崔 建

引 言

在過去，刑法理論界對于違法性認識問題盡管討論頗深，但是多數(shù)只是存在于刑法教義學(xué)層面純理論方面的討論，實踐素材并不多，而且引發(fā)爭議的案件幾乎鳳毛麟角。近年來，隨著涉違法性認識問題案件頻發(fā)，(1)如“天津大媽趙春華擺射擊攤獲刑案件”“大學(xué)生掏鳥窩被判刑案件”“村民逮蛤蟆被判刑案”“王力軍非法經(jīng)營案件”等刑事案件。該刑法理論再一次成為僅次于正當防衛(wèi)之后的觸動公眾神經(jīng)的問題，對此問題稍有處理不當，刑事法律的規(guī)范指引與行為導(dǎo)向之功能必然引發(fā)群眾質(zhì)疑。同時，對公眾而言，刑法將可能失去其應(yīng)有的權(quán)威，不但其一般預(yù)防效果難以有效發(fā)揮，同時對因違法性認識問題而受刑法處罰之公民難以起到特殊預(yù)防之功效，甚至引發(fā)社會爭端。

因此，本文將對目前學(xué)界存在的涉違法性認識問題的刑法教義學(xué)理論進行反思，并確立一套切實可行的違法性認識判斷標準，在順應(yīng)違法性認識刑法理論逐步走向精細化發(fā)展的趨勢之時，也為我國司法實踐中該類現(xiàn)實難題的解決提供些許思路。正如車浩教授所言，“我國違法性認識問題的發(fā)展趨勢，在理論層次上呈現(xiàn)出一種從粗到細、從宏觀到微觀、從基礎(chǔ)性命題到具體的教義學(xué)觀點的遞進關(guān)系，在違法性認識領(lǐng)域中，中國學(xué)者不再是隨意推倒重新蓋樓的任意建設(shè)，而是開始在確定的航向上穩(wěn)步行駛，逐漸有了理論資源的積累?！?2)車浩：《責任理論的中國蛻變——個學(xué)術(shù)史視角的考察》，載《政法論壇》2018年第3期。反思過往，重新定位是本文之主旨，因為“越是徹底考慮過那些反對自己結(jié)論的觀點，所作的評價才越能使人信服”。(3)[德]普珀：《法律思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第15頁。

二、“不知法不免責”的衰落與“違法性認識必要說”的崛起

(一)違法性認識與風險分擔

對于違法性認識問題，刑法理論界存在著“違法性認識必要說”和“違法性認識不要說”，分別對應(yīng)的是“不知法者不為罪”與“不知法者不免責”。違法性認識必要說認為，如果行為人沒有違法性認識，那么必將會對行為人刑事責任之認定產(chǎn)生阻卻，也即，如果行為人并未認識到其行為被刑事法律所禁止，那么他就并非在可譴責的自由意志支配下選擇實施危害社會的行為，在此情形之下，就不應(yīng)對其進行刑法上的譴責。不同于違法性認識必要說的是違法性認識不要說，也即“不知法者不免責”，并未認識到行為的違法性，亦應(yīng)當承擔刑事責任，其也是我國傳統(tǒng)刑法理論通說中的觀點。(4)即“對于不知法律而犯罪的，不能免除刑事責任；但是根據(jù)情節(jié)，可以從輕或者減輕處罰”。參見高銘暄、趙秉志主編：《中國刑法規(guī)范與立法資料精選》，法律出版社2013年版，第302頁。其實，“違法性認識必要說”和“違法性認識不要說”之間的立場分歧關(guān)鍵在于如何將不知法之風險在行為人和國家間進行分擔。

“違法性認識必要說”立足于責任主義的規(guī)范責任論，將保障行為主體的法規(guī)范意識作為首要依據(jù)，讓國家承擔行為人不知法律的風險。“只有能夠認識到自身行為是被法律禁止的人，才是有責的行為主體?！?5)[德]耶塞克：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第538頁。馮軍教授認為，根據(jù)刑法中的責任原則，只有行為人在主觀上對法規(guī)范進行故意違反時，才能對人在道義上進行譴責與責難，進而追究其完整意義上的刑事責任。(6)馮軍：《刑事責任論》，法律出版社1996年版，第227頁。即持“規(guī)范維護論為基礎(chǔ)的完全否定論”。王志遠教授對“違法性認識必要說”的觀點，則結(jié)合馬克斯·韋伯的“可計算理性精神”進行論證，(7)王志遠：《在“公益”與“私權(quán)”之間：違法性認識問題再認識》，載《法學(xué)家》2015年第1期。根據(jù)這種“可計算理性精神”，將當今資本主義理性企業(yè)所取得之成就乃在于其對未來的“確切的計算和驗證”，如果在行為人并不具有違法性認識的情況下對其行為予以處罰，那么就會造成在行為人對自己的行為并無“確切的計算和驗證”的情況下對其施以制裁，很明顯是對其“預(yù)期性”算計能力之剝奪，屬于讓其承擔違法性認識錯誤的風險。

與此對應(yīng)，持“違法性認識不要說”立場的學(xué)者則是定位于我國刑事立法的特點、刑事訴訟證明程序難度角度，以及法律規(guī)范呈現(xiàn)出的強制性與客觀性的特點進而肯定違法性認識不要說的觀點，讓行為人承擔其不知法律的風險。首先，我國的法律可以與公眾觀念保持一致，不知法的風險應(yīng)由公民自行承擔?；仡櫸覈淌铝⒎ǖ淖兓⒎ㄖ?，我國刑法既簡明扼要，又通俗易懂，刑事法律規(guī)定的涉法行為也與民眾樸素道德情感、行為價值觀與是非觀相一致，相關(guān)危害社會的行為及其結(jié)果達到一定嚴重程度就會被刑法所禁止與制裁，只要行為人具有合乎常人的理智，就應(yīng)當認識到其行為之性質(zhì)。其次，有學(xué)者則是立足于維護社會秩序的需要，從刑法作為一種公益性“工具”的視角來反駁違法性認識必要說，(8)王志遠：《在“公益”與“私權(quán)”之間：違法性認識問題再認識》，載《法學(xué)家》2015年第1期。其認為，如果堅持違法性認識必要說之觀點，對于刑事訴訟程序上公訴機關(guān)難以證明行為人存在違法性認識錯誤問題，審判機關(guān)則以“存疑有利于被告之原則”將犯罪嫌疑人無罪宣判，從而也為犯罪分子逃脫法律制裁提供了一條便捷的途徑，其在一定程度上提高了我國犯罪構(gòu)成的規(guī)格與門檻，進而將犯罪圈緊縮，有悖我國現(xiàn)行刑事政策，難以發(fā)揮刑事法律的打擊犯罪和保障人權(quán)之職能，(9)謝望原、柳忠衛(wèi)：《犯罪成立視野中的違法性認識》，載《法學(xué)評論》2003年第3期。進而法規(guī)范作為一種維護社會秩序的公益性工具之作用也將難以發(fā)揮，所以，應(yīng)由行為人承擔法律認識錯誤的風險。此外，也有學(xué)者乃是立足于“法規(guī)范的強制性與客觀性”來支持違法性認識不要說的觀點，其認為法律作為一種客觀存在，其頒布之時即具有普遍效力，并不因行為人對于規(guī)范的主觀態(tài)度而對其客觀存在產(chǎn)生影響，這種規(guī)范認知風險應(yīng)由行為人承擔。與此同時，在社會利益考量之下，“違法性認識不要說”的觀點也是得到了英美法系國家的認可，有判例指出，如果行為人因不知法而免責，受到鼓勵的將是對法律的認知錯誤，而非出于對法律的尊重和認可，此外，還會通過欺騙陪審團進而為自身行為進行開脫。那么，法律將不再指向?qū)崿F(xiàn)公正目標，而是服務(wù)于游戲和逃脫罪責了。(10)Sanford H.Kadish, Stephen J.Schulhofer, Caral S.Steiker, Criminal Law and Its Prosesses (Eighth Edition), New York: Aspen, 2007, P.267-270. 轉(zhuǎn)引自王志遠：《在“公益”與“私權(quán)”之間：違法性認識問題再認識》，載《法學(xué)家》2015年第1期。

如果說“違法性認識必要說”是在“行為人為中心”立場支配下的選擇，那么，與此對應(yīng)，“違法性認識不要說”則是屬于“極端國家主義”立場下的選擇，將違法性認識錯誤存在的風險完全施加于行為人身上。這種涉及違法性認識存在與否問題的風險分擔不容小覷，如何有效平衡“公益”和“私權(quán)”之間的關(guān)系便成為亟待解決的問題，其也是筆者二元判斷標準下“雙層違法定位論”的理論出發(fā)點。

(二)違法性認識必要說的理論之證成

1.法定犯時代下的違法性認識必要說符合時代背景

“不知法者不免責”的思想受18世紀前后國家權(quán)威和主權(quán)主義影響，同時也與當時法典化運動有關(guān)。在當時的情境下，人們普遍認為成典化的法律文件可以做到清晰完整，并不會存在模糊不清、難以理解之處，不會產(chǎn)生法律認識錯誤問題。對人民群眾因不知法律而構(gòu)成刑事犯罪的，并不會因為其不知法律而考慮違法性認識和責任問題，而只是會考量其并沒有努力去認識法律，具有道義上的可譴責性以及國家刑事政策上的意義。(11)蔡桂生：《違法性認識不宜作為故意的要素》，載《政治與法律》2020年第6期。只要是國家將其規(guī)定為犯罪并納入刑法之中的行為，在世人眼中亦是有悖道德規(guī)范之行為。所以，從規(guī)制刑事法治的國家、社會到每一循法的公民個人，“不知法”這一認知態(tài)度本身便具有道義上的可譴責性。(12)屈學(xué)武：《中國刑法上的免責機制反思》，載《法治研究》2018年第1期。

隨著法定犯時代的到來，以及價值走向多元化，僅憑普通人的日常道德經(jīng)驗難以得知的法定犯大量增多，在這種情況下，如果繼續(xù)堅持此前價值內(nèi)涵單一化，以及社會認同一致性較高進而易于實現(xiàn)法律規(guī)范內(nèi)生化的知法推定之理念，難以與目前價值多元，認同程度偏差較大的社會環(huán)境相匹配。在此環(huán)境之中，前述知法推定原則與公民的正義直覺不相符合。對于之前出現(xiàn)的涉違法性認識問題的案件處理，公民的反應(yīng)就是對這一現(xiàn)象的直觀映射，即經(jīng)常出現(xiàn)涉案當事人對自己行為構(gòu)成犯罪的處遇難以置信。由此也可以看出，價值多元化的同時，道德評價亦呈現(xiàn)出多元化的趨勢，人們對規(guī)范的認同程度亦展現(xiàn)多元化的特點，人們逐漸認識到，法律作為應(yīng)對社會存在的各種現(xiàn)象的評價和制裁規(guī)范于其制定之初并不可能達到清晰明了，其必然具有抽象性和模糊性，而對于存在的此種問題也只有借助法官之解釋才能解決，那么違法性認識問題也就應(yīng)運而生。對于法官只有利用其專業(yè)思維才能解釋的問題，公民存在認識錯誤并非都可以避免，對于公民而言，即便其盡到最大程度上的注意義務(wù)也難以認識到行為違法性的情況就不能在規(guī)范角度對其行為進行譴責。

2.違法性認識不要說的論據(jù)不足

“法規(guī)范的強制性和客觀性”難以成為違法性認識不要說的理由。個人無須對不法行為負責并不意味著行為本身不受非法評價，因此，法律的規(guī)范效力并未因此而削弱。我們必須認識到行為與法律抵觸的問題與行為能否為違法負責，二者之間層次不同。(13)參見陳璇：《責任原則、預(yù)防政策與違法性認識》，載《清華法學(xué)》2018年第5期。通過規(guī)范對行為人作出有罪判決和將行為人之行為確定為不法中間，還有責任判斷的問題，也即不法與歸責二者之間并不存在直通車，這也是當今不法和罪責區(qū)分實益之所在。

同時，以刑事訴訟中難以證明為由否定違法性認識必要說的存在有待商榷。眾所周知，在犯罪中，對于犯罪成立的主觀要件和犯罪目的、動機等因素的證明也存在困難，但是并沒有因此而否定此相關(guān)要件的存在，為何在此處作出例外規(guī)定難以讓人信服。陳興良教授指出，是否需要違法性認識是一個價值論層面需要考量的問題，而違法性認識的證明問題則是一個存在論層面進行考量的問題，我們不能用存在論的角度對價值論進行否定。(14)參見陳興良：《違法性認識研究》，載《中國法學(xué)》2005年第4期?！按嬖谂c否”是規(guī)范層面的問題，“如何認定”則是證明層面的問題，“存在與否”的判斷先于“如何認定”的判斷。(15)參見陳磊：《違法性認識理論的疑義與辨析》，載趙秉志主編：《刑法論叢》2014年第4卷，法律出版社2015年版，第146頁。所以，刑事訴訟的證明難題不能否定違法性認識必要說的立場，在該種情況下，國家要想解決刑法中的違法性認識錯誤問題，就需要建立一套合理的違法性認識推定機制，改善當下司法實務(wù)之難題，而非因為證明困難否定違法性認識存在的合理價值。

此外，也有學(xué)者指出“知法推定”原則的動搖也與法律世界中人的形象變化有關(guān)，隨著犯罪學(xué)、心理學(xué)以及精神病分析學(xué)等實證科學(xué)和存在主義思潮的提出，對于法律界之前存在的人這一主體已經(jīng)不再理性高大，而是在向弱而愚的方面轉(zhuǎn)變。這種將人定義為了弱勢群體的形象，也為違法性認識提供了科學(xué)基礎(chǔ)。

綜上所述，筆者認為，對于違法性認識問題的風險責任應(yīng)由國家承擔，而非行為人承擔，因此，應(yīng)當確立違法性認識必要說的理論立場，切不可通過削減構(gòu)成要件來解決違法性認識的問題。

三、違法性認識階層定位分析

違法性認識必要說的觀點成為學(xué)術(shù)主流之后，對其階層定位如何也便順理成章成為有待解決的問題。目前學(xué)界對于違法性認識的階層定位主要存在兩種學(xué)說，第一種是違法性認識故意理論，即將違法性認識納入到故意認識要素中加以判斷，如果行為人對其行為之違法性并無認識，則其不具有犯罪之故意。陳興良教授、劉明祥教授、劉艷紅教授、賈宇教授，日本學(xué)者小野清一郎是持此觀點的學(xué)者。(16)參見：劉艷紅、萬桂榮：《論犯罪故意中的違法性認識》，載《江海學(xué)刊》 2003年第5期 ；賈宇：《論違法性認識應(yīng)成為犯罪故意的必備要件》，載《法律科學(xué)》1997年第3期；陳興良：《違法性認識研究》，載《中國法學(xué)》2005年第4期；劉明祥：《刑法中的違法性認識的內(nèi)容及其判斷》，載《法商研究》 1995年第3期；張明楷：《刑法學(xué)》(第四版)， 法律出版社2011年版，第302頁。與此相對，第二種觀點是責任要素下的違法性認識理論，即違法性認識并不在犯罪故意中的認識要素之列，如果行為人對構(gòu)成要件事實存在認識，并未認識到其行為的違法性并不阻卻其犯罪故意，而是會對責任判斷產(chǎn)生影響，對于不可避免的違法性認識錯誤可以阻卻責任進而否定犯罪之成立。(17)孫國祥：《違法性認識錯誤的不可避免性及其認定》，載《中外法學(xué)》2016年第3期。在德國，違法性認識問題定位于責任階段的見解也是占據(jù)了通說的絕對支配地位，(18)《德國刑法典》第17條規(guī)定：如果行為人在實施行為時缺乏實施不法的認識，并且無法避免這種認識錯誤，則其屬于無責任地實施行為。如果行為人能夠避免這種認識錯誤，則可以根據(jù)第49條第1款從寬處罰?！爱斝袨槿藢`法性完全沒有認識的可能性時，我們絕對不可就違法的行為決意對他進行譴責。否則就從根本上違反了責任原則”。(19)[德]漢斯·韋爾策爾：《目的行為導(dǎo)論——刑法理論德新圖景》(增補第4版)，陳璇譯，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第76、78頁。日本刑法相關(guān)條文亦規(guī)定，當行為人不知法律之時，不能否定其犯罪故意之成立，也是體現(xiàn)了其責任論之立場。(20)《日本刑法典》第38條規(guī)定：即使不知法律，也不能據(jù)此認為沒有犯罪的故意，但可以根據(jù)情節(jié)減輕刑罰。并且該種理論立場在我國市場頗大。(21)參見周光權(quán)：《違法性認識不是故意的要素》，載《中國法學(xué)》2006年第1期。

(一)違法性認識故意理論與罪刑法定原則中的“有利被告”原則

違法性認識定位于故意還是責任，對行為出罪率大小具有重大影響。盡管有學(xué)者提出，違法性認識無論是用構(gòu)成要件階段下的故意理論處理還是在責任階段處理，對行為人最后無罪之結(jié)論并無重大影響。(22)參見勞東燕：《責任主義與違法性認識問題》，載《中國法學(xué)》2008年第3期；車浩：《法定犯時代的違法性認識錯誤》，載《清華法學(xué)》2015年第4期。筆者對此不敢茍同，目前刑法理論由四要件轉(zhuǎn)向三階層，也是因為三階層理論具有提升判斷效率的優(yōu)點，而且，違法性認識問題的解決在構(gòu)成要件階層之處理與在責任階層之處理結(jié)論反差較大。如果將行為人因違法性認識問題在主觀構(gòu)成要件階層考量，那么，其違法性認識錯誤問題則會排除構(gòu)成要件階段故意之成立，在這種情況下，對于造成損害結(jié)果之行為，法律規(guī)定處罰過失犯罪的以過失犯罪論處，沒有造成損害結(jié)果之行為，不以過失犯罪論處，也不會進入責任階層處理，直接得出無罪結(jié)論；相反，如果將違法性認識問題置于責任階段處理，當行為人出現(xiàn)違法性認識錯誤之時，并不會因此而否定構(gòu)成要件故意之成立，只會在進入責任階層之后，依據(jù)其違法性認識可能性的高低確定能否對行為人進行減輕或免除處罰。對此可得出結(jié)論，將違法性認識錯誤問題的處理在構(gòu)成要件階層中的故意理論中的出罪率要高于將其在責任階層處理。正如陳璇教授所言，“究竟是把違法性認識歸于故意還是將之列為獨立的責任要件，這并非只是涉及‘往哪兒擺’的位置之爭，而是事關(guān)違法性認識錯誤出罪能力的大小這一實質(zhì)性問題，故不可等閑視之”。(23)陳璇：《責任原則、預(yù)防政策與違法性認識》，載《清華法學(xué)》2018年第5期。而將其置于故意的主觀構(gòu)成要件之中其更加符合罪刑法定原則中的“有利于被告人”之原則。

(二)違法性認識故意理論符合不法與罪責的區(qū)分實益

違法性認識定位于故意還是責任對其行為規(guī)范評價有重大影響。當今刑法理論界，無論是三階層還是兩階層，對犯罪區(qū)分為“不法”和“罪責”的立場二者并無重大差異，立足于不法和罪責的法理基礎(chǔ)可以為違法性認識錯誤問題階層立場選擇提供理論論證，并且具有重大意義。

“違法阻卻事由是法律激勵的行為，責任阻卻事由是法律寬容的行為。”(24)姜濤：《行為不法與責任阻卻：“于歡案”的刑法教義學(xué)解答》，載《法律科學(xué)》2019年第1期。不法層面所要回答的是行為人之行為到底做錯了還是做對了，從而達到刑法對行為人的行為進行有效的評價和規(guī)制；而責任原則所要回答的問題則是對行為人做錯之事進行否定評價，還是對其原諒。(25)參見王?。骸斗ǘǚ笗r代下違法性認識的立場轉(zhuǎn)換》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第6期。對此，筆者認為，如果行為人對于其行為的規(guī)范性質(zhì)并無違法性認識，恐難在法律上對其行為的定性進行否定評價。因為刑法評價并非脫離行為人主觀認識的客觀評價，而是與行為人主觀相聯(lián)系的規(guī)范評價。如果未認識到其行為的否定評價問題，又何談原諒之說。所以，對違法性認識錯誤問題之階層定位不僅事關(guān)違法性認識錯誤出罪能力大小問題，同時對于刑法的行為規(guī)制和引導(dǎo)機能尤為重要，也是任何國家刑法教義學(xué)理論研究不可回避的問題。只有存在違法性認識，刑事法律行為規(guī)范才能發(fā)揮其命令之機能，同時亦為建構(gòu)不法階層行為判斷的不可或缺之一環(huán)。所以，立基于此，筆者更傾向于在犯罪故意理論之下考量違法性認識問題。

(三)違法性認識與事務(wù)性思考和語言性思考

事務(wù)性思考和語言性思考可以有效解決激情犯或者瞬間犯違法性認識存否的問題，從而有效回應(yīng)部分學(xué)者的主張。行為與故意同時存在，不可剝離，對于部分故意犯罪而言，于其行為之時，行為人對其構(gòu)成要件要素事實具有清醒的認識，但對違法性問題的認識可能并不清晰，甚至并無現(xiàn)實之認識。(26)孫國祥：《違法性認識錯誤的不可避免性及其認定》，載《中外法學(xué)》2016年第3期。尤其是對于激情犯罪或者瞬間犯罪的情形，行為人的犯罪行為思考只在一瞬間，何來違法性認識。此類犯罪行為如果立基于缺乏違法性認識問題而否定其犯罪故意之成立，于情于理，都難以接受。

對于該種類型犯罪的違法性認識判斷，陳璇教授和王俊博士都有相關(guān)論證，即結(jié)合心理學(xué)和語言學(xué)上的“事務(wù)性思考”和“語言性思考”，(27)參見陳璇：《責任原則、預(yù)防政策與違法性認識》，載《清華法學(xué)》2018年第5期；王俊：《法定犯時代下違法性認識的立場轉(zhuǎn)換》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第6期。雖然在上述所列相關(guān)犯罪的情形之下，行為人對其行為違法與否的意識并未以有形文字之形式呈現(xiàn)進而規(guī)制行為人的行為，但是其屬于深深烙印在行為人記憶中，不可能因為地處注意力昏暗地帶而否定其違法性認識的存在。在現(xiàn)代心理學(xué)和語言學(xué)中存在著“事務(wù)性思考”和“語言性思考”之分，(28)陳璇：《責任原則、預(yù)防政策與違法性認識》，載《清華法學(xué)》2018年第5期。所謂“事務(wù)性思考”是指，對于生活中存在的通俗易懂、淺顯直觀的東西，我們回憶起來并不需要思考，這些東西的畫面之產(chǎn)生我們都會不假思索，并不需要通過語言組織映現(xiàn)于腦海之中，對于這種思考的事物，我們直接可以不假思索地去做，而無須思考，在此時我們不能否定存在為此行為之認識；而“語言性思考”則是指對于生活中存在的陌生、復(fù)雜的事物需要通過語言進行歸納和調(diào)取，而此不同于“事務(wù)性思考”之處就在于對于“語言性思考”應(yīng)對之事之運轉(zhuǎn)速度和效率必然要慢，因為其有一個組織語言之過程?！安环ㄒ庾R，不僅可以通過語言進得以確證，還能夠來自行為當時突發(fā)的事實性思考，在后者中，行為人忽略了他已知的法律禁止或者法律要求的事?！?29)王?。骸斗ǘǚ笗r代下違法性認識的立場轉(zhuǎn)換》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第6期。對此筆者舉個例子就可以對其進行了解，比如當我們看到桌上的水杯快要掉在地上的時候，我們會直接過去接住，而并非經(jīng)過“水杯掉在地上會摔碎”這一語言過程，盡管這一語言過程并沒有出現(xiàn)，但是并不代表其不存在，而是以往的經(jīng)驗已經(jīng)將這一現(xiàn)象印在了我們的頭腦當眾，“水杯掉在地上會被摔碎”這一消極后果已經(jīng)深深印在我們頭腦當中，這就是所謂的“事務(wù)性思考”對應(yīng)的行為。與此類行為對應(yīng)在刑法上的犯罪就是激情犯罪或者瞬間犯罪，盡管“行為是犯罪將會受到刑罰處罰”這一思想并沒有以語言的形式組織于人的頭腦之中，但是其行為所導(dǎo)致的消極的法律后果，已經(jīng)深深地烙在了行為人記憶之中，與其行為之時的違法認識如影隨形。所以，對于該類犯罪以其并不具有違法性認識為由，來否定其犯罪故意之成立，乃是將生活中的事實與其規(guī)范性質(zhì)進行分離，與生活事實之判斷并不相符。

(四)規(guī)范責任論與違法性認識故意論

規(guī)范責任論不能成為否定違法認識故意論的理由。對于將違法性認識定位于故意理論中的批判，也有學(xué)者將其結(jié)合規(guī)范責任論進行論證，(30)參見吳學(xué)斌：《規(guī)范責任論視野下的違法性認識與違法性認識可能性》，載《清華法學(xué)》2009年第2期；周光權(quán)：《違法性認識不是故意的要素》，載《中國法學(xué)》 2006年第1期。其認為，違法性認識與故意之中事實的認識二者之間并不相同，其間存在巨大差異，“故意和違法性認識明顯屬于性質(zhì)不同的事物，”(31)周光權(quán)：《違法性認識不是故意的要素》，載《中國法學(xué)》2006年第1期。故意的認識對象是單純的事實，違法性認識的對象則是法律規(guī)范，前者是事實判斷，后者是價值判斷。

對此，筆者不敢茍同，“凡是行為人個人的內(nèi)心狀態(tài)，不管他是關(guān)于對某種事實的認知還是涉及某種價值評判，都只能成為法律評價的素材，而不可能被當作法律評價的標準。”(32)陳璇：《責任原則、預(yù)防政策與違法性認識》，載《清華法學(xué)》2018年第5期。此外，違法性認識和責任階段違法性評價完全是兩個不同層面的問題，難以將其歸屬到種概念“責任”之下。心理責任論被古典學(xué)派的規(guī)范責任論取代之后，提出了違法性認識必要說，其認為“規(guī)范不僅成為對行為事實的評價要素，而且成為對心理事實的評價要素”。(33)吳學(xué)斌：《規(guī)范責任論視野下的違法性認識與違法性認識可能性》，載《清華法學(xué)》2009年第2期。因此，要想成立故意犯罪，只是認識到犯罪構(gòu)成之客觀事實還不夠，一定要同時具備現(xiàn)實存在的違法性認識。故意的成立不僅需要認識到犯罪構(gòu)成的客觀事實，還必須以具有現(xiàn)實的違法性認識為必要。所以說，該學(xué)者的規(guī)范責任論視角并不能否定違法性認識故意理論的階層定位。(34)參見吳學(xué)斌：《規(guī)范責任論視野下的違法性認識與違法性認識可能性》，載《清華法學(xué)》2009年第2期。反而可以成為支持筆者觀點的理由。規(guī)范責任論認為責任并不是行為人的主觀本身(心理責任論)而是對行為人主觀的評價，因而區(qū)分了“評價的對象”和“對象的評價”兩個價值判斷不同的階層，因此奠定了今天德國刑法犯罪論不法—責任的基石。(35)王鈺：《功能刑法與責任原則：圍繞雅科布斯和羅克辛理論的展開》，載《比較法研究》2019年第4期。但是，作為評價對象的不法并不能脫離行為人的規(guī)范認知而只做事實評價。

有學(xué)者論及違法性認識作為故意要素的根本缺陷之時提出“規(guī)范責任論在從非難或非難可能性中尋求責任根據(jù)時，強調(diào)作為責任要素必須有違法性認識或者違法性認識可能性?！?36)周光權(quán)：《違法性認識不是故意的要素》，載《中國法學(xué)》2006年第1期。筆者認為，此學(xué)者之論證自相矛盾，其一方面認為不能將違法性認識定位于故意要素之中，另一方面又強調(diào)違法性認識或者認識可能性作為責任要素之前提，筆者認為，前提并不能等同于責任本身，該理論立場的闡述難以自圓其說。而且，回本溯源，早期之時，立足于結(jié)果無價值的“心理責任論”，將故意定位于責任要素，因為其混淆了責任評價對象和責任本身，導(dǎo)致其后被規(guī)范責任論所取代。所以，筆者認為，伴隨著規(guī)范責任論的發(fā)展，在故意論下考量違法性認識問題順理成章。而且，最初，以新康德主義哲學(xué)為基礎(chǔ)的規(guī)范責任論興起之時，僅以“癖馬案”為源頭將期待可能性引入責任階段的規(guī)范責任立場，也并無違法性認識一說。(37)車浩：《責任理論的中國蛻變——個學(xué)術(shù)史視角的考察》，載《政法論壇》2018年第3期。

此外，故意行為的認識因素是一種認識活動，而責任是一種評價活動。(38)柏浪濤：《違法性認識的屬性之爭： 前提、邏輯與法律依據(jù)》，載《法律科學(xué)》2020年第6期。正如多納所言，違法是對基礎(chǔ)事實的評價，同理，認定責任是對違法事實的評價；故意是評價的對象，責任是針對對象的評價，二者是被評價與評價的關(guān)系。(39)Reinhard Frank, Ueber den Aufbau des Schuldbegriffs,1907.既然責任是對違法事實的評價，那么此處“違法事實”的概念就絕不是一個純“客觀”的概念，必然帶有某種規(guī)范評價，既然能進入責任階段判斷的行為，必然是規(guī)范角度下的行為。因此，對于違法性認識問題，必須將其置于故意理論之中考量，故意的認識對象必須包含違法性認識。構(gòu)成要件是對不法事實的描述，而非單純事實的描述，我們不可能脫離法規(guī)范的評價，而只將行為人對于單純自然事實的認識，視為對于構(gòu)成要件事實的認識，如果沒有規(guī)范評價，行為人就難以正確理解其行為事實的規(guī)范意義，此種對其行為事實的自然認知本身沒有刑法上的意義。(40)薛智仁：《禁止錯誤法律效果之初探——為故意理論辯護》，載劉明祥、張?zhí)旌缰骶帲骸豆室馀c錯誤論研究》，北京大學(xué)出版社2016年版，第268頁。故意的成立，僅僅認識到行為構(gòu)成要件事實并不夠, 必須認識到其行為的違法性, 因為故意犯的成立, 不僅要考慮事實性故意, 還必須充分考慮行為人對其自身行為指向刑法規(guī)范的人格態(tài)度本身。(41)[日] 大塚仁：《刑法概說·總論》,馮軍譯，有斐閣1996年版，第443 頁。

綜上所述，筆者認為，對違法性認識問題定位于責任原則及其對違法性認識問題歸屬于故意因素的說法的抨擊，并無充分說服力。只有將違法性認識問題定位于故意理論之中，才是符合刑法教義學(xué)理論研究的邏輯規(guī)則，充分發(fā)揮參與故意行為規(guī)制之機能。

四、違法性認識故意論之再證成與二元標準之確立

上述在宏觀層面將違法性認識定位于故意理論之后，為加強論證，筆者擬在微觀 層面結(jié)合以“違法性”為導(dǎo)向的規(guī)范性構(gòu)成要件要素對其做進一步證成。同時在此基礎(chǔ)上提出將“刑事違法性”認識定位于責任階段，與構(gòu)成要件階段的一般違法性認識共同形成“二元違法認識論”的立場，即故意論下的一般違法性認識和責任階段的刑事違法性認識，協(xié)調(diào)我國刑法理論中存在的故意論和責任論下的“違法性認識”問題。

(一)規(guī)范構(gòu)成要件要素為導(dǎo)向的一般違法性認識定位之再證成

當下刑法理論界對于規(guī)范構(gòu)成要件要素中“違反前置法認識錯誤”與違法性認識錯誤相區(qū)別的研究開始穩(wěn)步推進，同時，違法性認識問題的精細化、嚴謹化之研究亦步亦趨。(42)參見邵維國：《行政犯前置法認識作物問題研究》，載《法商研究》2020年第1期；劉之雄：《違法性認識的刑法學(xué)理論異化與常識回歸——基于解讀犯罪故意實質(zhì)內(nèi)涵的分析》，載《法商研究》 2019年第4期；劉之雄：《違法性認識錯誤與構(gòu)成要件錯誤的界分——以法規(guī)范性要素認識錯誤為焦點》，載《法學(xué)評論》2020年第5期；江溯：《規(guī)范性構(gòu)成要件要素的故意及錯誤——以趙春華非法持有槍支案為例》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2017年第6期。此研究進程表明，違法性認識問題并沒有因為“趙春華非法持有槍支”等案件的結(jié)束而結(jié)束，而是進入了一個新的階段。但是，事實是否真的如此，需要我們用批判的眼光對其看待。

許多學(xué)者將規(guī)范性構(gòu)成要件要素中的“違反前置法認識錯誤”，與違法性認識錯誤問題進行分離判斷，將規(guī)范性構(gòu)成要件要素中的“違反前置法認識錯誤”定位于構(gòu)成要件故意的認識錯誤之中，將違法性認識錯誤定位于責任理論之中進行判斷。進而將前述相關(guān)學(xué)者出現(xiàn)的故意論和責任論之爭的糾紛，歸咎于理論中并未區(qū)分“違反前置法認識錯誤”和違法性認識錯誤。(43)參見邵維國：《行政犯前置法認識作物問題研究》，載《法商研究》2020年第1期。其理論立場在于對規(guī)范性構(gòu)成要素中的“前置法”不存在認識的時候，就不可能認識到其行為本身的社會危害性，也就并不存在真正的犯罪故意，摒棄了對犯罪故意判斷的純粹事實的認知之立場。同時，將行為人刑事法律規(guī)范的違法性認識的判斷，則在責任階層予以考量?？偠灾?，構(gòu)成要件階層中主觀故意的構(gòu)成要件的判斷則是以前置法為核心的社會危害性認識的判斷，在責任階層，則是刑事法律規(guī)范違法性認識的判斷。該種分析思路與筆者本文立場不謀而合。無論是前置法也好，一般法也好，都是行為人對自身行為性質(zhì)的明知立場的證成，規(guī)范性構(gòu)成要件要素屬于對事實的含義和意義的評價，離開了規(guī)范構(gòu)成要件要素，行為人恐難認識其行為性質(zhì)，一般違法性認識亦如此。意義認知必然包含評價側(cè)面，與違法性意識二者之間恐難區(qū)分。(44)[日]曾根威彥：《刑法原論》，成文堂 2016 年版，第 410 頁。而前述觀點，一方面將違法性認識定位于責任階層；另一方面卻同樣對包含規(guī)范評價的規(guī)范性構(gòu)成要件要素定位于故意理論之中。(45)參見周光權(quán)：《違法性認識不是故意的要素》，載《中國法學(xué)》2006年第1期。可是，二者之間真的是完全區(qū)分開來嗎？筆者認為，隨著法定犯時代的到來，只要行為人認識到規(guī)范構(gòu)成要件要素，談其對行為之違法性不存在認識恐難合理。所以，從規(guī)范構(gòu)成要件的理論基礎(chǔ)亦可以推出將違法性認識定位于故意理論之下的合理性。

刑法中，涉及事實的規(guī)范評價問題，除了規(guī)范構(gòu)成要件要素，還有就是空白構(gòu)成要件要素的問題以及不作為犯中的作為義務(wù)問題。離開對于空白構(gòu)成要件要素的認識，很難認識到行為的違法性，也很難說行為人對其行為事實具有準確的規(guī)范認識。既然規(guī)范構(gòu)成要件要素、空白構(gòu)成要件要素和違法性認識都涉及對于事實行為的規(guī)范評價，為何將前者定位于故意理論之中，將后者定位于責任階層，難言合理。刑法理論，對于行為實施的規(guī)范評價就是不作為犯中行為人的作為義務(wù)問題。只有對刑法中的作為義務(wù)有正確認識的前提之下，行為人才能對其行為的法律性質(zhì)作出規(guī)范評價，進而才能對其行為進行法規(guī)范意義上的否定，而作為義務(wù)又離不開法律的規(guī)定，(46)參見姚詩：《真正不作為犯：義務(wù)困境與解釋出路》，載《政治與法律》2019年第6期。所以，不作為犯故意的成立也離不開對法律的認識。

所以，無論是在規(guī)范構(gòu)成要件、空白構(gòu)成要件還是不作為犯中的作為義務(wù)問題的角度，對一般違法性認識的判斷，都應(yīng)該定位于故意理論之中，才是符合刑法教義學(xué)解釋的立場。

(二)刑事違法性認識之定位與二元判斷標準之確立

當然，討論具有前置法認識之時，是否由此需要具有刑事違法性認識，即是否對刑罰可罰性具有認識，此就涉及違法性認識的內(nèi)容問題。

依照上文觀點，對于普通大眾而言，除了自然犯等傳統(tǒng)犯罪之外，大部分人對于法定犯的刑事違法性是很難有明確認識的，如果認定相關(guān)行為構(gòu)成犯罪，要求其對刑事違法性具有認識恐怕會將違法性認識問題變成空中樓閣，難以適用?！凹词故欠蓪＜?，也不一定能準確區(qū)分刑法和民法、刑法和行政法之間的界限；即使是刑事法律專家，也不一定能準確認識到每一個罪的罪狀和成立條件?！?47)陳磊：《違法性認識理論的疑義與辨析》，載趙秉志主編：《刑法論叢》2014年第4卷，法律出版社2015年版，第161-162頁。田宏杰教授曾提出過“前置法定性，刑事法定量的理論”，(48)田宏杰：《行政犯的法律屬性及其責任——兼及定罪機制的重構(gòu)》，載《法學(xué)家》2013年第3期。刑法和其他法律規(guī)范之間的差別僅僅是量的差別，而非質(zhì)的差別，要求行為人對于其行為的量的差別進行認識，并不現(xiàn)實?！斑`法性認識作為故意的內(nèi)容是說明行為人的主觀惡性的，只要行為人認識到自己的行為是危害社會的違法行為而仍然實施，就足以反映其主觀惡性，并非只有認識到行為違反了刑法才具有刑事違法性，才能說明行為人的主觀惡性”，(49)劉明祥：《刑法中違法性認識的內(nèi)容及其判斷》，載《法商研究》1995年第3期。所以，對于刑法中關(guān)于違法性認識的判斷問題，只需要具備一般違法性認識即可反映其主觀上的行為非價，這樣既可以避免因行為人以不存在刑事違法性認識而免于追究刑事責任進而逃避處罰的弊端，又可以保證在不違反責任原則的前提下對其追究刑事責任實現(xiàn)故意論和責任論二者之間的有效融合，同時實現(xiàn)“公益”和“私權(quán)”二者之間的平衡。

但是，刑法作為對犯罪人處置極為嚴厲的手段措施，對其主觀惡性的考察不同于一般法律，否則刑罰的施行就會在行為人僅具有一般違法性認識的前提下，基于定量的刑事政策，淪為國家追究行為人刑事責任的根據(jù)，而非依據(jù)其對刑法規(guī)范的違背而追究其刑事責任。所以，筆者在將違法性認識歸屬于故意理論之下后，將一般違法性認識定位于構(gòu)成要件的故意判斷之中后，將刑事違法性認識的判斷定位于責任階段之中考量，對于確實具有一般違法認識的行為人(具有一般違法性認識之人，可推定其具有刑事違法性認識)，而沒有刑事違法認識可能性的行為人，可根據(jù)其不具有責任排除其非難可能性進而出罪，如果具有刑事違法性認識可能性，可作為量刑因素予以考量，從而協(xié)調(diào)故意論和責任論之間的主要矛盾。如于改之教授在刑民交叉領(lǐng)域的研究結(jié)論也進一步印證了筆者“二元論”的立場，在法定犯中，對于構(gòu)成要件階段的判斷，司法解釋堅持刑法的從屬性，但是在對刑事違法性進行判斷之際，乃是堅持刑法獨立性，從而體現(xiàn)了相對從屬性說的立場。(50)于改之：《法域沖突的排除：立場、規(guī)則與適用》，載《中國法學(xué)》2018年第4期。而到責任階段，則要堅持刑法的獨立性，即看其在具有一般違法性認識的前提下是否具有刑事違法性認識可能性，如果有，則追究其刑事責任，如果沒有，則于責任階段考量對其從輕、或者減輕處罰。

此外，需要特別說明的是，筆者擬借鑒故意理論的發(fā)展趨勢得出，行為人具有了違法性認識的可能就具有了一般違法性認識。因為根據(jù)故意理論，刑法理論對其關(guān)注點從認識因素轉(zhuǎn)移到意志因素不僅為普通法國家所堅持，也成為德國刑法理論這幾十年來的發(fā)展的主流趨勢，并為德國聯(lián)邦最高法院所認可。1995年“皮帶案”中，如果行為人為了達到其行為之目的，盡管極不希望危害結(jié)果的發(fā)生，依然實施了造成危害結(jié)果的行為，其在規(guī)范意義上實際上已經(jīng)認可了行為結(jié)果的發(fā)生。(51)被告人甲和乙欲搶劫丙，計劃是先用皮 帶勒昏丙，后取走其財物。在動手之前，因擔心皮帶會將丙勒死，改為使用沙袋將其砸昏。 但是在砸的過程中，沙袋裂開，于是三人混戰(zhàn)。這時甲和乙又改回原來的計劃，在用皮帶勒 昏丙的過程中，甲為了確保丙被勒昏又加倍用力，被乙發(fā)覺后制止。兩人隨后取走財物，發(fā) 現(xiàn)丙還在昏迷狀態(tài)，于是趕緊進行人工呼吸，但丙已死亡。借鑒于此，則為行為人認識到其行為可能違法，盡管其意志行為可能對于該違法可能性的行為持不希望態(tài)度，卻仍然實施，表明其在“法律意義”上已經(jīng)接受了該結(jié)果發(fā)生的態(tài)度，也具有了“法律意義”上的違法性認識了。(52)有點類似于德國刑法理論中的接受性過錯。

五、刑法中違法性認識問題的階層判斷理論之建構(gòu)

目前違法性認識必要說逐漸被多數(shù)學(xué)者認可，對于上述違法性認識存否問題之爭涉及“公益”與“私權(quán)”之間如何抉擇才能最大程度地實現(xiàn)二者的均衡，如何將不知法之風險在國家和個人之間進行重新配置避免其偏廢的問題，皆因違法性認識必要說的興起以及筆者上文提及二元判斷標準的提出而解決。

規(guī)范違反性的成立以行為人具備遵守行為規(guī)范的能力為前提的。(53)陳璇：《注意義務(wù)的規(guī)范本質(zhì)與判斷標準》，載《法學(xué)研究》 2019年第1期。就具有違法性認識的行為人來說，行為人對其行為違法性具有認識，這就足以表明行為人在具有行為規(guī)范遵守能力的前提下可以避免其法益侵害之結(jié)果的發(fā)生，卻故意違反相關(guān)行為規(guī)范，進而引發(fā)法益侵害結(jié)果的發(fā)生。但是，行為人以不具有違法性認識為借口而實施違法行為之時，行為人是在對行為的違法性不具有認知了解的情況下引起的法益侵害結(jié)果，其行為之時并不具備在行為規(guī)范指引之下避免法益侵害之能力。那么此時，在行為人有違法性認識的情況下對行為人進行結(jié)果歸責并不違背責任原則，但是，如果行為人并無違法性認識，對其進行結(jié)果歸責，中間就會缺失一環(huán)，在該種情況下，行為人并無違法性認識的情況下，其規(guī)范違反性的根據(jù)何在？學(xué)界目前存在多種方案，筆者擬對目前存在的較為主流的學(xué)說進行評析與質(zhì)疑，并找出解決問題的最佳方案。

(一)刑事政策視野下的違法性認識錯誤問題

近年來隨著刑事政策與刑法體系之融匯以及功能責任論的提出，有學(xué)者認為，無論是“違法性認識必要說”還是“違法性認識不要說”，二者之間對立過于極端，堅持其中任何一種學(xué)說將會是對另一種學(xué)說的偏廢。為有效解決二者之間的極端對立，將刑事政策理論融入到違法性認識問題中作為一種折中有效的方案被提出，即“建立化解刑事政策與責任主義之間沖突的技術(shù)機制，并為司法實踐提供切實可行的解決方案?！?54)車浩：《法定犯時代的違法性認識錯誤》，載《清華法學(xué)》2015年第4期。此種方案對解決實踐中處罰并沒有違法性認識之情形與存在違法性認識問題相同處理這兩種懲罰的統(tǒng)一性提出一種根據(jù)，這是一種通過錯誤的可避免性來達到刑事政策與責任主義之間的平衡，其將違法性認識錯誤可避免性之標準立足于既包含“罪過”，又包含“預(yù)防”的責任觀念，此觀點的提出有些類似于羅克辛教授和雅克布斯教授為代表的功能責任論，盡管二者對于功能責任論的結(jié)構(gòu)有所不同，但是對于違法性認識錯誤問題的處理解決卻又有異曲同工之處。羅克辛教授的功能責任論認為，“罪責和責任的區(qū)別，在禁止性錯誤中具有重大的意義；當放棄懲罰與刑法預(yù)防任務(wù)相一致時，這種錯誤就被看作是不可避免地。”(55)[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第623頁。即對于違法性認識錯誤問題之存在的處理難以實現(xiàn)一般預(yù)防，那么對于這種違法性認識錯誤就是不可避免的，從而排除歸責。持此種觀點的學(xué)者認為，在法定犯時代，在堅守責任原則之時，亦不可不顧刑事法律一般預(yù)防功能于治理社會任務(wù)中的作用，需要在二者之間找到平衡點。(56)車浩：《法定犯時代的違法性認識錯誤》，載《清華法學(xué)》2015年第4期。如果放棄一般預(yù)防，則責任主義一家獨大，導(dǎo)致人們對于法規(guī)范持漠視態(tài)度進而逃脫法規(guī)范之制裁，刑法的行為規(guī)制機能難以實現(xiàn)，法益保護更是無從談起。

對于此種在刑事政策之下的違法性認識錯誤問題的處理和解決，筆者不敢茍同。將刑事政策一般預(yù)防之理念納入違法性認識錯誤問題處理之中，涉及責任原則與刑法一般預(yù)防功能的沖突解決二者何者為先的問題。盡管前有“李斯特鴻溝”，而且目前刑法理論界對于刑法的解釋結(jié)合刑事政策已經(jīng)被廣泛接受，然而不可忽視的是責任原則是保障公民自由的最后一道防線，是擺脫結(jié)果責任的刑法理論中的巨大進步，無論刑事政策如何都不能突破此一防線，如果此時因為刑事政策原因?qū)ζ溥M行突破，那么又怎么能保證法律不會在其他領(lǐng)域?qū)τ谶@一保障自由之原則的責任原則進行突破呢？所以此處的堅守至關(guān)重要。如果在此作出突破，那么其突破的正當性又何在呢？“如果責任主義代表的是個人的道德權(quán)利，國家又怎能任意剝奪這種權(quán)利而使個人成為威懾的工具？”(57)勞東燕：《責任主義與違法性認識問題》，載《中國法學(xué)》2008年第3期。正如陳璇教授所言：“一旦某項憲法或者法律原則的確立本身就是為了防止國家以犯罪預(yù)防之名過度侵犯公民自由，那么該原則就成為刑事政策參與塑造刑法教義學(xué)時不可逾越的紅線，是一般預(yù)防目的在刑法中施展拳腳時不得突破的條框。”(58)陳璇：《責任原則、預(yù)防政策與違法性認識》，載《清華法學(xué)》2018年第5期。所以，對于將刑事政策因素融入違法性認識錯誤問題的刑法教義學(xué)解釋不可避免存在有侵犯憲法所規(guī)定的人權(quán)之嫌，存在“宣示規(guī)范至上，犧牲個人尊嚴”的可能性。同時，對于責任原則之貫徹并不會有礙于實現(xiàn)犯罪預(yù)防，恰恰相反，反而對于犯罪預(yù)防的有效實現(xiàn)起到一定的推動作用。因為無論是一般預(yù)防還是特殊預(yù)防都離不開行為人對于法律之認同。對于實現(xiàn)一般預(yù)防之普通大眾，其對于法規(guī)范之認同不能單靠國家強制力實施，同時也需要廣大人民群眾支持。如果社會成員對于自己的違法性認識缺失毫無過錯之行為僅僅因為一般預(yù)防也會因此遭受法律處罰，那么，“規(guī)范自然就難以獲得公民發(fā)自內(nèi)心的信仰，”法規(guī)范在人民心目中的地位必將逐步喪失，其行為規(guī)制機能也難以有效運行，一般預(yù)防無從談起。此外，從特殊預(yù)防角度來講，如果行為人受到制裁并非因為他做了其認為值得譴責之事，其恐難對其刑罰心悅誠服，必然引發(fā)內(nèi)心抵觸的情緒，從而亦會影響其再社會化過程。(59)Vgl. Arthur Kaufmann(Fn.7), S.891.轉(zhuǎn)引自陳璇：《責任原則、預(yù)防政策與違法性認識》，載《清華法學(xué)》2018年第5期。所以，對于該學(xué)者提出的觀點，筆者不敢茍同。

(二)自然犯與法定犯區(qū)別說

自然犯與法定犯區(qū)別說的觀點認為，對于自然犯而言，因為其規(guī)范評價與傳統(tǒng)的社會倫理道德的基本認知評價相一致，其對犯罪事實存在認識基本上就可以確定其存在著違法性認識。而對于法定犯則認為其是隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展而出現(xiàn)的不同于傳統(tǒng)的社會倫理觀念的犯罪，從行為表象并不能看出其為違法犯罪行為，只有結(jié)合具體的法規(guī)范才能作出進一步的判斷。即自然犯不需要違法性認識，法定犯需要違法性認識。這種二分法之理論邏輯源于人們對于自然犯而言無須對于形式化法律規(guī)范作出了解即可知道其違法性，而對于法定犯而言必須結(jié)合形式化法律規(guī)范才能了解其行為的社會危害性，否則行為人對其行為的價值取向難以有準確認知。

盡管對于自然犯和法定犯之區(qū)分存在合理之處，但是，隨著法定犯時代的到來，(60)參見儲槐植：《要正視法定犯時代的到來》，載《檢察日報》2007年6月1日，第3版。以社會倫理道德為支撐的自然犯的時代已成為過去，大量刑法領(lǐng)域的犯罪通過人民大眾普通的社會倫理情感難以進行判斷。隨著社會不斷進步，價值多元化，修法頻率加快了對于法秩序認識的不穩(wěn)定性：一方面對于“知法推定”之原則面臨破產(chǎn)；另一方面對于單純的自然犯與法定犯區(qū)別對待的學(xué)說觀點也難以真正有效地解決多元價值觀狀態(tài)下的違法性認識錯誤問題，與現(xiàn)實相悖離。隨著當今社會結(jié)構(gòu)向?qū)I(yè)化轉(zhuǎn)變，社會分工越來越明確，對于工作要求門檻逐漸提升，相關(guān)行業(yè)的從業(yè)人員基本上都是具備本行業(yè)行為規(guī)范之認識，否則人難以在日益激烈的行業(yè)競爭中生存下去，此時要求行為人具有違法性認識并非難事。單純二元的自然犯與法定犯區(qū)別說的觀點已經(jīng)難以適應(yīng)時代發(fā)展的需求。

(三)“一般違法性認識—刑事違法性認識”階層判斷的理解與適用

針對上述學(xué)者觀點難以解決違法性認識的相關(guān)問題，所以筆者于本節(jié)之中確立一種新的判斷標準，即對一般違法性認識的判斷回歸“社會危害性理論”，同時借鑒故意犯和過失犯的區(qū)分標準，以“認識因素和意志因素為視角”對刑事違法性認識進行歸責判斷，為筆者本文“違法性認識二元論”之立場確定一套全新的階層判斷思路。

1.一般違法性認識的判斷標準：社會危害性理論

(1)社會危害性判斷標準的提出與適用。以社會危害性理論為出發(fā)點的一般違法性認識的判斷標準，是對于上述自然犯與法定犯二元說的折中觀點，同時也是對違法性認識不要說和違法性認識必要說進行折中的必然結(jié)論。在行為人對其行為的社會危害性具有具體認知的情況下，就可以判斷出其對自身行為的違法性具有了明確的認識。該立場也得到了不少學(xué)者的支持?！靶袨槿酥灰J識到自己行為的社會危害性，也就包含了認識其違法性。所謂認識到自己行為的社會危害性而不認識其違法性，實際上是不存在的?！?61)曾憲信：《犯罪構(gòu)成論》，武漢大學(xué)出版社1988年版，第109頁。“在我國刑法中，應(yīng)當堅持違法性認識與社會危害性認識相一致的觀點。社會危害性認識只不過是我國刑法使用的特定用語，其法理含義應(yīng)當是指違法性認識?！?62)劉艷紅、萬桂榮：《論犯罪故意中的違法性認識 》，載《江海學(xué)刊》 2003年第5 期。這種將違法性認識折中于社會危害性認識的觀點，有學(xué)者將其理解為對違法性認識中的“法”作前形式化的“規(guī)范”。(63)王志遠：《在“公益”與“私權(quán)”之間：違法性認識問題再認識》，載《法學(xué)家》2015年第1期。

關(guān)于社會危害性認識與違法性認識之間的關(guān)系的問題，劉艷紅教授的立足點乃是將犯罪故意的違法性認識區(qū)分為形式違法性認識和實質(zhì)違法性認識，認為社會危害性認識乃是違法性認識的實質(zhì)要素，將社會危害性與形式違法性立足于兩個不同的層次進行論證，其將社會危害性定位于第一層次，將形式違法性定位于第二層次。第一層次體現(xiàn)的是最基本的是非觀念，第二層次是在第一層次的基礎(chǔ)上，抽離出哪些行為應(yīng)當在法律上規(guī)定為犯罪的問題，即社會危害性的規(guī)范問題。(64)劉艷紅、萬桂榮：《論犯罪故意中的違法性認識》，載《江海學(xué)刊》 2003年第5 期。這一觀點將社會危害性作為形式違法性的前提，進而認為行為人只要認識到了社會危害性，也就推定其認識到行為的形式違法性。對違法性認識問題相關(guān)的形式違法性認識的存在只能是期盼法律工作者(更何況對于一些法律問題法律工作者也難以給出確切的認識)，而對于普通公民只能要求其做到對于形式違法性之前提的社會危害性認識即可。犯罪的本質(zhì)在于社會危害性，刑法不會將不具有社會危害性的行為納入刑法規(guī)制范圍之內(nèi)，通過社會危害性認識判斷違法性認識更為科學(xué)合理，違法性認識是社會危害性認識之本質(zhì)特征的法律表現(xiàn)，二者難以截然分離，對行為的違法性認識不能從行為違法性本身出發(fā)，而應(yīng)以社會危害性為根據(jù)。(65)陳磊：《違法性認識的疑義與辨析》，載趙秉志主編：《刑法論叢》2014年第4卷，法律出版社2015年版，第144頁。劉明祥教授也認為，只要行為人對其自身實施的行為認定是危害社會的，無論其是否認識到其行為的刑法違反性，都屬于認識到其行為與國家法律所不相容，就不應(yīng)否定其違法性認識的存在。(66)劉明祥：《刑法中違法性認識的內(nèi)容及判斷》，載《法商研究》1999年第3期。筆者對于違法性認識錯誤問題立基于社會危害性認識作為判斷標準的處理與劉艷紅教授、劉明祥教授的觀點不謀而合。但是，筆者與其形式違法和實質(zhì)違法的解釋立場不同，而是出于另外一種全新的法教義學(xué)方法，即立足于外行人和內(nèi)行人之間的溝通，以行為之反價值性為媒介，從而在遵守責任原則的基礎(chǔ)上對行為人是否存在違法性認識錯誤進行有效認定，進而既不違反責任原則，同時也能起到一般預(yù)防和特殊預(yù)防之效果。

對于行為人是否具有違法性認識判斷的過程，其實也是一個歸責的過程。歸責并非僅僅單純將行為人的行為與抽象的法律規(guī)范相對應(yīng)，而是需要將行為規(guī)范化的同時將法律具體化，也即對違法性認識問題的判斷，就是對行為人以一般人認識與抽象的法律規(guī)范之間不斷對比交流的過程，然而這一對比交流并不存在直通車，需要二者之間具有一定的媒介也即具有有效溝通的條件，否則二者之間自說自話，難以實現(xiàn)有效交流，“言說者必須選擇一個可領(lǐng)會的表達以便說者和聽者能夠相互理解?！?67)[德]哈貝馬斯：《交往與社會進化》，張博樹譯，重慶出版社1988年版，第3頁。眾所周知，法律制定的過程乃是立法者將日常發(fā)生的具有社會危害性或者有損社會正常價值觀念之行為經(jīng)過層層抽象化和規(guī)范化，從而形成法律規(guī)范，盡管行為人對于這種抽象化和規(guī)范化的刑法規(guī)范難以熟知，但是行為人對于其行為的反價值性卻應(yīng)該是有所認知的，因為其源于生活。當然，有學(xué)者認為，法定犯時代到來下的刑法規(guī)范是根據(jù)社會政策、經(jīng)濟發(fā)展形勢而產(chǎn)生的特殊的行為規(guī)范，對于某些刑法規(guī)范并沒有明顯的反價值性或者社會危害性之外表，筆者對此不敢茍同。以我國《刑法》第180條內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪為例，盡管存在此種反價值性以及社會危害性并不明顯的犯罪行為，但是不可否認的是，進行此種犯罪行為的人都是專業(yè)技術(shù)性人才，進入相關(guān)行業(yè)畢竟是經(jīng)歷過專門培訓(xùn)以及具有相關(guān)專業(yè)知識之人，否則難以與當今日益專業(yè)化，分工日益明顯的社會結(jié)構(gòu)項匹配，進而也難以生存下去，其很容易認識到其自身行為的社會危害性。因此，不能以此種行為之反價值性不明顯，從而否定該種法定犯違法性認識可能之存在與普通大眾價值觀不符，也不會因為行為反價值性不明顯而對犯罪嫌疑之人打擊過嚴。該種反價值性既形塑著法律規(guī)范，又貼近行業(yè)人員的生活意識；一方面聯(lián)結(jié)法律專業(yè)，另一方面，通往日常生活，將其作為聯(lián)結(jié)行業(yè)人員與法律世界之橋梁具有相當程度之合理性。當然，我們也應(yīng)該認識行為人對于社會危害性或者反價值性之認識都是作為判斷行為人違法性認識之工具，當確定行為人存在違法性認識之時，就應(yīng)當將行為人違法性認識優(yōu)先考慮。即如果行為人認識到其行為違法，但是同時認為其行為不具有社會危害性，在這種情況下，就要直接考慮具有違法性認識，而非經(jīng)由社會危害性進行違法性認識的判斷。最具代表性的例子就是“大義滅親”之行為，行為人認為其行為不但不具有社會危害性，反而符合社會倫理道德，在此種情況下，我們并不能否認其認識到其行為乃是為國家法律所不容許，那么其就不存在違法性認識錯誤，也就無須借助社會危害性或者反價值性這一貫通工具。同樣的問題也可以解決用確信犯為由否定社會危害性理論的學(xué)者。(68)陳磊：《違法性認識理論的疑義與辨析》，載趙秉志主編：《刑法論叢》2014年第4卷，法律出版社2015年版，第150頁。而且，在“大義滅親”案件中，以不存在違法性認識為由否定其犯罪的成立，本身就是存在問題的，“社會危害性是依附于行為而存在的，大義滅親只是行為動機，這種行為動機是不影響行為性質(zhì)的，是否具有社會危害性認識還是取決于對行為性質(zhì)的認識”。(69)陳興良：《違法性認識研究》，載《法學(xué)家》2005年第4期。

(2)社會危害性判斷標準的質(zhì)疑與反質(zhì)疑。首先，王志遠教授在其文章中以偷稅和避稅為例，(70)王志遠：《 在“公益”與“私權(quán)”之間：違法性認識問題再認識》，載《法學(xué)家》2015年第1期。認為行為人盡管認識到避稅行為的社會危害性，但是并沒有提及其違法性，以此來否定立足于社會危害性進行違法性認識判斷的立場。在此，筆者需要講的是，該論者表述過于片面，并沒有立足于目前關(guān)于不法與責任相區(qū)分、客觀先于主觀判斷之觀點。違法性認識作為主觀內(nèi)容離不開客觀判斷之前提，對于前述行為人之避稅行為于客觀不法階層即可排除，不會進入主觀違法性判斷的階層。因此，該論者之觀點有失偏頗。而且，筆者在此想要強調(diào)的是，社會危害性理論的提出，乃是在于當無法判斷行為人是否具有一般違法性認識之時，作為工具使用，當行為人具有社會危害性認識就可以推定其具有違法性認識，避稅行為并不存在無法判斷違法性認識的問題，所以該種批駁并無說服力。

其次，柏浪濤教授從法規(guī)范的產(chǎn)生機制，對從社會危害性認識的立場判斷違法性進行批駁。其認為法規(guī)范的評價優(yōu)先于命令，要想告知行為如何作為，必先有評價基準，為此，立法者先是將具有社會危害性之行為，通過立法方式規(guī)定為評價規(guī)范，以此告知國民何為合法何為非法。一旦評價規(guī)范結(jié)束，就會進入命令規(guī)范的規(guī)制范圍，即形式違法性的適用。其對于社會危害性和形式違法性之間的關(guān)系定位于必要關(guān)系，有后者就有前者，有前者未必會有后者。所以，回到此處社會危害性為中介進行形式違法性的判斷就會造成邏輯矛盾，認識到社會危害性不一定會認識到形式違法性，因為刑法基于謙抑性原則并不會將所有的具有社會危害性的行為規(guī)定為犯罪。(71)參見柏浪濤：《違法性認識的屬性之爭：前提、邏輯與法律依據(jù)》，載《法律科學(xué)》2020年第6期。但是，筆者認為，此一推論雖然在邏輯上可以講得通，但是，其對筆者之立場的出發(fā)點可能存在誤讀。筆者上文也講到，立法者將具有反價值性的行為通過層層抽象形成法律規(guī)范，與柏浪濤教授的觀點存在契合之處，但是，筆者是將社會危害性作為外行人的評價與抽象法律認識之間的直通車，作為存在違法性認識問題之時判斷標準的一個參照系，否則，對于有無違法性認識的判讀將無從下手。而柏浪濤教授從邏輯角度論證的觀點盡管定位于必要關(guān)系看似講得通，但是與筆者的社會危害性之判斷標準并不在一個層面，其定位于邏輯層面，而筆者定位于事實判斷層面，未在一個層面下的批判其意義不言自明。

再次，陳磊博士對于運用社會危害性理論說明違法性的觀點也是持否定態(tài)度。他認為，罪刑法定要求明確性認知，社會危害性范圍過大，認識到行為違反法律規(guī)范與違反倫理道德都是認識到社會危害性，卻不一定認識到違法性。不管行為的實質(zhì)危害有多大，只要法律沒規(guī)定就不算違法。(72)參見陳磊：《違法性認識的疑義與辨析》，載趙秉志主編：《刑法論叢》2014年第4卷，法律出版社2015年版，第153頁。對此，筆者認為，首先，具有實質(zhì)危害性很大而法律沒有規(guī)定的現(xiàn)實情況根本不存在；其次，筆者本文之立場在于將社會危害性作為行為人違法性認識存在的判斷標準，并非評判社會危害性本身，一旦運用社會危害性理論之處，就是行為人對其行為存在違法性認識的問題了，筆者的出發(fā)點與陳磊博士的出發(fā)點不同，而且運用社會危害性理論判斷違法性認識并不會違反罪刑法定原則，反而更有利于罪刑法定原則(行為規(guī)范指引功能)的貫徹與實施。而且陳磊博士的觀點存在前后不一，前面否定社會危害性認識的觀點，后邊有又從社會意義角度證明違法性認識的存在，提出社會危害性與違法性認識擇一說的立場。(73)參見陳磊：《違法性認識的疑義與辨析》，載趙秉志主編：《刑法論叢》2014年第4卷，法律出版社2015年版，第154、157-156頁。

最后，有觀點以正當防衛(wèi)為出發(fā)點，從階層理論的判斷邏輯出發(fā)批駁社會危害性作為違法性認識的判斷理論。其認為，如果依上所述，通過正當防衛(wèi)殺人行為就會從一開始認為其不具有構(gòu)成要件符合性，因為其認識到他的行為并沒有所謂的社會危害性，進而難以進入違法性認識判斷的層面，那么違法性階層是否存在就會成為爭議，進而打破了目前較為流行的三階層判斷邏輯。但是，筆者在此需要說明的是，正當防衛(wèi)不涉及違法性認識問題，其并不存在違法性認識錯誤的問題，類似于上述筆者提到的對于“大義滅親”行為的論證，而筆者的社會危害性的標準的提出僅在于解決當涉及違法性認識判斷不足之時的通車標準，如果沒有此種問題的存在，就不會涉及社會危害性理論，也不會改變?nèi)A層構(gòu)造的問題。

2.刑事違法性認識的判斷標準：認識因素與意志因素相結(jié)合

根據(jù)行為人具有社會危害性認識從而判斷出其具有一般違法性認識之后，就會進入責任階段的刑事違法性認識的判斷，對于有些犯罪，其刑事違法性與一般違法性的區(qū)分僅在于其程度上的差別，罪量要素多是基于刑事政策或者社會經(jīng)濟發(fā)展水平，該種認識多為客觀超過要素，不需要認識，或者只需要大概認識，以此為不具有刑事違法性認識的可能性為由出罪難以使人信服。此外，對于某些犯罪，行為人認識到其行為具有一般違法性之后，對于刑事違法性認識存疑或者說沒有認識到其刑事違法性，在這種情況下應(yīng)該如何處理呢？

通常認為，具備刑事違法性認識的行為人對其刑事違法性具有明確認識，其反規(guī)范態(tài)度明顯，我們無須借助任何環(huán)節(jié)即可證明其規(guī)范違反性，但是對于某些犯罪，存在一般違法性認識，卻缺乏刑事違法性認識的行為，其是在缺乏刑事違法性認識的前提下，無意間觸犯了刑法，引起了刑法保護的法益侵害，在此時，對其追究刑事責任的歸責鏈條上就會存在一個空缺，在此情況下應(yīng)如何處理呢？我們知道，刑法不僅要求公民必須保證自己在現(xiàn)實具備規(guī)范遵守能力的情況下避免違反規(guī)范，而且還要求公民應(yīng)當保證自身具有為遵守規(guī)范所必要的能力，防止其出現(xiàn)不當?shù)南陆怠?74)參見陳璇：《標準人的心素與注意義務(wù)的邊界——與“楊存貴交通肇事案” 二審裁定書展開的學(xué)術(shù)對話》，載《清華法學(xué)》2020年第6期。雖然說行為人于行為之時，不具有刑事違法性認識的可能性，但是，其對于陷入這種刑事違法性認識錯誤具有過錯，如果行為人于行為當時采用必要的措施如咨詢或者查詢義務(wù)，就會避免此種刑事違法性認識錯誤，從而對自己行為的刑事違法性存在明確的認知，那么，行為人因未履行相關(guān)的義務(wù)而導(dǎo)致其對刑事違法性缺乏明確的認知，對其行為的歸責鏈條的空缺就會因此而填補，不會由此而違反責任原則。其實，違法性認識的缺失和過失犯注意義務(wù)的缺失類型相似，正如陳磊博士所言，“過失通常被認為是由于不注意而沒有認識犯罪事實，但是，更確切地說 ，過失是應(yīng)該意識到行為的違法而沒有意識”。(75)陳磊：《違法性認識的疑義與辨析》，載趙秉志主編：《刑法論叢》2014年第4卷，第151頁。因此，我們對于刑事違法性認識可能性的判斷可以借鑒過失犯的判斷思路，從認識因素和意志因素兩角度進行判斷。如果行為人對其行為的違法性存疑，就說明其具有違法性認識主觀認知的認識因素，同時，是否履行咨詢義務(wù)，則是判斷其違法性認識主觀認知的意志因素的標準，進而展現(xiàn)出其對規(guī)范違反的容忍抑或排斥之態(tài)度。(76)參見王俊：《法定犯時代下違法性認識的立場轉(zhuǎn)換》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第6期。而意志因素，是其是否盡到具有刑事違法性認識的關(guān)鍵，一旦確定行為人具有一般違法性認識之后，基本也可推定其具有刑事違法認識或者說具有了阻卻其繼續(xù)進行法益侵害行為的規(guī)范，所以，意志因素，即是否履行了咨詢義務(wù)則是其存在刑事違法性認識的關(guān)鍵。如果行為人對其行為的刑事違法性存疑，并未履行咨詢義務(wù)，導(dǎo)致其未認識到其行為的刑事違法性，那么其就具有刑事違法性的認識可能，就不能于責任階段出罪。如果行為人存在刑事不法懷疑，已經(jīng)履行了咨詢義務(wù)，那么其從不法懷疑狀態(tài)的認識因素到容忍規(guī)范違反的意志之間就會因此義務(wù)履行之行為而遭受破壞，其刑事違法性認識可能性就可因其缺失而不存在，進而免責，排除犯罪的成立。

大部分犯罪嫌疑人因為具有一般違法性認識，而沒有刑事違法性認識而未出罪也是因為其在對刑事違法性存疑之時，未履行相關(guān)咨詢義務(wù)，而導(dǎo)致其在具有刑事違法性認識可能的情況下入罪，只能根據(jù)其刑事違法性認識可能的大小于量刑之時予以考量，但是無法作出罪處理。筆者需要在此說明的是，之所以刑事違法性認識可能性判斷標準不同于上述筆者立足于一般違法性認識可能性判斷標準的原因在于，一般違法性認識不同于刑事違法性認識，一般違法性認識可基于社會危害性理論作出判斷，但是我國刑法并非將所有的具有社會危害性的行為都納入刑事法律處罰范圍，所以，認識到社會危害性只能認識到一般違法性，但卻未必認識到刑事違法性，所以將刑事違法性的判斷從認識因素和意志因素的角度考察與上述筆者關(guān)于一般違法性認識立足于社會危害性的判斷標準不一致并不矛盾。

結(jié) 語

“天津大媽趙春華擺射擊攤獲刑案件”“大學(xué)生掏鳥窩被判刑案件”“村民逮蛤蟆被判刑案件”“王力軍非法經(jīng)營案件”等刑事案件的出現(xiàn)，折射出違法性認識問題對我國刑法理論的挑戰(zhàn)在近幾年日益嚴重，對于此類案件的刑法教義學(xué)問題的精細化研究和判斷便成為學(xué)術(shù)研究的香餑餑。盡管上述案件已經(jīng)過去多年，但是，其背后蘊含的涉違法性認識的理論問題在刑法教義學(xué)層面卻一直沒有一個較為清晰的認識，因此，本文在對各種理論爭點進行梳理的基礎(chǔ)上，立足于故意理論下的社會危害性之立場，借鑒過失犯中事實性認知的判斷思路，為違法性認識的判斷提供一個可供實務(wù)運用的階層判斷標準，以期待指導(dǎo)司法實踐，有效兼顧責任原則與預(yù)防政策。