黃卓成

2020年2月，全國人大常委會通過了《關(guān)于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習(xí)、切實(shí)保障人民群眾生命健康安全的決定》（以下簡稱《決定》），全面禁食野生動物，同時嚴(yán)厲打擊以食用為目的危害野生動物的行為。同年10月，全國人大常委會審議了《中華人民共和國野生動物保護(hù)法（修訂草案）》并面向社會公開征求意見。2021年2月，國家林業(yè)和草原局、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部發(fā)布新《國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄》，新增517種（類）野生動物，調(diào)整了部分國家重點(diǎn)保護(hù)動物等級，加強(qiáng)了對野生動物的保護(hù)力度。

2021年3月1日，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）正式施行?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬芳皶r響應(yīng)了國家公共衛(wèi)生安全需要，完善了公共衛(wèi)生領(lǐng)域刑事法治建設(shè)，為健全公共衛(wèi)生法治體系作出了重要貢獻(xiàn)。其中，第41條①參考了《決定》的內(nèi)容，將以食用為目的的危害野生動物的行為規(guī)定為犯罪，強(qiáng)化了對野生動物的保護(hù)。接連出臺的各項(xiàng)法律法規(guī)及政策舉措，顯現(xiàn)了我國對公共衛(wèi)生、野生動物保護(hù)領(lǐng)域安全的重視，特別是《刑法修正案（十一）》的出臺，將嚴(yán)厲打擊危害生物安全的行為。本文旨在對《刑法修正案（十一）》中關(guān)于野生動物保護(hù)的相關(guān)規(guī)定及其法律適用問題提供一些思考。

一、野生動物保護(hù)規(guī)定的基本立場

危害野生動物類犯罪的本質(zhì)在于威脅或侵犯保護(hù)的野生動物的相關(guān)法益，嚴(yán)厲打擊該類犯罪的目的是保護(hù)野生動物自身安全，同時保障人民群眾的生命健康安全。因此，在解讀野生動物保護(hù)之規(guī)定時，必須堅(jiān)持總體國家安全觀和人本-生物主義的法益觀，切實(shí)做到全面保護(hù)野生動物。

（一）堅(jiān)持總體國家安全觀，保障生物安全

習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)：“必須從保護(hù)人民健康、保障國家安全、維護(hù)國家長治久安的高度，把生物安全納入國家安全體系?！雹谧允状翁岢隹傮w國家安全觀的11個領(lǐng)域安全③以及《國家安全法》增加的4個領(lǐng)域安全④后，生物安全的重要性提上了一個新的臺階。相比于其他安全而言，生物安全的概念出現(xiàn)較晚，相關(guān)領(lǐng)域的立法工作相對滯后。因此，提高國家生物安全治理體系和治理能力就必須堅(jiān)持以問題為導(dǎo)向，針對疫情中出現(xiàn)的重大安全問題查漏補(bǔ)缺，完善法律法規(guī)和規(guī)章制度，健全公共衛(wèi)生應(yīng)急管理機(jī)制。新時代的總體國家安全觀范圍更廣、內(nèi)涵更豐富。它既包括傳統(tǒng)的國土安全、軍事安全，又對生物安全等非傳統(tǒng)安全提出了更高的要求。它是應(yīng)對我國當(dāng)前復(fù)雜的國內(nèi)外環(huán)境的國家安全總體戰(zhàn)略，也是國家發(fā)展崛起的一項(xiàng)重要舉措。依據(jù)新出臺的《中華人民共和國生物安全法》第三條⑤，貫徹落實(shí)總體國家安全觀是維護(hù)生物安全的明確要求。同樣，理解《刑法修正案（十一）》也必須堅(jiān)持總體國家安全觀，堅(jiān)持保障生物安全，“整體國家安全觀，可謂解讀草案的鑰匙”⑥。

（二）堅(jiān)持人本—生物主義的法益觀

堅(jiān)持正確的野生動物保護(hù)法益觀，有利于加強(qiáng)生物安全的刑法保護(hù)。關(guān)于野生動物保護(hù)的法益，存在“人類中心主義”、“生態(tài)中心主義”和“人本-生態(tài)主義”的爭論。自古希臘時期開始，以人類為中心的思想就誕生了并且逐漸發(fā)展成熟。就人與自然的關(guān)系來看，其形成了早期的人類中心主義，其認(rèn)為人類是主體，一切活動都應(yīng)以人類利益為基礎(chǔ)，保護(hù)環(huán)境是為了滿足人類生存和發(fā)展的需要。其目的在人而非環(huán)境，破壞環(huán)境、生態(tài)的行為間接地?fù)p害人類自身利益，因此，環(huán)境類犯罪的法益是人類自身利益而環(huán)境僅為載體。相反，生態(tài)中心主義認(rèn)為，環(huán)境自身即是法益，其擁有獨(dú)立的保護(hù)價值與保護(hù)意義，與人類具有同等的價值與地位，侵害環(huán)境類犯罪直接損害環(huán)境利益，保護(hù)環(huán)境自身更加重要。這兩種法益觀都具有片面性：前者拘泥于人類自身的傳統(tǒng)法益觀，導(dǎo)致保護(hù)范圍狹??；后者容易陷入法益的虛無，丟失人類自身的主體性，導(dǎo)致保護(hù)范圍過大。

人本-生物主義的法益觀結(jié)合兩者觀點(diǎn)，主張環(huán)境類犯罪的本質(zhì)是對環(huán)境、生態(tài)的侵害，同時由于生態(tài)環(huán)境與人類息息相關(guān)，保護(hù)生態(tài)環(huán)境的利益就是保護(hù)人類本身。人本-生物主義具有較強(qiáng)的包容性與解釋力，既體現(xiàn)了我國對于環(huán)境保護(hù)的重視，注重保護(hù)生態(tài)利益，也適用于當(dāng)前不可避免的以人類利益為核心的現(xiàn)狀，將人類利益與生態(tài)利益融為一體，堅(jiān)持野生動物的保護(hù)與人類發(fā)展并重。

二、非法獵捕、收購、運(yùn)輸、出售陸生野生動物罪的罪名解讀

《決定》雖能有效應(yīng)對食用野生動物的行為，但出于進(jìn)一步加強(qiáng)的考慮，《刑法修正案（十一）》在刑法第341條后增加一款，嚴(yán)厲打擊以食用為目的危害野生動物的行為，這也是對《決定》的立法回應(yīng)。之后，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（七）》將新增第三款的罪名確定為“非法獵捕、收購、運(yùn)輸、出售陸生野生動物罪”。對此罪名，本文作如下分析：

（一）犯罪對象

1.本罪的犯罪對象應(yīng)包含其他陸生野生動物

根據(jù)《刑法修正案（十一）》第41條關(guān)于增設(shè)本罪之規(guī)定，本罪犯罪對象應(yīng)當(dāng)將刑法第341條第一款之危害珍貴、瀕危野生動物罪的犯罪對象排除在外，即為“國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物以外的在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物”。依據(jù)文理解釋，除國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物外，所有在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物都應(yīng)當(dāng)屬于本罪的犯罪對象，其涵括范圍非常廣泛。但是，《刑法修正案（十一）》同時對本罪予以“違反野生動物保護(hù)管理法規(guī)”的限定，即認(rèn)定本罪應(yīng)當(dāng)在認(rèn)定違反野生動物保護(hù)管理法規(guī)的基礎(chǔ)之上，這也是典型的法定犯的條文表述。根據(jù)《野生動物保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)定，國家保護(hù)的野生動物是指“珍貴、瀕危的陸生、水生野生動物和有重要生態(tài)、科學(xué)、社會價值的陸生野生動物”，即人們常說的“珍貴、瀕危野生動物”和“三有野生動物”。因此，構(gòu)成本罪犯罪對象所指的“野生動物”應(yīng)當(dāng)屬于此二類范圍。

以上兩種觀點(diǎn)不無道理，但是將本罪的犯罪對象局限于“三有野生動物”之下不妥，理由有二：一是保障生物安全要求保護(hù)所有生物，而非僅限國家保護(hù)動物。生物安全的議題范疇?wèi)?yīng)當(dāng)是極為廣泛的，不同生物、物種之間的相互影響極大，能對生物安全造成影響的是全部生物而非僅限國家法律上予以保護(hù)的生物，并且野生動物所攜帶的細(xì)菌、病毒并不受動物種類的影響，任何野生動物都有可能攜帶引發(fā)公共衛(wèi)生危機(jī)的微生物，因此僅保護(hù)“三有野生動物”難免會產(chǎn)生生物安全隱患；二是其立法本意旨在保護(hù)一切陸生野生動物?！稕Q定》第二條⑦闡明了要求全面禁食野生動物的范圍，具言之，該規(guī)定將其他陸生野生動物與“三有野生動物”并列，將禁止食用的范圍擴(kuò)大至一切陸生野生動物?！蛾P(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉的說明》中也提到將危害其他陸生野生動物的行為規(guī)定為犯罪⑧，這進(jìn)一步說明了本罪立法原意就是重視保護(hù)其他陸生野生動物，將其納入刑法保護(hù)范圍，全面從嚴(yán)禁食野生動物。

2.人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物應(yīng)區(qū)別于真正意義的野生動物

需要探討的問題是，人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物是否仍然屬于野生動物。學(xué)界對此有“肯定說”、“否定說”等觀點(diǎn)，還有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)擴(kuò)大化解釋，將原本在野外自然生長后被人工馴養(yǎng)培育和原本為人工馴養(yǎng)培育后在野生自然生長的兩類動物列為野生動物⑨。而司法實(shí)踐中，實(shí)務(wù)部門一直以《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條⑩為根據(jù)，將人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物視為野生動物，與野生動物同等保護(hù)。但是，這樣的結(jié)論令人難以接受。正是基于此，類似“深圳鸚鵡案”、“大學(xué)生掏鳥案”等野生動物保護(hù)案件引發(fā)了社會的廣泛關(guān)注與討論，關(guān)于人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物是否屬于野生動物的爭論也源源不斷。

立足文理解釋的角度，野生動物指的是“生活于野外的非家養(yǎng)生物”?，其與人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物的根本區(qū)別在于出生和成長的環(huán)境是否在野外以及是否經(jīng)過人工馴養(yǎng)等。二者在概念和區(qū)別上明顯對立，《解釋》將其納入野生動物的保護(hù)范圍明顯已經(jīng)超出了“野生動物”一詞的可能含義，不當(dāng)?shù)財U(kuò)大了刑法的打擊范圍。另外，經(jīng)過人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物，倘若其基因發(fā)生變異，與原物種的形態(tài)、特征、生活習(xí)性等發(fā)生變化，可培育數(shù)量明顯增加，已然不具有珍貴性、瀕危性，則相關(guān)犯罪行為的社會危害性也發(fā)生變化，因此不宜不加區(qū)分地一概而論。值得一提的是，2016年最高人民法院研究室《關(guān)于收購、運(yùn)輸、出售部分人工馴養(yǎng)繁殖技術(shù)成熟的野生動物適用法律問題的復(fù)函》（以下簡稱《復(fù)函》）中提到可通過修訂司法解釋區(qū)分真正意義的野生動物與人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物。應(yīng)借增設(shè)本罪的契機(jī)，可盡快將司法解釋的修訂工作提上日程，區(qū)別真正意義上的野生動物與人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物，實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。

（二）情節(jié)嚴(yán)重

1.本罪依據(jù)非法狩獵罪的規(guī)定處罰

《刑法修正案（十一）》沒有對本罪的量刑進(jìn)行具體規(guī)定，而是設(shè)置了“情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰”的量刑方式，此處的“前款”應(yīng)當(dāng)理解為第三款之上的第二款，即本罪的量刑依照非法狩獵罪的相關(guān)規(guī)定——三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。至此，刑法第341條第一款共包括三個量刑檔次情形“實(shí)施即處罰、情節(jié)嚴(yán)重的、情節(jié)特別嚴(yán)重的”，其中第二款與第三款僅有一檔量刑且刑罰相同。有學(xué)者指出，新增的本罪與危害珍貴、瀕危野生動物罪的社會危害性比非法狩獵罪嚴(yán)重，入罪門檻低?，但是依據(jù)法律條文并不能得出這樣的結(jié)論。條文第三款將情節(jié)嚴(yán)重的行為作為犯罪處置，并依照第二款的量刑規(guī)定處罰，而第二款同樣規(guī)定了情節(jié)嚴(yán)重的才構(gòu)成犯罪，且兩罪刑罰一樣，僅依據(jù)條文無法得出某罪危害性更大的結(jié)論。

2.關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的理解

立法不可能是盡善盡美的，法律規(guī)范通常需要借助法律解釋以實(shí)現(xiàn)司法實(shí)踐中的公平正義。除了立法解釋外，普遍的做法是通過司法解釋指導(dǎo)案件公正審判。關(guān)于本罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”，我國目前還未出臺具體司法解釋進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，但是非法狩獵罪中同樣有“情節(jié)嚴(yán)重”的要求，通過現(xiàn)有司法解釋關(guān)于非法狩獵罪“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定可以窺見今后司法解釋的雛形。《解釋》第三條至第六條對危害珍貴、瀕危野生動物罪和非法狩獵罪的量刑情節(jié)進(jìn)行了規(guī)定，均以“數(shù)量+情節(jié)”的形式對“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行了解釋，具言之，情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)特別嚴(yán)重的行為既包含危害特定數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)野生動物的行為，也包含其他危害野生動物資源，造成嚴(yán)重后果、形成惡劣影響等具有嚴(yán)重“情節(jié)”類的行為。但是，有學(xué)者指出司法解釋的規(guī)定存在諸多問題，如數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)存在缺陷?、背離立法原意越權(quán)解釋、兜底式解釋循環(huán)定義、主觀違法性要素“明知”解釋欠缺?等。據(jù)此，筆者認(rèn)為關(guān)于本罪的司法解釋依然會采用“數(shù)量+情節(jié)”的方式定義“情節(jié)嚴(yán)重”，但是重點(diǎn)應(yīng)在確定哪些行為屬于嚴(yán)重的犯罪“情節(jié)”，而非確定犯罪的野生動物“數(shù)量”。因?yàn)楸咀锏姆缸飳ο蟀ㄆ渌懮吧鷦游?，其種類、數(shù)量極其龐大，且不同種類的動物數(shù)量、常見性又各不相同，既難以根據(jù)物種的不同確定不同的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，也難以籠統(tǒng)的用一個數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)界定不同種類的動物犯罪情節(jié)的嚴(yán)重性，因此，應(yīng)靈活運(yùn)用“情節(jié)”類規(guī)定準(zhǔn)確定罪。

（三）濫食入刑

1.刑法改變了以往的立法慣例

我國刑法中存在許多違禁品類犯罪，如假幣類、毒品類犯罪等，這類犯罪有一個共同的特性：打擊力度從源頭至末端逐漸遞減。換言之，刑法對此類犯罪的源頭進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，隨著犯罪環(huán)節(jié)發(fā)展至終端，打擊力度逐漸減弱，甚至不作為犯罪處罰。例如毒品類犯罪，我國刑法設(shè)置了十余種打擊毒品類犯罪的罪名，從制造源頭至走私、販賣、運(yùn)輸?shù)拳h(huán)節(jié)，構(gòu)建了嚴(yán)密的毒品犯罪刑事法網(wǎng)；但是個人吸食毒品的行為在我國并不屬犯罪，除非持有達(dá)一定數(shù)量的毒品，此行為可能構(gòu)成非法持有毒品罪。野生動物類犯罪同樣遵循了這一立法慣例，從獵捕、殺害到收購、運(yùn)輸、出售，從野生動物到其衍生類制品，刑法將危害野生動物安全的各種行為均規(guī)定為犯罪，但未將末端的食用行為作為犯罪處理。即便是以食用為目的的獵捕、殺害、運(yùn)輸、收購等行為，也僅處罰其源頭和中間行為，而不處罰末端的食用行為?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩鲈O(shè)本罪將“以食用為目的”寫入刑法，一改往常的立法慣例，打擊以食用為目的的危害野生動物的行為，但這似乎也不一定意味著刑法著手打擊野生動物類犯罪末端的食用行為。

2.“以食用為目的”的限制條款存在的意義

“以食用為目的”作為一項(xiàng)主觀要素，不要求行為人必須具備食用行為，只要求行為人在客觀上實(shí)施犯罪行為時心理上具備“以食用為目的”的主觀想法即可，但這顯然存在問題——將不具備“以食用為目的”的同一客觀行為排除在犯罪之外。也就是說，完全一樣的危害野生動物的客觀行為，可能因?yàn)檎J(rèn)定“以食用為目的”的主觀要素結(jié)果的不同而導(dǎo)致罪與非罪的兩種結(jié)論，這是令人難以接受的。況且，一般很難依據(jù)行為人的客觀行為判斷其是否具有“食用”的目的，因此有學(xué)者提出，這是對立法資源的浪費(fèi)??！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬芬呀?jīng)頒布施行，如今繼續(xù)批評刑事立法已無意義，理應(yīng)從現(xiàn)有規(guī)定出發(fā)，從刑法教義學(xué)的立場闡釋刑法。

3.不宜處罰個人的食用行為

刑法作為公權(quán)力的代表，能在多大程度上干預(yù)公民的個人生活是一個歷史性的問題?？v觀刑法的發(fā)展歷程，早期的刑法因其過多的干涉性而飽受非議，將個人的私生活暴露于法律之下。隨著人權(quán)理念寫入憲法、深入人心，刑法開始不斷重視人權(quán)保障，保護(hù)公民個人生活自由。法無禁止即可為，刑法作為法律的最后一道防線，限制的是人的行為底線，絕對不可以肆意地干涉公民個人的私生活。對于個人的飲食問題，應(yīng)當(dāng)屬于個人的私權(quán)利范圍，公權(quán)力不可以隨意干涉，更不能闖入私人的廚房或者餐廳，來檢查其是否食用了野生動物。

食用野生動物的行為不健康、不道德，可是吸食毒品的行為比食用野生動物有過之而無不及，更加不道德和不健康，并且吸毒并不屬于犯罪行為。這類行為即便有風(fēng)險，但最多也是單純的自傷行為，并不直接侵害他人的法益，其風(fēng)險和結(jié)果均由行為人自身承擔(dān)。通過本罪的條文分析易知，刑法禁止的是以食用為目的的“非法獵捕、收購、運(yùn)輸、出售”的行為，即便是在“以食用為目的”的限制下，刑法處罰的仍然是目的支配下的危害行為，不能因此認(rèn)為個人食用野生動物就構(gòu)成犯罪。

有觀點(diǎn)指出，為了徹底改變食用野生動物的陋習(xí)，不能僅靠自律，而應(yīng)當(dāng)由法律進(jìn)行強(qiáng)制管束，因此建議增設(shè)“點(diǎn)食、購買、出售野生動物菜肴罪”?，這種觀點(diǎn)有待商榷。其一，不能僅因?yàn)槭秤靡吧鷦游锸且环N陋習(xí)，就要求刑法介入予以規(guī)制。“以法律改革風(fēng)尚之所確立，是一種很糟糕的策略”?。刑罰的嚴(yán)厲性決定了刑法必須在必要、明確的時候才可以適用，只有在法益不能夠被其他部門法調(diào)整保護(hù)時，才能夠動用刑法。其二，可以通過民法的公序良俗原則和行政法的公益訴訟及其它社會規(guī)制措施等解決此種陋習(xí)。

（四）設(shè)立目的未使犯罪圈擴(kuò)大

1.打擊“以食用為目的”的犯罪是立法本意

在穩(wěn)步推進(jìn)全面依法治國的進(jìn)程中，刑法的每一次修改與完善都有可能被視為犯罪圈的擴(kuò)大。隨著社會的發(fā)展，犯罪與不法行為都會隨之呈現(xiàn)出新形態(tài)、新變化，刑法必須有所調(diào)整、及時應(yīng)對。自《刑法修正案（十一）》出臺后，學(xué)界關(guān)于刑法逐漸擴(kuò)大犯罪圈的討論愈發(fā)熱烈，就生物安全領(lǐng)域而言，以增設(shè)本罪，打擊以食用為目的的獵捕、收購、運(yùn)輸、出售陸生野生動物的行為為典型。打擊“以食用為目的”的犯罪，全面禁止食用野生動物是本次立法的宗旨，但是這并不意味著犯罪圈的必然擴(kuò)大。

根據(jù)2014年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百四十一條、第三百一十二條的解釋》，以食用或其他目的非法購買珍貴、瀕危野生動物及其制品之行為，構(gòu)成第一款危害珍貴、瀕危野生動物罪。暫且不論立法規(guī)定中增加“以食用為目的”這一主觀要素的適當(dāng)性，通過此解釋的規(guī)定就可以看出，刑法歷來打擊以食用為目的的危害野生動物的行為，是立法者的立法本意。因此，本罪通過打擊“以食用為目的”，通過對“目的”的要求，既沒有擴(kuò)大犯罪圈，也沒有進(jìn)行限縮，而是對立法精神的繼承，進(jìn)一步明確了立法者的本意是保障人民生命健康安全。

2.“在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物”是對“野生動物資源”規(guī)定的進(jìn)一步明確

從1950年《關(guān)于稀有生物保護(hù)辦法》邁出野生動物保護(hù)的第一步，到2020年《決定》、《刑法修正案（十一）》將禁止食用野味寫入刑法，我國從未停止過關(guān)于野生動物保護(hù)的立法工作。就刑法第341條來看，前兩款罪名的犯罪對象分別為“國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物”和“野生動物資源”，而新增第三款的犯罪對象為“在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物”。雖然將其他陸生野生動物納入刑法保護(hù)范圍，但這并非意味著刑法處罰范圍的擴(kuò)張。實(shí)質(zhì)上，野生動物資源包含其他陸生野生動物，后者是對前者的細(xì)化區(qū)分，此規(guī)定更加明確了野生動物保護(hù)的種類。

三、野生動物保護(hù)的完善路徑

基于上述對個罪進(jìn)行的解讀，可以發(fā)現(xiàn)我國在野生動物的保護(hù)方面仍存在許多不足之處。對此，完善野生動物保護(hù)需要從立法、司法、執(zhí)法等多方面進(jìn)行，同時廣泛運(yùn)用非法律措施，綜合考量，形成有效的體系性保護(hù)。

（一）統(tǒng)一各部門法的規(guī)定，有效銜接刑法

刑法作為各部門法的后盾和法律體系的最后保障，在前置法確定的法益受到損害且前置法不能有效保護(hù)時，刑法挺身而出充當(dāng)法律最后的屏障。在野生動物的刑法保護(hù)體系中，倘若前置法無動于衷，則刑法對法益的保護(hù)也將束手無策。完善野生動物保護(hù)的刑事法律體系，不能僅靠刑法懲治犯罪，更應(yīng)當(dāng)從各前置法入手，統(tǒng)一各部門法的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)法秩序的和諧統(tǒng)一，將違法行為制止在行政違法的層面。其一，要擴(kuò)大各部門法的野生動物保護(hù)范圍。《決定》、《刑法修正案（十一）》將保護(hù)對象擴(kuò)展至野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物，《野生動物保護(hù)法》等前置法需要及時修改補(bǔ)充，將其他陸生野生動物納入保護(hù)范圍，整合法律、法規(guī)相關(guān)規(guī)定，使刑法與各部門實(shí)現(xiàn)有效銜接。其二，區(qū)別人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物與真正意義上的野生動物?！稄?fù)函》中對解決人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物適用法律問題提出了兩種方案：一是及時修訂《國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄》；二是在司法解釋中明確人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物與真正意義上的野生動物的區(qū)別。因此，應(yīng)當(dāng)從立法背景、立法目的、社會影響等多方面考慮這二者的區(qū)別，準(zhǔn)確區(qū)分人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物與真正意義上的野生動物，明確不同物種的保護(hù)方式、等級、力度；結(jié)合刑法和行政法的現(xiàn)有規(guī)定，及時修訂法律條文，形成有區(qū)分、有重點(diǎn)、有層次的野生動物保護(hù)法律體系；及時關(guān)注野生動物種群的生存狀況和棲息環(huán)境，周期性地修訂《國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄》，根據(jù)野生動物的實(shí)際情況做到名錄“有出有進(jìn)”，實(shí)現(xiàn)動態(tài)化更新，充分發(fā)揮名錄的實(shí)際功效。

（二）及時完善司法解釋

為確保《刑法修正案（十一）》有效施行，必須及時出臺相關(guān)法律條文配套的司法解釋，并對過往的司法解釋進(jìn)行修訂，與時俱進(jìn)，以適應(yīng)當(dāng)前社會法治需要。其一，需盡快修訂關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的司法解釋。如前所述，非法狩獵罪“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定存在明顯不足，忽略了不同動物的種類、習(xí)性、生活環(huán)境等因素的差異。統(tǒng)一采取數(shù)量“一刀切”的規(guī)定，入罪門檻較為機(jī)械，容易導(dǎo)致罪刑不均衡。應(yīng)當(dāng)盡快修訂司法解釋，明確不同動物的定罪標(biāo)準(zhǔn)，參考《解釋》中附錄對珍貴、瀕危野生動物明確性的數(shù)量規(guī)定，有針對性地提高或降低入罪門檻，減少“數(shù)量”類規(guī)定，增加“情節(jié)”類規(guī)定。同時，盡快出臺關(guān)于新增的非法獵捕、收購、運(yùn)輸、出售陸生野生動物罪的司法解釋，細(xì)化“情節(jié)嚴(yán)重”的相關(guān)規(guī)定。其二，對“以食用為目的”進(jìn)行解釋。應(yīng)盡快出臺解釋何為以食用為目的，司法實(shí)踐中如何判斷食用目的，并明確構(gòu)成本罪必須以食用為目的，但行為人食用目的是否實(shí)現(xiàn)不影響本罪成立，如果行為人確實(shí)沒有食用的目的，不應(yīng)構(gòu)成本罪。

（三）廣泛運(yùn)用非法律措施

法律是最低的道德要求，完善野生動物的保護(hù)不應(yīng)全然依賴于法律，應(yīng)將保護(hù)的重點(diǎn)放于法律制度之外。其一，加強(qiáng)市場監(jiān)督管理工作。加大市場監(jiān)督管理力度，尤其是涉及野生動物交易的地下市場，通過走訪、排查、調(diào)查等，嚴(yán)厲打擊野生動物交易行為，對涉嫌違法犯罪的，依法懲處。其二，引導(dǎo)民眾自發(fā)參與保護(hù)野外生動物。引導(dǎo)民眾自發(fā)形成公益組織，使普通公民自覺參與到野生動物保護(hù)的工作中，并通過科普等方式使公眾了解和認(rèn)識到野生動物保護(hù)的重要意義。引導(dǎo)民眾積極反饋，對破壞野生動物保護(hù)的行為進(jìn)行舉報。其三，加強(qiáng)宣傳工作，樹立正確觀念。應(yīng)加大對野生動物保護(hù)的宣傳工作力度，積極倡導(dǎo)民眾培養(yǎng)野生動物保護(hù)意識，摒棄陳舊觀念，自覺自發(fā)保護(hù)野生動物，積極構(gòu)建人與自然生命共同體。

四、結(jié)語

《刑法修正案（十一）》積極響應(yīng)社會關(guān)切，將以食用為目的的危害野生動物的行為規(guī)定為犯罪，將其他陸生野生動物納入刑法保護(hù)范圍，進(jìn)一步加強(qiáng)了野生動物的刑法保護(hù)。為貫徹落實(shí)總體國家安全觀，保障生物安全，應(yīng)把握以下三點(diǎn)：一是要盡快出臺《刑法修正案（十一）》配套的司法解釋，全面完善野生動物的刑法保護(hù)；二是要以《刑法修正案（十一）》為基礎(chǔ)，促進(jìn)各部門法秩序和諧統(tǒng)一，構(gòu)建層次分明、循序漸進(jìn)的野生動物保護(hù)法律體系；三是要樹立個人生物安全意識，自覺保護(hù)野生動物。通過廣泛開展野生動物保護(hù)教育和公共安全宣傳，促進(jìn)公眾培養(yǎng)生物安全意識，革除濫食陋習(xí)，從源頭上防范重大公共衛(wèi)生事件，將問題解決在刑法介入之前。

注釋：

①《刑法修正案（十一）》第四十一條在刑法第三百四十一條中增加一款作為第三款：“違反野生動物保護(hù)管理法規(guī)，以食用為目的非法獵捕、收購、運(yùn)輸、出售第一款規(guī)定以外的在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰?！?/p>

②習(xí)近平：《全面提高依法防控依法治理能力 健全國家公共衛(wèi)生應(yīng)急管理體系》，《求是》2020年第5期。

③即政治安全、國土安全、軍事安全、經(jīng)濟(jì)安全、文化安全、社會安全、科技安全、信息安全、生態(tài)安全、資源安全、核安全。

④即糧食安全、網(wǎng)絡(luò)安全、外空間安全、海外安全。

⑤《中華人民共和國生物安全法》第三條：生物安全是國家安全的重要組成部分。維護(hù)生物安全應(yīng)當(dāng)貫徹總體國家安全觀，統(tǒng)籌發(fā)展和安全，堅(jiān)持以人為本、風(fēng)險預(yù)防、分類管理、協(xié)同配合的原則。

⑥曾粵興：《對〈刑法修正案（十一）（草案）〉的審思與建議》，《法治研究》2020年第5期。

⑦《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習(xí)、切實(shí)保障人民群眾生命健康安全的決定》第二條：全面禁止食用國家保護(hù)的“有重要生態(tài)、科學(xué)、社會價值的陸生野生動物”以及其他陸生野生動物，包括人工繁育、人工飼養(yǎng)的陸生野生動物。全面禁止以食用為目的獵捕、交易、運(yùn)輸在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物。

⑧《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉的說明》規(guī)定：將以食用為目的非法獵捕、收購、運(yùn)輸、出售除珍貴、瀕危野生動物和“三有野生動物”以外的陸生野生動物，情節(jié)嚴(yán)重的行為增加規(guī)定為犯罪。

⑨?參見彭文華：《破壞野生動物資源犯罪疑難問題研究》，《法商研究》2015年第3期。

⑩ 《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條：刑法第三百四十一條第一款規(guī)定的“珍貴、瀕危野生動物”，包括列入《國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄》的國家一、二級保護(hù)野生動物、列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄一、附錄二的野生動物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種。

?葉良芳、應(yīng)家赟：《人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物屬于刑法的規(guī)制范圍嗎？——兼評〈關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉第1條》，《安徽大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2019年第2期。

??參見張勇：《行政違法行為的犯罪化及其合理限制——兼評〈刑法修正案（十一）（草案）〉中野生動物保護(hù)的規(guī)定》，《法治研究》2020年第6期。

?參見蔣蘭香：《規(guī)范刑法學(xué)視野下非法狩獵罪司法解釋的基本邏輯》，《法學(xué)論壇》2019年第6期。

?參見吳獻(xiàn)萍、胡美靈：《論我國野生動物資源的刑法保護(hù)》，《中南林學(xué)院學(xué)報》2004年第6期。

?［法］孟德斯鳩：《論法的精神》，許明龍譯，商務(wù)印書館2012年版，第363頁。