鐘瑞棟 毛仙鵬

內(nèi)容提要:我國《民法典》中“依法”的規(guī)范功能包括規(guī)范銜接功能、價(jià)值補(bǔ)充功能以及體系修補(bǔ)功能。其中，發(fā)揮規(guī)范銜接功能的“依法”多具有實(shí)義，充當(dāng)連通相關(guān)規(guī)范的媒介，實(shí)現(xiàn)了對傳統(tǒng)引致規(guī)范形式和實(shí)質(zhì)上的補(bǔ)充；價(jià)值補(bǔ)充功能主要由不具有實(shí)義的“依法”承擔(dān)，其賦予法官在個(gè)案中根據(jù)私法價(jià)值與公法價(jià)值再行衡量的權(quán)力；體系修補(bǔ)功能則在于平衡“穩(wěn)定”與“變化”的立法悖論，助力法典化的立法修正及體系整合。但是，“依法”在表現(xiàn)形式以及功能用法上均未能在《民法典》中一以貫之，實(shí)為立法缺憾。

一、引 言

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)實(shí)現(xiàn)了對既有立法技術(shù)的繼受與創(chuàng)新，其中，“依法”的靈活、廣泛使用即是重要表現(xiàn)形式之一。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國《民法典》“依法”的使用頻次達(dá)163次，尚不包括“依照法律規(guī)定”等類似表述。(1)我國臺灣地區(qū)“民法”使用“依法”12次，“依法律”6次；《德國民法典》使用類似表述二十余次；《日本民法典》十余次；《瑞士民法典》三十余次；《法國民法典》五十余次。差距懸殊可見一斑。特別需要注意的是，各單行民事法律在“再法典化”的過程中，諸多條文僅單獨(dú)新增“依法”一詞，內(nèi)容卻未作任何變動，最典型的是《民法典》第238條、第262條、第364條、第462條、第593條等。(2)鑒于《民法典》體量龐大，同類用法眾多，本文致力于類型闡述，所作法條陳列皆為不周延列舉，僅供參考。然而，如此高頻次地使用“依法”一詞，卻并未引起民法理論界和實(shí)務(wù)界的足夠重視?？v覽現(xiàn)有文獻(xiàn)，除部分法條評注涉及對“依法”的解釋之外，暫無相關(guān)系統(tǒng)性研究，且多數(shù)學(xué)者將“依法”的規(guī)范功能僅定位為轉(zhuǎn)介條款，更進(jìn)一步的研究并不多見。本文的研究意欲表明，《民法典》中的“依法”至少具有“規(guī)范銜接”“價(jià)值補(bǔ)充”和“體系修補(bǔ)”等多重功能，厘清不同條款中“依法”的不同功能，是法官妥當(dāng)解釋并準(zhǔn)確適用《民法典》相關(guān)條款的前提。

二、“依法”的規(guī)范銜接功能

(一)“依法”規(guī)范銜接功能的緣起

按照啟蒙時(shí)代法典化的思想，民法典應(yīng)當(dāng)是在一個(gè)協(xié)調(diào)的、按抽象程度逐級劃分的概念系統(tǒng)下，將民事領(lǐng)域中的全部法律完整、和諧地匯編而成的一部法典。然而，建基于自然法信仰的“集大成”民法典已經(jīng)被歷史證明只是立法者的一種“理性的致命自負(fù)”，立法者的“實(shí)現(xiàn)規(guī)范整全”“降低法律適用者搜尋成本”“減少裁判恣意”等法典編纂初衷均未能如愿實(shí)現(xiàn)。正如蘇永欽先生所指出的，法典作為一種立法形式，代表某一法律領(lǐng)域的完整規(guī)范，究竟是不是最好的選擇，值不值得當(dāng)成一個(gè)目標(biāo)去追求，到了20世紀(jì)中期以后，已經(jīng)在盛產(chǎn)法典的歐洲大陸引起越來越多的懷疑。(3)參見蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版，第51-52頁。現(xiàn)代社會的復(fù)雜性與日俱增，導(dǎo)致制定法的數(shù)量日益膨脹，在不同的制定法中，法律規(guī)范之間的重復(fù)或矛盾也不斷顯現(xiàn)。法律必須簡化，唯此始能從源頭制止法律規(guī)范的自我破壞，但簡化的方式不能恣意而為，必須通過體系化的方式達(dá)成。(4)參見陳愛娥：《法體系的意義與功能——借鏡德國法學(xué)理論而為說明》，載《法治研究》2019年第5期。體系化的優(yōu)越性在于：在減少法律規(guī)范數(shù)量的同時(shí)，并不否認(rèn)調(diào)整社會秩序的法律本身的復(fù)雜性；相反，其恰能優(yōu)化民眾對于此種法律復(fù)雜性的理解。就法律規(guī)范本身而言，制定法典的首要功能即是完成對法律規(guī)范的體系整合。(5)參見王利明：《民法法典化與法律匯編之異同》，載《社會科學(xué)家》2019年第11期。因此，法律簡化目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)需要通過法典化的方式來達(dá)成，而這正有賴于法典化立法技術(shù)的選取及運(yùn)用：除“提取公因式”的立法技術(shù)之外，還應(yīng)當(dāng)通過使用特定的規(guī)范銜接手段，方能消除法律規(guī)范之間的重復(fù)或矛盾，實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的和諧共存。

法律規(guī)范的體系化是法典編纂的永恒使命。為滿足民眾對于“百科全書式”法典的需求，并兼顧針對性、技術(shù)性較強(qiáng)但穩(wěn)定性偏弱的規(guī)范制定需要，制定法已經(jīng)形成了法典與單行法并行的立法格局，法典與單行法之間的關(guān)系被形象地描繪為單行法是環(huán)繞法典這一“太陽”公轉(zhuǎn)的“行星”，(6)See Olivier Moréteau，Agustín Parise,Recodification in Louisiana and Latin America,83 Tulane Law Review 1103,1110(2008).可謂是在宏觀上相當(dāng)程度地調(diào)和了“靜態(tài)的法典”與“動態(tài)的法律體系”之間的矛盾。但更為重要的是，在微觀視角下，尚需回答多種法律是如何相互聯(lián)系以及整個(gè)法律體系如何能夠維系在一起的問題。歸根結(jié)底，解決方案仍要仰賴于立法技術(shù)的選取及運(yùn)用，其中，有意識地鋪設(shè)規(guī)范銜接“管道”即是所采取的法典化立法技術(shù)之一，“依法”正是在此意義上扮演著重要角色。

(二)“依法”規(guī)范銜接功能的語用分析

“依法”，顧名思義，意為依照法律。其中，“依”的詞性是介詞，具有表示對象的語法意義；“法”所指法律雖有廣狹兩義之別，但均有實(shí)義可循。故在法典編纂技術(shù)上，“依法”猶如一條“管道”，將本條與本法或他法的具體條文相聯(lián)通。法解釋學(xué)上稱之為“引致規(guī)范”，即規(guī)范本身未能包含實(shí)質(zhì)性構(gòu)成要件或法律效果，需引用至其他規(guī)范方能適用的規(guī)范類型。(7)參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第172頁。傳統(tǒng)意義上引致規(guī)范包括法律基礎(chǔ)引致(構(gòu)成要件與法律效果一并引致)與法律效果引致(僅就法律效果作出引致)兩種方式，(8)參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第47頁。其標(biāo)志性用語主要有“法律、(行政法規(guī)等)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”和“但是法律、(行政法規(guī)等)另有規(guī)定的除外”等，該規(guī)范類型也作為避免繁瑣重復(fù)或掛一漏萬的立法技術(shù)為各國民法典通用。

基于用法功能的同源性，我國《民法典》以“依法”為標(biāo)志指示引致規(guī)范的情形亦不鮮見，大致有“構(gòu)成要件引致”“法律效果引致”以及“構(gòu)成要件與法律效果一并引致”三種類型。

首先，“構(gòu)成要件引致”的典型例證是第77條、第88條、第92條分別規(guī)定的營利法人、事業(yè)單位法人以及捐助法人“經(jīng)依法登記成立”，其中，“依法登記”為構(gòu)成要件，“成立”為法律效果，“依法”將構(gòu)成要件分別引致至《公司登記管理暫行條例》《事業(yè)單位登記管理暫行條例》《基金會管理?xiàng)l例》等規(guī)范進(jìn)一步適用，以此形成“完全規(guī)范”。同類示例還包括第30條、第73條、第178條、第328條、第948條等。

其次，“法律效果引致”的典型可見于第593條第1句，其規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)依法向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任?！庇捎诖藯l款規(guī)定得過于概括，若將其理解為具有明確的構(gòu)成要件和法律效果的完全規(guī)范，則必然導(dǎo)致本條的適用難以達(dá)成確定及統(tǒng)一，為避免此種解釋論上的自相矛盾，本條應(yīng)當(dāng)被界定為關(guān)于違約責(zé)任相對性的提示注意規(guī)定。(9)參見王利明主編：《中國民法典釋評：合同編通則》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第637頁。質(zhì)言之，本條增加“依法”一詞，主要在于明確本條并非對方當(dāng)事人請求違約方承擔(dān)違約責(zé)任的請求權(quán)基礎(chǔ)，(10)參見朱廣新、謝鴻飛主編：《民法典評注：合同編通則》(2)，中國法制出版社2021年版，第498頁。法官進(jìn)行判決必須依據(jù)第577條等其他有關(guān)違約責(zé)任的規(guī)定。由此可知，“依法”一詞在此劃定了條文的性質(zhì)，并充當(dāng)了法律效果引致的標(biāo)志。類似示例還包括第83條、第238條、第462條、第994條、第1228條等。

最后，“構(gòu)成要件與法律效果一并引致”的典型是第1133條第4款，其規(guī)定：“自然人可以依法設(shè)立遺囑信托?！北究钭畛跤扇舜蟠硖岢?，主張通過確立遺囑信托充分保障自然人生前對私有財(cái)產(chǎn)的安排，憲法和法律委員會經(jīng)研究認(rèn)為，遺囑信托應(yīng)主要由信托法進(jìn)行規(guī)范，《民法典》作為民事領(lǐng)域基本法，可以對此作銜接性規(guī)定，(11)參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典繼承編解讀》，中國法制出版社2020年版，第74頁。遂有本款。由此可知，遺囑信托的構(gòu)成要件與法律效果均由《信托法》安排，“依法”正是在此充當(dāng)了引致媒介。同類示例還包括第79條、第107條、第124條、第1037條、第1109條等。

綜合以上所述，“依法”鋪設(shè)的規(guī)范銜接管道通過“構(gòu)成要件引致”“法律效果引致”以及“構(gòu)成要件與法律效果一并引致”三種類型使諸多制定法有機(jī)串聯(lián)，實(shí)為一劑醫(yī)治“法律膨脹”的良方。但是，此功能項(xiàng)下所“依”之“法”的具體范圍究竟為何，尚未明晰，有必要進(jìn)一步厘清。

(三)所“依”之“法”的范圍

對發(fā)揮規(guī)范銜接功能的“依法”進(jìn)行解釋的過程，就是在進(jìn)一步尋找能夠確定民事糾紛中的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系并能作為實(shí)體裁判依據(jù)的規(guī)范的過程。質(zhì)言之，所依之“法”涵攝的范圍應(yīng)及于能為民事糾紛妥善解決提供效力來源的規(guī)范。據(jù)此可知，捋清民法淵源的體系脈絡(luò)即具有必要性，《民法典》中“依法”所依之“法”亦必然是在此框架內(nèi)展開。

《民法典》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。”本條即是統(tǒng)領(lǐng)《民法典》全篇的法律淵源條款，循此，所依之“法”具體可包括以下幾個(gè)方面：

其一，所依之“法”可為狹義的法律，既包括本法(《民法典》)，又包括全國人大及其常委會制定的其他法律。前者如第30條所指稱“依法具有監(jiān)護(hù)資格的人”中所依之“法”即為本法第27條、第28條關(guān)于監(jiān)護(hù)人資格的規(guī)定；后者如第328條規(guī)定：“依法取得的海域使用權(quán)受法律保護(hù)?！北緱l功能在于確認(rèn)海域使用權(quán)為用益物權(quán)，并以“依法”將海域使用權(quán)的調(diào)整引至規(guī)定得更為詳盡的其他法律，主要是《海域使用管理法》。(12)參見崔建遠(yuǎn)：《中國民法典釋評：物權(quán)編》(下卷)，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第35頁。

其二，所依之“法”可為行政法規(guī)。如第64條“法人存續(xù)期間登記事項(xiàng)發(fā)生變化的，應(yīng)當(dāng)依法向登記機(jī)關(guān)申請變更登記”以及第66條“登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)公示法人登記的有關(guān)信息”中“依法”一詞皆為《民法典》新增，具體引致至《市場主體登記管理?xiàng)l例》《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》《事業(yè)單位登記管理暫行條例》等行政法規(guī)。

其三，所依之“法”可為部門規(guī)章或者地方性法規(guī)、自治條例及單行條例。如第52條規(guī)定的“其子女被他人依法收養(yǎng)”所依之“法”即為民政部發(fā)布的《中國公民收養(yǎng)子女登記辦法》與《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》；再如第55條規(guī)定的“依法取得農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)”中“依法”通常應(yīng)引致至《農(nóng)村土地承包法》，但是《農(nóng)村土地承包法》第68條規(guī)定：“各省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務(wù)委員會可以根據(jù)本法，結(jié)合本行政區(qū)域的實(shí)際情況，制定實(shí)施辦法?！币虼耍颂帯耙婪ā钡摹胺ā鄙锌芍傅胤叫苑ㄒ?guī)、自治條例或單行條例。

其四，所依之“法”可為司法解釋。如第196條第四項(xiàng)所規(guī)定的“依法不適用訴訟時(shí)效的其他請求權(quán)”中，“法”的范圍應(yīng)包括《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問題的規(guī)定》(法釋〔2020〕17號)第1條的內(nèi)容。當(dāng)然，也有觀點(diǎn)指出需對本項(xiàng)規(guī)定的“依法”作擴(kuò)張解釋始有該司法解釋的適用余地。(13)參見陳甦主編：《民法總則評注》(下冊)，法律出版社2017年版，第1421頁。

其五，所依之“法”可為制定法之外的習(xí)慣法。如第1105條第5款規(guī)定：“縣級以上人民政府民政部門應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行收養(yǎng)評估。”收養(yǎng)評估尚未有現(xiàn)行立法，但民政部已探索數(shù)年，在地方層面基本形成了具體的評估方式、標(biāo)準(zhǔn)和流程。(14)參見薛寧蘭、謝鴻飛主編：《民法典評注：婚姻家庭篇》，中國法制出版社2021年版，第549頁。管見以為，在形成正式制定法之前，此處所依之“法”，正是與收養(yǎng)評估相關(guān)且并未與公序良俗相違背的習(xí)慣法。

(四)“依法”的其他語用形式

“依法”的其他語用形式主要包括“依照法律的規(guī)定”“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定”以及“依照法律、法規(guī)的規(guī)定”，語用形式分化的緣由或?yàn)榧骖櫿Z義通順、連貫，或?yàn)榱⒎ㄕ哂幸鈴?qiáng)調(diào)。例如，第163條第2款規(guī)定：“委托代理人按照被代理人的委托行使代理權(quán)。法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權(quán)。”本款兩句內(nèi)容分別調(diào)整處于并列關(guān)系的委托代理人、法定代理人代理權(quán)的行使，在詞句用法上，以“依照法律的規(guī)定”對仗“按照被代理人的委托”，彰顯語言表述的形式之美。再如第61條、第62條等，因“管道”連接之處除制定法之外尚有法人章程，遂有“依照法律或法人章程的規(guī)定”將其連成一貫。以上均足以體現(xiàn)立法文本為追求語法邏輯的正當(dāng)性而有所變通。

語用形式分化是為立法者有意強(qiáng)調(diào)的情形亦不鮮見，主要包括以下三種情形：

一是強(qiáng)調(diào)依照狹義法律的規(guī)定。如第103條第1款在《民法總則(草案)》一審稿第92條中被規(guī)定為“非法人組織應(yīng)當(dāng)依法登記”，后二審稿第101條將措辭修改為“非法人組織應(yīng)當(dāng)依照法律的規(guī)定登記”，將“依法登記”更改為“依照法律的規(guī)定登記”足見立法者試圖對“法”字的內(nèi)涵進(jìn)行說明，(15)參見陳甦主編：《民法總則評注》(上冊)，法律出版社2017年版，第721頁。以此區(qū)別于第77條、第88條、第92條等規(guī)定的法人“依法登記”所引致的制定法范圍。

二是強(qiáng)調(diào)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定。如第534條規(guī)定：“對當(dāng)事人利用合同實(shí)施危害國家利益、社會公共利益行為的，市場監(jiān)督管理和其他有關(guān)行政主管部門依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定負(fù)責(zé)監(jiān)督處理?！焙贤贫葘儆诿袷禄局贫鹊姆懂?，故而狹義的法律是其主要表現(xiàn)形式，為執(zhí)行法律的規(guī)定或者基于全國人大及其常委會授權(quán)，行政法規(guī)也可就相關(guān)事項(xiàng)作出規(guī)定。至于地方性法規(guī)，鑒于我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制對規(guī)則統(tǒng)一的要求，顯然不能對合同的干預(yù)作出規(guī)定；規(guī)章更是被嚴(yán)禁在沒有上位法依據(jù)的情況下減損權(quán)利。(16)參見前引〔9〕，王利明主編書，第352頁。因此，對于關(guān)涉合同自由的監(jiān)督處理僅限于法律、行政法規(guī)的規(guī)定。

三是強(qiáng)調(diào)依照法律、法規(guī)的規(guī)定?！睹穹ǖ洹啡墓灿?處規(guī)范使用了“法律、法規(guī)”，分別是第277條、第279條、第286條、第289條。上述條文中的“法規(guī)”的范圍包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。以第277條為例，其在第1款第2句規(guī)定：“業(yè)主大會、業(yè)主委員會成立的具體條件和程序，依照法律、法規(guī)的規(guī)定?！北揪涫恰睹穹ǖ湮餀?quán)編(草案)》(征求意見稿)新增的內(nèi)容，起初規(guī)定為“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定”，后在《民法典各分編(草案)》中將“行政法規(guī)”調(diào)整為“法規(guī)”。(17)參見孫憲忠、朱廣新主編：《民法典評注：物權(quán)編》(2)，中國法制出版社2021年版，第115頁。業(yè)主大會、業(yè)主委員會作為基層群眾自治組織以實(shí)現(xiàn)自我服務(wù)為宗旨，多需因地制宜，暫無全國統(tǒng)一規(guī)制之必要，以“依照法律、法規(guī)的規(guī)定”下放權(quán)力，張弛有度，實(shí)屬恰當(dāng)。

三、“依法”的價(jià)值補(bǔ)充功能

(一)“依法”的價(jià)值補(bǔ)充功能之證成

法律概念是構(gòu)成民法體系的基本細(xì)胞，民法典則是構(gòu)建在概念體系基礎(chǔ)之上的科學(xué)文本?；趯φZ言的有限性以及社會生活現(xiàn)象無限性的認(rèn)識，同時(shí)兼顧保障民法典作為民事基本法律的安定性，立法上只能通過法律概念的演進(jìn)預(yù)留相當(dāng)?shù)慕忉尶臻g以實(shí)現(xiàn)對變化的社會生活的調(diào)整。(18)參見許中緣：《論法律概念——以民法典體系構(gòu)成為視角》，載《法制與社會發(fā)展》2007年第2期。因此，法律概念形成了確定的法律概念與不確定的法律概念的二分格局，不確定的法律概念中，外延并不封閉的開放的不確定概念正是眾多問題的癥結(jié)所在。(19)參見梁慧星：《民法解釋學(xué)》，法律出版社2015年版，第293-294頁。概念的開放性似乎與法典所追求的安定性背道而馳，但事實(shí)卻恰恰相反，通過解釋來完善法典反而是法典穩(wěn)定性的具體表現(xiàn)。(20)參見陳金釗：《民法典意義的法理詮釋》，載《中國法學(xué)》2021年第1期。開放的不確定概念正是立法者預(yù)設(shè)的解釋對象，在法律適用中發(fā)揮著舉足輕重的作用，其主要功能在于使法院能夠以其為切入點(diǎn)，將存于社會上可以探知認(rèn)識的客觀倫理秩序及公平正義之原則引入對具體規(guī)范的補(bǔ)充、解釋之中，以適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)、倫理道德及價(jià)值觀之變遷，而使法律能與時(shí)俱進(jìn)，充分實(shí)踐其規(guī)范功能。(21)參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第185-186頁。這些概念雖然不能實(shí)質(zhì)上具體地規(guī)定判決，但給予了判決邏輯上的支持。(22)參見〔德〕卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2013年版，第161頁。由此可知，開放的不確定概念的適用具有一項(xiàng)特色，即須于個(gè)案依價(jià)值判斷予以具體化，理論上謂之價(jià)值補(bǔ)充。(23)參見王澤鑒：《法律思維與民法實(shí)例》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第247頁。

就“依法”一詞單獨(dú)而言，其內(nèi)涵籠統(tǒng)，正是諸多不確定的法律概念中不可或缺的一員，前述發(fā)揮規(guī)范銜接功能的“依法”經(jīng)由體系解釋，其引致對象即可確定，屬于封閉的不確定概念，但《民法典》文本中尚存在本身不具有實(shí)義，在規(guī)范構(gòu)成中充當(dāng)開放的不確定概念的“依法”。此類“依法”在解釋適用中或者并無特定規(guī)范與之對應(yīng)，或者能形成對應(yīng)關(guān)系的規(guī)范數(shù)量甚巨，以規(guī)范銜接的意蘊(yùn)對其進(jìn)行解釋不具有解釋價(jià)值。既然脫離了規(guī)范銜接的本意，在對其詞義的理解上就不應(yīng)再做拆分解讀，而應(yīng)將其整體看待，以探求其可能的引申含義。實(shí)際上，“依法”一詞始終充當(dāng)狀語成分修飾句中謂語，結(jié)合“依照法律”的詞語原意，或可將其識別為對規(guī)范中的“謂語”提出“依法秩序之目的”的限制，循此，“依法”即可作為開放的不確定概念為法官提供價(jià)值補(bǔ)充通道，具體可從以下幾例中窺知。

如第13條規(guī)定：“自然人從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。”在自生自發(fā)的社會秩序中，支配人之行為的規(guī)則是先于立法而存在的，立法者不過是將其揭示并表達(dá)而已。(24)哈耶克認(rèn)為，起初不同的人類群體遵循不同的行為規(guī)則，最終成功并勝出的只有那種增加所屬群體生存機(jī)會的規(guī)則，這種規(guī)則繼而被遵循、傳播并發(fā)展，成為支配人之行為的規(guī)則。參見〔英〕弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》(第1卷)，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第15-18、115頁。若將本條中“‘依法’享有民事權(quán)利”理解為民事權(quán)利乃制定法所賦予則會引發(fā)邏輯上的悖論，實(shí)質(zhì)上，此處的“依法”乃是強(qiáng)調(diào)民事主體在法律交往中獲得的民事權(quán)利亦需通過價(jià)值補(bǔ)充而有所限制。

又如第130條規(guī)定：“民事主體按照自己的意愿依法行使民事權(quán)利，不受干涉?！贝祟悧l款隸屬于非規(guī)范性條款中的宣示性條款，其在表達(dá)方式上僅僅是對某種權(quán)利或利益的保護(hù)進(jìn)行宣示，但缺乏具體的對權(quán)利主體的賦權(quán)規(guī)范和違反救濟(jì)規(guī)范，也因此沒有權(quán)利的范圍限定。(25)參見李巖：《〈民法典〉中非規(guī)范性條款研究》，載《東北大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2020年第4期。本條款是權(quán)利人如何行使民事權(quán)利的原則性規(guī)定，立法者在宣示民事主體權(quán)利行使自主性的同時(shí)也通過“依法”預(yù)留了價(jià)值補(bǔ)充通道，以防矯枉過正。

再如第362條規(guī)定“宅基地使用權(quán)人……有權(quán)依法利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施”中的“依法”亦是在發(fā)揮價(jià)值補(bǔ)充功能，具體可從條文的演進(jìn)過程探知?！段餀?quán)法(草案)》曾規(guī)定：“宅基地使用權(quán)人有權(quán)自主利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施?！钡?，考慮到“自主”本就是私法自治的應(yīng)有之義，并且宅基地使用權(quán)人也不能完全根據(jù)自己的意志來利用集體土地，應(yīng)當(dāng)受到相關(guān)法律法規(guī)的限制，最終條文遂將“自主”二字刪除，以“依法”取而代之。(26)參見孫憲忠、朱廣新主編：《民法典評注：物權(quán)編》(3)，中國法制出版社2021年版，第210頁。由此可見，自由不是放任，民事權(quán)利亦需“戴上腳鐐跳舞”，“依法”于此進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充可謂恰如其分。

綜上所述，“依法”的價(jià)值補(bǔ)充功能已然證成，以之為例，立法者已經(jīng)完成了向法律“引以為榮的不確定性”回歸，唯需進(jìn)一步厘清的是，法院在適用“依法”進(jìn)行裁判補(bǔ)充時(shí)，所依據(jù)的“價(jià)值”究竟如何展開。

(二)公私法融合背景下“依法”價(jià)值補(bǔ)充功能的實(shí)證分析

民法并非單一價(jià)值的體現(xiàn)，而是諸多沖突的價(jià)值在動態(tài)平衡中相互妥協(xié)的結(jié)果。開放的不確定概念的法教義學(xué)化不能由“私法自治”獨(dú)自涵蓋，對其適用需要橫跨不同的法域或價(jià)值。(27)參見劉亞東：《民法概括條款適用的方法論》，載《政治與法律》2019年第12期。社會現(xiàn)代化發(fā)展的同時(shí)必然帶動公法和私法的擴(kuò)張，兩者之間呈現(xiàn)的不只是反映分野格局之內(nèi)的波段式拉鋸，而是越來越多的交錯(cuò)縱橫，(28)參見蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學(xué)出版社2012年版，第249頁?！八椒üɑ币约啊肮ㄋ椒ɑ眱晒伤汲币簿驮诖吮尘跋聭?yīng)運(yùn)而生。民法作為典型的私法規(guī)范在發(fā)展潮流中自不能獨(dú)善其身，也難逃公法規(guī)范的“入侵”。因此，在具體適用中，只有綜合看待民法和公法及其相互影響，才能夠?qū)σ粋€(gè)實(shí)際問題的法律狀況作出正確的理解。(29)參見〔德〕迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第67頁。

私法規(guī)范和制度的設(shè)計(jì)始終以自由價(jià)值為核心展開，賦予民事主體在私法領(lǐng)域中廣闊的自治空間，使民事主體得以借助“法律行為”這一自治工具實(shí)現(xiàn)行為自由與效果自主，公法價(jià)值原則上不主動介入民事事務(wù)。作為私法的根本價(jià)值追求，自由一方面通過非人格的抽象規(guī)則使個(gè)人免受他人的專斷暴力侵犯，另一方面得使個(gè)人努力營造任何他人都不得干涉的受保護(hù)的領(lǐng)域，據(jù)此而言，我們之所以享有自由實(shí)是因我們對自由的拘束所致。(30)參見〔英〕弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》(第2、3卷)，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第512頁。因此，現(xiàn)代私法語境下所主張的自由亦必然是受拘束的自由。私法以自治為核心理念，以自由為根本價(jià)值追求，但這絕不意味著自由是私法所追求的唯一價(jià)值，秩序、安全和正義等傳統(tǒng)公法價(jià)值要素亦在私法之中占有一席之地。(31)參見鐘瑞棟：《“私法公法化”的反思與超越——兼論公法與私法接軌的規(guī)范配置》，載《法商研究》2013年第4期。由此可知，“依法”作為開放的不確定概念正是為秩序、安全和正義等公法價(jià)值提供進(jìn)入私法領(lǐng)域的價(jià)值補(bǔ)充通道，使其能與自由價(jià)值相輔相成，實(shí)現(xiàn)規(guī)范之目的。

首先，秩序是保障社會生活整體有序、社會機(jī)制平穩(wěn)運(yùn)行的公法價(jià)值，其遁入私法之中進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充的情形可見以下幾例。如第240條規(guī)定：“所有權(quán)人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！逼渲?，“依法”可被認(rèn)為是所有權(quán)相對保護(hù)主義的標(biāo)志。在國家原則上不干預(yù)社會經(jīng)濟(jì)生活的自由資本主義時(shí)期，公共利益都必須讓步于受絕對保護(hù)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，在此背景下，私人財(cái)產(chǎn)權(quán)益固若金湯，各類社會生活主體容易動輒得咎，由此導(dǎo)致了資源的不充分利用或者潛藏其他隱性威脅，社會整體秩序難免陷入混沌。因此，此處“依法”的價(jià)值補(bǔ)充即應(yīng)考量秩序價(jià)值，允許為實(shí)現(xiàn)社會整體秩序?qū)λ饺怂袡?quán)進(jìn)行適當(dāng)限制，以保障社會資源的統(tǒng)一規(guī)劃與管理，實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益與公共利益的平衡。再如第652條，在立法過程中曾有實(shí)務(wù)部門建議將“依法限電”修改為“執(zhí)行有序用電要求”，但最終未獲采納，主要原因在于建議修改的內(nèi)容本就包含在條文之中，并非實(shí)質(zhì)性修改建議。(32)參見謝鴻飛、朱廣新主編：《民法典評注：合同編》(1)，中國法制出版社2021年版，第289頁。實(shí)際上，通過“依法”引入秩序價(jià)值即能解讀出所謂“依法限電”應(yīng)滿足社會整體有序用電的要求。

其次，安全價(jià)值涉及人身安全與財(cái)產(chǎn)安全，主要在于追求穩(wěn)定的、可預(yù)見的社會生活狀態(tài)。通過“依法”以安全價(jià)值進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充的情形可見于第130條，其規(guī)定：“民事主體按照自己的意愿依法行使民事權(quán)利，不受干涉?！北緱l規(guī)范旨在明確民事主體自愿行使權(quán)利，宣示權(quán)利行使的自主性。但是，若權(quán)利的行使涉及影響生態(tài)環(huán)境、威脅他人的生命安全等情形，安全價(jià)值即可通過“依法”進(jìn)行規(guī)范補(bǔ)充，否認(rèn)權(quán)利行使的正當(dāng)性。又如在第262條規(guī)定的集體所有的不動產(chǎn)的使用中，《民法典》對于“村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會”以及“村內(nèi)各該集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組”代表集體行使所有權(quán)提出了“依法”的要求，意味著可以期待上述各類主體代表集體行使所有權(quán)時(shí)必須確保集體財(cái)產(chǎn)安全，防止集體財(cái)產(chǎn)不當(dāng)流失。

最后，法律規(guī)范是承載正義價(jià)值的主要載體，“依法”作為價(jià)值補(bǔ)充通道為正義價(jià)值進(jìn)入民法創(chuàng)造了條件。如第465條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，受法律保護(hù)?！币约暗?02條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效……”其中，“依法”對于成立的合同即有符合正義價(jià)值的要求。在“自由訂立的合同就是法律”的近代社會，在合同自由的美名之下，處于弱勢地位的消費(fèi)者、勞動者不得不接受企業(yè)提出的苛刻交換條件，恃強(qiáng)凌弱被合同自由允許，難有正義可言。(33)參見田喜清：《私法公法化問題研究》，載《政治與法律》2011年第11期。由此可知，此處的“依法”正是秉持實(shí)質(zhì)正義對合同自由進(jìn)行修正，要求成立的合同必須滿足正義價(jià)值，否則法律不予保護(hù)或合同不生效力。

四、“依法”的體系修補(bǔ)功能

(一)“依法”的體系整合功能

美國法學(xué)家羅斯特·龐德曾經(jīng)適切地指出：“法律的哲學(xué)思考被兩種需求左右。一方面是人們對普遍安全享有的至高之社會利益，作為一種和平與秩序利益，其引導(dǎo)人們建立一種穩(wěn)定牢固的社會秩序。另一方面是為適應(yīng)社會變化，我們需要對社會秩序的細(xì)節(jié)進(jìn)行不斷調(diào)整，此種需求也一直要求我們?nèi)鏅z視法律內(nèi)容，使它們與新的社會情勢相適應(yīng)。”(34)〔美〕羅斯特·龐德：《法哲學(xué)導(dǎo)論》，于柏華譯，商務(wù)印書館2019年版，第4頁。我們總是面臨著“法律必須穩(wěn)定，但又不能完全靜止”(35)Jean Beetz,Reflections on Continuity and Change in Law Reform,22The University of Toronto Law Journal 129，132(1972).這一立法悖論，無論是靜止不變抑或變動不居，若不加以調(diào)劑或制約，都同樣具有破壞力。法律如同人類，若要存活下去，必須尋覓某些妥協(xié)途徑。(36)參見〔美〕本杰明·N·卡多佐：《法律的成長：法律科學(xué)的悖論》，董烔、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第4頁。

大陸法系以法典為法律的最高形式，通過完美法律體系的構(gòu)筑實(shí)現(xiàn)法律穩(wěn)定性的追求，我國亦如是。法典化有相當(dāng)?shù)谋匾?，但同時(shí)也最大規(guī)模地破壞了既有法律的穩(wěn)定性，這主要體現(xiàn)在法典化本身具有的斷裂效應(yīng)——法典會隔斷聯(lián)系其條文和其本源之間的“臍帶”，這些本源包括法典條文出處、制定者、特殊的印記和背景等。(37)參見石佳友：《民法法典化的方法論問題研究》，法律出版社2007年版，第72頁。法典化努力一旦告成，特定領(lǐng)域內(nèi)的法律規(guī)范即面臨新舊更迭，民法典施行之日，各單行民事基本法隨即廢止，法律秩序則需在新的法律規(guī)范之上重新建立。為盡量消減法典化的負(fù)面影響，緩和立法悖論，我國民法典編纂工作始終秉持“能保留則保留，能不改則不改”這一不成文的立法方針。該立法方針的具體落實(shí)，歸根結(jié)底仍要依賴于微觀上立法技術(shù)的運(yùn)用，其中，“依法”在立法修正中即發(fā)揮了重要作用，具體可見于以下兩個(gè)方面。

1.請求權(quán)基礎(chǔ)的體系化整理

《物權(quán)法》在總則編專設(shè)第三章“物權(quán)的保護(hù)”，以求周延地確立物權(quán)保護(hù)方式，具體包括了第34條規(guī)定的返還原物請求權(quán)，第35條規(guī)定的排除妨害、消除危險(xiǎn)請求權(quán)，第36條規(guī)定的修理、重作、更換或者恢復(fù)原狀請求權(quán)以及第37條規(guī)定的損害賠償請求權(quán)或請求承擔(dān)其他民事責(zé)任的權(quán)利。上述請求權(quán)集合的形成可追溯至《民法通則》所確立的不同于傳統(tǒng)民法的物權(quán)保護(hù)方式，(38)參見王軼：《民法典如何保護(hù)物權(quán)》，載《中國法律評論》2019年第1期。或可再歸因于《侵權(quán)責(zé)任法》在當(dāng)時(shí)未及制定實(shí)施，物權(quán)的保護(hù)缺乏配套的法律規(guī)范，《物權(quán)法》只能自解燃眉之急。由此也引發(fā)了關(guān)于各項(xiàng)請求權(quán)在性質(zhì)上究竟是物權(quán)請求權(quán)還是債權(quán)請求權(quán)的爭議。時(shí)至今日，理論上基本已經(jīng)形成了以返還原物、排除妨害以及消除危險(xiǎn)等請求權(quán)為內(nèi)容的、不以過錯(cuò)為構(gòu)成要件的物權(quán)請求權(quán)，并將修理、重作、更換或者恢復(fù)原狀請求權(quán)以及損害賠償請求權(quán)歸屬于債權(quán)請求權(quán)的通說。(39)參見楊立新、李怡雯：《民法典物權(quán)編對物權(quán)規(guī)制的修改與具體適用》，載《法律適用》2020年第11期。民法典編纂過程中，不少學(xué)者一度主張?jiān)谖餀?quán)編中僅保留物權(quán)制度獨(dú)有的物權(quán)請求權(quán)，有關(guān)恢復(fù)原狀和損害賠償?shù)囊?guī)則應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)責(zé)任編統(tǒng)一調(diào)整，(40)參見溫世揚(yáng)：《〈民法典〉物權(quán)編的守成、進(jìn)步與缺憾》，載《法學(xué)雜志》2021年第2期；朱廣新：《民法典物權(quán)編總則的三重體系透視》，載《河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2019年第1期；房紹坤：《論民法典物權(quán)編與合同編的立法協(xié)調(diào)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第6期。但是，《民法典》最終并非完全采納上述意見，第237條、第238條仍堅(jiān)持將原《物權(quán)法》第36條、第37條予以保留，唯一不同之處即是在條文中單獨(dú)新增了“依法”一詞，以此回應(yīng)學(xué)者關(guān)切。

各項(xiàng)請求權(quán)構(gòu)成要件已達(dá)成一致，至于如何對其進(jìn)行分類則是純粹民法學(xué)問題中的解釋選擇問題，(41)參見王軼：《民法典編纂爭議問題的類型區(qū)分》，載《社會科學(xué)文摘》2020年第8期。其出發(fā)點(diǎn)更多是基于法典體系完滿的考慮。但是不可忽略的是，《物權(quán)法》施行十余年，“物權(quán)的保護(hù)”一章中諸項(xiàng)條款不負(fù)眾望，功勛卓著，在民眾社會生活中已經(jīng)烙下了深刻印記，并且我國民法典的功能定位并非致力于形成一部“法官法”，而是傾向于容納民眾、法官為共同的目標(biāo)讀者，民法典編纂若貿(mào)然對部分條款進(jìn)行否定、刪除，勢必會引起社會民眾的無所適從，從而引發(fā)對法律安定性的質(zhì)疑。

面對這一立法悖論，立法者必須作出適當(dāng)妥協(xié)，因此，《民法典》選擇在保留原條文的基礎(chǔ)上進(jìn)行“微調(diào)”。原條文在修改之前即被認(rèn)為“雖具有請求權(quán)基礎(chǔ)的外觀，但并非獨(dú)立的請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范”(42)吳香香：《民法典編纂中請求權(quán)基礎(chǔ)的體系化》，載《云南社會科學(xué)》2019年第5期，第98頁。，“依法”的加入更進(jìn)一步抹去了其作為獨(dú)立請求權(quán)基礎(chǔ)的“外觀”?！耙婪ā币辉~作為“請求修理、重作、更換或者恢復(fù)原狀”“請求損害賠償”“請求承擔(dān)其他民事責(zé)任”的狀語，其作用在于表明，本條并非權(quán)利人請求對方承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的請求權(quán)基礎(chǔ)，權(quán)利人必須另覓請求權(quán)基礎(chǔ)才能實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)。(43)參見崔建遠(yuǎn)：《中國民法典釋評：物權(quán)編》(上卷)，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第218頁；黃薇主編：《中華人民共和國民法典物權(quán)編解讀》，中國法制出版社2020年版，第71-74頁；前引〔39〕，楊立新、李怡雯文。質(zhì)言之，“依法”作為引致規(guī)范的標(biāo)志，將本條引向《民法典》關(guān)于債的相關(guān)具體規(guī)定。在此，“依法”即實(shí)現(xiàn)了請求權(quán)基礎(chǔ)的體系化整理。類似條款還包括第462條、第593條、第987條、第1010條、第1027等。

2.限制法律條款的過度解釋

《民法典》第1186條繼續(xù)規(guī)定了“公平責(zé)任”，其最早可追溯至《民法通則》第132條，但是幾經(jīng)輾轉(zhuǎn)，二者早已不可同日而語?！睹穹ㄍ▌t》第132條可謂是“摸著石頭過河”的產(chǎn)物，王澤鑒先生曾一針見血地指出：“本條款雖具有道德法律化的理念，但作為法律規(guī)范，在實(shí)務(wù)上難免造成法院不審慎認(rèn)定加害人是否具有過失，而是基于方便、人情或其他因素從寬適用此項(xiàng)公平責(zé)任條款，致使過失責(zé)任和無過失責(zé)任不能發(fā)揮其應(yīng)有的規(guī)范功能，軟化侵權(quán)行為歸責(zé)原則的體系構(gòu)成。”(44)王澤鑒：《〈中華人民共和國民法通則〉之侵權(quán)責(zé)任：比較法的分析》，載《民法學(xué)說與判例研究》(第六冊)，北京大學(xué)出版社2009年版，第216-238頁。鑒于此，《侵權(quán)責(zé)任法》在起草過程中曾有過關(guān)于“公平責(zé)任”存廢的爭論，但是，考慮到實(shí)踐中確有適用公平責(zé)任的特殊需求，為了保持法律的延續(xù)性，《侵權(quán)責(zé)任法》第24條保留了該內(nèi)容，并將“分擔(dān)民事責(zé)任”改為“分擔(dān)損失”，以期在理論上避免與“無過錯(cuò)即無責(zé)任”的過錯(cuò)責(zé)任原則相沖突。(45)參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2010年版，第93頁。

但是，實(shí)踐中仍有大量案件對于本條款的適用并非如立法者所預(yù)期，2017年廣受關(guān)注的“電梯內(nèi)勸阻吸煙致老人死亡”一案或許是“壓死駱駝的最后一根稻草”。一審法院一方面認(rèn)定勸阻者楊帆的行為與吸煙者段小立的死亡之間并無必然因果關(guān)系，另一方面又依據(jù)原《侵權(quán)責(zé)任法》第24條所規(guī)定的“可以根據(jù)實(shí)際情況”酌定楊帆負(fù)擔(dān)相應(yīng)補(bǔ)償。在二審中，二審法院明確指出一審法院判決屬于法律適用錯(cuò)誤，強(qiáng)調(diào)本案應(yīng)適用原《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定，在此基礎(chǔ)之上，若行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系且雙方均無過錯(cuò)，始有第24條的適用余地。(46)參見河南省鄭州市中級人民法院(2017)豫01民終14848號民事判決書。公平責(zé)任的濫用極大挫傷了公民依法維護(hù)利益的積極性，既不利于社會發(fā)展，亦有悖于立法宗旨，因此，《民法典》再度對公平責(zé)任的內(nèi)容進(jìn)行了調(diào)整。

“公平責(zé)任”既然是公平原則的衍生產(chǎn)物，蘊(yùn)含道德法律化的理念，民法典編纂自不能輕易將其刪除。若貿(mào)然將其刪除，則可能意味著全盤否定與之相關(guān)的所有裁判，這難免會引起社會公眾不必要的誤解，降低民法典的社會認(rèn)同感。(47)參見張新寶：《中國民法典釋評：侵權(quán)責(zé)任編》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第82-83頁?；谏鲜隽⒎ㄕ叩目剂浚睹穹ǖ洹愤x擇以“依照法律的規(guī)定”取代原條文中的“可以根據(jù)實(shí)際情況”，實(shí)現(xiàn)了條文性質(zhì)的根本性改變?；谝陨献儎?，本條規(guī)定的規(guī)范功能已由原《侵權(quán)責(zé)任法》第24條授權(quán)人民法院行使自由裁量權(quán)的一般裁判規(guī)范，轉(zhuǎn)變?yōu)閷⒎蛇m用指向法律具體規(guī)定的引致規(guī)范。將公平責(zé)任的適用法定化，限制其自由擴(kuò)張，維護(hù)以過錯(cuò)責(zé)任原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則構(gòu)建的侵權(quán)責(zé)任法二元?dú)w責(zé)體系，成為本條規(guī)定的規(guī)范目的。(48)參見鄒海林、朱廣新主編：《民法典評注：侵權(quán)責(zé)任編》(1)，中國法制出版社2020年版，第257頁。據(jù)此可言，“依照法律的規(guī)定”在此既照顧了社會公眾對于法律演進(jìn)的情緒，又最大限度地限制了條文的過度解釋，實(shí)為法律“穩(wěn)定”與“變化”平衡過程中的點(diǎn)睛之筆。同時(shí)，公平責(zé)任仍不失為過錯(cuò)責(zé)任與無過錯(cuò)責(zé)任二元體制的必要補(bǔ)充，實(shí)現(xiàn)了侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的再體系化。

(二)“依法”的授權(quán)填補(bǔ)未決事項(xiàng)功能

我國仍處在一個(gè)改革的時(shí)代，社會矛盾紛繁復(fù)雜，利益格局變動不居，法律問題不斷涌現(xiàn)，在這樣的時(shí)代背景下，我國民法典應(yīng)當(dāng)保持一定的前瞻性，為社會的發(fā)展預(yù)留空間。(49)參見王利明：《回顧與展望：中國民法立法四十年》，載《法學(xué)》2018年第6期。換言之，盡管認(rèn)同民法典編纂條件已經(jīng)成熟，但是仍有大量的未決事項(xiàng)需要進(jìn)一步研究方可作出規(guī)定，尚不能在《民法典》中具體體現(xiàn)，并且也能夠預(yù)見不斷會有新生事物涌現(xiàn)并挑戰(zhàn)《民法典》的適用邊界。因此，在立法技術(shù)選取上，《民法典》以“依法”為典型工具對未決事項(xiàng)進(jìn)行了授權(quán)填補(bǔ)。

典型的授權(quán)填補(bǔ)規(guī)范可見于個(gè)人信息保護(hù)相關(guān)條文之中。為順應(yīng)時(shí)代的發(fā)展，我國立法機(jī)關(guān)亦高度重視個(gè)人信息保護(hù)的立法，但直至民法典編纂，亦未能形成成熟有效的法律規(guī)范?！睹穹ǖ洹窞榱吮３智罢靶?，對于未來可以預(yù)期的個(gè)人信息保護(hù)立法分別在總則編第111條以及人格權(quán)編中作了相應(yīng)的原則性規(guī)定，并對部分內(nèi)容授權(quán)未來立法進(jìn)行填補(bǔ)。如第111條即較為保守地宣示了自然人對其個(gè)人信息享有民事權(quán)利，并賦予相關(guān)機(jī)關(guān)或組織進(jìn)行特別立法或規(guī)定的權(quán)力，其中，個(gè)人信息如何“依法取得”，如何“依法確保信息安全”都有待于下一步的立法配套與司法適用。(50)參見前引〔13〕，陳甦主編書，第785頁。再如第1037條第1款規(guī)定：“自然人可以依法向信息處理者查閱或者復(fù)制其個(gè)人信息；……”本條確立了自然人查閱或者復(fù)制其個(gè)人信息的權(quán)利，“依法”的存在表明，其具體的行使程序等還需要由未來的個(gè)人信息保護(hù)法等法律法規(guī)作出更加細(xì)化的規(guī)定。(51)參見王利明、程嘯：《中國民法典釋評：人格權(quán)編》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第476-477頁。2021年11月1日正式施行的《個(gè)人信息保護(hù)法》即是填補(bǔ)《民法典》個(gè)人信息保護(hù)規(guī)范的具體體現(xiàn)。其中，除總則之外，第二章“個(gè)人信息處理規(guī)則”以及第三章“個(gè)人信息跨境提供的規(guī)則”即系統(tǒng)性地規(guī)定了個(gè)人信息如何“依法取得”；第四章“個(gè)人在個(gè)人信息處理活動中的權(quán)利”與第五章“個(gè)人信息處理者的義務(wù)”分別規(guī)定了在信息處理活動中個(gè)人的權(quán)利以及信息處理者的義務(wù)，為確保實(shí)現(xiàn)信息安全提供了具體的法律規(guī)范；至于進(jìn)一步細(xì)化自然人向信息處理者查閱或者復(fù)制其個(gè)人信息的權(quán)利的規(guī)定則可見于第45條。由此可見，《民法典》關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)的授權(quán)填補(bǔ)規(guī)范在《個(gè)人信息保護(hù)法》中得到了回應(yīng)。

另有一典型的授權(quán)填補(bǔ)規(guī)范可見于第359條第1款，其規(guī)定：“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿的，自動續(xù)期。續(xù)期費(fèi)用的繳納或者減免，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理?！弊?0世紀(jì)70年代末實(shí)行住房制度改革至今已逾四十年，越來越多的居住用地使用年限已過半數(shù)，至于到期后究竟應(yīng)當(dāng)如何處理逐漸成為廣大群眾密切關(guān)注的問題。早在《物權(quán)法》制定之時(shí)，就該關(guān)涉廣大群眾切身利益的問題，立法機(jī)關(guān)曾試圖作出回應(yīng)，但是對于應(yīng)該如何合理地規(guī)定住宅建設(shè)用地使用權(quán)人使用期限屆滿時(shí)應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)尚缺乏科學(xué)的依據(jù)，故《物權(quán)法》對此未作規(guī)定，但同時(shí)也明確了“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動續(xù)期”給老百姓吃了一顆“定心丸”。(52)參見胡康生主編：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第332-333頁。輾轉(zhuǎn)至民法典編纂之時(shí)，續(xù)期費(fèi)用問題已經(jīng)成為亟需解決的法律問題之一，《民法典》應(yīng)當(dāng)作出回應(yīng)，理論上雖已不乏針對性研究，但爭論卻未曾消減，(53)關(guān)于如何自動續(xù)期，續(xù)期是否需要繳納費(fèi)用，按照什么標(biāo)準(zhǔn)繳納費(fèi)用等眾說紛紜，莫衷一是。參見楊立新：《住宅建設(shè)用地使用權(quán)期滿自動續(xù)期的核心價(jià)值》，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2016年第4期；王利明：《我國民法典物權(quán)編的修改與完善》，載《清華法學(xué)》2018年第2期；房紹坤：《民法典用益物權(quán)規(guī)范的修正與創(chuàng)設(shè)》，載《法商研究》2020年第4期。實(shí)踐試點(diǎn)更是未能進(jìn)一步展開，《民法典》進(jìn)行具體規(guī)定的條件仍未臻成熟，為求周全，遂規(guī)定“續(xù)期費(fèi)用的繳納或者減免，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理”以待立法計(jì)劃的展開。本條以“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定”為引致標(biāo)志，策略性地回避了續(xù)期費(fèi)用繳納問題，回應(yīng)了廣大群眾關(guān)切，并授權(quán)其他法律、行政法規(guī)在條件成熟時(shí)作出規(guī)定，以此填補(bǔ)《民法典》空白。類似條款還包括第247條、第322條、第511條、第658條、第1105條等。

(三)“依法”的修補(bǔ)民商事規(guī)范罅隙功能

在立法沿革上，《民法通則》即未區(qū)分民事主體與商事主體、民事行為與商事行為，《合同法》亦是采取民商合一的立法體例，甚至以商事合同制度為主要內(nèi)容，并且上述法律的長期適用已經(jīng)形成法律慣性并為社會公眾所接受。民法典編纂既以總結(jié)中國成功實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)為綱，那么繼續(xù)采用民商合一的立法體例亦在情理之中。但是，作為共識之一，我國先后制定的一系列商事法律規(guī)范早已獨(dú)立存在且運(yùn)行良好，立法者并無將其納入《民法典》的計(jì)劃，故我國與意大利、瑞士等民商合一模式顯然不同，形式上更近于北歐模式，但兩相比較，內(nèi)容構(gòu)造又不完全一樣，因而我國《民法典》在立法技術(shù)上面臨前無古人的全新挑戰(zhàn)。(54)參見李建偉：《〈民法總則〉民商合一中國模式之檢討》，載《中國法學(xué)》2019年第3期。既然采用民商合一的法典化體例，并形成與商事單行法律并行的立法格局，在《民法典》與商事單行法之間必然存在銜接上的罅隙。在立法技術(shù)的選取上，引致規(guī)范正是我國妥善調(diào)整民事基本法與商事特別法關(guān)系的基本手段之一，“依法”為其重要表現(xiàn)形式，具體示例可散見于《民法典》各編之中。

總則編如第58條第1款“法人應(yīng)當(dāng)依法成立”以及第2款第2句“法人成立的具體條件和程序，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定”均可以作為《民法典》與商事單行法的連接通道。如有限責(zé)任公司的設(shè)立，依照《公司法》第二章第一節(jié)的規(guī)定，股份有限公司的設(shè)立可依照《公司法》第四章第一節(jié)的規(guī)定，第58條作為民商事領(lǐng)域法人成立條件的一般規(guī)定發(fā)揮著統(tǒng)籌全局的功能。

物權(quán)編如第387條第1款即是作為擔(dān)保物權(quán)適用范圍的一般規(guī)定，具體內(nèi)容為：“債權(quán)人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，需要擔(dān)保的，可以依照本法和其他法律的規(guī)定設(shè)立擔(dān)保物權(quán)?！逼渲校耙勒掌渌伞笨芍赶颉逗Ｉ谭ā返诙碌诙?jié)確立的船舶抵押權(quán)、第87條確立的承運(yùn)人貨物留置權(quán)以及《民用航空法》第16條、第17條確立的民用航空器抵押權(quán)等。

合同編如第545條是債權(quán)轉(zhuǎn)讓的一般規(guī)定，第1款除外規(guī)定中的第三項(xiàng)“依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓”可引致至《保險(xiǎn)法》第34條第2款規(guī)定的“按照以死亡為給付保險(xiǎn)金條件的合同所簽發(fā)的保險(xiǎn)單，未經(jīng)被保險(xiǎn)人書面同意，不得轉(zhuǎn)讓或者質(zhì)押”，或引致至《信托法》第11條第4項(xiàng)規(guī)定不得專以訴訟或者討債為目的設(shè)立信托而進(jìn)行債權(quán)轉(zhuǎn)讓等。

人格權(quán)編如第1013條宣示“法人、非法人組織享有名稱權(quán)”，并繼續(xù)規(guī)定“法人、非法人組織有權(quán)依法決定、使用、變更、轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用自己的名稱”。其中，“依法”對于有限責(zé)任公司或股份有限公司而言可為依照《公司法》第37條規(guī)定的股東會或第99條規(guī)定的股東大會的表決程序進(jìn)行；對于普通合伙企業(yè)則根據(jù)《合伙企業(yè)法》第31條的規(guī)定，除合伙協(xié)議另有約定外，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意等。

至于婚姻家庭編、繼承編則均以自然人為適用對象，與商事法律規(guī)范基本無涉；侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)容在商事法律規(guī)范中亦無特別規(guī)定，由侵權(quán)責(zé)任編統(tǒng)一調(diào)整。

五、《民法典》中“依法”的錯(cuò)置及其完善

在法典化進(jìn)程中，法律概念的建構(gòu)及其體系化是實(shí)現(xiàn)法律表達(dá)的基本工具，但是，法律概念并非單向自由發(fā)展，其亦需接受法典化本身的反作用。法典化的形式理性潛在要求法律概念的使用應(yīng)一以貫之：一是要求法律概念內(nèi)涵本身的一致性，如“法典化”鼻祖邊沁在陳述其所認(rèn)為的法典應(yīng)滿足的條件中所指出的“在敘述這些法則時(shí)，必須使用嚴(yán)格一致的術(shù)語，給這個(gè)作品中可能提到的每件事物以唯一的具有一個(gè)準(zhǔn)確界定的名詞”(55)〔英〕邊沁：《政府片論》，沈叔平等譯，商務(wù)印書館2017年版，第49-50頁。；二是要求法律概念用法的統(tǒng)一性，即法律概念在相同語境下應(yīng)使用相同的用法，使其能夠經(jīng)得起體系邏輯的檢驗(yàn)。只有同時(shí)滿足以上兩項(xiàng)條件，法律概念承載特定價(jià)值的作用才能充分發(fā)揮。就“依法”這一法律概念而言，我國《民法典》未能實(shí)現(xiàn)其使用的一貫性，實(shí)為立法缺憾，具體可體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

(一)未貫徹“可以依法”和“依法可以”的區(qū)分

在漢語用法中，“依法”一詞作為狀語在謂詞性短語中充當(dāng)前置修飾語，“可以依法”與“依法可以”雖在表象上只是語詞順序之別，但其內(nèi)涵確有實(shí)質(zhì)性差異。“可以依法”中“可以”是能愿動詞，表示前置的主語一般性的“可能”，“依法”則是作為后接謂語的修飾詞，連接具體的制定法，如第124條第2款規(guī)定：“自然人合法的私有財(cái)產(chǎn)，可以依法繼承?！逼渲?，“可以”表示自然人合法的私有財(cái)產(chǎn)一般性地能夠被繼承，“依法”則是修飾“繼承”，表明繼承必須依照繼承編確定的具體繼承規(guī)則進(jìn)行，在性質(zhì)上是對繼承方式的限制。與之不同的是，“依法可以”中的“依法”首先修飾的是“可以”，強(qiáng)調(diào)的是依照制定法規(guī)定的“能夠”，實(shí)質(zhì)上是對資格的限制，如第268條規(guī)定：“國家、集體和私人依法可以出資設(shè)立有限公司、股份有限公司或者其他企業(yè)?！逼渲小耙婪梢浴奔词菍?、集體和私人出資設(shè)立有限公司、股份有限公司或者其他企業(yè)資格的限制，如《合伙企業(yè)法》第3條規(guī)定的“國有獨(dú)資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得成為普通合伙人”可被視為“依法可以”的具體內(nèi)容。

但是，上述“可以依法”與“依法可以”的區(qū)分在《民法典》中未能一以貫之。如第570條第2款規(guī)定：“標(biāo)的物不適于提存或者提存費(fèi)用過高的，債務(wù)人依法可以拍賣或者變賣標(biāo)的物，提存所得的價(jià)款?！逼渲?，“標(biāo)的物不適于提存或者提存費(fèi)用過高”即是作為債務(wù)人行使“拍賣或者變賣標(biāo)的物，提存所得的價(jià)款”的權(quán)利的前提，亦可視為債務(wù)人行使該權(quán)利資格的限制。“依法”又同時(shí)作為“可以”的修飾詞在語義上明顯重復(fù)，且難具有任何含義，立法者的意圖應(yīng)與第571條一致，強(qiáng)調(diào)拍賣或者變賣標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)“依法”進(jìn)行，故本條應(yīng)使用“可以依法”的詞語組合更為妥當(dāng)。同理，第837條、第957條中“依法可以”皆應(yīng)根據(jù)上述原理調(diào)整為“可以依法”。

(二)“依法”的疊用與漏用

“依法”的疊用主要表現(xiàn)在民事權(quán)利一章，如第114條第1款規(guī)定：“民事主體依法享有物權(quán)。”第2款繼續(xù)規(guī)定：“物權(quán)是權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利……”其中，第1款是宣示條款，明確民事主體享有特定民事權(quán)利，“依法”在此主要發(fā)揮價(jià)值補(bǔ)充功能，合理地限制民事權(quán)利；第2款是定義條款，“依法”在其中亦無外乎上述功能。以上兩個(gè)條款的組合即形成了“依法”的雙重嵌套模式：民事主體“依法”享有民事權(quán)利，而民事權(quán)利本身就是民事主體“依法”享有的。如此，不僅在解釋邏輯上制造了矛盾，而且也有濫用“依法”之嫌。管見以為，為維護(hù)《民法典》語言的準(zhǔn)確、精煉，定義條款中“依法”一詞應(yīng)當(dāng)刪去。再反觀第124條第1款規(guī)定的“自然人依法享有繼承權(quán)”，以及第2款規(guī)定的“自然人合法的私有財(cái)產(chǎn)，可以依法繼承”，其中，第1款中的“依法”主要是發(fā)揮價(jià)值補(bǔ)充功能，第2款中的“依法”則主要是起規(guī)范銜接功能，兩者各有分工，始有共同存在的價(jià)值。

“依法”的漏用也可循跡于《民法典》之中，如第34條第3款規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任?！贝颂幍姆韶?zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任以及刑事責(zé)任等，《民法典》本身尚不能完全囊括，需要引致至相應(yīng)的行政法律規(guī)范、刑事法律規(guī)范進(jìn)一步適用，由此可知，本條款中欠缺相應(yīng)的規(guī)范銜接管道，應(yīng)將后半句補(bǔ)充為“應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任”。第1228條第2款所規(guī)定的“干擾醫(yī)療秩序，妨礙醫(yī)務(wù)人員工作、生活，侵害醫(yī)務(wù)人員合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任”即為正確示范。又如第110條第2款規(guī)定：“法人、非法人組織享有名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)。”民事權(quán)利一章中對于民事主體享有民事權(quán)利的宣示條款中均含有“依法”作為價(jià)值補(bǔ)充通道，但唯獨(dú)第110條兩款欠缺。其中，第1款具體列舉了自然人享有的人格權(quán)，受自然法精神以及“天賦人權(quán)”思想的影響，我們普遍承認(rèn)與生存利益相關(guān)的人格權(quán)利是人生而即享有的，立法者或許出于該種考慮特意予以回避；至于第2款法人、非法人組織的人格權(quán)則不存在相關(guān)顧慮，更應(yīng)注重保持整體體系的一致，故將其規(guī)定為“法人、非法人組織依法享有名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)”更為妥當(dāng)。

(三)“依照法律規(guī)定”的體系解釋困局

《民法典》第387條、第388條是關(guān)于擔(dān)保物權(quán)與擔(dān)保合同的相關(guān)規(guī)定，該兩個(gè)條款完全承繼了《物權(quán)法》第171條、第172條。在條款的具體內(nèi)容中，第387條、第388條均保留了“依照本法和其他法律的規(guī)定”的表述，其與“依照法律規(guī)定”的外延雖然在本質(zhì)上并無二致，但是當(dāng)二者同時(shí)出現(xiàn)在同一法律系統(tǒng)中時(shí)就可能引發(fā)體系解釋的困局，即“依照法律規(guī)定”不能再解釋為包括“本法”，否則“依照本法和其他法律的規(guī)定”與“依照法律規(guī)定”表達(dá)相同的內(nèi)容將有悖于《法典化》用語一致性的要求。但是，這種設(shè)想并不符合實(shí)際，如第161條第2款規(guī)定：“依照法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者民事法律行為的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)由本人親自實(shí)施的民事法律行為，不得代理?！逼渲校耙勒辗梢?guī)定”即包括依照本法第1049條、第1076條關(guān)于結(jié)婚、離婚應(yīng)當(dāng)由男女雙方親自到婚姻登記機(jī)關(guān)申請辦理的情形。

另外，《民法典》中“依照法律規(guī)定”“依照法律、行政法規(guī)規(guī)定”“依照法律、法規(guī)規(guī)定”三者并行，依體系化視角觀之，三者應(yīng)各有分工，并行不悖，也即“依照法律規(guī)定”中的“法律”系指狹義的法律，而不包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)等，但是，事實(shí)也并非如此。如第790條規(guī)定：“建設(shè)工程的招標(biāo)投標(biāo)活動，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律的規(guī)定公開、公平、公正進(jìn)行?！逼渲?，所依照的“法律”不僅包括《招標(biāo)投標(biāo)法》，還應(yīng)當(dāng)包括國務(wù)院發(fā)布實(shí)施的《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》。當(dāng)然，若是能夠?qū)⑵淅斫鉃榱⒎ㄕ哂幸庵匦率諝w立法權(quán)限于法律之中，故在《民法典》中預(yù)先安排以待立法計(jì)劃進(jìn)一步鋪開，那么上述矛盾將隨著立法進(jìn)程的深化而逐漸緩和，否則就只能將其視為“依照法律規(guī)定”體系解釋的另一困局。

六、結(jié) 論

“依法”的民法法典化功能可歸結(jié)為“規(guī)范銜接功能”“價(jià)值補(bǔ)充功能”以及“體系修補(bǔ)功能”，我國《民法典》中的“依法”均可在上述解釋域中尋得歸宿。“依法”在《民法典》文本中的功能具體為何，實(shí)際上亦是解釋選擇問題，同一“依法”可能以一項(xiàng)功能為主，另一項(xiàng)功能為輔，也可能是兩項(xiàng)功能齊頭并進(jìn)，協(xié)同作用，究其根本，均是服務(wù)于法典化的規(guī)范表達(dá)以及體系化整理。

“依法”的規(guī)范功能也并非一成不變，隨著立法進(jìn)程的逐步展開，“無法可依”的情況漸被削減，部分“依法”的體系修補(bǔ)功能即可完成向規(guī)范銜接功能的轉(zhuǎn)化，由此也從另一方面展現(xiàn)了《民法典》語言的兼容并包，這又是得益于“依法”法典化功能的多樣性。

但頗為遺憾的是，“依法”雖已經(jīng)被立法者有意識地用于法律條文的局部調(diào)整，卻未能完成“依法”法典化價(jià)值的整體挖掘，更未能形成一項(xiàng)系統(tǒng)化的立法技術(shù)?！睹穹ǖ洹分须S處可見立法者極為精妙地使用“依法”以適應(yīng)中國實(shí)際情況，但卻未能邏輯周延地一以貫之，這或許可歸因于立法者并未意識到對“依法”進(jìn)行體系化梳理的必要性，忽視了中國特色法典化立法技術(shù)的提煉。

我國《民法典》的制定與實(shí)施實(shí)現(xiàn)了中華民族半個(gè)多世紀(jì)以來的宏偉夙愿，這不僅是中國特色社會主義法律體系進(jìn)一步完善的重大成果，而且也是世界法典化歷史進(jìn)程中濃墨重彩的一筆，《民法典》的頒布實(shí)施并非終點(diǎn)而是新的起點(diǎn)，“中國智慧”的完善與總結(jié)有待于學(xué)界協(xié)力完成。