以指導現(xiàn)在的立法工作以規(guī)范現(xiàn)有問題，還可以在新的問題出現(xiàn)后指導適用于該新問題的法律規(guī)則的建立，對整個BBNJ國際文書的國際立法具有指引作用。(11)參見李化、王振旭，《構建國際法基本原則變革的理論基礎》，《理論月刊》2011年第2期，第124頁。國際社會充分認識到法律原則在BBNJ談判中的重要性。然而，各國對于究竟是“人類共同繼承財產(chǎn)原則”還是“公海自由原則”應該適用于BBNJ國際協(xié)定這一問題存在巨大分歧。

2017年7月，BBNJ國際文書第四次籌委會發(fā)布了有關第三次籌委會談判成果的“簡化版的主席非正式文件”(Chair’s Streamlined Non-paper，亦被譯為“非文件”)。該文件就包括惠益分享在內的海洋遺傳資源問題的指導原則，列出了四種選項：一是適用人類共同繼承財產(chǎn)原則，二是適用公海自由原則，三是適用人類共同關切事項，四是不明確指出應該適用哪種法律原則。在其后的談判中，總體上，美國、日本、澳大利亞等發(fā)達國家反對人類共同繼承財產(chǎn)原則，強調公海自由原則，而以77國集團為代表的發(fā)展中國家堅持BBNJ國際協(xié)定應該適用人類共同繼承財產(chǎn)原則。同時，以歐盟為代表的談判方提出了“第三條道路”，即在《公約》海洋科學研究制度的框架下解決海洋遺傳資源的獲取和惠益分享問題。(12)參見張小勇、鄭苗壯：《論國家管轄范圍以外區(qū)域海洋遺傳資源適用的法律制度》，《國際法研究》2018年第5期，第16頁。在政府間談判前三次會議中，大會主席發(fā)布的談判文件或案文草案中均沒有明確提及人類共同繼承財產(chǎn)原則，遭到了發(fā)展中國家的強烈反對。為了平衡發(fā)展中國家的訴求，大會主席在2019年11月出臺的《BBNJ國際協(xié)定案文草案二稿》第五條c項中將人類共同繼承財產(chǎn)原則作為BBNJ國際協(xié)定的基本原則。不難預見，在第四次談判中，發(fā)達國家必將對該項提出反對意見。是否能夠很好地解決這一挑戰(zhàn)，將決定BBNJ國際協(xié)定能否順利達成。

(二)環(huán)境影響評估是否應該“國際化”之爭

環(huán)境影響評估是BBNJ談判的四大議題之一，參加BBNJ談判的多數(shù)國家將BBNJ所涉環(huán)境影響評估義務與《公約》中的相關規(guī)定相聯(lián)系，認為BBNJ國際協(xié)定中的環(huán)境影響評估應該是對《公約》相關規(guī)定的具體化，不應超出《公約》的范圍。BBNJ國際協(xié)定中的環(huán)境影響評估義務來源于《公約》第十二部分第四節(jié)“監(jiān)測和環(huán)境評價”，包括《公約》第204條“對污染危險或影響的監(jiān)測”、第205條“報告的發(fā)表”和第206條“對各種活動可能的影響進行評價”。然而，《公約》的上述規(guī)定比較原則化和模糊，而且通常應該解讀為由各國來控制和主導對該國所從事活動的環(huán)評工作。在BBNJ談判中，包括澳大利亞、新西蘭在內的一些發(fā)達國家強調環(huán)評過程應該更多的“國際化”。換言之，應該允許科學和技術機構、國際組織或非政府組織、毗鄰沿海國等主體參與到環(huán)評過程中來，并對各國的環(huán)評進行監(jiān)督、審議和審查。中、日、韓等國則強調“國家主導、國家決策”，反對由第三方或毗鄰沿海國參與環(huán)評的決策?！禕BNJ國際協(xié)定案文草案二稿》第30—41條關于環(huán)評流程的規(guī)定就體現(xiàn)了各國之間的上述博弈。

(三)BBNJ爭端解決機制是否應該“比照適用”《公約》第十五部分或《魚類種群協(xié)定》第八部分的爭端解決機制之爭

與各國針對BBNJ國際協(xié)定中的四大議題進行了漫長而充分的討論相比，爭端解決議題作為跨領域事項僅僅在籌委會階段才開始吸引各國的關注?！禕BNJ國際協(xié)定案文草案二稿》第九部分“爭端的解決”包括第54條“以和平方式解決爭端的義務”和第55條“解決爭端的程序”這兩條。第55條被用方括號涵蓋，表明到目前為止，多數(shù)代表團對于在未來的BBNJ國際協(xié)定中是否需要“解決爭端的程序”以及其具體條款尚無共識。然而，從談判中各國的表態(tài)看，目前多數(shù)國家認為，BBNJ爭端解決機制應該“比照適用”《公約》第十五部分或《魚類種群協(xié)定》第八部分的爭端解決機制或者在此基礎上進行微調(參見表1)。與多數(shù)國家立場不同的是，中國以及土耳其、哥倫比亞、薩爾瓦多等國則傾向于通過談判和協(xié)商來解決與BBNJ國際協(xié)定的解釋和適用有關的爭端。如何協(xié)調這一分歧，也是參加談判的各國必須正視和解決的問題。

表1 在BBNJ籌備委員會和政府間談判期間討論過的關于爭端解決程序的主要提案(13)參見施余兵：《BBNJ國際協(xié)定下的爭端解決機制問題探析》，《太平洋學報》2020年第6期，第15—16頁。(截至2021年12月)

續(xù)表提 案提議方/支持方主要內容討論/談判階段規(guī)定預防爭端機制太平洋小島嶼發(fā)展中國家、公海聯(lián)盟參照《魚類種群協(xié)定》第28條來預防爭端的產(chǎn)生;預防爭端的決定可以通過特別委員會或者選定的專家做出。PrepCom 3; PrepCom 4規(guī)定臨時措施加勒比共同體、新西蘭參照《魚類種群協(xié)定》第31條規(guī)定此類臨時措施。IGC-2Intersessional Work after IGC-3

(四)“一攬子交易”中的相關要素在談判中面臨不均衡發(fā)展和難以同步推進的挑戰(zhàn)

BBNJ政府間談判第三次會議之后，各方在劃區(qū)管理工具和環(huán)境影響評估議題上取得了一定共識，縮小了就建立公海保護區(qū)的具體流程，以及環(huán)評的門檻和標準、累積影響、跨界影響等議題的分歧。然而，各方在海洋遺傳資源和能力建設與海洋技術轉讓等議題上仍然分歧嚴重。發(fā)達國家在海洋遺傳資源的惠益分享，以及能力建設和海洋技術轉讓的模式和類型等議題上不愿讓步和妥協(xié)。一些發(fā)達國家的談判代表流露出希望提前鎖定談判成果，以僅包含較少條款的“框架條約”來通過協(xié)議的傾向。在這種情況下，發(fā)展中國家面臨巨大壓力，如何在平衡各方利益的基礎上堅守“一攬子交易”中的所有要素均衡發(fā)展,已經(jīng)成為一項各國特別是發(fā)展中國家所面臨的重要挑戰(zhàn)。

三、BBNJ國際協(xié)定談判與基于海洋命運共同體理念構建的中國方案

BBNJ談判僵局的出現(xiàn)，對國際社會尋找新的智慧、創(chuàng)造新的解決方案提出了更高的要求。對此，中國代表團在參加BBNJ政府間談判第三次會議期間以及2021年會間線上談判期間，曾經(jīng)在討論BBNJ國際協(xié)定的序言時做出發(fā)言，建議在序言部分增加如下表述：“決定加強國際合作以共同應對海洋領域的挑戰(zhàn)，顧及國際社會的整體利益和需要，從而建設人類命運共同體?！?14)Desire to strengthen international cooperation to jointly deal with the challenges in seas and oceans, take into account the whole interests and needs of the international community, and thus build a community of shared future for humanity.

那么，人類命運共同體，或者是作為人類命運共同體在海洋領域具體體現(xiàn)的海洋命運共同體理念，能夠或應當在BBNJ談判或者BBNJ國際協(xié)定中發(fā)揮怎樣的作用，并能否為相關談判提供具有中國智慧的解決方案，這是一個具有時代價值和現(xiàn)實意義的問題。

(一)海洋命運共同體理念的內涵

2019年4月23日，習近平主席在青島集體會見出席中國人民解放軍海軍成立70周年多國海軍活動外方代表團團長時，首次向世界提出“構建海洋命運共同體”的倡議。目前，學術界對于海洋命運共同體理念的研究非常豐富?，F(xiàn)有的研究認為，海洋命運共同體理念體現(xiàn)了人類與海洋和諧共生的關系，突出和平、發(fā)展、共享、互利、綠色的海洋治理觀念；強調通過“共商、共建、共享”的原則來指引和構建新型海洋關系；強調兼顧發(fā)達國家和發(fā)展中國家的不同利益與訴求，追求規(guī)則中權利義務分配的公正與平衡。(15)參見張芷凡：《南海港口區(qū)域合作機制的構建與完善——以“海洋命運共同體”為視角》，《海南大學學報(人文社會科學版)》2020年第4期，第33頁；張輝：《人類命運共同體：國際法社會基礎理論的當代發(fā)展》，《中國社會科學》2018年第5期，第55頁；陳娜、陳富明：《習近平關于海洋命運共同體重要論述的科學內涵與時代意義》，《鄧小平研究》2019年第5期，第66頁。

筆者認為，作為人類命運共同體理念在海洋領域的具體體現(xiàn)，海洋命運共同體理念的內涵及其海洋法法理基礎均可以從被認為是“海洋憲章”的《公約》中找到依據(jù)。具體來說，海洋命運共同體理念在《公約》中的內涵可以包括以下五個方面。

第一，海洋的和平利用。這一點與人類命運共同體理念有關“持久和平”的國際法基本內涵相對應，在《公約》中至少體現(xiàn)在三個方面：(1)《公約》序言第七段和第301條有關對海洋和平利用的一般規(guī)定；(2)《公約》對第88、138、141、179、180、279、280條有關對海域的利用只能用于和平目的的相關規(guī)定；(3)《公約》規(guī)定了對海洋和平利用的各項活動應遵循的具體要求，例如，《公約》規(guī)定無害通過制度(第19條第2款)，船舶和飛機在過境通行時的義務(第39條第1款)，“區(qū)域”內的海洋科學研究(第143條)，進行“區(qū)域”內活動所使用的設施應專用于和平目的(第147條)，以及海洋科學研究應專為和平目的而進行(第240、242、246條)。

第二，尊重他國領土主權、管轄權和海洋權益，各國之間國際合作的義務。(16)參見朱鋒：《從“人類命運共同體”到“海洋命運共同體”——推進全球海洋治理與合作的理念和路徑》，《亞太安全與海洋研究》2021年第4期，第7頁；吳士存：《論海洋命運共同體理念的時代意蘊與中國使命》，《亞太安全與海洋研究》2021年第4期，第25—27頁。這一點對應了人類命運共同體理念有關“普遍安全”的國際法基本內涵，在《公約》中至少體現(xiàn)在以下四個方面：(1)閉海或半閉海沿岸國在協(xié)調海洋生物資源的管理、養(yǎng)護、勘探和開發(fā)，以及保護和保全海洋環(huán)境方面存在合作義務，這一點在《公約》第123條得到了明確規(guī)定。(2)各國為了保護和保全海洋環(huán)境而在全球性或區(qū)域性立法(第197條)，損害通知(第198條)，污染的應急計劃(第199條)，研究、研究方案及情報和資料的交換(第200條)，以及在訂立適當?shù)目茖W標準(第201條)等方面的合作義務。(3)各國在海洋科學研究問題上的合作義務。例如，《公約》第242—244條規(guī)定了各國和各主管國際組織有為了促進和平目的，而進行海洋科學研究的合作的義務；第235和263條規(guī)定了各國對其自己從事或為其從事海洋科學研究而產(chǎn)生海洋環(huán)境污染所造成的損害，有合作進行損害賠償?shù)牧x務；第270條至274條規(guī)定了各國就海洋技術的發(fā)展和轉讓，有國際合作的義務。(4)各國就其管轄下的自然人或法人，就從事的海洋活動(例如海洋科學研究)造成海洋環(huán)境污染損害時，有在損害補償問題上進行合作的義務(第235、263條)。

第三，一體化的海洋治理模式，保護海洋環(huán)境。這一點對應了人類命運共同體理念有關“清潔美麗”的國際法基本內涵，在《公約》及其現(xiàn)行的發(fā)展中體現(xiàn)在從“海洋管理”到“海洋治理”概念的提出，以及從海域治理、國家管轄范圍內的治理向以生態(tài)系統(tǒng)為基礎的治理、國家管轄范圍外治理(如目前正在進行的BBNJ國際協(xié)定談判)轉變。(17)參見吳蔚：《構建海洋命運共同體的法治路徑》，《國際問題研究》2021年第2期，第104—105頁?！豆s》序言第三段“意識到各海洋區(qū)域的種種問題都是彼此密切相關的，有必要作為一個整體來加以考慮”，以及第194條第5款也體現(xiàn)了這一理念。

第四，對全人類利益的維護和相關國家利益的特別考量。這一點對應了人類命運共同體理念有關“共同繁榮”的國際法基本內涵，在《公約》中主要體現(xiàn)在對“內陸國”“地理不利國”的利益考量與“按照其能力原則”履約的規(guī)定(如第194條第1款)，以及“區(qū)域”及其資源是人類的共同繼承財產(chǎn)(第136、143條)。

第五，堅持國家同意、優(yōu)先通過談判協(xié)商解決海洋爭端的爭端解決模式。這一點對應了人類命運共同體理念有關“開放包容”的國際法基本內涵，在《公約》中主要體現(xiàn)第十五部分第一節(jié)中有關優(yōu)先用爭端各方選擇的任何和平方法解決爭端的規(guī)定(如第280、281條)。(18)有學者認為，海洋命運共同體理念根植于“和諧海洋”理念，而后者意味著各國遇到海洋糾紛時，需要通過協(xié)商解決，并應遵守國家主權平等原則。參見金永明：《論海洋命運共同體理論體系》，《中國海洋大學學報(社會科學版)》2021年第1期，第6頁；朱鋒：《從“人類命運共同體”到“海洋命運共同體”——推進全球海洋治理與合作的理念和路徑》，《亞太安全與海洋研究》2021年第4期，第6頁。

(二)海洋命運共同體理念引導應對BBNJ國際協(xié)定談判挑戰(zhàn)的中國方案的時代意義

運用海洋命運共同體理念引導構建具有中國智慧的BBNJ國際協(xié)定談判方案，對于國際海洋法的未來發(fā)展具有重要的時代意義。

第一，BBNJ國際協(xié)定談判缺少一個各方均認可的理念或原則的指導，導致目前在解決前文所述的四項挑戰(zhàn)時明顯缺乏推動力。而海洋命運共同體理念以共同體原理作為其法理基礎(19)參見金永明：《論海洋命運共同體理論體系》，《中國海洋大學學報(社會科學版)》2021年第1期，第1頁。，以《公約》作為法律基礎，其內涵可以在《公約》的各項制度中找到依據(jù)和體現(xiàn)，在實踐中更容易為談判各方所接受。

第二，海洋命運共同體的廣泛內涵，決定了其可以涵蓋BBNJ國際協(xié)定談判的四大議題，并可能對談判起到有效的引導作用。BBNJ國際協(xié)定談判不同于1994年通過的《聯(lián)合國大會決議第48/263號關于執(zhí)行1982年12月10日〈聯(lián)合國海洋法公約〉第十一部分的協(xié)定》(以下簡稱《1994年執(zhí)行協(xié)定》)，以及1995年通過的《1982年12月10日〈聯(lián)合國海洋法公約〉有關養(yǎng)護和管理跨界魚類種群和高度洄游魚類種群的規(guī)定執(zhí)行協(xié)定》(以下簡稱《魚類種群協(xié)定》)?！?994年執(zhí)行協(xié)定》和《魚類種群協(xié)定》僅就某項具體問題進行規(guī)制，而BBNJ國際協(xié)定同時涵蓋了海洋遺傳資源、劃區(qū)管理工具、環(huán)境影響評估，以及能力建設與海洋技術轉讓等四大具有不同性質和特點的議題，需要更具包容性的原則或理念予以引導，而海洋命運共同體理念就是符合這一要求的理念。

第三，運用海洋命運共同體理念引導BBNJ國際協(xié)定談判，將意味著中國在海洋條約談判中從“跟隨者”到“引導者”角色的轉變，具有重要的時代意義?！妒逡?guī)劃》要求我國要“積極參與網(wǎng)絡、深海、極地、空天等新領域國際規(guī)則制定”，積極提升我國國際涉海事務中的話語權。然而，真正實現(xiàn)這一目標實屬不易，而BBNJ國際談判則為我國首倡的海洋命運共同體理念的條約應用提供了一個難得的機遇。

(三)海洋命運共同體理念引導應對BBNJ國際協(xié)定談判挑戰(zhàn)的中國方案的實施路徑

筆者認為，海洋命運共同體理念可以在BBNJ國際協(xié)定談判和BBNJ國際協(xié)定的文本(即目前階段的案文草案)這兩個層面，對于現(xiàn)階段談判進程中遇到的僵局和難題，構建具有創(chuàng)造性的、富有中國智慧的中國方案。

1.海洋命運共同體理念引導的中國方案在BBNJ談判層面的實施路徑

在BBNJ談判層面，運用海洋命運共同體理念構建的解決方案，更有可能促進各方更好地解決前文中所面臨的四大挑戰(zhàn)。

第一，就“人類共同繼承財產(chǎn)原則”與“公海自由原則”之爭而言，海洋命運共同體理念可以成為一項新的選擇。如前所述，人類命運共同體理念不僅是對《公約》體系相關制度的提煉和補充，而且已經(jīng)在以人類共同繼承財產(chǎn)原則為基礎的國際海底區(qū)域制度內得到固化和發(fā)展，并對全人類利益的維護和相關國家的利益有特別考量。(20)有學者認為，“海洋命運共同體”理念與“人類共同繼承財產(chǎn)原則”高度契合。參見楊澤偉：《論“海洋命運共同體”理念與“21世紀海上絲綢之路”建設的交互影響》，《中國海洋大學學報(社會科學版)》2021年第5期，第2頁；金永明：《論海洋命運共同體理論體系》，《中國海洋大學學報(社會科學版)》2021年第1期，第4—5頁。換言之，人類共同繼承財產(chǎn)原則是海洋命運共同體理念的題中應有之義，只要中國代表團可以更清晰地闡明海洋命運共同體理念的內涵，就有可能爭取到更多發(fā)展中國家的理解和支持。另一方面，堅持海洋命運共同體理念，并不等于在BBNJ國際協(xié)定的所有要素均適用人類共同繼承財產(chǎn)原則。這是因為海洋命運共同體理念是對現(xiàn)有的《公約》框架內法律制度的提煉，對于BBNJ國際協(xié)定所涉及的四大議題是否以及如何適用人類共同繼承財產(chǎn)原則，還需要在BBNJ國際協(xié)定的實體案文中予以規(guī)定和體現(xiàn)。這樣的一種制度安排，有可能更好地協(xié)調發(fā)達國家和發(fā)展中國家的不同關切。(21)參見薛桂芳：《“海洋命運共同體”理念：從共識性話語到制度性安排——以BBNJ協(xié)定的磋商為契機》，《法學雜志》2021年第9期，第58—59頁。

事實上，學術界對人類共同繼承財產(chǎn)原則的具體法律內涵仍存在分歧和爭議，對其內涵的討論有“三要素說”“四要素說”“五要素說”“六要素說”。持“三要素說”的代表學者法國的亞歷山大·基斯(Alexandre Kiss)認為，人類共同繼承財產(chǎn)原則的要件，應當包括完全為和平目的使用、本著保護精神合理利用、良好管理并傳給后代三點，回避了原則中的所有權問題。(22)參見亞歷山大·基斯：《國際環(huán)境法》，張若思編譯，北京：法律出版社，2000年，第113頁。荷蘭學者戈德休斯(Goedhuis)認為人類共同繼承財產(chǎn)原則應當包含所屬地域不得占有、所有國家共同參加管理、積極分享開發(fā)中獲取的利益、專用于和平目的四個要素。(23)參見布萊德雷·納斯占、勃利·C.布內蒙：《國際法中的人類共同繼承財產(chǎn)原則》，李適時譯，《國外法學》1984年第4期，第49頁。亞歷山大·普勒爾斯(Alexander Proelss)亦認為，“四要素”應包括禁止任何占有或行使主權的行為、各國共同管理和開發(fā)、利益共享、為和平目的使用。(24)Alexander Proelss ed., United Nations Convention on the Law of the Sea: A Commentary C.H.Beck·Hart·Nomos, 2017, p. 955.持“五要素說”觀點的主要代表人物，是最早系統(tǒng)地從法律角度闡述人類共同繼承財產(chǎn)原則的帕爾多(Pardo)。他認為這一原則所包括的五大要素，包括不得占有/據(jù)為己有、共同管理、利益共享、和平利用，以及環(huán)境保護。(25)John E. Noyes, “The Common Heritage of Mankind: Past, Present and Future,” Denver Journal of International Law & Policy, Vol.40,2012, pp. 452-453; Aline Jaeckel, “Conserving the Common Heritage of Humankind-Option for the Deep-seabed Mining Regime,” Marine Policy, Vol.78,2017, pp. 151-152.持“六要素說”的學者凱末爾·巴斯拉爾(Kemal Baslar)認為，該原則包括非排他性使用、國際共同管理、利益共享與成本共擔、可持續(xù)管理、和平利用，以及人類共同關切。(26)Kemal Baslar, The Concept of the Common Heritage of Mankind in International Law, The Hague/Boston/London: Martinus Nijhoff Publishers (1998), pp. 80-111.

第二，就環(huán)境影響評估是否應該“國際化”之爭而言，海洋命運共同體理念要求尊重他國領土主權、管轄權和海洋權益、 各國之間有國際合作的義務，這就意味著環(huán)境影響評估也應該堅持“國家主導、國家決策”這一基本原則。(27)參見薛桂芳：《“海洋命運共同體”理念：從共識性話語到制度性安排——以BBNJ協(xié)定的磋商為契機》，《法學雜志》2021年第9期，第62頁。與《公約》第206條的精神相一致，BBNJ國際協(xié)定下環(huán)境影響評估的流程可以適度允許利益攸關者參與，以體現(xiàn)公眾參與的精神。然而，在評估決策、報告和審查機制等環(huán)節(jié)上，“國際化”應該是有限度的，并且應該體現(xiàn)國家主導。

第三，針對BBNJ爭端解決機制是否應該“比照適用”《公約》第十五部分或《魚類種群協(xié)定》第八部分的爭端解決機制之爭，海洋命運共同體理念提倡“堅持國家同意、優(yōu)先通過談判協(xié)商解決海洋爭端的爭端解決模式”。事實上，這也是《公約》第十五部分或《魚類種群協(xié)定》第八部分的爭端解決機制所體現(xiàn)的精神。然而，《公約》中體現(xiàn)出國家同意原則的條款由于規(guī)定較為模糊，在國際司法或仲裁實踐中并沒有得到一致地解釋或適用，2013年菲律賓單方面提起的南海仲裁案所謂裁決就是一例。該裁決實際上損害了國際司法或仲裁必須遵循的國家同意原則，這也在一定程度上使得不少國家對《公約》第十五部分第二節(jié)“導致有拘束力裁判的強制程序”望而卻步。(28)參見施余兵：《BBNJ國際協(xié)定下的爭端解決機制問題探析》，《太平洋學報》2020年第6期，第17、23頁。斯科特認為，《公約》的強制爭端解決程序也是美國一直沒有加入《公約》的重要原因之一。(29)Shirley V. Scott, “The LOS Convention as a Constitutional Regime for the Oceans,” in Alex G. Oude Elferink ed., Stability and Change in the Law of the Sea: The Role of the LOS Convention, Leiden/Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2005, p. 28.因此，在BBNJ國際協(xié)定下，即便爭端解決機制可以“比照適用”《公約》第十五部分或《魚類種群協(xié)定》第八部分的爭端解決機制，這種適用應該是有條件的，即應該在對《公約》第十五部分或《魚類種群協(xié)定》第八部分的爭端解決機制進行修訂的基礎之上，使“國家同意”原則切實得到體現(xiàn)。如果各方運用海洋命運共同體理念來引導BBNJ談判，對現(xiàn)有的《公約》相關條款在納入BBNJ國際協(xié)定之前進行必要的修訂使之完全體現(xiàn)“國家同意”原則就是必要的。

第四，就“一攬子交易”中的相關要素在談判中面臨不均衡發(fā)展和難以同步推進的挑戰(zhàn)而言，海洋命運共同體理念提倡“一體化的海洋治理模式，保護海洋環(huán)境”，同時提倡“對全人類利益的維護和相關國家利益的特別考量”。運用海洋命運共同體理念引導BBNJ談判，意味著不能忽視“海洋遺傳資源與惠益分享”以及“能力建設和海洋技術轉讓”這兩大重要議題，各方可以通過“漸進式”的國際造法方式逐漸使各方在這四大議題上的利益和立場取得協(xié)調和平衡。目前，部分國家展現(xiàn)出來的急于求成的心態(tài)，既不符合條約談判的規(guī)律，也不符合海洋命運共同體理念。作為全球最重要的規(guī)制公海和國際海底區(qū)域生物多樣性養(yǎng)護和可持續(xù)利用的條約，BBNJ國際協(xié)定應該實現(xiàn)各國利益的平衡和具備一定的前瞻性。只有這樣，其未來方可得到世界各國的支持和履約，才能實現(xiàn)國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性養(yǎng)護和可持續(xù)利用之間的平衡。

2. 海洋命運共同體理念引導的中國方案在BBNJ案文形成層面的實施路徑

在BBNJ國際協(xié)定的案文層面，海洋命運共同體理念可以通過以下兩個方式，將代表中國方案特質的內容納入案文草案。

第一，正如中國代表團在BBNJ政府間談判第三次會議上的發(fā)言所指出的，建議將有關海洋命運共同體的表述納入未來BBNJ國際協(xié)定的序言部分。一方面，這種處理方法可以體現(xiàn)海洋命運共同體理念對整個BBNJ國際協(xié)定的引導作用；另一方面，將該理念納入BBNJ國際協(xié)定的序言也有利于未來對協(xié)定正文中具體條款的解釋。

第二，將海洋命運共同體理念納入《BBNJ國際協(xié)定案文草案二稿》第一部分“一般規(guī)定”的第五條“一般[原則][和][辦法]”第a項，以取代目前的“不倒退原則”(The principle of non-regression)。

通過梳理“不倒退原則”的國際法演變我們不難發(fā)現(xiàn)，不倒退原則最早出現(xiàn)在國際人道法領域，具體體現(xiàn)在保護人權制度和勞工法方面，其最初并非使用“non-regression”這一詞，而是使用“impairing”“derogation”之類的表達。1976年《經(jīng)濟、社會、文化權利國際盟約》第24條規(guī)定“不得有損(impairing)其他國際條約和聯(lián)合國其他機構所設事項”，第25條“本盟約中任何部分不得解釋為有損(impairing)所有人民充分地和自由地享受和利用它們的天然財富與資源的固有權利”。(30)The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (ICESCR), 3 January 1976, Art. 24, Art. 25.自20世紀90年代起，不倒退原則逐漸發(fā)展到經(jīng)濟法領域，被規(guī)定在1994年《北美自由貿易協(xié)定》，以及歐盟-韓國、歐盟-日本雙邊自由貿易協(xié)定等區(qū)域性條約中。不倒退原則在國際環(huán)境法的適用一般被認為可以追溯至2012年“里約+20”會議文本《我們想要的未來》中。(31)Michel Prieur, “Non-regression in Environmental Law,” p. 3. http://journals.openedition.org/sapiens/1405[2021-12-10].文本第20段提及：“自1992年以來，我們在整合可持續(xù)發(fā)展的三大要素方面進展不足，金融、經(jīng)濟、糧食和能源多重危機更是遲滯了這一進程……但在這方面，我們不能卻步(not backtrack)，需要繼續(xù)履行我們對聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展會議的成果的承諾?！?32)UNGA, “Resolution Adopted by the General Assembly on 27 July 2012,” (11 September 2012) para.20, UN Doc. A/RES/66/288,https://www.un.org/en/development/desa/population/migration/generalassembly/docs/globalcompact/A_RES_66_288.pdf [2021-12-10].不倒退原則由于缺乏統(tǒng)一的表述和明確的理論內涵，放在具有總論性質的BBNJ國際協(xié)定第一部分“一般規(guī)定”的第五條難以涵蓋該協(xié)定所包含的四大議題，而海洋命運共同體理念則能很好地解決不倒退原則在這一語境中的不足。同時，由于第五條屬于BBNJ國際協(xié)定的總論部分，海洋命運共同體理念放在該條將有助于對整個條約文本的解釋和適用。

四、結 語

目前，第72/249號聯(lián)大決議授權的BBNJ政府間談判即將進入第四次政府間大會，這也是各國預計將達成協(xié)定的關鍵階段。然而，各方在BBNJ國際協(xié)定談判中尚面臨一些難以解決的重大挑戰(zhàn)。例如，“人類共同繼承財產(chǎn)原則”與“公海自由原則”之爭，環(huán)境影響評估是否應該“國際化”之爭，BBNJ爭端解決機制是否應該“比照適用”《公約》第十五部分或《魚類種群協(xié)定》第八部分的爭端解決機制之爭，以及“一攬子交易”中的相關要素在談判中面臨不均衡發(fā)展和難以同步推進的挑戰(zhàn)。各方在談判中能否解決這些挑戰(zhàn)，將直接決定BBNJ國際協(xié)定能否達成。

本文認為，作為人類命運共同體在海洋領域具體體現(xiàn)的海洋命運共同體理念，可以引導BBNJ談判，就克服BBNJ國際協(xié)定談判目前所面臨的主要挑戰(zhàn)制定具有中國智慧的中國方案。這里特別需要強調的是，海洋命運共同體理念的內涵及其海洋法法理基礎可以從被認為是“海洋憲章”的《公約》中找到依據(jù)，這意味著該理念在現(xiàn)實應用層面將不會遭遇合理性或合法性障礙。

具體來說，海洋命運共同體理念在《公約》中的內涵包括至少五個方面，即：海洋的和平利用；尊重他國領土主權、管轄權和海洋權益，各國之間國際合作的義務；一體化的海洋治理模式，保護海洋環(huán)境；對全人類利益的維護和相關國家利益的特別考量；堅持國家同意、優(yōu)先通過談判協(xié)商解決海洋爭端的爭端解決模式。運用海洋命運共同體理念引導BBNJ國際協(xié)定談判具有重要的時代意義，且是必要的和可行的。

在BBNJ談判層面，運用海洋命運共同體理念可以促進各方更好地解決前文中所面臨的四大挑戰(zhàn)。在BBNJ國際協(xié)定的案文層面，海洋命運共同體理念可以被納入《BBNJ國際協(xié)定案文草案二稿》的序言和第一部分“一般規(guī)定”的第五條。這意味著，基于海洋命運共同體理念構建BBNJ國際協(xié)定談判的中國方案，將可能為未來全球海洋治理規(guī)則的發(fā)展指明新的方向。