金澤剛

一、問題的提出——爭議的焦點(diǎn)

自2021年12月24日至2022年1月22日，《婦女權(quán)益保障法(修訂草案)》公開征求意見，85221人參與，意見多達(dá)423719條。(1)《收到超42萬條公眾意見，婦女權(quán)益保障法修訂草案二審稿積極回應(yīng)關(guān)切》，載全國人大網(wǎng)站2022年4月15日，http://www.npc.gov.cn/npc/kgfb/202204/993630ba131f416da4a6fb706f497772.shtml。就在《婦女權(quán)益保障法》修訂引發(fā)關(guān)注之際，一場圍繞收買被拐賣的婦女、兒童罪法定刑要不要提高的爭議席卷法學(xué)界。中國政法大學(xué)羅翔教授和北京大學(xué)車浩教授分別代表“提高派”與“維持派”發(fā)表了頗有影響力的見解，另有一些學(xué)者也紛紛跟進(jìn)，甚至還有一些非刑法研究者也加入，爭論頗為熱烈。

北京大學(xué)法學(xué)院助理教授彭錞博士撰寫的《收買被拐婦女刑責(zé)之辯：他們到底在爭什么？》中歸結(jié)出“提高派”與“維持派”論者的兩大實(shí)質(zhì)爭點(diǎn)：第一，如何用刑罰來準(zhǔn)確界定和表征收買被拐婦女之惡？第二，修法提高刑期是否有助于阻遏和解決拐賣婦女之惡？進(jìn)而得出結(jié)論：辯論雙方的本質(zhì)分歧既非道德的，也非法理的，而是經(jīng)驗(yàn)的；“提高派”認(rèn)為包括收買者、執(zhí)法者和旁觀者在內(nèi)的利益相關(guān)方會對刑責(zé)提高給出正反饋，而“維持派”則預(yù)估零反饋甚至負(fù)反饋；雙方關(guān)于人的社會想象存在根本差異：前者相信人性可被刑罰觸動(dòng)，而后者更悲觀。(2)彭錞：《收買被拐婦女刑責(zé)之辯：他們到底在爭什么？》，載澎湃新聞網(wǎng)站2022年2月11日，https：//www．thepaper．cn/newsDetail＿forward＿16657942。

彭錞認(rèn)為，爭議雙方對此均未給出令人信服的論據(jù)。主張這個(gè)問題應(yīng)該而且可以從經(jīng)驗(yàn)上作答，并引用中國政法大學(xué)黎敏副教授的觀點(diǎn)，要求法律學(xué)人跨出法教義學(xué)的“舒適圈”，引入社會科學(xué)方法，定量加定性地分析修法重刑究竟會產(chǎn)生什么實(shí)際效果。若結(jié)論是同時(shí)有利于減少收買和解救被拐，則可毫不猶豫修法；若結(jié)論是只有利于其中一個(gè)目標(biāo)，則須通過民主審議抉擇修法或不修法；若結(jié)論是兩大目標(biāo)均無法實(shí)現(xiàn)，則維持現(xiàn)狀就是最佳選擇。(3)黎敏：《婦女的自由與尊嚴(yán)不可侵犯、不可物化、不可買賣，應(yīng)作為絕對道德律令》，載微信公眾號“薊門決策”，2022年2月9日。然而，基于收買被拐賣的婦女、兒童犯罪的現(xiàn)實(shí)情況，特別是犯罪黑數(shù)的存在，對該罪進(jìn)行定量和定性研究存在困難，在徐州“豐縣生育八孩女子”事件(4)《江蘇省委省政府調(diào)查組發(fā)布“豐縣生育八孩女子”事件調(diào)查處理情況通報(bào)》，載新華網(wǎng)2022年2月23日，http://www.news.cn/2022-02/23/c_1128408553.htm。發(fā)生后，人們有理由懷疑已決案件無法反映買賣婦女現(xiàn)象。在前提難以確證的情況下，這種假設(shè)式的作答難以解決問題。

彭錞博士還提到，眼下法學(xué)界關(guān)于收買婦女刑事責(zé)任的爭論仍在進(jìn)行，并引起最高司法機(jī)關(guān)的關(guān)注。(5)2022年4月24日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于敦促拐賣婦女兒童相關(guān)犯罪嫌疑人投案自首的通告》，敦促實(shí)施或者參與拐賣婦女、兒童，收買被拐賣的婦女、兒童以及關(guān)聯(lián)犯罪行為的犯罪嫌疑人，自本通告發(fā)布之日起至2022年6月30日前，盡快到公安機(jī)關(guān)等有關(guān)單位、組織投案自首。有鑒于此，筆者針對“收買被拐賣的婦女”行為刑事責(zé)任的相關(guān)問題發(fā)表看法，供廣大同仁們批評指正。

二、“對向犯”“繼續(xù)犯”等能否作為立論的理論前提

繼羅翔教授提出提高收買被拐賣的婦女、兒童罪法定刑的建議后，車浩教授提出了維持不變的不同觀點(diǎn)。但在筆者看來，他們的部分論點(diǎn)或論據(jù)存在瑕疵。在某種意義上，這次論爭(包括其他學(xué)者)反映出刑法理論界在一些基本概念的界定和使用上容易產(chǎn)生歧義或者本就模糊不清。

例如，羅翔教授以“對向犯”來論證問題。他認(rèn)為，所謂“對向犯”指以存在兩人以上相互對向的行為為要件的犯罪，如受賄罪與行賄罪。羅翔教授進(jìn)一步把對向犯分為兩種：一是共同對向犯；二是片面對向犯。前者所對向的雙方都被刑法規(guī)定為犯罪；而后者是只有一方被規(guī)定為犯罪。拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪就屬于共同對向犯，因?yàn)樗鶎ο虻碾p方都被刑法規(guī)定為犯罪。但銷售偽劣產(chǎn)品罪則是片面對向犯，只有銷售者一方構(gòu)成犯罪，而購買者不構(gòu)成犯罪，一般認(rèn)為，購買偽劣產(chǎn)品者并非銷售偽劣產(chǎn)品方的共犯。(6)羅翔：《走出盲山：關(guān)于提高收買婦女兒童罪法定刑的建議》，載微信公眾號“羅翔說刑法”，2019年3月8日。照此說法，法律規(guī)定對向的雙方都有罪的就是共同對向犯，否則一方有罪的就是片面對向犯，既然要依照法律規(guī)定來分類(也就是說法律已先做了規(guī)定)，那么我們來做這種分類的意義就大打折扣了。為了論證提高收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑，羅翔教授還舉例說，非法買賣槍支罪的買賣雙方同罪同罰；購買假幣罪和出售假幣罪的刑罰完全一樣；受賄罪與行賄罪的刑罰也相差不大，以此類比，收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑明顯比拐賣婦女、兒童罪的法定刑要低，應(yīng)當(dāng)予以提高。(7)羅翔：《走出盲山：關(guān)于提高收買婦女兒童罪法定刑的建議》，載微信公眾號“羅翔說刑法”，2019年3月8日。

但羅翔教授這里的類比存在兩個(gè)問題。首先，《刑法》第125條規(guī)定的買賣槍支、彈藥、爆炸物罪和《刑法》第171條規(guī)定的出售、購買假幣罪本身就是一個(gè)罪名(選擇性罪名)，不存在法定刑比較這個(gè)問題，刑法規(guī)定為一個(gè)罪名后，就不存在對向犯之說，倒是應(yīng)該研究立法為何把買賣行為作為一個(gè)罪名予以規(guī)定。而對于收買被拐賣的婦女、兒童的行為和拐賣婦女、兒童的行為，刑法規(guī)定了兩個(gè)罪，與這種一個(gè)罪名的情況殊為不同，不可比較。其次，受賄罪與行賄罪這兩個(gè)罪名差異更大，撇開法定刑本身差別就很大不說，單是實(shí)踐中對這兩個(gè)罪名的刑事司法政策也不可同日而語，研究發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)踐中行賄罪被重罰的案例極少，(8)根據(jù)董桂文的實(shí)證研究，行賄罪處罰結(jié)構(gòu)中，定罪免刑、拘役緩刑、拘役、有期徒刑緩刑、5年以下有期徒刑等為整個(gè)行賄罪量刑結(jié)果的主要部分，占79%，5年以上10年以下有期徒刑、10年以上有期徒刑、無期徒刑在整個(gè)行賄罪量刑結(jié)果中較少，其數(shù)量為31名，占21%。參見董桂文：《行賄罪量刑規(guī)制的實(shí)證分析》，載《法學(xué)》2013年第1期。而且司法實(shí)踐中行賄者往往還有污點(diǎn)證人的外衣庇護(hù)，對其不作任何處理的情況一直存在。(9)最高人民法院工作報(bào)告顯示，2014年至2019年期間，全國共辦理行賄案件13189起，受賄案件35197起，行賄案件與受賄案件的辦理比例約為1:3。從理論上講，行賄受賄作為對合型犯罪，其犯罪數(shù)量本應(yīng)是大體相當(dāng)?shù)模谒痉▽?shí)踐中，司法人員普遍秉承“重受賄，輕行賄”的做法，造成辦理二者案件的數(shù)量差距很大。參見張素敏：《行賄受賄犯罪治理現(xiàn)代化的路徑探析》，載《人民法院報(bào)》2022年2月10日第5版。將一起行賄者不構(gòu)成犯罪，只是受賄構(gòu)成犯罪的賄賂案說成是對向犯，本身就值得質(zhì)疑。至于說把銷售與購買偽劣產(chǎn)品行為，組織賣淫和賣淫(自損)行為，以及販賣毒品和吸毒(自損)行為納入到對向犯的范疇進(jìn)行舉例同樣值得商榷。筆者認(rèn)為，刑法理論中的一個(gè)概念必須有嚴(yán)格的內(nèi)涵和外延，不宜過于寬泛，將吸毒、賣淫這種本就不是犯罪的行為納入“對向犯”的范疇有點(diǎn)勉強(qiáng)。

對向犯這一概念源于德日刑法學(xué)界對共犯的研究。1901年，佛羅伊登塔爾首次提出將必要共犯分之為聚眾犯和對向犯。所謂對向犯，理論上一般認(rèn)為是指互為行為客體(對象)的犯罪(10)陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》(上冊)，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第226頁。。在我國刑法上，所謂對向犯屬于法定的犯罪形態(tài)，即刑法怎么規(guī)定的就怎么定罪量刑，沒有給司法者提供過多可解釋的空間。刑法將所謂對向犯規(guī)定為同罪同刑、異罪異刑和只罰一方三種形態(tài)，完全是基于刑法所要保護(hù)的法益考慮。對向犯的提出，對某一行為的定罪處罰沒有過多的參考價(jià)值。在理論上，我們承認(rèn)對向犯這個(gè)概念僅僅是因?yàn)閷ο虻碾p方有一定相互依賴、促進(jìn)作用，對于研究各罪名之間的關(guān)系具有一定影響。由此可見，羅翔教授將這些行為特征不同、罪質(zhì)與危害各異的犯罪，置于“對向犯”這個(gè)概念之下進(jìn)行比較，說服力不強(qiáng)。還不如說，婦女權(quán)益極端重要，無論是買還是賣，都應(yīng)該施以重刑，這個(gè)理由來得更直接、充分。況且，在刑法理論上，對向犯究竟如何界定尚有爭議，以它來論證這個(gè)重大而現(xiàn)實(shí)的犯罪問題(也是社會問題)證明力不足。

同樣地，羅翔教授在回復(fù)車浩教授的不同意見時(shí)，還有兩個(gè)容易產(chǎn)生爭議的用詞：“繼續(xù)犯”和“狀態(tài)犯”。羅教授說，“拐賣兒童罪是一種繼續(xù)犯，張三2000年1月1日拐了一個(gè)小朋友，賣了三年到2003年1月1日才賣出去，雖然從拐的那個(gè)時(shí)間點(diǎn)，張三就構(gòu)成了犯罪，但是這個(gè)犯罪行為和狀態(tài)都在繼續(xù)，一直到賣出去那個(gè)點(diǎn)才結(jié)束。所以從2003年1月1日開始計(jì)算15年的追訴時(shí)效。但是，收買被拐賣的兒童罪則是一種狀態(tài)犯，李四在2000年1月1日買了個(gè)孩子，買的那個(gè)時(shí)間點(diǎn)構(gòu)成犯罪，雖然不法狀態(tài)或者說不法結(jié)果一直在繼續(xù)，但是行為已經(jīng)結(jié)束。所以必須從購買時(shí)也即2000年1月1日開始計(jì)算追訴時(shí)效五年。顯然，如果在這五年內(nèi)沒有新的犯罪，那么過了五年，就不能再進(jìn)行追訴?！?11)羅翔：《我為什么還是主張?zhí)岣呤召I婦女兒童罪的刑罰？》，載微信公眾號“羅翔說刑法”，2022年2月7日。

羅翔教授的這種論斷也值得商榷。首先，追訴時(shí)效的問題刑法有嚴(yán)格的制度規(guī)定，追訴期限雖然主要取決于法定刑的輕重，但現(xiàn)行刑法已盡量避免了重罪不被遺漏。事實(shí)上，婦女、兒童被拐失蹤或者丟失后，其親屬一般都會及時(shí)報(bào)案，對于這類案件，公安機(jī)關(guān)也會第一時(shí)間立案偵查，依據(jù)刑法的規(guī)定，超過追訴時(shí)效的可能性并不大。最近幾年曝光的幾起拐賣、收買婦女、兒童案件都沒有發(fā)生追訴過期的問題。(12)金澤剛：《14年后孩子才找到，收買孩子的犯罪是否“過期”》，載 《上海法治報(bào)》2021年12月10日第B07版。其次，用“繼續(xù)犯”和“狀態(tài)犯”這種模糊的法律用語來證明自己的觀點(diǎn)同樣未必有足夠的說服力。以何標(biāo)準(zhǔn)判別或者界定拐賣婦女、兒童罪是“繼續(xù)犯”，收買被拐賣的婦女、兒童罪則是“狀態(tài)犯”，在邏輯前提不確切或者很有爭議的情況下，推導(dǎo)出的結(jié)論就有疑問。

根據(jù)刑法規(guī)定，拐賣婦女、兒童的行為，是指“拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為”，一般認(rèn)為，只要把被害人置于自己或者第三人的非法控制下，就是本罪的犯罪既遂，也就是說，只要拐騙到兒童，有沒有賣出去不影響既遂之成立，既然犯罪既遂了，當(dāng)然就應(yīng)該開始計(jì)算追訴期限，不必等到賣出去了再計(jì)算時(shí)效。也就是說，張三拐賣兒童案應(yīng)該自2000年1月1日拐了孩子開始，就計(jì)算15年的追訴時(shí)效。

華東師范大學(xué)的柏浪濤教授也不支持羅翔教授的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，收買被拐賣的婦女、兒童罪雖然不是繼續(xù)犯，但是收買被拐賣的婦女行為本身就高度伴隨繼續(xù)犯(非法拘禁、虐待等)，而對于收買被拐賣的兒童而言，自收買完成后，養(yǎng)育的行為持續(xù)構(gòu)成拐騙兒童罪，所以，對收買被拐賣兒童的行為，也有可追訴的空間。(13)柏浪濤：《收買罪是否需要提高法定刑？》，載微信公眾號“雅理讀書”，2022年2月9日。柏浪濤教授的這種論斷是建立在拐騙兒童罪是繼續(xù)犯的基礎(chǔ)之上的。不過，根據(jù)刑法關(guān)于繼續(xù)犯的通說觀點(diǎn)，繼續(xù)犯也稱持續(xù)犯，是指犯罪行為自著手實(shí)施到實(shí)行終了的過程中，犯罪行為與不法狀態(tài)在一定時(shí)間內(nèi)同時(shí)處于繼續(xù)過程的犯罪形態(tài)。(14)馮軍、肖中華：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第451頁。繼續(xù)犯必須是犯罪行為與不法狀態(tài)同時(shí)處于繼續(xù)的過程，成立繼續(xù)犯往往要求犯罪行為對特定對象的侵害達(dá)到一定時(shí)間。學(xué)界認(rèn)可的比較典型的繼續(xù)犯是非法拘禁罪、非法持有型犯罪，對于買賣婦女、兒童的犯罪貼上繼續(xù)犯或持續(xù)犯的標(biāo)簽很容易引發(fā)爭議。實(shí)際上，刑法所規(guī)定的很多犯罪行為在完成后，其后續(xù)行為(或稱伴隨行為)要么可能觸犯新的罪名，要么屬于事后不可罰的違法行為，像故意殺人后藏匿尸體，盜竊后隱藏贓物，都不屬于繼續(xù)犯或持續(xù)犯。拐騙兒童行為在騙取兒童信任后，就完成了犯罪，其后的持續(xù)養(yǎng)育行為雖屬違法，但不是拐騙兒童犯罪的繼續(xù)進(jìn)行，故不宜認(rèn)為是繼續(xù)犯，否則就會成了一個(gè)一輩子的犯罪，無論從刑法學(xué)還是犯罪學(xué)角度都解釋不通。筆者認(rèn)為，如何確定一個(gè)罪名是不是繼續(xù)犯值得推敲。實(shí)際上，刑法規(guī)定了近五百個(gè)罪名，除了幾種比較典型的犯罪外，哪些是繼續(xù)犯即使一個(gè)個(gè)地進(jìn)行研究，結(jié)論很可能五花八門。繼續(xù)犯、狀態(tài)犯這些“某某犯”的概念均是學(xué)術(shù)上對犯罪形態(tài)的不同表達(dá)，哪個(gè)罪名是繼續(xù)犯、狀態(tài)犯，大多數(shù)乃一家之言，以此來論證收買被拐賣的婦女、兒童罪應(yīng)當(dāng)加刑或者不加刑同樣不具有說服力。近年來，不少論著動(dòng)輒把某個(gè)具體罪說成是“某某犯”(如結(jié)果犯、危險(xiǎn)犯、行政犯等)，這種先自貼標(biāo)簽，后再證實(shí)自己結(jié)論的做法是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/p>

三、收買被拐賣的婦女罪是不是后續(xù)重罪的預(yù)備犯或危險(xiǎn)犯

筆者贊同羅翔教授發(fā)文回復(fù)車浩教授并再證自己的觀點(diǎn)時(shí)的部分結(jié)論。如，羅翔教授認(rèn)為，車浩教授關(guān)于對收買婦女罪(“買媳婦”行為)該評價(jià)為輕罪還是重罪的說法，這種觀點(diǎn)有合理之處，但不足之處在于沒有考慮收買被拐賣兒童的現(xiàn)象，這種體系解釋并不完美。(15)羅翔：《我為什么還是主張?zhí)岣呤召I婦女兒童罪的刑罰？》，載微信公眾號“羅翔說刑法”，2022年2月7日。

車浩教授認(rèn)為《刑法》第241條不只有第1款(規(guī)定收買被拐賣的婦女、兒童罪)，這是當(dāng)然，因?yàn)楸緱l共包括了6款。具體如下：

“收買被拐賣的婦女、兒童的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

收買被拐賣的婦女，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的，依照本法第二百三十六條的規(guī)定定罪處罰。

收買被拐賣的婦女、兒童，非法剝奪、限制其人身自由或者有傷害、侮辱等犯罪行為的，依照本法的有關(guān)規(guī)定定罪處罰。

收買被拐賣的婦女、兒童，并有第二款、第三款規(guī)定的犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。

收買被拐賣的婦女、兒童又出賣的，依照本法第二百四十條的規(guī)定定罪處罰。

收買被拐賣的婦女、兒童，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進(jìn)行解救的，可以從輕處罰；按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕或者減輕處罰?！?/p>

車教授認(rèn)為，《刑法》第241條第2款規(guī)定強(qiáng)奸罪；第3款規(guī)定了非法拘禁罪或故意傷害罪；第4款規(guī)定了數(shù)罪并罰的情形；第5款規(guī)定了收買后又出賣的，按拐賣婦女罪論處，其中多款的法定最高刑為死刑。故綜合全部條款，可以得出結(jié)論：收買被拐賣的婦女罪的收買行為本身，的確只有最高3年的基本刑，但是，收買之后極高概率甚至是必然伴隨實(shí)施的各種行為，都是法定刑極高的重罪。因此，不能僅僅著眼于《刑法》第241條第1款本身，片面地評價(jià)成輕罪，而要結(jié)合《刑法》第241條的全部條款綜合評價(jià)成重罪。(16)車浩：《收買被拐婦女罪的刑罰需要提高嗎？》，載微信公眾號“中國法律評論”，2022年2月7日。

對于羅教授稱車教授該種體系解釋為何不完美，筆者也做點(diǎn)補(bǔ)充?，F(xiàn)在討論的問題是收買被拐賣的婦女罪是不是重罪的問題，而不是討論收買被拐賣的婦女后“可能”衍變發(fā)展為重罪的問題，即就罪論罪。車浩教授把輕重罪問題放在《刑法》第241條中就全部條款一并解釋，在這一點(diǎn)上，的確如羅翔教授所言很是“巧妙”，但收買被拐賣的婦女罪作為一個(gè)獨(dú)立罪名，依據(jù)罪刑法定原則，最高刑期為3年有期徒刑，這就是一個(gè)輕罪的標(biāo)準(zhǔn)。再說，從司法實(shí)踐來看，這類案件絕大多數(shù)沒有聽說衍生出了其他幾類重罪，即使發(fā)展為其他性質(zhì)的犯罪，那就不是收買被拐賣的婦女罪了，既然是其他罪名，那就與收買被拐賣的婦女罪刑罰輕重?zé)o關(guān)。所以，與其這樣“體系性”地將收買被拐賣的婦女罪說成是重罪，不如認(rèn)可該罪的法定刑決定了它就是個(gè)輕罪。

至于說車浩教授從報(bào)應(yīng)刑和教義學(xué)的角度指出收買被拐賣的婦女罪實(shí)質(zhì)上是后續(xù)重罪的預(yù)備犯，這個(gè)觀點(diǎn)也如羅翔教授所言是“不完美的預(yù)備犯理論”。車浩教授重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)，收買被拐賣的婦女罪有其獨(dú)特的罪質(zhì)，不能簡單地與其他買賣類犯罪對比。這一點(diǎn)筆者也是認(rèn)同的。例如，不宜做“買一個(gè)女的才判3年，買一只鸚鵡就能判5年”(17)羅翔：《走出盲山：關(guān)于提高收買婦女兒童罪法定刑的建議》，載微信公眾號“羅翔說刑法”，2019年3月8日。這樣的比較，因?yàn)橘徺I的意義不同。對購買鸚鵡者而言，不是要把鸚鵡拿來當(dāng)媳婦、生孩子的，而是當(dāng)作一種寵物飼養(yǎng)和觀賞。這里面基本上不包括對動(dòng)物本身的利益損害，更不存在對人的身體、自由等權(quán)益的損害。但收買被拐賣的婦女則不同。買方是為了“買媳婦”，既然是買媳婦，就必然是追求與被拐賣婦女發(fā)生性關(guān)系，因此買方必然會觸發(fā)強(qiáng)奸罪；即使短期內(nèi)不能發(fā)生性關(guān)系，被收買的婦女也面臨著被剝奪自由、被毆打侮辱的命運(yùn)，因此買方也必然會觸發(fā)非法拘禁罪、故意傷害罪、侮辱罪等。故整體評價(jià)來說，違背女性意愿的“買媳婦”行為，幾乎是天然地內(nèi)含了強(qiáng)奸罪、非法拘禁罪、故意傷害罪等重罪的內(nèi)容。(18)車浩：《收買被拐婦女罪的刑罰需要提高嗎？》，載微信公眾號“中國法律評論”，2022年2月7日。在這個(gè)意義上，車浩教授認(rèn)為，收買被拐賣的婦女罪，甚至可以被評價(jià)為是強(qiáng)奸罪、非法拘禁罪、故意傷害罪等重罪的預(yù)備犯。

筆者認(rèn)為，如果車浩教授將這里的預(yù)備犯說成是一個(gè)社會學(xué)意義上的“預(yù)備性犯罪”(主要是指實(shí)施其他犯罪的一個(gè)必然的準(zhǔn)備過程)，那無疑是有道理的。但如果要以教義學(xué)之名兼以刑法規(guī)定來闡釋之，則顯得不周密。

誠如車浩教授所論，以往的理論和實(shí)踐對預(yù)備犯都過于漠視，但預(yù)備犯危害較小，不僅不易暴露，更不容易被抓現(xiàn)行(因形跡可疑被抓也很少)，且難以被證明。的確，就收買被拐賣的婦女案而言，行為人為了后面與被拐賣者發(fā)生性關(guān)系(生孩子)，以及實(shí)施為壓制對方反抗而實(shí)施傷害、拘禁等行為，都要以與人販子交易，將該女性購買成功為前提條件，但這種交易式的收買行為，是否就是后續(xù)重罪的預(yù)備犯，在司法實(shí)踐中無法證明，司法判決中幾乎沒有判例。

《刑法》第22條規(guī)定，“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備”。但是不是二者具有條件關(guān)系，就成立犯罪預(yù)備呢？這里有必要厘清以下幾點(diǎn)：首先，刑法中的預(yù)備行為與所要實(shí)施的目標(biāo)行為具有緊密而必然的聯(lián)系，當(dāng)二者已然分割，不存在緊密而必然的聯(lián)系時(shí)，應(yīng)以各自獨(dú)立成罪為宜。而由于強(qiáng)奸等犯罪具有自己嚴(yán)格的構(gòu)成要件和證明標(biāo)準(zhǔn)，它們與收買行為之間未必具有這種緊密而必然的聯(lián)系。其次，預(yù)備行為與所要實(shí)施的目標(biāo)行為往往是同一罪名，前者一旦成立，還必須停頓下來，則成立目標(biāo)行為的預(yù)備犯。如果預(yù)備行為本身也是個(gè)獨(dú)立的罪名，就要按照獨(dú)立罪名定罪，這個(gè)時(shí)候，該獨(dú)立罪名即使為目標(biāo)罪名而存在，但與收買被拐賣的婦女罪有顯著不同，甚至是質(zhì)不同。最后，收買被拐賣的婦女罪是不是特定犯罪類型中的實(shí)行犯化呢？我國刑法將預(yù)備行為實(shí)行犯化有一個(gè)較典型的罪名，即《刑法》第120條之二規(guī)定的準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪，而將收買被拐賣的婦女行為作為“準(zhǔn)備強(qiáng)奸”的預(yù)備犯理解，要實(shí)行犯化也很難確定罪名，總不能定“準(zhǔn)備強(qiáng)奸罪”吧。相對于預(yù)備犯普遍不罰的現(xiàn)況，“對其處以三年以下有期徒刑”已經(jīng)是提前和從重打擊了，這個(gè)結(jié)論不能脫離刑法對預(yù)備犯涵義的限定。否定收買行為的獨(dú)立性和危害性，也正是后文要說到的一些“提高派”論者所抓住“維持派”的一個(gè)把柄。

另外，上海社科院郭晶副研究員從“奴役罪”的“預(yù)備犯”正犯化的視角支持“提高派”的觀點(diǎn)。她認(rèn)為，收買被拐賣的婦女是一種國際罪行，應(yīng)提高法定刑。不過，收買被拐賣的婦女，進(jìn)而對其進(jìn)行毆打、控制、拘禁、強(qiáng)奸、強(qiáng)迫婚姻、強(qiáng)迫生育，絕不是孤立、簡單的強(qiáng)奸、非法拘禁和故意傷害行為，而是針對婦女的人格尊嚴(yán)、人身自由、身體健康、婚姻自主、性自主有計(jì)劃、系統(tǒng)性的摧毀，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對婦女的物化、奴化，是赤裸裸的奴役。故車浩等學(xué)者提到收買的后續(xù)(序)重罪行為，可以統(tǒng)稱為“奴役罪”。為此，郭晶副研究員認(rèn)為，《刑法》第241條的規(guī)范目的應(yīng)當(dāng)明確或調(diào)整為“預(yù)防和懲治使女性淪為被他人支配和奴役工具的行為”，收買被拐婦女應(yīng)作為“奴役罪”的預(yù)備犯加以正犯化，并配置較重的法定刑。而車教授所謂的“數(shù)罪并罰”技術(shù)處理雖可以實(shí)現(xiàn)重判，但不如適用“正確的罪名”更加正義，這不僅關(guān)乎刑法適用的權(quán)威性，更關(guān)乎每個(gè)“被害人”被法律公正以待。而考慮到我國刑法增設(shè)“奴役罪”的可能性較低，收買被拐賣的婦女罪還需要承接后續(xù)的奴役行為，刑法無法準(zhǔn)確評價(jià)的重任，從這個(gè)角度，該罪的法定刑上限應(yīng)顯著提高。如果不提高收買被拐婦女罪的法定刑，則只能通過數(shù)罪并罰的權(quán)宜之計(jì)。(19)郭晶：《收買被拐婦女是一種國際罪行，應(yīng)提高法定刑》，載微信公眾號“未成年人法研究”，2022年2月19日。這種觀點(diǎn)對于該問題的爭議不僅是一個(gè)新的視角，也是一種重要補(bǔ)充。只不過，它本身也否定了刑法設(shè)立“奴役罪”的可能性，進(jìn)而論證收買婦女罪的獨(dú)立價(jià)值。而且，對于預(yù)備犯的正犯化是否應(yīng)該不止適用最高三年有期徒刑這個(gè)論斷，需要多角度多因素的考量，尚待進(jìn)一步的論證。

針對預(yù)備犯的說法，中國海洋大學(xué)的桑本謙教授認(rèn)為，刑法應(yīng)當(dāng)嚴(yán)懲收買被拐賣的婦女罪，視其為危險(xiǎn)犯，而非預(yù)備犯。危險(xiǎn)犯和預(yù)備犯都發(fā)生在后續(xù)嚴(yán)重犯罪之前，而且前序犯罪和后續(xù)犯罪之間有明顯的因果關(guān)系。但不同的是，危險(xiǎn)犯會制造出迫在眉睫的嚴(yán)重風(fēng)險(xiǎn)，且從前序犯罪到后續(xù)犯罪，一缺乏自然障礙；二缺乏受害人可以反制的機(jī)會和手段；三缺乏司法機(jī)關(guān)可以介入的環(huán)節(jié)和抓手。收買被拐賣的婦女幾乎必然滑向后續(xù)嚴(yán)重犯罪，此罪一旦既遂，則無論受害人還是司法機(jī)關(guān)，都喪失了阻止后續(xù)嚴(yán)重犯罪的機(jī)會。司法機(jī)關(guān)束手無策，指控前序犯罪易，指控后續(xù)犯罪難。一旦收買者把生米作成熟飯，尤其是生下孩子之后，情況就變得更加棘手。(20)桑本謙：《為什么要立法嚴(yán)懲收買被拐婦女罪？》，載微信公眾號“中國法律評論”，2022年2月11日。

筆者認(rèn)為此處的危險(xiǎn)犯應(yīng)該也是既遂犯的一種表現(xiàn)形式，但這種泛化危險(xiǎn)犯概念的說法極容易產(chǎn)生歧義。日本刑法學(xué)者木村龜二說過，“危險(xiǎn)犯概念是一個(gè)危險(xiǎn)的概念”。(21)[日]木村龜二：《新刑法讀本》，法文社1959年版，第263頁。轉(zhuǎn)引自張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2003年版，第164頁。如今，危險(xiǎn)犯已大大超出傳統(tǒng)危害公共安全罪既遂形態(tài)的范疇，在刑法規(guī)定的各種犯罪中，哪些應(yīng)該算作危險(xiǎn)犯眾說紛紜。隨意界定一個(gè)犯罪是“危險(xiǎn)犯”也是危險(xiǎn)的。犯罪當(dāng)然危險(xiǎn)，但不能因?yàn)榉缸锸俏ｋU(xiǎn)的，把刑法弄出很多危險(xiǎn)犯。刑法中的危險(xiǎn)犯應(yīng)該有其特定的涵義，我們通常說的放火、決水、爆炸、投毒犯罪是典型的危險(xiǎn)犯，其中包括《刑法》第115條規(guī)定的尚未造成嚴(yán)重后果的情形，也包括第115條規(guī)定的造成嚴(yán)重后果的情形。危險(xiǎn)犯通常是對一個(gè)完整罪名既遂形態(tài)的評價(jià)，不是評價(jià)某個(gè)罪名的一部分；危險(xiǎn)犯應(yīng)該指靜態(tài)完整的個(gè)罪，而不是動(dòng)態(tài)的犯罪過程。否則，再這樣討論下去，收買被拐賣的婦女罪是具體危險(xiǎn)犯還是抽象危險(xiǎn)犯，刑法規(guī)定的所有犯罪都是危險(xiǎn)犯，這樣的討論很可能陷入不可知論。

四、婦女享有的自由尊嚴(yán)等人格權(quán)是否高于生存權(quán)

《婦女權(quán)益保障法》實(shí)施已屆30年。然而，嚴(yán)峻的社會現(xiàn)實(shí)不容否認(rèn)，當(dāng)今婦女權(quán)益被侵犯的現(xiàn)象還相當(dāng)嚴(yán)重。就在刑法學(xué)者爭論收買被拐賣的婦女罪的刑責(zé)輕重之際，其他領(lǐng)域的學(xué)者也參與其中，他們獨(dú)特的研究視角同樣引起了不少人的共鳴。

北京大學(xué)王錫鋅教授從憲法角度提出了觀點(diǎn)：“對于收買婦女兒童罪量刑不應(yīng)只停留在技術(shù)層面，此類案件的核心，是觸犯到了社會共同體的核心價(jià)值，即每個(gè)人都有免受支配和奴役的權(quán)利?；趯@一核心價(jià)值的保護(hù)，應(yīng)提高收買受拐賣婦女兒童罪的量刑?！?22)王錫鋅：《收買婦女罪刑責(zé)的討論：一個(gè)重申人的權(quán)利的憲法時(shí)刻》，載微信公眾號“法學(xué)學(xué)術(shù)前沿”，2022年2月10日。王教授還認(rèn)為，拐賣婦女兒童案件中的執(zhí)法不嚴(yán)現(xiàn)象，根源于法律傳遞出的錯(cuò)誤信號，對買方的輕微刑罰，導(dǎo)致治理者對這一犯罪行為的危害性認(rèn)識不到位，最終加劇價(jià)值扭曲的惡性循環(huán)。只有在價(jià)值層面掀起波瀾，作出明確而堅(jiān)定的價(jià)值宣告，才能傳導(dǎo)出方向性的價(jià)值信號，這樣方能抑制潛在的需求，刺激管理者的神經(jīng)，激活執(zhí)法者責(zé)任感，從而在守法、執(zhí)法和司法的系統(tǒng)中收牽一發(fā)而動(dòng)全身之效。(23)[日]木村龜二：《新刑法讀本》，法文社1959年版，第263頁。轉(zhuǎn)引自張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2003年版，第164頁?？吹贸觯蹂a鋅教授屬于“提高派”。中國政法大學(xué)黎敏副教授也從婦女的自由與尊嚴(yán)不可侵犯更不可買賣的角度，強(qiáng)調(diào)要嚴(yán)懲收買被拐賣的婦女犯罪。她認(rèn)為，國家法要怎樣去改變或矯正落后的“習(xí)慣法”，既是經(jīng)典“法律社會學(xué)”議題，也是“刑法教義學(xué)”要面對的，高品質(zhì)的刑法教義學(xué)研究不能離開社會科學(xué)的視野與恰切的價(jià)值基準(zhǔn)。她評價(jià)車浩教授的文章：“恰恰在人的尊嚴(yán)問題上出現(xiàn)了一種不自覺的隱蔽的價(jià)值漂移”。(24)黎敏：《婦女的自由與尊嚴(yán)不可侵犯、不可物化、不可買賣，應(yīng)作為絕對道德律令》，載微信公眾號“薊門決策”，2022年2月9日。上述兩位學(xué)者均立足于婦女人權(quán)價(jià)值地位的高度，支持提高收買被拐賣的婦女罪的法定刑。他們的觀點(diǎn)有利于認(rèn)識買賣婦女行為的社會危害性，不過，這種激發(fā)全社會價(jià)值波瀾的觀點(diǎn)和人人痛恨人口買賣本質(zhì)上互為表里，但離法定刑輕重的評價(jià)尚有較大距離，為刑事立法操作提供的幫助亦有限。因?yàn)椋S持論者也并不反對收買被拐賣的婦女行為具有嚴(yán)重的社會危害性，并不反對買賣人口對人的自由、尊嚴(yán)的嚴(yán)重侵犯，只不過，刑法配置法定刑還受到其他諸多因素的制約。

杭州師范大學(xué)郝鐵川教授更是直接提出了“人格權(quán)高于生存權(quán)”的觀點(diǎn)。郝鐵川教授首先運(yùn)用馬克思主義立場觀點(diǎn)分析道：一部人權(quán)史，最根本的就是一部人格權(quán)不斷實(shí)現(xiàn)的歷史，奴隸社會比原始社會進(jìn)步，就在于原始社會抓住戰(zhàn)俘要?dú)⒌?，而到了奴隸社會則不再殺掉，保留其生命而變成可以買賣、會說話的工具；封建社會的進(jìn)步，就在于勞動(dòng)者有了可以耕種的土地，漢、唐立法都禁止買賣人口；資本主義社會的進(jìn)步，就在于勞動(dòng)者可以自由擇業(yè)，并逐漸有了選舉、罷工等政治經(jīng)濟(jì)社會權(quán)利；社會主義比資本主義的進(jìn)步，就在于它要從過去的形式平等正義逐步實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等正義。與人格權(quán)發(fā)展史相一致，郝鐵川教授認(rèn)為，生存權(quán)在發(fā)展中國家特別重要，但不論其多么重要，都代替不了人格權(quán)在人權(quán)中的基礎(chǔ)地位。“一句話，人有獨(dú)立的意識、思想、尊嚴(yán)是人的本質(zhì)體現(xiàn)，生存權(quán)為其提供條件。兩者雖然相互依存、不可分割，但人格權(quán)占據(jù)主要地位?！比烁駲?quán)在人權(quán)體系中處于基礎(chǔ)性地位，地位高于生存權(quán)，生存權(quán)說到底服務(wù)于人格權(quán)的實(shí)現(xiàn)。(25)郝鐵川：《婦女被拐案的啟示：人格權(quán)高于生存權(quán)》，載微信公眾號“法學(xué)學(xué)術(shù)前沿”，2022年2月12日。

盡管郝教授是從人權(quán)法體系中論及生存權(quán)不如人格權(quán)重要，但生存權(quán)和人格權(quán)的基本含義有必要加以明確。我國民法典在第四編系統(tǒng)規(guī)定了“人格權(quán)”，《民法典》第990條規(guī)定，人格權(quán)是民事主體享有的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)利，這可以稱為廣義的人格權(quán)。而生存權(quán)是什么呢？可能是容易理解的緣故，法律倒沒有明確規(guī)定，無論是理解為人類衣食住行等基本生存權(quán)利，還是保障人的生命存活和身體健康的權(quán)利，其含義已包含在民法典的“人格權(quán)”范圍內(nèi)。所以，談?wù)撊烁駲?quán)與生存權(quán)的關(guān)系，實(shí)際上是要把民法之人格權(quán)中的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)與后面的名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等區(qū)別開來，是要研究前后劃分開來的各部分權(quán)利的關(guān)系。即使是從人權(quán)法角度解讀這個(gè)問題，那也要落實(shí)到具體的基本法律(如民法、刑法)中來體現(xiàn)和解釋。顯然，生存權(quán)和人格權(quán)都不是空洞的人權(quán)。

作出這樣的界分后，筆者并不否認(rèn)學(xué)界關(guān)于人格權(quán)體現(xiàn)人的本質(zhì)，人格權(quán)的神圣從未受到什么限制等論斷。只不過再怎么強(qiáng)調(diào)人格權(quán)重要，強(qiáng)調(diào)人的意識、思想、尊嚴(yán)體現(xiàn)人與動(dòng)物的區(qū)別，無論把名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私等人格權(quán)拔得多高，都不能得出這里的人格權(quán)高于生存權(quán)(主要是生命健康權(quán))的結(jié)論。即使認(rèn)為人格權(quán)體現(xiàn)人之為人的本質(zhì)，而生存權(quán)則是人之為人的基礎(chǔ)，一個(gè)反映人文思想精神特質(zhì)，一個(gè)則是人活著的物質(zhì)根基，二者很難比較出大小和高低。說到底，最重要的還是如何正確看待二者的關(guān)系。而顯而易見的是，沒有生存權(quán)，一切權(quán)利均無從談起。放眼世界各地，在那些戰(zhàn)火紛飛、人民食不果腹的國家和地區(qū)，生命危險(xiǎn)無處不在，生存都是問題，哪來什么其他人格尊嚴(yán)可言。事實(shí)證明，在一個(gè)國家，只有發(fā)展經(jīng)濟(jì)，人民富裕了，各種人格權(quán)利往往就能夠水到渠成。中國的發(fā)展道路已經(jīng)證明了這一點(diǎn)。這也是我們國家近年搞脫貧攻堅(jiān)戰(zhàn)的重要意義。

再從刑法規(guī)定來看，我國侵害生存權(quán)和人格權(quán)的犯罪主要規(guī)定在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利一章，侵害生存權(quán)的典型表現(xiàn)是故意殺人罪和故意傷害罪，以及其他可以包括殺人、傷害在內(nèi)的犯罪，而侵犯人格尊嚴(yán)的犯罪，主要包括非法拘禁、綁架、強(qiáng)奸猥褻、侮辱誹謗、收買被拐賣的婦女等。根據(jù)法益保護(hù)理論，生命法益最為重要，所以故意殺人罪永遠(yuǎn)排在嚴(yán)重犯罪的第一位，刑法對其配置了最嚴(yán)厲的法定刑。它宣告了漠視生命之惡無疑是最大之惡，世界各國莫不如此。對于被拐賣的婦女，其生存權(quán)同樣應(yīng)該首先得到保護(hù)。即使是收買者能夠讓被拐婦女吃飽穿暖，但其人格權(quán)被侵犯的背后，生存權(quán)也可能危機(jī)四伏。所以，即使是今天就案論案，以徐州“豐縣生育八孩女子”為例，被鐵鏈拴住的被害人小花梅的悲慘遭遇并不能說明自由尊嚴(yán)等人格權(quán)更高出一等。

在這個(gè)問題上，雖然羅翔、車浩等教授并未針對被拐賣婦女遭受的權(quán)益侵犯做重點(diǎn)討論，但“買賣婦女”與“買賣鸚鵡” “買賣槍支”的比較還是反映了學(xué)者們不同的認(rèn)識論立場。就在羅翔教授發(fā)出“買婦女”比“買鸚鵡”判的還輕的靈魂拷問后，后續(xù)“維持派”又有新的回應(yīng)，如車浩教授認(rèn)為：以買賣槍支的“買賣同罰”來批判收買被拐賣的婦女罪的法定刑不合理，為什么就不能反過來認(rèn)為是槍支買賣同罰的規(guī)定不合理呢？他進(jìn)而認(rèn)為，這種思維模式是典型的一只腳還在解釋論(如認(rèn)為槍支買賣同罰合理)的范疇，另一只腳卻踏進(jìn)了立法論(如認(rèn)為婦女買賣不同罰不合理)領(lǐng)域，犯了方法論錯(cuò)誤。(26)2022年4月9日晚，車浩教授在北大法寶學(xué)堂上的網(wǎng)絡(luò)講座“思考法律的三個(gè)維度——再論收買被拐賣的婦女罪的修法之爭”中提出這一觀點(diǎn)。但在這個(gè)問題上將解釋論與立法論對立很容易使討論復(fù)雜化(姑且不說這是不是解釋論與立法論之爭)。而參與此次爭論的柏浪濤教授后面還專門撰文做了闡釋，以支持“維持派”。柏浪濤教授認(rèn)為，在判斷收買婦女罪的法定刑是輕還是重，若將其與購買鸚鵡進(jìn)行比較，由于二者罪質(zhì)不同，實(shí)際上無法比較。(27)柏浪濤：《買鸚鵡與買婦女有何不同？》，載微信公眾號“雅理讀書”，2022年4月12日。這里的“罪質(zhì)”不同大概是指鳥與人背后的利益無法比較。但問題是，柏浪濤教授立論的基礎(chǔ)正是把買鸚鵡與買婦女進(jìn)行比較的。他認(rèn)為，根據(jù)“買賣”的含義，買受方享有所有權(quán)的四項(xiàng)權(quán)能“占有、使用、收益、處分”。而在這四項(xiàng)權(quán)能的表現(xiàn)上，買鸚鵡和買婦女有重大差異。買鸚鵡后，購買者對鸚鵡行使占有、使用、收益、處分等行為，不再單獨(dú)定罪，全部歸為“危害珍貴野生動(dòng)物罪”。而收買被拐賣的婦女對婦女行使“占有、使用、收益、處分”等行為，沒有被納入收買被拐賣的婦女罪中，而是被分解出去了。如占有(非法控制支配婦女)，被剝離到了非法拘禁罪；使用(強(qiáng)奸)，被剝離為強(qiáng)奸罪；收益(強(qiáng)迫結(jié)婚)，被剝離為暴力干涉婚姻自由罪；處分(賣掉婦女)，被剝離出去，認(rèn)定為拐賣婦女一罪。這樣一來，當(dāng)購買者的“四項(xiàng)權(quán)能”被剝離(掏空)后，剩下該罪的保護(hù)法益，就是對婦女人身自由的危險(xiǎn)，以及婦女人格尊嚴(yán)。而拐賣婦女罪不同，它包括兩個(gè)環(huán)節(jié)，即占有和處分，也就是通過暴力、威脅、欺騙等方式對婦女形成了支配力，使婦女成為行為人能夠出賣的“標(biāo)的物”。正是“對婦女形成支配力”嚴(yán)重侵犯婦女的人身自由，所以，該罪的法定刑很高。(28)柏浪濤：《買鸚鵡與買婦女有何不同？》，載微信公眾號“雅理讀書”，2022年4月12日。言下之意是，買鸚鵡侵犯的是使用權(quán)的全部權(quán)能，買婦女侵犯的是其部分權(quán)能；賣婦女的手段比買婦女的手段更壞更殘忍，這就使得收買被拐賣的婦女罪的法定刑不必太高。然而，《民法典》規(guī)定，“物包括不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)”，我國民法上的“買賣”只限于“物”的買賣。從所有權(quán)的四項(xiàng)權(quán)能剖析買婦女侵犯了什么權(quán)益，雖然“新奇”，但明顯是對婦女的“物化”，是民刑混淆、錯(cuò)誤嫁接的表現(xiàn)。加上否認(rèn)人與物之間價(jià)值位階排序，遂出現(xiàn)了“方法和價(jià)值立場上的瑕疵”。(29)蜀人雜談：《也談買婦女和買鸚鵡的不同》，載微信公眾號“法學(xué)教室”，2022年4月12日。

五、結(jié)語：修法的可能路徑

評價(jià)一種犯罪之輕重，包括有兩層含義：一是社會危害性大??；二是刑法配置的法定刑輕重。二者一般也是保持正比關(guān)系。現(xiàn)在的問題是，收買被拐賣的婦女罪是不是屬于重罪卻配置了輕刑。爭論雙方都不反對收買被拐賣的婦女罪危害很大，但“維持論”者不僅考慮收買行為的社會危害性，還要考量刑罰的預(yù)防功能，強(qiáng)調(diào)加重刑罰未必有用，不如加強(qiáng)執(zhí)法。而一些提高法定刑論者更強(qiáng)調(diào)人的社會價(jià)值回歸，感覺收買被拐賣的婦女行為危害越來越大，再不提高處罰，恐怕會導(dǎo)致“以刑致刑”。(30)《商君書·靳令》：“罪重刑輕，刑至事生，此謂以刑致刑，其國必削。”

論證收買被拐賣的婦女罪的法定刑是重還是輕，仍然要以這類危害行為對法益侵害程度為標(biāo)準(zhǔn)，這種侵犯不僅僅局限于被害人本人及其家庭，需要進(jìn)行國家和社會視角的綜合評價(jià)。當(dāng)今社會，法益侵害論之法益侵害與之前相比，更凸顯散發(fā)性、伸延性與穿透性特點(diǎn)，有的犯罪除了危害被害人，還危害其家庭成員，乃至挑戰(zhàn)社會秩序，這種“一因多果”的危害使得現(xiàn)代社會法益侵害圈呈現(xiàn)多元擴(kuò)張趨勢。評價(jià)該罪法定刑高低與否，除了考慮各種法律因素，如受刑法原理的制約外，還要考慮犯罪的社會環(huán)境因素，民眾的價(jià)值觀變遷等。刑法不能因少數(shù)個(gè)案產(chǎn)生沖動(dòng)，但可以因個(gè)案而帶來啟示。

也正因此，從長遠(yuǎn)來看，筆者以為，收買被拐賣的婦女罪需要從嚴(yán)修正，但從嚴(yán)修正并不意味著必須提高該罪的法定刑，目前這是一種艱難的選項(xiàng)。(31)2022年4月9日晚車浩教授在北大法寶學(xué)堂上的網(wǎng)絡(luò)講座“思考法律的三個(gè)維度——再論收買被拐賣的婦女罪的修法之爭”中，陳興良教授與周光權(quán)教授也對此問題也提出了相應(yīng)的看法，陳興良教授提出，要對《刑法》第241條收買被拐賣的婦女罪的法條做仔細(xì)辨析，不能簡單地說此罪最高僅3年以下有期徒刑。這是因?yàn)榈?41條收買被拐賣的婦女罪的規(guī)定中，第2款和第3款的設(shè)置是將可能牽扯到的其他重罪排除在收買罪之外。所以第1款3年以下的法定刑，是針對單純的收買行為，故而較輕。周光權(quán)教授認(rèn)為，很多被收買后的婦女后來生活已經(jīng)比較規(guī)律甚至生活得很好，立法也要考慮到該婦女及其孩子的利益，一味重罰可能導(dǎo)致魚死網(wǎng)破，影響到婦女和孩子的生存。換句話說，收買婦女的人固然可恨，但也很可憐。所以，《刑法》第241條第1款法定刑很輕是考慮到被告人欠缺期待可能性，這和中國社會的深層結(jié)構(gòu)有關(guān)聯(lián)。對此，筆者提出一種“提高派”和“維持派”的中間方案，具體包括以下三點(diǎn)：

首先，從整體社會大環(huán)境來看，提高本罪法定刑的呼聲時(shí)不時(shí)響起，2022年的“兩會”也有代表準(zhǔn)備了相關(guān)建議或提案。盡管很多人也認(rèn)為嚴(yán)格執(zhí)法勝過提高法定刑，但這種比較強(qiáng)烈的民意很可能最終會推進(jìn)刑法的修正。正如有觀點(diǎn)所言，因?yàn)槭召I被拐賣的婦女罪法定刑較低，導(dǎo)致該罪名在司法實(shí)踐中適用率也低，加大刑罰處罰力度一方面可以提高該罪在司法實(shí)踐中的適用率，另一方面也可以重新塑造新的道德觀念，警示全社會收買被拐賣的婦女是一種很嚴(yán)重的罪行。(32)黃子懿：《收買婦女兒童的刑罰，是否應(yīng)該提高？》，載微信公眾號“三聯(lián)生活周刊”，2022年2月23日。所以，修正規(guī)定收買被拐賣的婦女、兒童罪的《刑法》第241條乃大勢所趨。

其次，總體上看，提高本罪法定刑，不如修改該條數(shù)罪并罰的規(guī)定更加緊迫和實(shí)際。根據(jù)《刑法》第241條規(guī)定，收買被拐賣的婦女，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的，依照強(qiáng)奸罪定罪處罰。收買被拐賣的婦女、兒童，非法剝奪、限制其人身自由或者有傷害、侮辱等犯罪行為的，依照本法的有關(guān)規(guī)定定罪處罰。收買被拐賣的婦女、兒童又出賣的，依照拐賣婦女、兒童罪定罪處罰。也就是說，現(xiàn)行立法采取的是后罪吸收前罪的吸收犯模式，只定一罪。只有收買被拐賣的婦女、兒童，并有第2款、第3款規(guī)定的犯罪行為的，才實(shí)行數(shù)罪并罰?；谇皟煽钜?guī)定，這里的數(shù)罪并罰應(yīng)該不包括將收買行為也單獨(dú)定罪，再與其他犯罪合并處罰。筆者認(rèn)為，對于上述情形，應(yīng)該將收買被拐賣的婦女后，再實(shí)施其他犯罪的行為，與收買行為進(jìn)行數(shù)罪并罰，而不能以后罪吸收前罪。也就是將《刑法》第241條的第2款到第5款合并為一款，即：“收買被拐賣的婦女后，再實(shí)施其他犯罪的，一律依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”。這一修改方案既對接了“維持派”主張的收買必然導(dǎo)致其他重罪的現(xiàn)實(shí)，也兼顧了“提高派”嚴(yán)懲收買行為的情感訴求。

最后，關(guān)于《刑法》第241條第6款要不要取消的問題也值得討論?，F(xiàn)行刑法作此規(guī)定的意圖是出于解救被收買的婦女、兒童的目的，但這一規(guī)定也使收買者有了退路或臺階可下，收買者心存“大不了放她走”的想法或許并不利于預(yù)防這類惡行的發(fā)生。

當(dāng)然，誠如有的學(xué)者所言，要想徹底解決收買被拐賣的婦女的問題，刑罰變革是重要措施，但不是根本。從更長遠(yuǎn)角度來看，還需要結(jié)合各種行之有效的社會政策，消除收買婦女犯罪的誘因。(33)汪明亮：《以最好的社會政策追求標(biāo)本兼治——“買妻”現(xiàn)象的犯罪學(xué)觀察》，載《上海法治報(bào)》2022年2月23日第B06版。正所謂，最好的社會政策是最好的刑事政策。