魏 東

一、 引 言

常識(shí)主義刑法觀在中國刑法學(xué)界乃至整個(gè)法學(xué)界引起了廣泛而深刻的關(guān)注，獲得了理論界和實(shí)務(wù)部門的廣泛認(rèn)同。常識(shí)主義刑法觀具有非常豐富的內(nèi)涵，正如我國有學(xué)者指出，“常識(shí)、常理、常情”刑法觀(即“三?！毙谭ㄓ^或者常識(shí)主義刑法觀)、法治觀和法治教育觀，(1)陳忠林： 《刑法散得集》，法律出版社2003年版，“序”，第9頁。是基于自由、人權(quán)、法治的關(guān)系論(2)陳忠林教授指出：“在我看來，自由、人權(quán)、法治三者之間的關(guān)系應(yīng)該是： 自由是基于人類本性的一種需要；當(dāng)人們向社會(huì)要求滿足這種需要的條件時(shí)，這種要求的內(nèi)容就是人權(quán)；而法治則是社會(huì)保障人們實(shí)現(xiàn)這種要求的具體措施?！币娗白ⅰ?〕，陳忠林書，第61頁。思考而提出的刑法觀命題，試圖尋找到刑事法治的良心與靈魂，“現(xiàn)代法治歸根結(jié)底應(yīng)該是人性之治、良心之治”(良心論)以及良法之治(良法論)，核心內(nèi)容“是人民群眾關(guān)于社會(huì)最基本價(jià)值的基本認(rèn)識(shí)，是一個(gè)社會(huì)最基本的倫理要求的基本形式，因而也是建立現(xiàn)代法治最基本的價(jià)值基礎(chǔ)和社會(huì)倫理基礎(chǔ)”，是“從根本上保證”國家“制定、適用法律的過程真正是一個(gè)體察民情、順應(yīng)民意、反映人民需要的過程”，強(qiáng)調(diào)“法律工作者的任務(wù)，是把已變成人民共識(shí)的先進(jìn)思想、價(jià)值觀念變?yōu)榉?，并用這些人民的共識(shí)來解釋、適用法律”；“常識(shí)、常理、常情是一個(gè)社會(huì)最基本的是非觀、善惡觀、價(jià)值觀，是指導(dǎo)我們制定、適用、執(zhí)行法律的指南”，但是，常識(shí)、常理、常情“不是具體的法律規(guī)范本身。我們的司法者、執(zhí)法者在處理具體案件時(shí)，當(dāng)然只能以相關(guān)法律的具體規(guī)定為依據(jù)”。(3)陳忠林： 《刑法散得集(Ⅱ)》，重慶大學(xué)出版社2012年版，第23頁?，F(xiàn)在越來越多的理論工作者以常識(shí)主義刑法觀來研究和解決刑法理論問題，越來越多的實(shí)務(wù)工作者以常識(shí)主義刑法觀來認(rèn)識(shí)和判斷具體案件，系列重大影響力案件的最終解決方案就是非常有力的印證。

但是，關(guān)注和認(rèn)同并不代表理解到位，更不代表沒有誤讀誤判，甚至可能出現(xiàn)某種意義上反常識(shí)主義刑法觀的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，因而有必要針對常識(shí)主義刑法觀展開深入檢討。檢討視角也有多維性，可以從“內(nèi)部”的視角檢討常識(shí)主義刑法觀的哲學(xué)根基、實(shí)質(zhì)內(nèi)涵、內(nèi)在機(jī)理等內(nèi)容，也可以從“外部”的視角檢討常識(shí)主義刑法觀的功能發(fā)揮、效果考察以及方法論意義等，還可以進(jìn)行綜合性研究。筆者在此僅從“外部”的視角就常識(shí)主義刑法觀的指引功能和方法論意義略陳管見，供其他同仁批評指正。

二、 立法論與解釋論的常識(shí)主義刑法觀

如前所述，常識(shí)主義刑法觀的重要指引功能是明確“法律工作者的任務(wù)，是把已變成人民共識(shí)的先進(jìn)思想、價(jià)值觀念變?yōu)榉?，并用這些人民的共識(shí)來解釋、適用法律”，是“從根本上保證”國家“制定、適用法律的過程真正是一個(gè)體察民情、順應(yīng)民意、反映人民需要的過程”。這一論斷，可謂是立法論與解釋論的常識(shí)主義刑法觀，關(guān)注的重點(diǎn)是常識(shí)主義刑法觀對于刑法立法和司法的指引功能。

常識(shí)主義刑法觀正是在功能主義刑法學(xué)成為一種具有全球重大影響力的嶄新理論的歷史背景下提出來的學(xué)術(shù)新見，二者之間具有較強(qiáng)烈的理論關(guān)聯(lián)。德日機(jī)能主義刑法學(xué)(功能主義刑法學(xué))“在世界范圍內(nèi)影響甚巨，但并未形成統(tǒng)一的體系。羅克辛教授主張的刑事政策的機(jī)能主義刑法學(xué)、雅科布斯教授構(gòu)建的以規(guī)范論為基礎(chǔ)的機(jī)能主義刑法學(xué)以及平野龍一教授提出的可視性的機(jī)能主義刑法學(xué)，在建構(gòu)路徑、刑法目的、犯罪本質(zhì)、構(gòu)成要件、責(zé)任本質(zhì)、刑罰目的等方面都存在差異”，并且“應(yīng)當(dāng)看到即使在德日國內(nèi)也不乏對機(jī)能主義刑法學(xué)的質(zhì)疑，那種認(rèn)為其可能存在強(qiáng)化社會(huì)控制和弱化人權(quán)保障風(fēng)險(xiǎn)的觀點(diǎn)也日益變得有力”。(4)張慶立： 《德日機(jī)能主義刑法學(xué)之體系爭議與本土思考》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第3期，第126頁。盡管存有一些理論質(zhì)疑和爭議，但是功能主義刑法學(xué)充分借鑒吸納了功能主義法學(xué)觀的重要理論，尤其是其中關(guān)于功能主義的思考是比較成熟的。功能主義法學(xué)觀強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范內(nèi)外的功能性思考，是一種“外部”的視角，將法學(xué)研究重心聚焦于法律與外部世界的關(guān)系、法律在社會(huì)中所發(fā)揮的功能等問題。(5)參見馬姝： 《論功能主義思想之于西方法社會(huì)學(xué)發(fā)展的影響》，載《北方法學(xué)》2008年第2期，第36頁。功能主義刑法學(xué)強(qiáng)調(diào)不能只關(guān)注形式主義與概念法學(xué)論的“規(guī)范”本身，還必須關(guān)注和關(guān)照刑法“規(guī)范”內(nèi)外的“功能”，確保規(guī)范效果和社會(huì)效果的一致性。其中最為突出的亮點(diǎn)在于，針對李斯特把刑法教義學(xué)與刑事政策加以分立與疏離的思想所形成的“李斯特鴻溝”，羅克辛所主張的目的理性刑法學(xué)理論體系與功能主義刑法學(xué)特別強(qiáng)調(diào)必須在刑法教義學(xué)之內(nèi)進(jìn)行刑事政策貫通的思考，提出了“羅克辛溝通”命題，即“羅克辛對李斯特鴻溝予以貫通，將刑事政策引入犯罪論體系，使構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)化、違法性價(jià)值化、罪責(zé)目的化”。(6)陳興良： 《刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系： 從李斯特鴻溝到羅克辛貫通——中國語境下的展開》，載《中外法學(xué)》2013年第5期，第974頁。這些論斷同常識(shí)主義刑法觀所強(qiáng)調(diào)的“從根本上保證”國家“制定、適用法律的過程真正是一個(gè)體察民情、順應(yīng)民意、反映人民需要的過程”非常親近，強(qiáng)調(diào)反映社會(huì)需要、時(shí)代需要以及“人民需要”的功能效果可以說是完全一致的，在反對唯法律文本主義、唯抽象論理主義以及唯強(qiáng)權(quán)主義等方面也是完全一致的。由此可見，功能主義刑法學(xué)與常識(shí)主義刑法觀在效果考察上具有親近的關(guān)聯(lián)性： 都主張立法論和解釋論上的常識(shí)主義與功能主義，即立法論上的良法之治、解釋論上的良心之治。

立法論上突出強(qiáng)調(diào)良法之治。立法完善是良法之治的基礎(chǔ)，也是常識(shí)主義刑法觀和功能主義刑法觀所共同強(qiáng)調(diào)的重要內(nèi)容。常識(shí)主義刑法觀認(rèn)為，作為良法的刑法立法必須是“體察民情、順應(yīng)民意、反映人民需要”，并且“把已變成人民共識(shí)的先進(jìn)思想、價(jià)值觀念變?yōu)榉伞保?7)見前注〔1〕，陳忠林書，第40—41頁。同時(shí)又要認(rèn)識(shí)到“以維護(hù)人權(quán)為核心的現(xiàn)代法治所規(guī)定的公民權(quán)利與義務(wù)，本身就是公民自由的集中體現(xiàn)。破壞這種秩序，就是侵犯所有人的自由”，(8)見前注〔1〕，陳忠林書，第60頁。犯罪與刑罰設(shè)定必須體現(xiàn)不得已性、謙抑性和最后手段性。這與功能主義刑法觀強(qiáng)調(diào)刑法立法必須充分適應(yīng)社會(huì)發(fā)展需要并有利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理功能的思想是高度一致的。我國長期以來在犯罪防控問題上非常重視刑事政策的應(yīng)用，尤其是在刑事立法和刑事司法活動(dòng)中刑事政策都起著十分重要的作用，占據(jù)著十分重要的地位，如嚴(yán)打政策、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策、反腐敗政策、反恐政策、掃黑除惡政策等，都反映了當(dāng)下中國社會(huì)的常識(shí)、常理、常情。用這些刑事政策指導(dǎo)我國的刑法立法——其中包括制定頒布刑法修正案——都充分體現(xiàn)了常識(shí)主義刑法觀和功能主義刑法觀的實(shí)質(zhì)要求。應(yīng)當(dāng)說，這是一種總體論的刑法立法評價(jià)。而常識(shí)主義刑法觀還具有反思、批判、發(fā)展、完善刑法立法的功能，時(shí)刻保持一種審視并追求“良法之治”的功能，由此可以發(fā)現(xiàn)我們在刑法立法上還難免存在極個(gè)別的立法規(guī)定不完全符合常識(shí)主義刑法觀本質(zhì)特征的“惡法”，需要反思“我們不能不說在我們?nèi)〉昧巳魏稳艘矡o法否認(rèn)的偉大成就的同時(shí)，我們也付出了極其慘痛的代價(jià)”以及“我們制定的法律越來越多了，但是真正得到執(zhí)行的法律卻越來越少了”等現(xiàn)象，需要我們認(rèn)識(shí)到“不論從法的本質(zhì)還是法的功能的角度考察，只要堅(jiān)持以常識(shí)、常理、常情來指導(dǎo)我們制定、理解、適用法律，我們的法就能真正成為維護(hù)人民利益的法，成為民眾因從內(nèi)心認(rèn)同而自覺遵守的法”。(9)見前注〔3〕，陳忠林書，第14—16、19頁?？梢哉f，常識(shí)主義刑法觀在立法論上突出強(qiáng)調(diào)良法之治，不但具有功能主義刑法觀重視刑法立法治理社會(huì)效果功能的特點(diǎn)，更具有自我反思和發(fā)展完善刑法立法的深刻意蘊(yùn)，從而更有利于確保國家立法“良法之治”的法治理性。

解釋論上特別彰顯良心之治?！巴椒ú荒茏孕小?，立法論上的良法之治必須通過常識(shí)主義刑法解釋論才能成為“活的法”，才能真正實(shí)現(xiàn)司法實(shí)踐意義上的良法之治、良心之治，確保刑事法治理性。常識(shí)主義刑法觀用“良心之治”來概括刑法解釋論的核心觀念，可謂抓住了“事物本質(zhì)”?！八痉ㄈ藛T必須依照良心來理解法律、執(zhí)行法律、適用法律，是司法獨(dú)立的核心。這是馬克思主義關(guān)于司法獨(dú)立應(yīng)有內(nèi)涵的詮釋，也是現(xiàn)代法治國家的憲法性要求”，因?yàn)椤傲夹氖且粋€(gè)人對其所處社會(huì)最基本的是非觀、善惡觀、價(jià)值觀的認(rèn)識(shí)，是一個(gè)社會(huì)民眾普遍認(rèn)同的常識(shí)、常理、常情在一個(gè)正常人心靈中的反映”，“現(xiàn)代法治歸根結(jié)底應(yīng)是‘人性之治’‘人心之治’‘良心之治’”。(10)見前注〔3〕，陳忠林書，第24—27頁。這些論述實(shí)質(zhì)上是從人文觀念上闡釋了刑法解釋的精髓，具有非常重要的方法論價(jià)值和效果功能價(jià)值。從刑法解釋的效果功能價(jià)值看，常識(shí)主義刑法觀特別強(qiáng)調(diào)了刑法解釋適用(尤其裁判效果)的“良心之治”觀念： 只有裁判效果符合“社會(huì)最基本的是非觀、善惡觀、價(jià)值觀”的實(shí)質(zhì)要求，才能承認(rèn)其有效性并下判；只要裁判效果不符合“社會(huì)最基本的是非觀、善惡觀、價(jià)值觀”的實(shí)質(zhì)要求，就不能承認(rèn)其有效性，不能做出違背良心的裁判。刑法解釋論上的“良心之治”觀念利于杜絕解釋者(尤其是裁判者)以“合理不合法”“法律是無情的”等借口而做出違背良心的機(jī)械裁判，從而有利于實(shí)現(xiàn)司法公正和刑事法治理性，意義重大。

常識(shí)主義刑法觀的反思和批判精神在解釋論上也有充分反映。我國有學(xué)者指出，盡管常識(shí)主義刑法觀作為“一個(gè)社會(huì)最基本的是非觀、善惡觀、價(jià)值觀，是指導(dǎo)我們制定、適用、執(zhí)行法律的指南”，但是常識(shí)主義刑法觀并“不是具體的法律規(guī)范本身。我們的司法者、執(zhí)法者在處理具體案件時(shí)，當(dāng)然只能以相關(guān)法律的具體規(guī)定為依據(jù)”。(11)見前注〔3〕，陳忠林書，第23頁。如果說常識(shí)主義刑法觀在立法論上具有更加自由廣闊的功能發(fā)揮，有利于刑法立法在常識(shí)主義刑法觀指導(dǎo)下“自由自在”地立法以實(shí)現(xiàn)“良法之治”，那么，常識(shí)主義刑法觀在解釋論上則在現(xiàn)行法律框架下“有所節(jié)制”地司法以實(shí)現(xiàn)“良心之治”。這里所謂“有所節(jié)制”地司法，即是指“只能以相關(guān)法律的具體規(guī)定為依據(jù)”，而不能僅憑解釋者個(gè)體所領(lǐng)悟到的“良心”或者“一個(gè)社會(huì)最基本的是非觀、善惡觀、價(jià)值觀”而僭越現(xiàn)行法律規(guī)定來得出解釋結(jié)論并下判，不能簡單地以“常識(shí)、常理、常情”觀念代替法律規(guī)定本身來解釋適用法律。尤其是刑法解釋的刑事法治理性在自由與秩序、效率與公正等價(jià)值權(quán)衡中具有一定特殊性，刑事政策理念和罪刑法定原則是不同于其他部門法的重要法理而且必須在刑法解釋中得到堅(jiān)持和貫徹，常識(shí)主義刑法觀僅僅是將“良心之治”作為一種指導(dǎo)觀念，但并不是以指導(dǎo)觀念直接取代法律本身，更不是反對“只能以相關(guān)法律的具體規(guī)定為依據(jù)”解釋適用刑法。這也是常識(shí)主義刑法觀下刑法解釋論的應(yīng)有內(nèi)涵。

刑法解釋結(jié)論有效性是功能主義刑法解釋論的重要范疇，具體包括刑法解釋結(jié)論的合法性、合理性、合目的性。刑法解釋結(jié)論只有在其同時(shí)具備了合法性、合理性和合目的性所共同型構(gòu)的“三性統(tǒng)一體”之時(shí)才能稱得上獲得了“有效性”。反之，刑法解釋結(jié)論若僅具有合法性，或者僅具有合理性，或者僅具有合目的性，或者缺少合法性、合理性和合目的性中的任何一項(xiàng)，均不能獲得完整意義上的“有效性”。這是刑法解釋結(jié)論有效性命題的基本內(nèi)容。常識(shí)主義刑法觀在刑法解釋論上主張“良心之治”，核心是強(qiáng)調(diào)了刑法解釋結(jié)論有效性中的合理性和合目的性，前提是承認(rèn)了刑法解釋結(jié)論合法性，即承認(rèn)“以相關(guān)法律的具體規(guī)定為依據(jù)”所獲得的解釋結(jié)論才能獲得合法性，由此契合了刑法解釋結(jié)論有效性“三性統(tǒng)一體”命題的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。

三、 方法論的常識(shí)主義刑法觀

從前面討論常識(shí)主義刑法觀與功能主義刑法學(xué)的親近關(guān)聯(lián)性可以發(fā)現(xiàn)，立法論上的良法之治與解釋論上的良心之治既是一種效果歷史的追求，也具有鮮明的方法論指引意義，高度契合了“方法論覺醒”的當(dāng)代法學(xué)特色?？梢哉f，常識(shí)主義刑法觀是一種獨(dú)具特色的刑法學(xué)研究方法論。

法學(xué)界的方法論覺醒十分引人注目。法學(xué)方法論是由各種法學(xué)方法組成的一個(gè)整體的法學(xué)方法體系以及對這一法學(xué)方法體系的理論闡釋。法理學(xué)認(rèn)為，“法學(xué)方法論作為法哲學(xué)、社會(huì)實(shí)證法學(xué)和實(shí)體法有機(jī)結(jié)合理論體系的方法論，不限于法學(xué)中專有的技術(shù)性方法，還必須接受哲學(xué)方法的指導(dǎo)和一般科學(xué)方法論的指導(dǎo)”；因此，“在具體運(yùn)用過程中，必須反對兩種傾向： 一是用哲學(xué)方法論取代法學(xué)中專門技術(shù)方法論；二是否認(rèn)哲學(xué)方法論對法學(xué)的指導(dǎo)作用，片面強(qiáng)調(diào)專門技術(shù)方法，割裂兩者之間的內(nèi)在聯(lián)系”。(12)呂世倫、文正邦主編： 《法哲學(xué)論》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第615頁。法理學(xué)上還提出了法學(xué)方法論體系的科學(xué)主義(經(jīng)驗(yàn)主義或者實(shí)證主義)與人文主義(理性主義)的二元論命題，法學(xué)方法論中存在科學(xué)主義與人文主義二元論之爭。方法論中的科學(xué)主義，傾向認(rèn)為法學(xué)要想成為一門科學(xué)就必須使法學(xué)理論揭示的內(nèi)容具有客觀性；方法論中的人文主義，主張應(yīng)以人文研究為標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)范社會(huì)科學(xué)研究。正是科學(xué)主義與人文主義的對立構(gòu)成了法學(xué)方法論中的二元論，并以一系列悖論的形式表現(xiàn)出來： 一是從本體論角度上看，有兩個(gè)相反的命題，即，一方面法律發(fā)展過程是客觀的，另一方面法律發(fā)展過程是主觀的(是人們有意識(shí)活動(dòng)的過程)；二是從認(rèn)識(shí)論意義上看，也存在著兩個(gè)相反的命題，即，一方面以法律事實(shí)為對象的法學(xué)研究信奉“價(jià)值中立”觀，同時(shí)法學(xué)是反映不同社會(huì)群體的價(jià)值的科學(xué)，不存在“價(jià)值中立性”判斷，另一方面從法學(xué)研究目標(biāo)來看，法學(xué)往往在追求精確性與不必精確化之間徘徊。(13)見前注〔12〕，呂世倫、文正邦書，第616—621頁。因此，法理學(xué)上的主導(dǎo)觀點(diǎn)是主張法學(xué)方法論體系中科學(xué)主義與人文主義的綜合立場。現(xiàn)代社會(huì)主要的法學(xué)方法論，有馬克思主義法哲學(xué)方法論、價(jià)值判斷的法學(xué)方法論、分析實(shí)證主義法學(xué)方法論、社會(huì)實(shí)證法學(xué)方法論、歷史法學(xué)方法論、經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)方法論、比較的法學(xué)方法論、現(xiàn)代自然科學(xué)的法學(xué)方法論等多種；其中，現(xiàn)代自然科學(xué)的方法論大致有控制論、系統(tǒng)論、信息論的法學(xué)方法論，博弈論的法學(xué)方法論，模糊論的法學(xué)方法論，耗散結(jié)構(gòu)論、協(xié)同論、突變論的法學(xué)方法論，生物科學(xué)的法學(xué)方法論(如各種社會(huì)達(dá)爾文主義與有關(guān)“組織移植”理論的運(yùn)用)等。此外，中國古代歷史上的法學(xué)方法論出現(xiàn)過“法天”的法學(xué)方法論(如“法天”和“法自然”等)、“氣”的法學(xué)方法論(如“氣數(shù)”以及“元?dú)狻焙汀懊駳狻钡?、“中庸”的法學(xué)方法論(如“中庸”和“中和”以及“執(zhí)中”等)、“注釋”的法學(xué)方法論、權(quán)力分析的法學(xué)方法論(如“內(nèi)法外儒”“術(shù)治論”和“勢論”等)。(14)見前注〔12〕，呂世倫、文正邦書，第622—832頁。

應(yīng)當(dāng)說，常識(shí)主義刑法觀可謂是上列一般法理學(xué)意義上法學(xué)方法論和作為部門法的刑法學(xué)方法論的某種新的哲學(xué)抽象。從一般法理學(xué)意義上的法學(xué)方法論看，常識(shí)主義刑法觀較為合理地融合了作為現(xiàn)代社會(huì)主要的法學(xué)方法論的科學(xué)主義與人文主義的立場，“常識(shí)、常理、常情是一個(gè)社會(huì)最基本的是非觀、善惡觀、價(jià)值觀，是指導(dǎo)我們制定、適用、執(zhí)行法律的指南”，(15)見前注〔3〕，陳忠林書，第23頁。具有一般法理學(xué)意義上法學(xué)方法論價(jià)值，是法學(xué)尤其是刑法學(xué)展開立法論和解釋論學(xué)術(shù)研究的重要方法論。

近年來，刑法研究方法的重要性越來越受到學(xué)界關(guān)注和推崇，所以刑法理論界對此進(jìn)行了持續(xù)不斷的深入研討，有關(guān)的專題研討會(huì)以不同規(guī)模、不同層次在各地舉行，有關(guān)的專題論著大量公開發(fā)表，其中有的研究成果比較具有系統(tǒng)性、基礎(chǔ)性，形成了較大的學(xué)術(shù)影響。(16)撇開法理學(xué)界對法學(xué)方法論之研討，僅就“刑法方法論”專題的研討就產(chǎn)生了較豐富的研究成果，如曾粵興： 《刑法學(xué)方法的一般理論》，人民出版社2005年版；陳興良主編： 《刑法方法論研究》，清華大學(xué)出版社2006年版；梁根林主編： 《刑法方法論》，北京大學(xué)出版社2006年版；趙秉志主編： 《刑法解釋研究》，北京大學(xué)出版社2007年版；楊艷霞： 《刑法解釋的理論與方法： 以哈貝馬斯的溝通行動(dòng)理論為視角》，法律出版社2007年版；白建軍： 《法律實(shí)證研究方法》，北京大學(xué)出版社2008年版；陳航： 《刑法論證方法研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版；周光權(quán)： 《刑法客觀主義與方法論》，法律出版社2013年版。可以說，中國刑法學(xué)者近年來的“方法論覺醒”十分引人注目，成就巨大。(17)見前注〔16〕，曾粵興書，第226—275頁。例如，趙秉志教授主張注重刑法基本原理、刑法立法完善與刑法解釋相結(jié)合、定性與定量研究相結(jié)合、思辨研究與實(shí)證研究相結(jié)合、刑法規(guī)范學(xué)與刑事政策學(xué)和國際刑法學(xué)的綜合研究等方法，同時(shí)強(qiáng)調(diào)刑法學(xué)研究不能照搬一般法學(xué)研究方法；(18)參見趙秉志： 《刑法基本問題》，北京大學(xué)出版社2010年版，第405—441頁。陳興良教授出版了多部有關(guān)法學(xué)方法論的專著，如獨(dú)著的《刑法的知識(shí)轉(zhuǎn)型(方法論)》、獨(dú)著的《刑法教義學(xué)》、主編的《刑法方法論研究》等，較多地強(qiáng)調(diào)了刑法教義學(xué)研究方法，認(rèn)為法學(xué)知識(shí)是魚、法學(xué)方法是漁，授人以魚不如授人以漁，認(rèn)為“在某種意義上可以說，刑法總論，尤其是犯罪論，實(shí)質(zhì)上就是刑法方法的載體；刑法各論則是將刑法方法運(yùn)用于各罪的一種應(yīng)用型訓(xùn)練”，具體分析研討了刑法學(xué)研究方法論中立法論的思考與司法論的思考、體系性的思考與問題性的思考、類型性的思考與個(gè)別性的思考等三組關(guān)系；(19)陳興良： 《教義刑法學(xué)》(第2版)，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第1—28頁。張明楷教授主張研究刑法學(xué)應(yīng)以辯證唯物主義與歷史唯物主義為根本法，要運(yùn)用歷史的、發(fā)展的觀點(diǎn)和理論聯(lián)系實(shí)際的方法研究刑法，要綜合運(yùn)用注釋研究法、哲學(xué)研究法、歷史研究法、比較研究法、社會(huì)學(xué)研究法、案例研究法等具體方法研究刑法；特別強(qiáng)調(diào)刑法基本原理與刑法解釋學(xué)的研究方法，反對動(dòng)輒指責(zé)刑法立法漏洞的研究立場；(20)張明楷： 《刑法學(xué)》(第4版)，法律出版社2011年版，“緒論”，第13—15頁。周光權(quán)教授主張刑法客觀主義方法論，“刑法客觀主義是基本立場，也是方法論”，“必須先客觀后主觀”，“盡可能將傳統(tǒng)上對主觀要素的判斷還原為對客觀要素的判斷”，重視刑法解釋和“刑法解釋方法的多元化”，認(rèn)為“刑法解釋是方法論中的重要內(nèi)容”，重視體系性思考、類型性方法、價(jià)值判斷(實(shí)質(zhì)主義刑法觀)，強(qiáng)調(diào)中國刑法研究如欲達(dá)到相當(dāng)?shù)母叨?，就必須借鑒而非拒斥歐陸刑法理論，不能人為區(qū)分何種理論是“中國刑法學(xué)”，何種理論是“外國刑法學(xué)”“比較刑法學(xué)”，其實(shí)所有的理論，只要能夠說得通，都是“中國刑法學(xué)”；(21)見前注〔16〕，周光權(quán)書，第8—21頁。曾粵興教授專題研究了“刑法學(xué)研究方法的一般理論”，將刑法學(xué)方法的選用區(qū)分為四種語境并予以具體研討，即，法律文本注釋的研究方法(包括傳統(tǒng)的刑法注釋方法與當(dāng)代的刑法注釋方法)，立法建議的研究方法(包括實(shí)證分析、經(jīng)濟(jì)分析、比較分析、系統(tǒng)分析等方法)，刑法案例的研究方法(包括語境解釋、法意解釋、目的解釋、補(bǔ)正解釋與黃金規(guī)則、當(dāng)然解釋等諸種方法)，基礎(chǔ)理論的研究方法(包括歷史分析、實(shí)證分析、當(dāng)然解釋和體系解釋或語境解釋、綜述方法)；(22)見前注〔16〕，曾粵興書，第226—275頁。此外還有儲(chǔ)槐植教授倡導(dǎo)的刑事一體化的方法論思想，(23)參見儲(chǔ)槐植： 《刑事“三化”述要》，載《中國檢察官》2018年第1期。白建軍教授主張的實(shí)證主義方法論思想，(24)參見白建軍： 《論刑法教義學(xué)與實(shí)證研究》，載《法學(xué)研究》2021年第3期。以及林東茂教授在評價(jià)經(jīng)驗(yàn)主義(或者實(shí)證主義)方法與理性主義(或者人文主義)方法的基礎(chǔ)上所主張的必須特別重視理性主義方法論思想，(25)林東茂： 《一個(gè)知識(shí)論上的刑法學(xué)思考》(增訂三版)，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第38—39頁。在此不一一列舉。基于上列刑法學(xué)方法論“問題意識(shí)”的梳理歸納，筆者認(rèn)為可以將刑法學(xué)研究方法分為以下六組： 一是刑法哲學(xué)研究方法、刑事政策學(xué)研究方法與規(guī)范刑法學(xué)研究方法，二是刑法立法學(xué)研究方法與刑法解釋學(xué)研究方法，三是刑法教義學(xué)研究方法、刑法判例學(xué)方法與刑法社科法學(xué)方法，四是刑法經(jīng)驗(yàn)主義研究方法與刑法理性主義研究方法，五是正面立論體系化證成方法(體系性方法與建構(gòu)性方法)與反面批駁性方法(解構(gòu)性方法與問題性方法)，六是綜合的方法與折中的方法。

同樣可以說，常識(shí)主義刑法觀可謂是針對上列刑法學(xué)方法論“問題意識(shí)”的一種回應(yīng)，從而具有十分重要的刑法學(xué)方法論價(jià)值。例如，常識(shí)主義刑法觀與當(dāng)下刑法學(xué)研究方法所強(qiáng)調(diào)的刑法哲學(xué)方法中的民權(quán)主義刑法觀和功能主義刑法觀具有親緣關(guān)系，強(qiáng)調(diào)了哲學(xué)的、權(quán)利觀的、功能主義的、刑事政策理性的方法論意義，并且近期陳忠林教授還提出了常識(shí)主義刑法觀主張“辯證唯物主義和歷史唯物主義是讓法學(xué)成為科學(xué)的根本方法”(26)陳忠林： 《如何讓法學(xué)成為科學(xué)——走向科學(xué)的法學(xué)變革與理論重構(gòu)》，載《學(xué)術(shù)論壇》2019年第5期，第57頁；《陳忠林、袁林、胡啟忠和唐稷堯四位教授應(yīng)邀來我院進(jìn)行“關(guān)于刑法研究的學(xué)術(shù)思考”的主題研討》，載四川大學(xué)法學(xué)院官網(wǎng)2020年1月13日，http：//law.scu.edu.cn/info/1161/10925.htm。的法學(xué)方法論觀點(diǎn)；強(qiáng)調(diào)了面向立法論的、側(cè)重社科法學(xué)和刑事政策學(xué)的刑法學(xué)研究方法以及面向司法論的、法律解釋學(xué)的刑法學(xué)研究方法，刑法經(jīng)驗(yàn)主義即經(jīng)驗(yàn)歸納、實(shí)證素材、科學(xué)分析以及刑法理性主義即理性判斷、人文追求(態(tài)度)、邏輯演繹的研究方法，并且還強(qiáng)調(diào)了刑法經(jīng)驗(yàn)主義與理性主義相結(jié)合的研究方法；強(qiáng)調(diào)了正面立論體系化證成方法(體系性方法與建構(gòu)性方法)與反面批駁性方法(解構(gòu)性方法與問題性方法)，正面立論研究、建構(gòu)性和建設(shè)性的研究是最終目的，但是批駁性、解構(gòu)性和問題性研究是基礎(chǔ)，二者之間是相反相成的關(guān)系，其最佳狀態(tài)是解構(gòu)性研究基礎(chǔ)上的建構(gòu)性研究，為刑法理論和實(shí)踐完善提出了建設(shè)性的新創(chuàng)見；強(qiáng)調(diào)了綜合與折中的思維方式，核心在于在承認(rèn)各種研究方法本身的相對合理性的基礎(chǔ)上，主張適當(dāng)權(quán)衡各種研究方法的利弊得失并加以綜合運(yùn)用、折中分析，力求得出更為周全合理的結(jié)論的刑法學(xué)研究方法。

當(dāng)然應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，在此前提下，還應(yīng)該繼續(xù)思考其需要解決的“規(guī)范技術(shù)”方面的方法論問題，要防止法理學(xué)方法論所提出的“用哲學(xué)方法論取代法學(xué)中專門技術(shù)方法論”的理論困境。例如，規(guī)范刑法學(xué)、刑法教義學(xué)、刑法解釋學(xué)的研究方法，既要注意運(yùn)用作為非規(guī)范的法哲學(xué)原理的常識(shí)主義刑法觀的指導(dǎo)價(jià)值，又要注意研究并提出作為規(guī)范刑法學(xué)“專門技術(shù)方法論”的具體內(nèi)容。再如，常識(shí)主義刑法觀的顯著特點(diǎn)在于反對“片面的深刻”，其同綜合論和折中論的刑法學(xué)方法論一樣，可能面臨的理論難題是通常被批評為中庸之道、騎墻派，甚至難有創(chuàng)新建樹。這是常識(shí)主義刑法觀、綜合論和折中論的方法論所必須共同防范的“中庸陷阱”，均需要在深入研究“片面的深刻”和警惕“中庸陷阱”的前提下恰當(dāng)采用謹(jǐn)慎綜合論和折中論的研究方法。周光權(quán)教授指出，回歸常識(shí)的中國刑法學(xué)，一定是考慮國情、中國獨(dú)特文化的理論，這種理論很可能是一種折中的理論，堅(jiān)持這種理論實(shí)際上就是在中國確立了刑法的基本立場；同時(shí)，常識(shí)主義并不反對理論深刻性，例如，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)犯罪論體系階層化、精致化，以事實(shí)和經(jīng)驗(yàn)的判斷為思維起點(diǎn)，最終形成價(jià)值判斷，由此形成精巧的刑法解釋體系。(27)周光權(quán)： 《論常識(shí)主義刑法觀》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第1期，第93頁。

將作為方法論的常識(shí)主義刑法觀運(yùn)用于領(lǐng)域刑法論、范疇刑法論時(shí)，尤其應(yīng)注意其“方法論屬性”，而不能將其作為領(lǐng)域刑法論本體、范疇刑法論本體來看待。領(lǐng)域刑法論強(qiáng)調(diào)不同領(lǐng)域刑法問題及其解決方案的特殊性，諸如自然犯與法定犯(行政犯)、風(fēng)險(xiǎn)刑法與傳統(tǒng)犯罪、暴恐犯罪與非暴恐犯罪、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)和算法犯罪與普通犯罪等領(lǐng)域的劃分，都屬于某種意義上的領(lǐng)域刑法論范疇，都可以置于常識(shí)主義刑法觀指導(dǎo)下展開領(lǐng)域刑法論的法理檢討。需要指出的是，理論界通常都會(huì)關(guān)心這樣一個(gè)問題： 常識(shí)主義刑法觀當(dāng)然可以作為詮釋傳統(tǒng)自然犯的方法論指引，但是在法定犯領(lǐng)域未必可以適用，因此，“常識(shí)主義刑法觀”方法論指引的功能發(fā)揮是否需要框定一定的適用范圍？筆者認(rèn)為，作為刑法學(xué)方法論的常識(shí)主義刑法觀完全可以適用于刑法整體，只是需要注意不同領(lǐng)域刑法“常識(shí)主義”之具體內(nèi)涵和各自特點(diǎn)；就行政犯領(lǐng)域而言，行政犯之前置法規(guī)范論、前置法與行政犯關(guān)系論等的法理闡釋同樣需要常識(shí)主義刑法觀的方法論指引。以銷售柴油行為是否構(gòu)成作為行政犯的非法經(jīng)營罪為例(詳見具體案例)，作為非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件要素的“違反國家規(guī)定”與作為本罪前置法的行政法之間的關(guān)系論判斷，就只有在常識(shí)主義刑法觀的方法論指引下才能做出合法、合情、合理的規(guī)范判斷。

【案例】 四川省何某銷售柴油案。被告人何某在2015年1月至2019年10月期間，在未取得《危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營許可證》《成品油零售經(jīng)營批準(zhǔn)證書》等行政許可的情況下，從外地購買柴油到四川省某市銷售柴油牟利。案發(fā)時(shí)，從被告人何某處查扣尚未銷售的柴油共計(jì)64 770公斤(經(jīng)鑒定，其中49 200公斤為閉杯閃點(diǎn)>60℃，15 370公斤為閉杯閃點(diǎn)≤60℃)，價(jià)值310 896元。通過對何某本人賬本、銀行卡交易記錄、收款收據(jù)、微信交易記錄等審核鑒定，被告人何某非法經(jīng)營柴油金額共計(jì)14 972 220元，個(gè)人獲利40萬余元。在法院審理中，辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見是： 被告人何某銷售閉杯閃點(diǎn)>60℃柴油49 200公斤的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但是認(rèn)同銷售閉杯閃點(diǎn)≤60℃柴油15 370公斤的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。人民法院判決認(rèn)為，被告人何某銷售閉杯閃點(diǎn)>60℃柴油49 200 公斤和閉杯閃點(diǎn)≤60℃柴油15 370公斤的行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪，判處被告人有期徒刑3年、緩刑5年，并處罰金40萬元。(28)何某非法經(jīng)營罪案，四川省巴中市巴州區(qū)人民法院刑事判決書(2020)川1902刑初字295號(hào)。

針對該案被告人何某“銷售閉杯閃點(diǎn)>60℃柴油49 200公斤的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪”這一爭議問題，按照常識(shí)主義刑法觀(以及刑法教義學(xué)原理)來分析，必須以“違反國家規(guī)定”為前提條件，若不具備“違反國家規(guī)定”這一前提條件，則不能構(gòu)成非法經(jīng)營罪，這是常識(shí)主義刑法觀所當(dāng)然內(nèi)含的法律邏輯判斷；在是否具備“違反國家規(guī)定”這一實(shí)質(zhì)的規(guī)范判斷中，同樣需要結(jié)合該案的具體案情和相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行“常識(shí)主義”判斷。

該案辯護(hù)人提出： 在《危險(xiǎn)化學(xué)品目錄》(2015年)中，僅規(guī)定了“閉杯閃點(diǎn)≤60℃”的柴油才屬于危險(xiǎn)化學(xué)品從而需要特別的行政許可；而2019年發(fā)布的國辦發(fā)〔2019〕42號(hào)文和商運(yùn)函〔2019〕659號(hào)文均明確規(guī)定了“取消石油成品油批發(fā)倉儲(chǔ)經(jīng)營資格審批”，商運(yùn)函〔2019〕659號(hào)文還規(guī)定了“各級商務(wù)(經(jīng)信、能源)主管部門不再受理原油銷售、倉儲(chǔ)和成品油批發(fā)、倉儲(chǔ)經(jīng)營資格申請”，“市場主體從事石油成品油批發(fā)、倉儲(chǔ)經(jīng)營活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)符合企業(yè)登記注冊、國土資源、規(guī)劃建設(shè)、油品質(zhì)量、安全、環(huán)保、消防、稅務(wù)、交通、氣象、計(jì)量等方面法律法規(guī)，達(dá)到相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，取得相關(guān)資質(zhì)或通過相關(guān)驗(yàn)收，依法依規(guī)開展經(jīng)營，無需向商務(wù)主管部門申請經(jīng)營許可”，即對于閉杯閃點(diǎn)>60℃的柴油根本就不實(shí)行許可證制度；商務(wù)部令2020年第1號(hào)《商務(wù)部關(guān)于廢止部分規(guī)章的決定》(已經(jīng)2020年6月18日商務(wù)部第28次部務(wù)會(huì)議審議通過，于同年7月1日予以公布，自公布之日起施行)規(guī)定：“一、 廢止《成品油市場管理辦法》(商務(wù)部令2006年第23號(hào)，經(jīng)商務(wù)部令2015年第2號(hào)、商務(wù)部令2019年第1號(hào)修訂)。二、 廢止《原油市場管理辦法》(商務(wù)部令2006年第24號(hào)，經(jīng)商務(wù)部令2015年第2號(hào)修訂)。”根據(jù)這些規(guī)定，辯護(hù)人認(rèn)為，市場主體從事閉杯閃點(diǎn)>60℃的柴油(石油成品油)批發(fā)、倉儲(chǔ)、零售經(jīng)營活動(dòng)，根本就不屬于行政許可事項(xiàng)，因此被告人何某銷售閉杯閃點(diǎn)>60℃柴油49 200公斤的行為不屬于“違反國家規(guī)定”，依法不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

該案辯護(hù)人所提出的上列辯護(hù)意見，其中包含了規(guī)范判斷，即針對行政犯領(lǐng)域之前置法規(guī)范論、前置法與行政犯關(guān)系論等的規(guī)范解釋；但是，特別值得注意的是，該案辯護(hù)人提出的上列規(guī)范判斷及其說理已經(jīng)鮮明體現(xiàn)了常識(shí)主義刑法觀所內(nèi)含的方法論運(yùn)用，根據(jù)商務(wù)部令2020年第1號(hào)規(guī)定提出“市場主體從事成品油批發(fā)、倉儲(chǔ)、零售經(jīng)營活動(dòng)不再屬于行政許可事項(xiàng)”，以及該案被告人何某涉嫌經(jīng)營柴油中閉杯閃點(diǎn)>60℃的部分的行為依法不涉嫌非法經(jīng)營罪的辯護(hù)意見，正是針對作為行政犯前置法的行政法以及《刑法》(第225條)的規(guī)范判斷與常識(shí)主義闡釋。因?yàn)?，前置法?guī)定“取消石油成品油批發(fā)倉儲(chǔ)經(jīng)營資格審批”“無需向商務(wù)主管部門申請經(jīng)營許可”“廢止《成品油市場管理辦法》”“廢止《原油市場管理辦法》”等，依據(jù)常識(shí)主義刑法觀就只能得出“閉杯閃點(diǎn)>60℃的石油成品油經(jīng)營不需要行政許可”這一結(jié)論(但是依據(jù)《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》《危險(xiǎn)化學(xué)品目錄》的規(guī)定，“閉杯閃點(diǎn)≤60℃”的柴油屬于危險(xiǎn)化學(xué)品從而需要特別許可)，而否定這一結(jié)論的其他觀點(diǎn)就顯然是反常識(shí)主義的。在此意義上，該案法院認(rèn)定被告人何某銷售閉杯閃點(diǎn)>60℃柴油49 200公斤的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的判決結(jié)論，就值得商榷。

同理，范疇刑法論中的犯罪構(gòu)成論、違法論、責(zé)任論、刑罰論、罪刑關(guān)系論等基本范疇，以及這些基本范疇之下的眾多具體范疇如法益論、客觀歸責(zé)論、正當(dāng)防衛(wèi)論、緊急避險(xiǎn)論、自招危險(xiǎn)論、違法性認(rèn)識(shí)論、期待可能性論、報(bào)應(yīng)刑論與預(yù)防刑論等，同樣可以置于常識(shí)主義刑法觀指導(dǎo)下展開深刻的法理檢討。例如，作為行政犯的危險(xiǎn)駕駛罪“法益論”的理解闡釋，我國有學(xué)者認(rèn)為“在沒有車輛和行人的道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的行為，只具有造成抽象危險(xiǎn)的可能性，而不具有現(xiàn)實(shí)的抽象危險(xiǎn)，不能認(rèn)定為危險(xiǎn)駕駛罪”，(29)張明楷： 《危險(xiǎn)駕駛罪的基本問題——與馮軍教授商榷》，載《政法論壇》2012年第6期，第130頁。因?yàn)椤盎诔ＷR(shí)主義刑法觀而主張對犯罪的認(rèn)定要慎重，需要考慮公眾基于生活經(jīng)驗(yàn)的規(guī)范感覺”，(30)付立慶： 《積極主義刑法觀及其展開》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第33頁。在“基于生活經(jīng)驗(yàn)的規(guī)范感覺”已經(jīng)能夠判斷出“不具有現(xiàn)實(shí)的抽象危險(xiǎn)”時(shí)，就不能做出“有抽象危險(xiǎn)”這一背離常識(shí)主義的判斷，從而在危險(xiǎn)駕駛罪“法益”的規(guī)范判斷中鮮明體現(xiàn)了常識(shí)主義刑法觀的立場和方法。諸如此類的例證應(yīng)當(dāng)說很多，尤其是對實(shí)質(zhì)違法論、客觀歸責(zé)論、期待可能性論等范疇刑法論問題的理解闡釋，在相當(dāng)意義上都是常識(shí)主義刑法觀立場和方法的具體運(yùn)用，這里不再一一列舉和贅述。

四、 語言論的常識(shí)主義刑法觀

法學(xué)語言論在現(xiàn)代法學(xué)視域中可謂是法學(xué)本體論與法學(xué)方法論的統(tǒng)一體，不但強(qiáng)調(diào)運(yùn)用語言哲學(xué)、語言方法、語言規(guī)則來詮釋法學(xué)理論，而且還強(qiáng)調(diào)對法學(xué)的語言論本體論研究。正如學(xué)者所言，“法律存在于語言中，從法律文本到司法判決，從立法、司法到守法，這些靜態(tài)的法律文本和動(dòng)態(tài)的法律活動(dòng)都為語言所建構(gòu)”。尤其強(qiáng)調(diào)“語言論哲學(xué)中的許多理論資源都可以用來作為研究刑法解釋問題的工具”，(31)王政勛： 《刑法解釋的語言論研究》，商務(wù)印書館2016年版，第53、56頁。因此“可以反思刑法語言問題，建構(gòu)語言刑法學(xué)理論體系”。(32)程榮： 《刑法文義解釋論》，四川大學(xué)2020年博士學(xué)位論文，“內(nèi)容摘要”，第1—2頁。由此可見，語言論在刑法立法與司法、刑法學(xué)的教義學(xué)與解釋學(xué)之中的本體論意義和方法論意義均非常重大。

在筆者看來，刑法學(xué)語言論的本體論意義和方法論意義，分別是指： (1) 刑法學(xué)語言所建構(gòu)和詮釋的刑法學(xué)理論體系本體是合乎法理的(刑法學(xué)語言論的本體論意義)；(2) 刑法學(xué)語言是建構(gòu)和詮釋刑法學(xué)理論體系本體的有效方法(刑法學(xué)語言論的方法論意義)。因此，刑法學(xué)語言論的本體論意義和方法論意義，核心正在于刑法學(xué)理論體系的語言建構(gòu)(語言表達(dá))和詮釋，例如德國刑法學(xué)理論體系的德語建構(gòu)(德語表達(dá))和詮釋，日本刑法學(xué)理論體系的日語建構(gòu)(日語表達(dá))和詮釋，英美刑法學(xué)理論體系的英語建構(gòu)(英語表達(dá))和詮釋，以及在中國本土化的漢語法學(xué)系統(tǒng)中，中國刑法學(xué)理論體系的漢語建構(gòu)(漢語表達(dá))和詮釋?；诔ＷR(shí)主義刑法觀，刑法學(xué)理論體系的語言建構(gòu)和詮釋，當(dāng)然要強(qiáng)調(diào)符合語言論，但是更重要的是要強(qiáng)調(diào)： 作為刑法學(xué)語言所建構(gòu)和詮釋的刑法學(xué)理論體系本體是符合常識(shí)主義刑法觀的，以及作為方法論的刑法學(xué)語言對刑法學(xué)理論體系本體的建構(gòu)和詮釋也必須是符合常識(shí)主義刑法觀的。概言之，刑法學(xué)理論體系的語言建構(gòu)和詮釋，必須是既符合語言論，又符合常識(shí)主義刑法觀的，這是語言論的常識(shí)主義刑法觀的重要指引價(jià)值。

因此，中國本土化的刑法學(xué)必須特別關(guān)注中國傳統(tǒng)刑法法理的漢語表達(dá)與常識(shí)主義詮釋。我國刑法學(xué)犯罪構(gòu)成四要件體系、刑事責(zé)任論、共同犯罪論以及寬嚴(yán)相濟(jì)和掃黑除惡的刑事政策論等，是較長時(shí)期形成的較為典型的中國本土化刑法法理，其漢語表達(dá)方式也為法學(xué)學(xué)界和法律實(shí)務(wù)界所認(rèn)同。那么，在具體闡釋運(yùn)用或者解構(gòu)批評這些中國傳統(tǒng)刑法法理時(shí)就必須秉持一種常識(shí)主義刑法觀的立場，以“常識(shí)、常理、常情”觀念來詮釋中國傳統(tǒng)刑法法理的合理內(nèi)涵，而不能以文字的、用語的多義甚至歧義來歪曲闡釋相關(guān)法理的應(yīng)有內(nèi)涵。

以犯罪構(gòu)成四要件體系理論為例，犯罪客體要件、犯罪的客觀方面要件、犯罪主體要件、犯罪的主觀方面要件等范疇的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵和深刻法理，不應(yīng)停留于其表面文字來進(jìn)行訓(xùn)詁式的或者說文解字式的闡釋與批評，而應(yīng)采用語言論的常識(shí)主義刑法觀，如語言世界觀、意義即使用理論、詮釋學(xué)哲學(xué)理論、語用學(xué)理論以及刑法的言內(nèi)語境、言伴語境和言外語境等理論來展開。(33)見前注〔31〕，王政勛書，第56—57、301—422頁。表面上看，這里列出的語言論的具體內(nèi)容似乎過于專業(yè)，但是實(shí)際上說話要看語境的道理就是常識(shí)、常理、常情。我國有學(xué)者強(qiáng)調(diào)堅(jiān)持中國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成論體系的基本立場和理由，強(qiáng)調(diào)指出“四要件犯罪構(gòu)成理論并不存在某些學(xué)者所認(rèn)為的諸多缺陷，相反，在目前中國的國情下，四要件犯罪構(gòu)成理論具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴?，并系統(tǒng)論述四要件犯罪構(gòu)成理論的歷史合理性、現(xiàn)實(shí)合理性、內(nèi)在合理性與比較合理性，(34)有關(guān)中國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成論體系的合理性與改良方面的內(nèi)容也比較多，詳情請參見高銘暄、趙秉志、馬克昌、馮亞東、劉艷紅等學(xué)者的相關(guān)專著。其重要的論說特點(diǎn)應(yīng)當(dāng)說就照顧到了語言論的常識(shí)主義刑法觀。按照筆者的理解，經(jīng)表面觀察可以說，中國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成論體系是以“主客觀相統(tǒng)一”為支柱建立的，而大陸法系國家犯罪論體系是以“違法性與責(zé)任性相統(tǒng)一”為支柱建立的；但是，這種“表面文章”背后的實(shí)質(zhì)和內(nèi)核應(yīng)當(dāng)說是完全一致的，就中國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成論體系而言，其所堅(jiān)持的主客觀相統(tǒng)一原則本身并非泛泛而談的主觀與客觀相統(tǒng)一，而是法規(guī)范意義上的、法價(jià)值判斷上的主觀與客觀相統(tǒng)一，這種意義上的主客觀相統(tǒng)一本身就意味著違法性與責(zé)任性相統(tǒng)一。(35)參見魏東： 《我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論的實(shí)質(zhì)合理性與邏輯自洽性》，載《人民檢察》2011年第11期，第16—21頁。事實(shí)上，針對中國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成論體系所堅(jiān)持的主客觀相統(tǒng)一原則，陳興良教授就明確表示過肯定性意見，認(rèn)為“在犯罪構(gòu)成中又區(qū)分為客觀方面的要件與主觀方面的要件，筆者認(rèn)為這種主客觀要件的區(qū)分本身是合理的，關(guān)鍵是如何解決主客觀要件中的事實(shí)與評價(jià)以及主客觀要件互相之間的對應(yīng)關(guān)系”；(36)陳興良： 《構(gòu)成要件的理論考察》，載《清華法學(xué)》2008年第1期，第13頁。關(guān)于張明楷教授所主張的“違法—有責(zé)”兩階層犯罪論體系，陳興良教授也以“客觀—主觀”兩要件形式加以概括：“在張明楷教授的《刑法學(xué)》(第3版)一書中，將犯罪構(gòu)成分為客觀(違法)構(gòu)成要件與主觀(責(zé)任)構(gòu)成要件?！?37)陳興良： 《四要件犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)性缺失及其顛覆——從正當(dāng)行為切入的學(xué)術(shù)史考察》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第6期，第72頁。這些見解進(jìn)一步佐證了中國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成論之四要件體系(以主客觀相統(tǒng)一原則為支柱建立起來的犯罪構(gòu)成論體系)同西方大陸法系國家狹義犯罪論之三階層體系(以違法且有責(zé)為支柱構(gòu)建的犯罪論體系)，二者在犯罪論基本立場上具有一致性和同質(zhì)性。同樣道理，西方大陸法系國家犯罪論體系所描述的違法性與責(zé)任性相統(tǒng)一，在本質(zhì)上也必然是主客觀相統(tǒng)一，這一點(diǎn)從貝林格時(shí)代到當(dāng)下時(shí)代的犯罪論體系發(fā)展脈絡(luò)也清晰可見，不但早期西方學(xué)者所謂的“冷色的”或者“裸的”構(gòu)成要件不復(fù)存在，而且有關(guān)違法的與有責(zé)的判斷也不可能僅僅是客觀的判斷或者主觀的判斷，這些要件與要素的判斷都必然是主客觀相統(tǒng)一的判斷，(38)張明楷教授對此有一些批評性論述，認(rèn)為“完全要求客觀與主觀的統(tǒng)一是不符合現(xiàn)實(shí)的”，因?yàn)椤笆聦?shí)上，許多構(gòu)成犯罪的行為，在主客觀方面并不是完全統(tǒng)一的，當(dāng)然也不能要求做到主客觀相統(tǒng)一”。參見張明楷： 《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010年版，第49頁。無須贅述。可見，基于語言論的常識(shí)主義刑法觀，中國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成論體系堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一原則本身，可以解讀為在實(shí)質(zhì)立場上就是堅(jiān)持了主客觀相統(tǒng)一、違法性與責(zé)任性相統(tǒng)一的犯罪論原理；同理，西方大陸法系國家犯罪論體系堅(jiān)持違法性與責(zé)任性相統(tǒng)一，也可以解讀為在實(shí)質(zhì)立場上就是堅(jiān)持了主客觀相統(tǒng)一、違法性與責(zé)任性相統(tǒng)一的犯罪論原理。一言以蔽之，基于語言論的常識(shí)主義刑法觀，中西方犯罪論體系均堅(jiān)持了主客觀相統(tǒng)一、違法性與責(zé)任性相統(tǒng)一的犯罪論實(shí)質(zhì)內(nèi)核。這些結(jié)論的得出，應(yīng)當(dāng)說是語言論的常識(shí)主義刑法觀所具有的語境性、對話性和建設(shè)性的功能體現(xiàn)，有利于實(shí)現(xiàn)中國本土化特色刑法理論的發(fā)展完善。當(dāng)然，語言論的常識(shí)主義刑法觀只是提供了一種合理闡釋本土化刑法理論體系之“話語體系”的指導(dǎo)觀念，它有利于我們對國外刑法法理的借鑒吸納與中國本土化改造，并最終形成中國本土化的刑法法理話語體系，但是它不能代替理論體系本身的深入研討和創(chuàng)新發(fā)展。

就國外刑法法理的借鑒吸納與中國本土化改造而言，張明楷教授指出： 我國的刑法學(xué)要想在國際社會(huì)獲得話語權(quán)，就需要通過觀察、歸納生活事實(shí)創(chuàng)制新的描述性概念，并進(jìn)一步通過抽象、提煉創(chuàng)制具有影響力的規(guī)范性概念；在當(dāng)下，我國的刑法學(xué)仍然需要沿用源于國外刑法學(xué)的部分概念，但在沿用過程中需要進(jìn)行必要的解構(gòu)： 應(yīng)當(dāng)注意我國刑事立法、司法現(xiàn)狀與外國刑事立法、司法現(xiàn)狀的區(qū)別；刑法學(xué)理論應(yīng)當(dāng)注意事實(shí)學(xué)與規(guī)范學(xué)的區(qū)別，不能將犯罪學(xué)的概念直接用于犯罪構(gòu)成符合性的判斷，否則必然違反罪刑法定原則；刑法學(xué)理論不應(yīng)創(chuàng)制和使用沒有影響力與實(shí)際意義的非概念、虛概念，不能用非概念、虛概念掩蓋、轉(zhuǎn)移刑法爭議問題的癥結(jié)與焦點(diǎn)。(39)參見張明楷： 《刑法學(xué)中的概念使用與創(chuàng)制》，載《法商研究》2021年第1期，第3頁。張明楷教授這里所批評的“非概念、虛概念”本身也涉及語言論的常識(shí)主義刑法觀，即： 刑法概念的使用和創(chuàng)制不但要符合刑法論的原理與規(guī)則(刑法論的常識(shí)主義)，而且也要符合語言論的原理與規(guī)則(語言論的常識(shí)主義)，如正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)論，盜竊、詐騙等取得罪的保護(hù)法益論等。

例如，正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)論，德國刑法學(xué)的二元論(個(gè)人保全原理和法確證原理)和日本刑法學(xué)的“優(yōu)越的利益保護(hù)原理”各自均有其合理性(其中德國“個(gè)人保全原理”可以被修正為“法益保護(hù)原理”)。尤其是從法理周全性和深刻性看，應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用“優(yōu)越的利益保護(hù)原理”和“法確證原理”來詮釋正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)，這種理論見解可謂是對德國刑法學(xué)的正當(dāng)防衛(wèi)根據(jù)二元論(即“個(gè)人保全原理”和“法確證原理”所型構(gòu)的正當(dāng)防衛(wèi)根據(jù)二元論)的一種新修正，是正當(dāng)防衛(wèi)根據(jù)二元論的修正說修正的二元根據(jù)論，即“優(yōu)越的利益保護(hù)原理”和“法確證原理”所型構(gòu)的正當(dāng)防衛(wèi)根據(jù)二元論。(40)參見魏東： 《正當(dāng)防衛(wèi)的重要法理研討——以于歡故意傷害案等典型案例為視角》，載魏東主編： 《刑法解釋》(第5卷)，法律出版社2020年版，第341—362頁。這里，筆者之所以強(qiáng)調(diào)將德國“個(gè)人保全原理”修正為“法益保護(hù)原理”，除了法理妥當(dāng)性考慮之外，還考慮了語言論的常識(shí)主義刑法觀立場： 德國“個(gè)人保全原理”不符合我國《刑法》第20條“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害”這一法規(guī)范目的，因而有必要在借鑒吸納德國“個(gè)人保全原理”時(shí)將其修正為“法益保護(hù)原理”(同時(shí)也是借鑒吸納日本學(xué)說)，以使其既符合刑法法理，又符合語言論的常識(shí)主義刑法觀。

再如，盜竊罪、詐騙罪等傳統(tǒng)侵犯財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益論，我國刑法學(xué)界目前主要有“所有權(quán)說”與“占有說”之爭。一般認(rèn)為，持占有說的學(xué)者是在借鑒吸納德日刑法學(xué)的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)與刑法知識(shí)的基礎(chǔ)上所形成的學(xué)術(shù)見解。在德國刑法學(xué)上，以詐騙罪為中心展開的是法律的財(cái)產(chǎn)說、經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說及“法律—經(jīng)濟(jì)”的財(cái)產(chǎn)說的見解；而在日本刑法學(xué)上，以盜竊罪為中心展開的是本權(quán)說、占有說及各種中間說(包括基于本權(quán)說的中間說與基于占有說的中間說)的爭論。(41)見前注〔20〕，張明楷書，第834頁。筆者主張，侵犯財(cái)產(chǎn)罪保護(hù)法益“所有權(quán)說”與“占有說”之爭的焦點(diǎn)，不在于他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是否可以成為侵犯財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益，而在于單純的占有是否可以充足侵犯財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益，侵犯財(cái)產(chǎn)罪保護(hù)法益的實(shí)質(zhì)所有權(quán)說，既是侵犯財(cái)產(chǎn)罪的入罪立法論根據(jù)，也是侵犯財(cái)產(chǎn)罪的解釋論根據(jù)。(42)參見魏東： 《論傳統(tǒng)侵財(cái)罪的保護(hù)法益——基于實(shí)質(zhì)所有權(quán)說的法理闡釋》，載《法學(xué)評論》2017年第4期，第88頁。這里的法理詮釋，除了法理論證上強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)所有權(quán)說的理論優(yōu)勢外，還有語言論的常識(shí)主義刑法觀的堅(jiān)持與運(yùn)用。

針對我國《刑法》第382條關(guān)于貪污罪“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物”的立法規(guī)定及其法理闡釋，有的學(xué)者主張“堅(jiān)持貪污罪應(yīng)為單一侵占行為類型，將盜竊、詐騙等行為方式排除在貪污罪之外，從而從一開始就否定貪污罪與盜竊罪、詐騙罪的競合關(guān)系”，并特別指出“監(jiān)守自盜”在刑法上的規(guī)范評價(jià)正是侵占；(43)王彥強(qiáng)： 《業(yè)務(wù)侵占： 貪污罪的解釋方向》，載《法學(xué)研究》2018年第5期，第12頁。有的學(xué)者主張“需要思考貪污賄賂罪的司法與立法發(fā)展方向”對“竊取、騙取行為，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限制解釋”，認(rèn)為“監(jiān)守自盜概念，是一個(gè)極不準(zhǔn)確、沒有嚴(yán)格區(qū)分盜竊與侵占的含混概念，其中的‘監(jiān)守’也沒有確定的含義，不應(yīng)當(dāng)、也沒有必要再使用這一概念”，(44)張明楷： 《貪污賄賂罪的司法與立法發(fā)展方向》，載《政法論壇》2017年第1期，第13頁。進(jìn)而認(rèn)為“盜騙交織”“監(jiān)守自盜”等概念都沒有存在的必要與空間。(45)見前注〔39〕，張明楷文，第20—22頁。有關(guān)貪污罪法理以及“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物”和“盜騙交織”“監(jiān)守自盜”等語言表達(dá)的語言論的分析論述，就在相當(dāng)意義上凸顯了語言論的常識(shí)主義刑法觀的重要價(jià)值。在筆者看來，基于司法適用論上的語言論的常識(shí)主義刑法觀，貪污罪中“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物”和“盜騙交織”“監(jiān)守自盜”等語言表達(dá)的含義是清晰的，貪污行為定型(即貪污行為的法定類型)宜采用“綜合手段說”。(46)魏東： 《職務(wù)侵占的刑法解釋及其法理》，載《法學(xué)家》2018年第6期，第83—84頁。由此可見，語言論的常識(shí)主義刑法觀值得特別強(qiáng)調(diào)。

五、 結(jié)語： 構(gòu)建常識(shí)主義刑法觀的刑法教義學(xué)

在充分肯定常識(shí)主義刑法觀對于立法論、解釋論、方法論和語言論的重要指引價(jià)值的同時(shí)，我們還應(yīng)進(jìn)一步思考深化刑法學(xué)理論研究的創(chuàng)新發(fā)展方向。如果僅滿足于常識(shí)主義刑法觀的一般性理論闡釋和方法論運(yùn)用，即使把常識(shí)主義刑法觀作為哲學(xué)意義上的世界觀、人生觀、真理觀奉為瑰寶，若沒有深入研究刑法學(xué)原理的具體法理、系列規(guī)則及其理論系統(tǒng)的發(fā)展完善，也無益于真正體現(xiàn)常識(shí)主義刑法觀。我國有較多學(xué)者指出常識(shí)主義刑法觀的內(nèi)涵和外延不清晰、不具體、難確定，認(rèn)為“對常識(shí)主義刑法觀的內(nèi)涵與外延的界定是極為寬松的，主要原因恐怕在于，什么是常識(shí)，何為常識(shí)主義，在何種意義上界定常識(shí)和常識(shí)主義，本身就是難以確定的”，“其對于常識(shí)、常識(shí)主義的標(biāo)準(zhǔn)界定不清，導(dǎo)致定罪、量刑標(biāo)準(zhǔn)的模糊化，存在隨意出入人罪的危險(xiǎn)”；(47)溫登平： 《反思常識(shí)主義刑法觀》，載《中國刑事法雜志》2013年第9期，第3頁。有學(xué)者進(jìn)一步指出，常識(shí)主義刑法觀主張“良心之治”“常識(shí)、常理、常情”即便是對的，“也未給法官的刑事裁判提供具體的客觀標(biāo)準(zhǔn)”，其中“主張對犯罪構(gòu)成的理解不能違反‘良心’，在某種意義上，類似于對刑法中違法性的判斷不能超越‘社會(huì)相當(dāng)性’。而指望依靠是否具有‘社會(huì)相當(dāng)性’來判斷行為是否違法，同樣面臨著‘即使說出了真理的一個(gè)側(cè)面，但畢竟無法操作’的問題”。(48)付立慶： 《積極主義刑法觀及其展開》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第31—32頁。應(yīng)當(dāng)說，這些批評意見是有一定道理的，按照筆者的理解，這些批評意見正說明了這樣一個(gè)“道理”(法理)： 常識(shí)主義刑法觀“是并且只能是”指導(dǎo)觀念和方法論意義上的正確的刑法觀，它不能包攬、更不能代替刑法學(xué)“規(guī)范技術(shù)”和“專門技術(shù)方法論”，我們必須正確認(rèn)識(shí)和處理好常識(shí)主義刑法觀與刑法教義學(xué)原理(以及刑法解釋學(xué)原理)二者之間的關(guān)系，必須努力構(gòu)建常識(shí)主義刑法觀的刑法教義學(xué)(以及刑法解釋學(xué))。

我國有學(xué)者基于常識(shí)主義刑法觀的立場對傳統(tǒng)刑法理論體系提出了比較尖銳的質(zhì)疑意見： 傳統(tǒng)法學(xué)理論的根本缺陷可以歸結(jié)為“惡法亦法”的理論、“多數(shù)人必須服從少數(shù)人的專制理論”，并且“自然法理論也可以歸結(jié)為‘惡法亦法’”。(49)見前注〔3〕，陳忠林書，第2—16頁。因此“從根本上說，到目前為止的刑法基本理論都是錯(cuò)的，因?yàn)檫@些理論不能解釋刑法學(xué)的一些最根本的問題”。(50)見前注〔26〕，《陳忠林、袁林、胡啟忠和唐稷堯四位教授應(yīng)邀來我院進(jìn)行“關(guān)于刑法研究的學(xué)術(shù)思考”的主題研討》。這種論斷可謂驚世駭俗，不但令初學(xué)者“頭暈?zāi)垦！?，而且也令不少刑法學(xué)家“目瞪口呆”，令整個(gè)刑法學(xué)界劇烈震蕩，但是應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這種論斷(以及理論質(zhì)疑)是有利于學(xué)界理性反思既有理論體系之不足并重構(gòu)新的更加完善的理論體系的，盡管這項(xiàng)理論工程任務(wù)艱巨甚至難以達(dá)到完美無瑕的理想目標(biāo)。例如，我國有學(xué)者基于常識(shí)主義刑法觀的立場提出了構(gòu)建刑法學(xué)理論體系的一些思考，提出了“主觀罪過是犯罪構(gòu)成的核心”等命題，(51)見前注〔1〕，陳忠林書，第269頁。具體闡釋了罪刑法定原則等三項(xiàng)刑法基本原則(52)見前注〔1〕，陳忠林書，第152—181頁；前注〔3〕，陳忠林書，第36—79頁。、刑法不得已原則(53)參見蔡軍、劉夏： 《不得已原則： 刑法的邊界及根據(jù)》，載《檢察日報(bào)》2019年6月22日，第3版。以及犯罪構(gòu)成理論(54)見前注〔1〕，陳忠林書，第235—282頁；前注〔3〕，陳忠林書，第128—187頁。等的基本法理，明確提出了“法學(xué)(法學(xué)理論)應(yīng)該是科學(xué)”并且“只有馬克思主義才可能讓法學(xué)成為科學(xué)”等命題，“以辯證唯物主義與歷史唯物主義為指導(dǎo)，擬從人類特有的需要內(nèi)容與需要滿足方式的特殊性，這一反映人類特有自然屬性與社會(huì)屬性的結(jié)合點(diǎn)出發(fā)，以人類特有行為機(jī)制為根據(jù)，用人類社會(huì)最普遍的事實(shí)說明權(quán)利、自由、義務(wù)、秩序等法學(xué)基本范疇存在與發(fā)展的人性基礎(chǔ)；通過對‘人民意志’這一現(xiàn)代法治的核心概念與常識(shí)、常理、常情關(guān)系的分析，提出了使法學(xué)成為科學(xué)的根本方法和我國法治應(yīng)成為人性之治、人民之治的觀念重構(gòu)與制度建設(shè)的設(shè)想”。(55)陳忠林： 《如何讓法學(xué)成為科學(xué)——走向科學(xué)的法學(xué)變革與理論重構(gòu)》，載《學(xué)術(shù)論壇》2019年第5期，第57頁。應(yīng)當(dāng)說，這些具有建設(shè)性的理論反思對于重構(gòu)新的刑法教義學(xué)理論體系有著重要啟發(fā)性，是對建構(gòu)具有中國特色的刑法理論體系所進(jìn)行的有益探索。

中國乃至世界是否需要以及是否可能建立刑法教義學(xué)理論體系，這是一個(gè)非常重大的理論問題，不同學(xué)者有不同看法，值得展開深入研討。筆者傾向于認(rèn)為，刑法教義學(xué)有必要構(gòu)建并發(fā)展完善。我國有學(xué)者指出，刑法教義學(xué)，是指以刑法規(guī)范為根據(jù)或邏輯前提，主要運(yùn)用邏輯推理的方法將各種相互區(qū)別而又相互聯(lián)系的法律概念、規(guī)范、原則、理論范疇組織起來，形成具有邏輯性最大化的知識(shí)體系。(56)參見周詳： 《教義刑法學(xué)的概念及其價(jià)值》，載《環(huán)球法律評論》2011年第6期，第79頁。我國還有學(xué)者以刑法信條學(xué)概念代替刑法教義學(xué)概念，認(rèn)為，“刑法信條學(xué)是關(guān)于刑法基礎(chǔ)理論的學(xué)問。刑法信條學(xué)中的基本概念是各種刑法理論都必須討論的內(nèi)容，構(gòu)成了現(xiàn)代刑法學(xué)的基本支柱”，“通過分析和總結(jié)來認(rèn)識(shí)刑法信條學(xué)中的基本概念，不僅有利于降低法治建設(shè)的成本，而且有利于加快法治發(fā)展的速度”。(57)王世洲： 《刑法信條學(xué)中的若干基本概念及其理論位置》，載《政法論壇》2011年第1期，第27頁。這是理論界有關(guān)刑法教義學(xué)與刑法信條學(xué)的較為典型的論述，盡管理論界較普遍地認(rèn)為刑法教義學(xué)難于精準(zhǔn)界定，只能描述其基本特征，但是深入研討刑法教義學(xué)的概念界定和基本內(nèi)涵仍有必要。筆者認(rèn)為，刑法教義學(xué)，是指以刑法立法規(guī)范為根據(jù)，遵循特定時(shí)代的刑法理念和規(guī)范邏輯，創(chuàng)設(shè)、確立刑法學(xué)理論界和司法實(shí)踐部門多數(shù)人所認(rèn)同的基本概念與命題體系、基本原則與規(guī)則體系等刑法理論知識(shí)體系的一門學(xué)問。

同時(shí)還應(yīng)思考的問題是： 刑法教義學(xué)與刑法解釋學(xué)之間的關(guān)系是什么？對此，有學(xué)者認(rèn)為，二者關(guān)系論應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持同質(zhì)論，即二者均對應(yīng)于刑法學(xué)社科法學(xué)方法而言。在同質(zhì)論內(nèi)部，有的學(xué)者主張刑法教義學(xué)，如陳興良教授認(rèn)為，“刑法教義學(xué)與刑法解釋學(xué)具有性質(zhì)上的相同性。刑法教義學(xué)只是與刑事政策學(xué)、犯罪學(xué)、刑罰學(xué)以及刑法沿革學(xué)之間具有區(qū)隔性，但與刑法解釋學(xué)則是一詞二義而已。因此，并不存在一種刑法解釋學(xué)之外的刑法教義學(xué)”；“不要試圖在刑法教義學(xué)之外再建立一門刑法解釋學(xué)”；(58)見前注〔19〕，陳興良書，“第二版前言”，第2—3頁。“刑法教義學(xué)的核心是刑法解釋，刑法教義學(xué)屬于司法論的范疇而不是立法論的范疇”。(59)陳興良： 《刑法教義學(xué)的邏輯方法： 形式邏輯與實(shí)體邏輯》，載《政法論壇》2017年第5期，第117頁。另有學(xué)者主張刑法解釋學(xué)，如張明楷教授認(rèn)為，刑法教義學(xué)就是刑法解釋學(xué)，不要試圖在刑法解釋學(xué)之外再建立一門刑法教義學(xué)。(60)張明楷： 《也論刑法教義學(xué)的立場——與馮軍教授商榷》，載《中外法學(xué)》2014年第2期，第357頁。馮軍教授也持有同質(zhì)論觀點(diǎn)，他認(rèn)為，“在我國刑事法律體系已經(jīng)基本建成之后，我國不少刑法學(xué)者都把主要精力轉(zhuǎn)向理解刑法、解釋刑法，也就是說，從刑事立法學(xué)轉(zhuǎn)向了刑法教義學(xué)”；“一種規(guī)范論的刑法教義學(xué)，要重視解釋者個(gè)人的先見，更要重視解釋者群體的經(jīng)驗(yàn)，要讓解釋結(jié)論符合實(shí)踐理性的要求，使解釋結(jié)論建立在不可辯駁的法律基礎(chǔ)之上”。(61)馮軍： 《刑法教義學(xué)的立場和方法》，載《中外法學(xué)》2014年第1期，第172頁。可以說，這些論述均堅(jiān)持了同質(zhì)論的基本立場。除同質(zhì)論外，也有學(xué)者認(rèn)為二者之間具有一定差異。如車浩教授認(rèn)為，刑法教義學(xué)是當(dāng)代中國刑法理論發(fā)展的方向，“刑法教義學(xué)與刑法注釋學(xué)的區(qū)分，關(guān)乎學(xué)術(shù)方向，絕非無足輕重的概念游戲。注釋研究的前提，是存在作為注釋對象的法條文本。以往的刑法注釋學(xué)，與狹義上的刑法解釋學(xué)的意義接近，即以特定的文字作為解釋對象，進(jìn)而完成妥當(dāng)解釋的任務(wù)。這種研究的理想狀態(tài)，主要是文義解釋、歷史解釋、體系解釋和目的解釋等幾種解釋方法的嫻熟且適當(dāng)?shù)剡\(yùn)用。但是，刑法解釋方法，只是法學(xué)方法論中的一部分；通過具體解釋來尋求刑法條文本意，這也只是法教義學(xué)工作的一部分”。(62)車浩： 《刑法理論的教義學(xué)轉(zhuǎn)向》，載《檢察日報(bào)》2018年6月7日，第3版。因此，“從刑法注釋學(xué)(或狹義上的刑法解釋學(xué))向刑法教義學(xué)的轉(zhuǎn)變，在方法論層面上，意味著超越法條注釋，創(chuàng)造法理概念，從而豐富法之形態(tài)，拓展法之范圍。在研究方法上，法教義學(xué)以法律文本為出發(fā)點(diǎn)，它包括狹義上的解釋，但是不止于解釋”。(63)車浩： 《理解當(dāng)代中國刑法教義學(xué)》，載《中外法學(xué)》2017年第6期，第1409頁。李凱博士也提出了“要嚴(yán)格區(qū)分刑法教義學(xué)與刑法解釋學(xué)”，“刑法學(xué)之下應(yīng)有刑法解釋學(xué)和刑法教義學(xué)之界分，二者不可相互替代，而是一種互動(dòng)、互補(bǔ)且相對獨(dú)立之關(guān)系，刑法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)走向刑法解釋學(xué)與刑法教義學(xué)并重的格局”的學(xué)術(shù)見解。(64)李凱： 《刑法解釋學(xué)與刑法教義學(xué)的關(guān)系》，載《中國社會(huì)科學(xué)報(bào)》2018年2月7日，法學(xué)版。

筆者傾向于認(rèn)為，作為刑法學(xué)方法論的刑法教義學(xué)和刑法解釋學(xué)二者之間具有同質(zhì)性，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持宏觀同質(zhì)論、微觀差別論。在此前提下，一方面可以將刑法解釋學(xué)作為刑法教義學(xué)的重要組成部分，亦即刑法解釋學(xué)本身應(yīng)當(dāng)追求刑法解釋學(xué)教義化，刑法解釋學(xué)教義化是刑法學(xué)教義化的應(yīng)然內(nèi)容之一。在此意義上，狹義的刑法解釋學(xué)是刑法教義學(xué)的分支學(xué)科(因?yàn)樾谭ń忉寣W(xué)本身也需要教義學(xué)化)，廣義的刑法解釋學(xué)實(shí)質(zhì)上就是刑法教義學(xué)。陳興良教授針對凱爾森所論純粹法理論“乃是法律科學(xué)而非法律政策”(65)[奧] 凱爾森： 《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，第37頁。發(fā)表評論指出，“凱爾森之所謂法律科學(xué)與法律政策學(xué)的區(qū)分，就相當(dāng)于在刑法學(xué)中刑法解釋學(xué)與其他刑法學(xué)的區(qū)別”。(66)見前注〔19〕，陳興良書，第8頁。這種見解實(shí)質(zhì)上是在刑法教義學(xué)意義上來詮釋刑法解釋學(xué)的(即將刑法解釋學(xué)本身視為刑法教義學(xué))，是有道理的。另一方面，也可以將刑法教義學(xué)作為刑法解釋學(xué)的重要組成部分，亦即，刑法解釋學(xué)本身可以將刑法教義學(xué)原理作為法規(guī)范內(nèi)的論理解釋方法，以此獲得刑法解釋結(jié)論合理性(即不違背刑法教義學(xué)原理)，與此相對應(yīng)，刑法解釋學(xué)還將文義解釋方法和刑事政策解釋方法作為與刑法論理解釋方法相并列的刑法解釋方法。在此意義上，張明楷教授主張“刑法教義學(xué)就是刑法解釋學(xué)”(即將刑法教義學(xué)視為刑法解釋學(xué))的觀點(diǎn)也是有理有據(jù)的。應(yīng)當(dāng)說，(狹義的)刑法教義學(xué)和(狹義的)刑法解釋學(xué)的共同內(nèi)核都是確定刑法規(guī)范原理和詮釋規(guī)則及其教義化，為特定時(shí)代的刑事法治理性劃定共同信仰、基本原理和詮釋規(guī)則。

常識(shí)主義刑法觀可以成為刑法教義學(xué)和刑法解釋學(xué)的共同指導(dǎo)觀念和方法論，但是，正如法學(xué)規(guī)范論研究應(yīng)當(dāng)反對“用哲學(xué)方法論取代法學(xué)中專門技術(shù)方法論”一樣，必須正確認(rèn)識(shí)常識(shí)主義刑法觀的有限功能，即“常識(shí)、常理、常情”無法替代刑法學(xué)“規(guī)范技術(shù)”和“專門技術(shù)方法論”，中國刑法學(xué)必須基于常識(shí)主義刑法觀的立場構(gòu)建起真正科學(xué)合理的、具有中國本土化特色的刑法教義學(xué)和刑法解釋學(xué)(刑法解釋教義學(xué))，真正提升中國刑法學(xué)在全球范圍內(nèi)的學(xué)術(shù)影響力和話語權(quán)。正是在此意義上可以說，常識(shí)主義刑法觀的刑法教義學(xué)(以及刑法解釋學(xué))研究仍然是一項(xiàng)未竟事業(yè)，需要全體刑法學(xué)同仁共同努力。