高 旭

一、 問 題 的 提 出

我國傳統(tǒng)民法學說認為，所有物返還請求權的構成要件包括： 請求人為所有權人；被請求人為物的現(xiàn)實占有人；被請求人無權占有該物。這一學說與《物權法》第34條規(guī)范文義相符，《民法典》第235條也繼承了《物權法》第34條的規(guī)范，文義上并無改動。(1)《物權法》第34條：“無權占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權利人可以請求返還原物。”《民法典》第235條：“無權占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權利人可以請求返還原物?！贝送?，全國人大法工委對新舊法出版的釋義書中均認為所有物返還請求權的構成要件中包括“他人無權占有”這一要件。但民法學理上對于傳統(tǒng)學說是否應包括“無權占有”要件，一直存有爭議。質(zhì)疑觀點從證明責任視角出發(fā)，認為所有物返還請求權并不需要規(guī)定該要件，主要理由為： 第一，“無權占有”屬于消極事實，本就難以證明，相反“有權占有”為積極事實，更加易于證明；第二，經(jīng)驗表明，現(xiàn)時占有人對于為何能取得占有的事實更為知情，此外在占有被侵奪這一情形下，所有權人被動失去占有，對他人占有背后有無本權難以知悉，讓其承擔對方為無權占有這一事項的證明責任，未免過于苛責；第三，《德國民法典》對所有物返還請求權的規(guī)范構造與我國不同，其第985條對所有物返還請求權的規(guī)范中并不含有“無權占有”要件，相反占有人有占有本權時得拒絕返還，屬于對所有物返還請求權的抗辯，被獨立規(guī)定在第986條。應借鑒這一體例，將“有權占有”作為權利妨礙規(guī)范，由相對人對“有權占有”負擔證明責任。(2)代表性觀點，參見王洪亮： 《原物返還請求權構成解釋論》，載《華東政法大學學報》2011年第4期，第113—114頁；滕佳一： 《返還原物請求權體系解釋論》，載《比較法研究》2017年第6期，第55—56頁；吳香香： 《民法典編纂中請求權基礎的體系化》，載《云南社會科學》2019年第5期，第100頁；王澤鑒： 《民法物權》，北京大學出版社2009年版，第126頁；崔建遠： 《物權法》，中國人民大學出版社2014年第3版，第127頁；冉克平： 《物權法總論》，法律出版社2015年版，第515頁。民訴學者也有反對將“無權占有”作為權利發(fā)生要件，參見姜世明： 《民事證據(jù)法實例研究(一)》，新學林出版有限公司2005年版，第180頁。聲比則應，我國臺灣地區(qū)“民法典”第767條與《民法典》第235條規(guī)范構造大致相同，(3)我國臺灣地區(qū)“民法典”第767條：“所有人對于無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。”也飽受臺灣學者批評，意見與上述觀點大致相同。(4)具體討論，請見本文下一章。

我國司法實務上的做法則更為混亂，既有判決認為應該由占有人對系爭物為有權占有承擔證明責任，(5)如(2019)魯14民終419號判決書認為：“李光濤現(xiàn)占有魯NXXXXX號貨車系雙方無爭議的事實，既然李光濤主張系合法占有，其依法應負有舉證證明責任。”(2020)京03民終14032號判決書認為：“楊蘭英無法證明其占有車棚的合法權利來源，結合王泉生、齊一力的證人證言以及其他組織的相關證明，本院有理由相信王林林系案涉車棚的權利人，現(xiàn)該車棚被楊蘭英占用，故王林林有權要求返還?！?2020)新01民終2977號判決書認為：“梁豐、李紅雖長期占有使用涉案房屋，但其并不能舉證可以一直占有使用涉案房屋或可以對抗所有權人的合法依據(jù)?！?2021)京02民終11991號判決書認為：“關于劉星、羅小芬、劉甄羽稱其對案涉房屋系有權居住的主張，因其提供的證據(jù)不足以證明其具有法律上或合同上的原因占有案涉房屋，故對劉星、羅小芬、劉甄羽拒絕騰退房屋的主張，本院不予支持?！币灿信袥Q認為應該由請求人對相對人無權占有系爭物承擔證明責任。(6)如(2021)京02民終6608號判決書認為：“上訴人……需舉證證明案涉物品現(xiàn)被他人非法占有的基礎事實。”(2021)京01民終3871號判決書認為：“韓某1……既未證明韓某1是某宅院東側范圍內(nèi)房屋的權利人，也未證明韓某2對于上述房屋屬于無權占有?！?2021)蘇08民終635號判決書認為：“上訴人主張被上訴人返還原物，應舉證證明其系涉案車輛的權利人、被上訴人無權占有涉案車輛?！?2021)遼02民終6638號判決書認為：“上訴人雖主張案涉房屋系其所有并自2008年起租賃給被上訴人居住使用至今，但未就雙方是否系租賃關系、如何建立租賃關系提供任何證據(jù)予以證明?！庇捎凇蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2015〕5號，下文簡稱《民訴法解釋》)第91條已經(jīng)將“規(guī)范說”作為證明責任分配的標準，“無權占有”是法律明文規(guī)定的權利發(fā)生要件，故前一做法及質(zhì)疑觀點所持立場與“規(guī)范說”下的證明責任分配標準存在沖突。

證明責任是某個要件事實存在與否不明確時，一方當事人將承擔以該事實為要件的、于己有利之法律效果不獲認可的危險或不利益。(7)[日] 新堂幸司： 《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2007年版，第392頁?！耙?guī)范說”通過識別實體法規(guī)范的條文構造和要件性質(zhì)之間的邏輯關系建立分配規(guī)則，以尊重立法者在要件設置上的價值考量，并兼顧法規(guī)范可預測性的安定價值。而質(zhì)疑觀點的要求是修正現(xiàn)行規(guī)范，在價值取舍上犧牲法安定性，重塑符合實質(zhì)正義的分配結果。筆者認為，現(xiàn)行規(guī)范的要件構造并非一定會形成不公的分配結果，通過精細的解釋論工作，現(xiàn)行規(guī)范不僅不會分裂“規(guī)范說”在實質(zhì)正義和形式正義上的價值統(tǒng)一，還能凸顯與相關制度的邏輯銜接，維系民法規(guī)范的體系自洽。本文將通過對質(zhì)疑觀點的梳理及其所用比較法資源的追根溯源，觀察現(xiàn)行規(guī)范構造是否存在不合理之處，再提出對現(xiàn)行規(guī)范的解釋論方案，并與質(zhì)疑觀點的漏洞填補方案進行比較，揭示質(zhì)疑觀點可能存在的誤區(qū)和盲區(qū)，從而論證在類型化方案和利益衡量方法下如何正確理解和適用本條規(guī)范。

二、 對所有物返還請求權中“占有”要件的學說考察

(一) 對“無權占有”作為權利發(fā)生要件的批判

反對將“無權占有”作為權利發(fā)生要件的理論資源之一是“待證事實分類說”：“無權占有”系占有人對占有欠缺正當權源，屬于消極事實，相反“有權占有”則屬于積極事實；主張積極事實之人，就該事實有舉證之責任；主張消極事實之人，就該事實不負舉證責任。(8)駱永家： 《民事舉證責任論》，臺灣商務印書館1995年版，第72頁。但該說錯漏頗多，一則其立論基礎之“消極事實不可證”被“當事人只要在用語上略加變更，即可由肯定主張變?yōu)榉穸ㄖ鲝垺?9)見前注〔8〕，駱永家書，第73頁。之觀點瓦解；二則消極事實的證明方法已有學說提出，如羅森貝克指出未發(fā)生的事實雖不能直接予以證明，但可從以下情形中推導出： 覺察到某一事實，但若待證事實存在則該事實不可能被覺察到；或未覺察到某一事實，但若待證事實存在可以被覺察到。(10)[德] 萊奧·羅森貝克： 《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2018年版，第396頁。姜世明教授也歸納出消極事實存在累進式證明、回溯型證明與間接證明三種證明方法。(11)姜世明： 《舉證責任與證明度》，廈門大學出版社2017年版，第12頁。但是，消極事實這一概念也并非一無是處，消極事實相較于更加容易證明的積極事實，更需要對其實體法規(guī)范目的與價值預設進行考究，以及在證據(jù)法上其是否有適用減輕技術的必要。(12)對消極事實證明責任分配法理的具體介紹，見前注〔11〕，姜世明書，第10—25頁。

傳統(tǒng)民法學說將“無權占有”作為所有物返還請求權的構成要件，但該要件的消極事實屬性在證明責任上的特殊性，并沒有被過多關注。從權利構造的應然視角觀察，只有相對人無占有本權，所有物返還請求權方得順利行使，但如何從證明責任上論證權利人應證明相對人無權占有，尤其考慮到權利人難以知悉占有背后的權利關系這一現(xiàn)實因素，傳統(tǒng)學說對此未置一詞。由于“待證事實分類說”的固有缺陷，部分民法學者開始從規(guī)范構造上質(zhì)疑傳統(tǒng)學說，嘗試從比較法上找尋答案。通過考察德國立法例，代表性觀點提出所有物返還請求權僅要求“所有權人事實上失去占有”以及“相對人取得占有”這兩個要件，或者直接簡化為“所有物被他人侵占”這一個要件?！扒终肌笔侵笩o權占有人抽走占有或者扣留占有而不返還的情況，即行為人剝奪了權利人對物的占有并拒絕返還，從而導致所有權在事實上和法律上出現(xiàn)了客觀分離狀態(tài)。占有主觀因素的規(guī)范意義主要在證明責任分配上，具體的考量因素包括舉證能力、證據(jù)遠近等。就所有物返還請求權而言，所有權人對于“無權占有”承擔證明責任，容易陷入舉證困難，使得所有物返還請求權實現(xiàn)的可能大大降低，故“無權占有”不宜成為權利發(fā)生要件。(13)見前注〔2〕，王洪亮文，第113—114頁；前注〔2〕，滕佳一文，第55—56頁。日本學者伊藤滋夫也認為，所有權人證明無占有權源存在舉證困難，有違保護所有權的制度目的，應將限制所有權的情形作為例外。參見[日] 伊藤滋夫： 《要件事實的基礎——民事司法裁判結構》，許可、[日] 小林正弘譯，法律出版社2022年版，第250—251頁。

(二) 將“有權占有”作為權利妨礙規(guī)范的證立

“有權占有抗辯”的比較法依據(jù)是《德國民法典》第986條，該條規(guī)定：“占有人或者作為其權利來源的間接占有人對所有權人有權占有時，占有人可以拒絕將物返還?！边@一條文將“有權占有”獨立于返還原物請求權，是典型的抗辯規(guī)范構造。

將“有權占有”作為權利妨礙規(guī)范的觀點，常見于我國臺灣地區(qū)司法實務及學理。根據(jù)我國臺灣地區(qū)“民法典”第767條，所有物返還請求權的構成要件包括： 第一，請求權人須為所有人或依法得行使所有權之人；第二，相對人須為現(xiàn)在占有該物之人；第三，相對人的占有須為無權或出于侵奪。(14)見前注〔2〕，姜世明書，第177—178頁?！盁o權占有”應屬于權利發(fā)生要件，但我國臺灣地區(qū)“最高法院”屢有判例認為被告應就“有權占有”負擔證明責任，如“最高法院”92年度臺上字第312號判決稱：“按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執(zhí)，而僅以非無權占有為抗辯者，原告于被告無權占有之不能證明，則應認原告之請求為有理由?！薄白罡叻ㄔ骸?8年度臺上字第1279號判決稱：“原告本于所有物返還請求權，請求無權占有人返還所有物，系以占有人無正常權源占有其所有物為成立要件之一，即須就其為系爭物之所有權人，其請求權成立之事實負舉證責任，必俟其為此證明后，占有人始應證明其占有權源。”(15)游進發(fā)： 《民法物權編關于所有物返還請求權之編纂建議》，載《法令月刊》2017年第9期，第139—140頁。

對于實務做法，姜世明教授認為背離了舉證責任一般法則，在法理上已屬于舉證責任轉換。(16)見前注〔2〕，姜世明書，第185—186頁。舉證責任轉換是舉證責任減輕的一種方式，對于消極事實之舉證責任分配可否一般性地透過舉證責任轉換制度加以調(diào)整，德國多數(shù)學者及實務采一般性的否定見解，例外情形僅存在于下列要件均符合時： (1) 消極事實舉證不可能或困難；(2) 舉證責任轉換對于相對人并非不公平；(3) 未與被適用法規(guī)的文義或意旨相抵觸。(17)Vgl. V. Greyerz, Der Beweis negativer Tatsachen, 1963, Bern, S. 43 ff. 轉引自前注〔11〕，姜世明書，第17—18頁。游進發(fā)教授從民法角度提供支持： 就要件(1)與要件(2)而言，所有人之物被他人侵奪時，所有人通常無法接近現(xiàn)占有人是否有權占有的證據(jù)。相反，這項證據(jù)大抵落在現(xiàn)占有人的領域內(nèi)。如果所有人與現(xiàn)占有人之間存在占有媒介關系，作為直接占有人的現(xiàn)占有人通常保存自己有權占有(所有人使其占有)的證據(jù)，換句話說，這項證據(jù)亦落在現(xiàn)占有人的領域內(nèi)。因此應當要求現(xiàn)占有人提出這項證據(jù)，使其負有這項證明責任；相反，若以所有人負有這項舉證責任，則顯得強人所難。就要件(3)而言，“民法典”現(xiàn)行規(guī)范對舉證責任分配的認識上存有漏洞，立法理由以原告就被告無權占有一事負有舉證責任的見解，不僅沒有認知到這一領域現(xiàn)象，亦未認知到不同性質(zhì)的民法規(guī)定，即權利或請求權發(fā)生要件規(guī)定、權利或請求權障礙要件規(guī)定、權利或請求權消滅要件規(guī)定，以及語法表達方式及句子結構，例如條件句、本文與但書可以造成不同的證明責任分配結果。(18)見前注〔15〕，游進發(fā)文，第141頁。

盡管如此，舉證責任轉換作為最為嚴格的舉證責任減輕形式，其作用實現(xiàn)方式，一方面是借由立法方式對舉證責任分配加以調(diào)整，另一方面是容許法院實務運作時，于必要情況下修正一般舉證責任分配規(guī)則下所造成的不公正情形。這兩種方式，構成舉證責任轉換的兩種類型： 法定舉證責任轉換與實務創(chuàng)設舉證責任轉換。就后者而言，“規(guī)范說”作為證明責任分配的一般原則，強調(diào)將證明責任分配的權力保留給立法者，法官自由裁量分配證明責任的權力應予嚴格限制。普維庭認為，證明責任可能受到影響的實質(zhì)性依據(jù)： 要么是法定規(guī)則的目的，要么是作為獨立的法官法規(guī)成為整體法律秩序的一部分。(19)參見[德] 漢斯·普維庭： 《現(xiàn)代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第261頁。即司法進行實質(zhì)性依據(jù)的考量必須有民法規(guī)范目的或者公法賦權作為支撐。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第277條但書規(guī)定：“但法律別有規(guī)定，或依其情形顯失公平者，不在此限?！逼渲小耙榔淝樾物@失公平者”為法官于個案中進行實質(zhì)性考量轉換舉證責任提供了規(guī)范基礎。不過學理上認為，為證明責任分配避免淪為個案任意分配而造成法不安定性，對“顯失公平”這一要件該當，法官僅能就個案所隸屬類型，仔細斟酌是否存在誠信原則、武器平等、證據(jù)接近、實體法責任加重等考量因素而有調(diào)整必要，不可于不同個案中基于直覺、同情等非理性因素或理由不足之論據(jù)而為任意調(diào)整，其背后理據(jù)在于嚴守實體法原已設定價值和避免法安定性淪為泡影。(20)關于我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第277條的立法目的及要件解釋，參見姜世明： 《新民事證據(jù)法論》，廈門大學出版社2017年版，第135—139頁。由是觀之，臺灣學理中實質(zhì)轉換舉證責任的考量因素是對普氏理論進一步發(fā)展，不僅需要由法律通過但書明文設置(公法賦權)，還要進行設置嚴格的適用范圍和精細的解釋規(guī)則，解釋規(guī)則既包括私法規(guī)范目的等實體法理論，還有武器平等、危險領域等程序法原則。然而在前述判例中，我國臺灣地區(qū)“最高法院”徑行分配舉證責任的做法并未就各類考量因素如何適用展開說理，也不符合在個案中避免任意調(diào)整的限制傾向。學者們借助舉證責任轉換論證合法性，顯然不盡如人意。

對于法官在個案中通過實質(zhì)考量而轉換證明責任的思路能否適用于我國，筆者認為難以獲得規(guī)范支持。《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(法釋〔2001〕33號)第7條曾賦予法官在實體法對證明責任分配未作具體規(guī)定的前提下，可根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素分配證明責任的自由裁量權。(21)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(法釋〔2001〕33號)第7條規(guī)定： 在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。而《民訴法解釋》將“規(guī)范說”確立為證明責任分配的原則后，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(法釋〔2019〕19號)將該條文刪除。這一變動表明最高人民法院不再賦予法官自由裁量分配證明責任的權力，證明責任分配只能以“規(guī)范說”作為唯一標準。(22)許可教授認為，“舊民事證據(jù)規(guī)定”第7條本身與“規(guī)范說”相悖，在“法無明文”的情形下，“規(guī)范說”要求通過分析實體法條文結構加以解決，而非訴諸實質(zhì)性考量因素。參見許可： 《民事審判方法——要件事實引論》，法律出版社2009年版，第78—79頁。

通過對比較法的梳理可知： 《德國民法典》第985條與986條的條文構造鮮明體現(xiàn)了一般與例外、權利發(fā)生與抗辯規(guī)范的關系?！坝袡嗾加小弊鳛樗形锓颠€請求權發(fā)生規(guī)范的抗辯規(guī)范，背后理據(jù)在于對所有物返還請求權規(guī)范目的的理解上——排除侵占或扣留這種對所有權占有權能最為嚴重的妨害，以實現(xiàn)所有物的圓融支配狀態(tài)。所有物與占有的分離，實質(zhì)上是法律上的對物支配與事實上的對物支配產(chǎn)生分歧，因此返還請求權的發(fā)生僅要求“侵占”這一構成要件，至于剝奪占有的主觀原因在所不問。(23)見前注〔2〕，王洪亮文，第113頁。我國臺灣地區(qū)“民法典”將“無權占有”作為權利發(fā)生規(guī)范，莫不招致學理批評，反對理由也是以德國法為參照。為平衡“規(guī)范說”下遵從現(xiàn)行規(guī)范的法安定性要求與司法追求實質(zhì)正義之間的張力，學者只得借助舉證責任轉換這一工具，艱難論證此種做法符合我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第277條但書“顯失公平”。但這一削足適履的解釋路徑，加之裁判說理并未附具任何考量因素，不免招致開啟司法恣意運作風險的批評。

三、 對質(zhì)疑觀點漏洞填補方案的檢視

如前文問題部分所述，我國司法實務對所有物返還請求權的處理也不免捉襟見肘： 大量裁判并沒有完全參照《物權法》第34條或《民法典》第235條的條文，而是徑直以原告未舉證證明被告為無權占有/被告未舉證證明其為有權占有作為結論。參照袁中華教授對違約責任證明責任分配的實務經(jīng)驗歸納，(24)參見袁中華： 《違約責任之證明責任分配——以〈民法典〉第 577 條為中心》，載《法學》2021年第5期，第105頁。就返還原物糾紛的案例來看，依據(jù)常識和法律關系來分配證明責任的情況同樣存在且并不鮮見。(25)依據(jù)常識分配的表現(xiàn)是未對證明責任分配進行任何說理，直接以原告或被告對其主張未提供證據(jù)支持為由令其承擔舉證不能的后果。依據(jù)法律關系分配的典型如(2021)魯16民終2503號判決書，該案中法官認為既然被告主張其為有權占有，“有權占有”為《民訴法解釋》第91條第1款規(guī)定的權利發(fā)生規(guī)范，故被告需要對“有權占有”主張承擔舉證證明責任。因此，司法實務所呈現(xiàn)的樣態(tài)是呼喚學理澄清，而非提供經(jīng)驗范本。為了緩和質(zhì)疑觀點與“規(guī)范說”之間的緊張關系，一種思路是將質(zhì)疑觀點本身理解為現(xiàn)行規(guī)范的解釋方法，其理據(jù)為，在文義解釋結論不夠合理或難以解決疑難案件時，“修正的規(guī)范說”允許引入其他解釋方法對法律要件進行重新分類。(26)參見吳澤勇： 《規(guī)范說與侵權責任法第79條的適用——與袁中華博士商榷》，載《法學研究》2015年第5期，第58頁。但是，法律解釋的最大范圍是文義因素和歷史因素的交集，超過該范圍即進入識別漏洞和法律補充。(27)參見黃茂榮： 《法學方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第334—335、377—378頁。質(zhì)疑觀點主張拋棄現(xiàn)行規(guī)范的“無權占有”要件(為方便論述，下文稱為簡化要件論)，另行確立“有權占有”作為抗辯規(guī)范(下文稱為抗辯構造論)，難以從現(xiàn)行規(guī)范文義的指涉范圍中解讀出來。此外，從《物權法》第34條到《民法典》第235條，所有物返還請求權的條文一直無變動，支持質(zhì)疑觀點的理論資源也從未獲得立法文獻的確認和支持。因此，不得不承認，質(zhì)疑觀點存在重塑規(guī)范的立法論傾向，故而與“規(guī)范說”之間存在難以調(diào)和的矛盾。筆者認為，對所有物返還請求權的理解并非只有漏洞填補的“華山一條道”，《民法典》第235條蘊涵著解釋論的空間。不過在展開立論之前，筆者想先指出，質(zhì)疑觀點本身的邏輯進路并不自洽，在以下三個方面存在瑕疵。

(一) 要件是否簡化？

實際上，《德國民法典》第985條在法律適用上并非一辭同軌，在權利人與相對人之間同時存在債權債務關系時，基于物權的返還原物請求權與基于債權的返還請求權之間是何種關系，德國學理上存在爭執(zhí)。一種理論認為，相對于約定的債權關系中的返還請求權而言，所有物返還請求權是附屬性的： 如果占有人是基于合同取得對物的占有，那么所有權人只能通過合同終止的清算關系來請求占有人返還原物(例如《德國民法典》第546條“承租人有義務在租賃關系終止后返還原物”)，而無法依據(jù)《德國民法典》第985條主張返還原物。該理論的論證如下： 依據(jù)《德國民法典》第986條，在所有權人與占有人之間存在債權債務關系的情況下，為保護占有人的利益，立法者對于所有權人的利益進行了限制，所有權人必須尊重該法律關系中的特別清算規(guī)則(Abwicklungsregln)。蓋因此種債權債務關系的存在構成了占有本權，使得所有權內(nèi)容受到弱化，以至于所有權的地位須處在債權債務關系中的請求權之后。與之相對的則是傳統(tǒng)的請求權競合的觀點，即《德國民法典》第985條總是適用于所有權人，而無論所有權人與相對人之間是否存在債權債務關系，故基于合同的返還請求權可以與基于所有權的返還請求權并存。(28)參見周梅： 《間接占有中的返還請求權》，法律出版社2007年版，第37—40頁。以上兩種理論也導致了對《德國民法典》第985條的理解分歧，按照所有物返還請求權相對于債權清算關系的附屬性理論(下文簡稱“附屬性理論”)，《德國民法典》第985條僅在占有人是無權占有的情形下方可適用，即使合同解除，在清算關系說下，占有人仍處于廣義債之關系下而對系爭物有權占有；而在競合理論下，占有人的主觀狀態(tài)并不影響第985條成立，僅在“有權占有”情形下排除第985條的適用。

從物法與債法的關系來看，附屬性理論更符合所有物返還請求權的本旨。正如前文引述學者考察德國法的結論，所有物返還請求權源自所有權對標的物的排他性，旨在排除其他人對物的干涉或妨害，尤其是排除對所有權人侵害程度最深的剝奪占有，從而恢復對物的圓滿支配狀態(tài)。(29)見前注〔2〕，滕佳一文，第54頁。所有物返還請求權的機能十分純粹，僅調(diào)整因現(xiàn)實占有被剝奪而導致所有權在事實與法律上出現(xiàn)的客觀分離狀態(tài)，如果導致此種客觀分離狀態(tài)的原因在于請求人和相對人之間存在負擔行為，尤其是摻雜了各種特別約定的合同關系，那么就應由合同法調(diào)整。反之如果納入所有物返還請求權中，法院仍需審理請求人與相對人之間的債權債務關系，再判斷占有權源狀態(tài)，徒增司法成本。從請求權基礎的檢視順序上來說，契約上請求權居于首位，是因為契約關系存在對其他請求權均有影響，(30)參見王澤鑒： 《民法思維——請求權基礎理論體系》，北京大學出版社2009年版，第59頁。是檢視其余請求權基礎的前提，違反檢視順序則可能難以顧及體系周延，以致產(chǎn)生不當結論。(31)許德風教授曾引舉以下案例加以說明： 9月1日，K到商人V處購買DVD播放器，并選中一臺。該臺播放器是A型號的最后一臺，雙方約定價格為200元。付錢時，K發(fā)現(xiàn)當時未帶錢包，因此雙方約定，1周后K帶錢來取。9月7日，K來取時，V因將播放器放在庫房，未能交予K。雙方復約定，K兩天后來取。兩天后，K來取。V將播放器拿出，放在柜臺上。K付錢時，因錢包掉在地上，低頭拾錢包時，將DVD播放器撞翻并落地摔毀。問： V如何尋求救濟？依循請求權基礎檢視方法，應先檢索買賣合同下的給付請求權，從給付障礙關系中檢視履行不能排除給付請求并導致對待給付義務消滅，而債務人遲延履行構成對待給付消滅義務的例外；其次檢索違約損害賠償請求權，但依據(jù)之前結論，出賣人仍享有請求對待給付即支付價款的債權，故無損害；再次檢索侵權損害賠償請求權，同理并無損害。如果徑直適用侵權法，則容易得出行為人造成DVD損害從而構成侵權責任這一錯誤結論。具體分析，參見許德風： 《法教義學的應用》，載《中外法學》2013年第5期，第953—954頁。

此外，從《德國民法典》的規(guī)范體系來看，所有物返還請求權也應限于“無權占有”情形，而不應包含“有權占有”。這是因為，《德國民法典》第985條屬于調(diào)整所有權—占有人關系的規(guī)范群，第987—989條分別規(guī)定了所有權人的用益返還請求權和損害賠償請求權，第990條區(qū)分為善意占有人與非善意占有人，說明排除了“有權占有”的適用。(32)參見[德] 鮑爾、施蒂爾納： 《德國物權法(上冊)》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第196—197頁。

有疑義的是，部分學者在考察《德國民法典》第985條時，稱該條不以“無權占有”為構成要件，僅有“侵占”這一要件即可。其實，簡化要件論并沒有意識到，“侵占”要件中就已經(jīng)包含了“無權占有”： 首先，簡化要件論對“侵占”的定義“無權占有人抽走占有或者扣留占有”就明確了行為人的主觀狀態(tài)是“無權占有”，這與主張排除“無權占有”要件的觀點自相矛盾。假設這是在引介原始文獻時過于拘泥文義而未參酌前后文語境造成的疏漏，就實質(zhì)觀之，簡化要件論想表達的是“侵占”是一種無須考察占有權源，僅是行為人剝奪占有而導致所有權在法律與事實上分離的客觀狀態(tài)。但這一觀點也難以圓融自洽： 如果權利人與相對人之間訂立了合同來安排系爭物(合同標的物)的給付關系，相對人之所以取得占有也是基于權利人的給付，并不能解釋為是相對人侵害或剝奪占有?！扒终肌边@一要件的解釋，實質(zhì)上與“無權占有”牢牢綁定，只有在相對人無權占有的場合下才屬于違反所有權人經(jīng)濟計劃，從而有回復占有權能的正當性。(33)侵占的典型情形，如次承租人對租賃物的占有系承租人在租賃合同終止后的違法轉租，或占有人通過盜竊方式取得財物，都表現(xiàn)為行為人違反了所有權人對占有權能的經(jīng)濟計劃，導致占有權能不能回復不能行使的狀態(tài)，故而具有可責難性，而系爭物的占有狀態(tài)如果是通過權利人與相對人的合法約定而導致的，則不能歸入“侵占”。如果所有權人基于合同自愿為給付而使相對人取得占有這一情形也被認為屬于“侵占”，從而受所有物返還請求權保護，在價值上則難以兼容于誠實信用原則。

(二) 負擔是否過重？

與簡化要件論相配套的抗辯構造論，是從生活事實的一般觀察角度出發(fā)，認為附麗于占有的本權事實更加接近占有人，而權利人對此難以知悉，因此現(xiàn)有分配方案對權利人負擔過重。這一觀點表面上看甚為合理，然而在證據(jù)法理論上卻難以經(jīng)得住推敲。

一個前提性的問題是，在證明責任的語境下，“占有本權之有無”扮演的是何種角色？抗辯構造論是將“無權占有”與“有權占有”看作一對有著非此即彼關系的待證事實，前者作為權利發(fā)生要件事實則必然排斥后者作為權利妨礙要件事實。該觀點的疏漏之處在于，未對以下基本問題進行闡明，造成了論證上的跳躍： 證明責任分配的對象是法律要件還是要件事實？“占有本權之有無”屬于法律要件還是要件事實？

對第一個問題的回答涉及民法與民訴法在概念使用以及適用場域的區(qū)分。日本權威法學辭典《法律學小辭典》將法律要件界定為產(chǎn)生一定權利義務關系的社會關系；(34)見前注〔22〕，許可書，第20頁。涵攝是請求權基礎思維方法在法律適用中遵循的邏輯結構，分解法律要件和法律效果是涵攝中最重要的一步。(35)見前注〔30〕，王澤鑒書，第158頁。完備法律要件體系是民法解釋學所追求的目標，這一工作屬于在三段論中確定大前提(法律規(guī)范)的作業(yè)，而將特定案件事實(小前提)涵攝于法律要件則已進入民事訴訟的場景——用于涵攝的事實須為經(jīng)證明的事實，未經(jīng)證明的事實無法構成三段論的小前提，導致法律適用失敗，(36)要件事實得以證明的，才能滿足適用相應法律規(guī)范的前提條件從而進入法律適用環(huán)節(jié)，如果某一要件事實不能證明則不能適用該規(guī)范。參見傅郁林： 《判決書說理中的民事裁判邏輯——圍繞〈民事訴訟法〉第 155 條展開》，載《中國應用法學》2022年第1期，第65頁。法律效果不產(chǎn)生，誰來承擔此種不利益即為證明責任的分配。因此，證明責任的對象是在涵攝過程該當于法律要件的特定案件事實，民訴法學理對此有特定稱謂，即“要件事實”。在法律要件蘊含的法律概念比較具體，與生活事實較為接近的情況下，涵攝過程可以快速進行；然而在法律要件存在大量需要評價的法律概念時，涵攝過程則需要在大前提處對法律要件進一步具體化，以便于在小前提處對應特定的案件事實。學理上按照抽象程度的不同可將法律要件區(qū)分為事實性要件與評價性要件，事實性要件在涵攝過程中可與特定社會事實直接對應，因而在訴訟場域下，該要件的具體內(nèi)容可以直接作為事實問題加以處理；評價性要件則相反，必須經(jīng)過具體化才能進入下一步的涵攝過程，其中的不確定性概念還需仰賴精細繁復的價值判斷與利益衡量工作?；谝陨咸匦?，評價性要件無法承擔銜接抽象的法律要件與具體的案件事實的重任，不宜直接成為要件事實，需要比不確定法律概念具體程度更高的事實主張作為中介。(37)就德國法上的過失而言，過失這一概念本身并不是要件事實，而只有足以認定過失存在的、構成注意義務違反的具體行為才是要件事實，并且原則上由主張權利方承擔證明責任。參見曹志勛： 《論民事訴訟中事實的證明方式》，載《蘇州大學學報》2020年第4期，第127頁。日本通說認為，評價性要件中的要件事實是該當于該要件的具體事實，評價本身并非要件事實。過失是典型的評價性要件。見前注〔13〕，伊藤滋夫書，第300—304頁。日本學者伊藤滋夫認為，應將評價性要件細化為評價根據(jù)事實與評價妨礙事實，作為評價得以成立的具體事實是評價根據(jù)事實，妨礙評價成立的具體事實是評價妨礙事實。(38)見前注〔13〕，伊藤滋夫書，第321頁。以過錯為例，過錯作為侵權損害賠償請求權的構成要件，其涵攝范圍應當做限縮解釋，僅包括過錯的評價根據(jù)事實，不包括過錯的評價妨礙事實。(39)參見王倩： 《論侵權法上抗辯事由的內(nèi)涵》，載《現(xiàn)代法學》2013年第5期，第91頁。例如機動車交通事故責任中，“行為人駕駛機動車闖紅燈”是評價根據(jù)事實，“機動車剎車失靈”是評價妨礙事實。

占有本權的權利內(nèi)容千差萬別，如果認為“無權占有”為要件事實，權利人須證明占有之上的正當權源均不存在，這當然屬于對權利人證明責任的不當加重。然而根據(jù)前文考察，“占有本權之有無”屬于評價性要件，無法徑直成為要件事實。權利人主張相對方無權占有，應僅需就評價根據(jù)事實承擔證明責任。就“侵占”這一概念而言，評價根據(jù)事實是行為人違反權利人意思而取得對系爭物占有的事實。(40)民法學說有認為違反所有權人意思而取得其物為侵奪，為“無權占有”例示情形之一，參見謝在全： 《民法物權論》，中國政法大學出版社1999年版，第131—132頁。筆者認為，這一定義并沒有體現(xiàn)侵奪的不法性，民法區(qū)別侵占與侵奪之間區(qū)分的意義在于，通過盜竊、搶奪等侵奪方法侵害占有對權利人的危害更為嚴重，因此應當將侵奪手段限制在違法行為乃至犯罪行為。相關討論，見前注〔2〕，滕佳一文，第52頁。此外，筆者認為，違反權利人意思是一種中性狀態(tài)，合同終止后相對人拒不返還占有物的情形也應屬于違反權利人意思。相反，作為特定占有正當權源類型的權利規(guī)范經(jīng)由進一步分解后的各項要件事實才屬于評價妨礙事實。(41)如果分解后的要件還包含評價性要件，則需要進行進一步具體化才能成為要件事實。評價妨礙事實的法效果為抗辯，(42)見前注〔39〕，王倩文，第91頁。故可依據(jù)權利妨礙規(guī)范的證明責任規(guī)則分配給相對人承擔?？罐q構造論認為權利人負擔過重的舛謬之處在于，未對法律要件與要件事實兩則概念進行區(qū)分，誤將“占有本權之有無”當作要件事實對待。

(三) 體系是否沖突？

法律補充的任務是消除法秩序中的體系違反，以使法律所追求的價值更完全地以可理解及可驗證的方式實現(xiàn)。(43)見前注〔27〕，黃茂榮書，第462頁。然而，質(zhì)疑觀點不僅沒有消除法秩序中的體系違反，反而還有開啟體系沖突的風險。

沖突其一，是在所有物返還請求權與不當?shù)美颠€請求權競合的情形下，同一要件的證明責任分配的請求權基礎不同而截然相反。例如在權利人稱相對人無權占有其所有土地之情形，按照質(zhì)疑觀點，訴訟標的若為所有物返還請求權，則權利人無須就相對人占有土地沒有正當權源承擔任何證明責任，相反應由相對人就占有正當權源承擔證明責任；而若訴訟標的為不當?shù)美颠€請求權，權利人須就相對人占有土地無法律上的原因這一要件承擔證明責任?！盁o法律上的原因”雖然與“無權占有”分屬不同規(guī)范的法律要件，(44)“無法律上的原因”也是評價性要件，該要件的主要事實并非消極事實，而是評價根據(jù)事實，給付金錢、為何給付(原因)等事實均為評價根據(jù)事實，無須另立一消極事實作為無法律上的原因的主要事實，否則在侵益型不當?shù)美措y以說明。參見許士宦： 《民事訴訟法(下)》，新學林出版股份有限公司2017年版，第208頁。但對應的評價內(nèi)容相同，即相對人占有土地沒有正當權源。在請求權競合的理論中，請求權相互影響說克服了請求權自由競合說因固守不同請求權構造的形式差異而制造的種種不便乃至不公，在解釋論上允許不同請求權相互影響。(45)參見段厚?。?《請求權競合研究》，載《法學評論》2005年第2期，第153頁。請求權互相影響說對違約損害賠償請求權與侵權損害賠償請求權競合的解釋論應用，參見葉名怡： 《〈合同法〉第122條(責任競合)評注》，載《法學家》2019年第2期；夏昊晗： 《〈合同法〉第122 條的理解和適用》，載《財經(jīng)法學》2015年第5期。不當?shù)美菫榱顺C正欠缺法律關系的財貨移轉，保護財貨的歸屬；(46)參見王澤鑒： 《不當?shù)美?，北京大學出版社2009年第2版，第3頁。所有物返還請求權是為了矯正所有權法律狀態(tài)與事實狀態(tài)(占有權能)的分離，以實現(xiàn)所有權內(nèi)容的完滿。于競合場景中，二者在規(guī)范目的和價值取向上基本等同。從請求權基礎的檢視順序來看，物上請求權居于不當?shù)美埱髾嗟膬?yōu)位是基于物權更加強力的保護狀態(tài)，可以豁免不當?shù)美邢鄬θ说美@一要件的證明，(47)參見吳香香： 《請求權基礎思維及其對手》，載《南京大學學報》2020年第2期，第95頁。而非豁免“無法律上原因=無權占有”這一要件的證明。因此，質(zhì)疑觀點并不符合請求權相互影響說的解釋論傾向，人為制造了體系矛盾的風險。

沖突其二，是在標的物為動產(chǎn)的情況下，受占有權利推定規(guī)則的影響，質(zhì)疑觀點無所適從。占有權利推定是指占有人于占有物上行使權利，則推定其適法有此權利，其合理性在于動產(chǎn)物權變動中，取得占有常常伴隨取得物權，占有的事實狀態(tài)與實際權利關系吻合的可能性非常大，所以通過作為權利外觀的占有就可以推定本權存在。(48)參見程嘯、尹飛： 《論物權法中占有的權利推定規(guī)則》，載《法律科學》2006年第6期，第106頁。在證明責任層面，占有權利推定使得占有人基于動產(chǎn)占有事實直接推定為“有權占有”，無須承擔證明責任，相反推定相對人要就占有人為無權占有承擔證明責任。(49)在權利推定規(guī)范下，對權利外觀的真實性提出反對意見者要先負擔證明物權的責任。參見常鵬翱： 《物權法中的權利證明規(guī)范——比較法上的考察與分析》，載《比較法研究》2006年第2期，第77頁。這一分配結果與現(xiàn)行規(guī)范的構造相匹配，反而印證了“無權占有”作為權利發(fā)生規(guī)范的正當性。不過，占有權利推定規(guī)則影響下的證明責任分配仍具有極大的特殊性，本文將于下一章展開具體分析。

四、 我國《民法典》第235條的解釋論展開

(一) 證明責任分配的類型化方案

通過前文考察，筆者認為質(zhì)疑觀點提供的漏洞填補方案存在紕漏。法律方法的要旨在于理性法律論證，即使司法裁判不得不面對制定法文本內(nèi)涵不明確之弊，法官也可以運用各種理性可預見的法律的論證方法、資源、規(guī)范和負擔，來盡可能清晰地界定制定法“規(guī)范上可能的適用范圍”，最大程度確保法的安定性。(50)參見雷磊： 《法律方法、法的安定性與法治》，載《法學家》2015年第4期，第18頁?！耙?guī)范說”并不排斥文義解釋以外的解釋方法，在這一意義上，可以運用合理的解釋方案化解攻訐并澄清誤讀，以達到符合實質(zhì)正義的裁判結果。

首先待厘清的是，前文引介的附屬性理論是否可以直接運用于《民法典》第235條。雖然附屬性理論更加圓融于私法規(guī)范體系的邏輯關系，分梳出所有物返還請求權的適用場域，簡化了證明責任分配的論證負擔。但考慮到我國民法理論和司法實踐上的本土化特點，直接適用附屬性理論難免會“水土不服”。一方面，德國民法在物債二分體系上創(chuàng)制了區(qū)分原則和抽象原則，而我國在是否承認物權行為理論、是否承認無因性理論等方面還存在重大分歧，這使得所有物返還請求權在我國司法中的適用范圍是寬于德國民法的。例如，《民法典》第157條規(guī)定的返還規(guī)則，在請求權基礎上既可以是不當?shù)美颠€請求權，也可以是所有物返還請求權。(51)參見陳甦主編、謝鴻飛、朱廣新副主編： 《民法總則評注》，法律出版社2017年版，第1106頁。另一方面，從司法實踐來看，我國法院處理請求權競合的通行做法是采“擇一消滅”模式，即對于同一個法律事實，適用競合只能是一次，不能是多次的反復適用，也不允許當適用一種責任失敗或者不足后，又補充適用另外一種責任。當選擇了一種責任形式后，不允許回過頭來再選擇另外一種責任形式。(52)參見吳慶寶： 《論侵權責任與違約責任競合的限制》，載《法律適用》2002年第8期，第36頁。這種司法實務自行創(chuàng)制的經(jīng)驗性做法，并不具備實體法和訴訟法上的學理支持，因而遭到學界的強烈批評。雖然民訴理論中有訴的合并這一工具可對此進行技術性調(diào)整，但因欠缺制定法規(guī)則，在實踐中的運用處處掣肘。附屬性理論精細化適用的特點，更加仰賴于當事人對請求權基礎的準確理解以及法院釋明機制的合理運用，在中國司法目前較為粗放的競合處理模式之下，這一要求顯然過高了。但是這并不能否定附屬性理論對理解《民法典》第235條的價值，基于我國該條適用范圍更寬這一現(xiàn)實因素，應通過請求權相互影響說的解釋方案最大限度地捋順體系，減少請求權競合情形下因規(guī)范結構差異而產(chǎn)生的證明責任分配沖突。因此，可以用類型化的思路對該條進行解釋。

在請求人與相對人之間另行存在合同關系的情況下，“無權占有”要件對應的評價根據(jù)事實應該為合同請求權中權利妨礙規(guī)范、權利阻卻規(guī)范和權利消滅規(guī)范的要件事實。因為在合同關系中，相對人基于合法有效的合同而得以保有標的物，請求人須主張合同不存在或已消滅的抗辯規(guī)范，在證明責任上即承擔相應要件事實的證明責任。具體而言，請求人若以《民法典》第235條為訴訟標的，須主動主張合同不存在或已消滅的事實，相當于在所有物返還請求權之訴中提起一項合同無效/被撤銷/已終止的訴訟請求，只是不作為一個獨立的訴加以處理，而僅為審查“無權占有”要件是否成立。這種處理也不會導致質(zhì)疑觀點所稱的“權利人對占有本權事項難以知悉因而顯失公正”，(53)如果“沒有占有權源”這一事實不存在舉證困難，那么對于所有權人而言，要求其舉證該事實并不違反保護所有權的制度目的。見前注〔13〕，伊藤滋夫書，第251頁。因為系爭物為他人占有是請求人與占有人之間訂立合同并給付所致，難謂請求人對此不知悉。這一理路也與給付型不當?shù)美小盁o法律上原因”要件在證明責任分配上的論證邏輯相當： 給付型不當?shù)美埱笕艘蜃约旱男袨樵斐闪素敭a(chǎn)利益變動，則該變動是否有法律上原因陷于真?zhèn)尾幻鞯奈ｋU，自應由請求人加以承擔。(54)參見黃國昌： 《民事訴訟理論之新展開》，北京大學出版社2008年版，第162—163頁。

而在請求人與相對人之間沒有合同關系，相對人“單純侵占”的情形下，系爭物為相對人占有并非通過請求人的行為造成。對于請求人而言，非基于本人意思喪失占有這一客觀情事，即可作為相對人無權占有的評價根據(jù)事實，具體包括： (1) 權利人對系爭物享有所有權；(2) 系爭物為他人占有。特殊之處在于，此二則評價根據(jù)事實與所有物返還請求權中另外兩項構成要件的要件事實相同。在法效果上，此種解釋方案與推定一致： 只要請求人完成了對前述兩則構成要件事實的證明，即可滿足“無權占有”要件。同理，此種解釋方案參考的是侵益型不當?shù)美小盁o法律上原因”要件證明責任分配的機理： 侵益型不當?shù)美诉`反法秩序所定權益歸屬而取得利益，受益人之收益非由于受損人之給付行為而來，而系受益人之侵害事實而受有利益，因此只要受益人有侵害事實存在，該侵害行為即“無法律上之原因”。(55)見前注〔46〕，王澤鑒書，第144頁。姜世明教授認為該要件從其他構成要件該當時直接產(chǎn)生，無須權利人再加以證明，大致等同于將其他要件事實作為評價根據(jù)事實的思路；(56)見前注〔20〕，姜世明書，第221頁。黃國昌教授則認為此處屬于事實推定。(57)請求人證明“被請求人自請求人之財產(chǎn)取得利益”后，由該事實即可“推認”法律上原因之欠缺，見前注〔54〕，黃國昌書，第163頁。雖然路徑有異，但結論相同。與之相配套的是，在“單純侵占型”所有物返還請求權下，相對人應在主張責任上承擔較高的具體化義務，理由在于，因“無權占有”這一評價性要件過于抽象，并且不具有前述請求人基于合同關系主動造成系爭物的占有形態(tài)發(fā)生變動的這一特殊情形，請求人難以事先知悉并聚焦相對人占有該物的本權來源展開攻擊，故相對人應對本權內(nèi)容及事實作具體陳述，從而確定爭點。此種處理的正當性在于： 雖然負主張責任的當事人要對其主張負擔具體化義務，但具體化的強度可依具體化義務的目的設定予以調(diào)整。(58)參見姜世明： 《舉證責任與真實義務》，廈門大學出版社2017年版，第202頁。對有特殊舉證困難，而要求對方為具體陳述可為期待的情況，可考慮加強不負主張責任一造的具體化義務。(59)Z?ller/Greger, ZPO, Vor § 284 Rdnr. 24. 轉引自前注〔11〕，姜世明書，第24頁。因此，在“單純侵占型”所有物返還請求權中，相對人須主動承擔主張具體化義務，向法庭表明占有本權的具體內(nèi)容，并對該占有本權對應的要件事實(亦即“無權占有”要件的評價妨礙事實)承擔證明責任。

就第一種情形，許士宦教授在攻擊防御體系上采不同見解，認為所有權為請求原因(Klagegrund)，“有權占有”為抗辯(Einrede)，“無權占有”為再抗辯(Replik)。請求原因、再抗辯為攻擊方法，抗辯與復再抗辯(Duplik)為防御方法；在證明責任分配上，請求原因、再抗辯之事實由主張權利存在者負證明責任，抗辯、復再抗辯之事實由主張權利不存在者負擔證明責任。以X訴請Y返還A車為例，X主張A車為其所有、Y無權占有，Y若抗辯有使用借貸一事而X加以爭執(zhí)，則Y就成立使用借貸關系之事實負舉證責任；若就使用借貸一事雙方不爭執(zhí)，僅就使用借貸關系是否消滅一事為爭執(zhí)，則由X舉證已消滅之事實。(60)見前注〔44〕，許士宦書，第200—202頁。筆者認為，此種解釋方案存在以下瑕疵： 一是將“有權占有”和“無權占有”分別作為抗辯和再抗辯的證明對象，一方面將“占有本權之有無”直接作為要件事實存在錯訛，另一方面也不符合要件事實的單一性： 同一事實在性質(zhì)上只能屬于產(chǎn)生某一特定法律效果的要件事實，(61)見前注〔22〕，許可書，第44頁。將“無權占有”和“有權占有”分置于不同規(guī)則，實際上是將同一事實的積極認定和消極認定作為不同的證明對象，與要件事實的單一性相違背。二是過于迂回煩瑣，要先對實體法條文進行漏洞填補，續(xù)造“有權占有”抗辯規(guī)范，再將實體法條文中的“無權占有”解釋為“有權占有”的再抗辯規(guī)范，其邏輯是借貸合意為礙權事實，對相對人更有利，故由相對人承擔證明責任。(62)見前注〔44〕，許士宦書，第201頁。如前文所述，此種處理忽視了請求人也知悉作為占有權源的合同事實，并且合同債權不成立或消滅是對請求人的有利事實，將之直接作為請求原因并不為過，在權利發(fā)生階段就主張該事實也符合請求人的主觀意愿，而非要等待相對人提出合同作為“有權占有”抗辯后再主張，故實務中原告主動提出合同不成立或已消滅的情況普遍存在。將“有權占有”作為抗辯規(guī)范，“無權占有”作為再抗辯規(guī)范，人為制造與司法現(xiàn)實不符的先后審理順序，并無必要；相反，將“無權占有”對應的要件事實(合同不成立或已消滅)作為評價根據(jù)事實，可在主張責任層面倡導原告在提交起訴狀時就將合同事實呈遞給法院，從而在審前階段即可將合同效力問題作為爭點，以提高庭審效率。

(二) 占有權利推定的程序法處理

在系爭物為動產(chǎn)的情況下，由于占有權利推定規(guī)則的存在，法律關系格局更加盤錯，故有必要單獨分出一節(jié)予以論述。

試舉一例案例： 甲乙二人曾系情侶關系，同居期間甲以個人名義全款購買一臺手機，手機由乙日常使用。后二人分手，乙繼續(xù)使用手機長達數(shù)月之久，后甲將乙訴至法院，請求乙返還其所有之手機，并提供手機購買合同(只有甲簽字)、發(fā)票(僅載甲姓名)和支付記錄作為證據(jù)。相關問題為： 1． 若乙保持沉默，法院是否可基于乙的現(xiàn)實占有直接推定其為有權占有？2． 若乙在庭審中稱手機是二人同居期間甲贈與乙的禮物，但并未提供證據(jù)。法院是否可以推定乙為有權占有，而令甲就贈與關系不存在負擔證明責任？

上述案例反映的是所有物返還請求權一旦涉及占有權利推定，在證明責任分配上就尤為復雜，其特殊之處在于： 所有權的占有權能與表彰所有權的占有事實狀態(tài)相分離，所有權人無法借助占有權利推定規(guī)則獲得舉證責任的優(yōu)待。而所有物返還請求權的構成要件包括被相對人現(xiàn)實占有系爭物，即占有權利推定的事實前提——被請求人為現(xiàn)實占有的證明責任應由請求人負擔，此時被請求人將基于占有事實自動享有本權推定，無須負擔任何主張責任與證明責任，相反所有權人要負擔被請求人為無權占有的證明責任，推翻該推定。雖然這與“無權占有”作為權利發(fā)生要件的條文結構保持了形式一致，但前文的解釋方案是將“無權占有”這一評價性要件具體化為評價根據(jù)事實和評價妨礙事實，請求人僅需證明評價根據(jù)事實，從而避免證明責任負擔過重。在占有權利推定規(guī)則下，占有人對評價妨礙事實不負主張責任和證明責任，相反請求人要就評價妨礙事實不存在負擔主張責任和證明責任，這樣的結果會導致請求人負擔過重，故有必要進行合理解釋。

1． 占有權利推定的權利內(nèi)容與推定性質(zhì)

首先要明確的是，占有權利推定是何種推定？推定的權利為何？傳統(tǒng)民法學說認為，占有權利推定系指占有人于占有物上行使權利，推定其適法有此權利，因此占有人于占有物上行使之權利，凡是以占有標的物為內(nèi)容者，均在推定范圍之內(nèi)，無論其為物權或債權均在所不問。(63)見前注〔40〕，謝在全書，第963頁。史尚寬教授亦持相同見解，參見史尚寬： 《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第581頁。但德國學理認為占有權利推定效力乃基于物權保護的立場、為減輕物權證明困難之措施，其中以《德國民法典》第1006條的所有權推定規(guī)則最為典型。根據(jù)一般經(jīng)驗，動產(chǎn)所有權繼受取得很難被證明，尤其當前手有很多人時，受讓人必須證明前手或者前手之前手的所有權，這樣就必須完成一條證明鎖鏈。(64)參見莊加園、李昊： 《論動產(chǎn)占有的權利推定效力——以〈德國民法典〉第1006條為借鑒》，載《清華法學》2011年第3期，第129頁。推定僅為那些以自主占有人或以用益權占有人、質(zhì)權占有人身份，對物實施占有之占有人的利益而做出。對于因行使某一項債權而占有物的他主占有人來說，不存在一項關于債權存在的相應推定。(65)見前注〔32〕，鮑爾、施蒂爾納書，第176—177頁。筆者認同德國學理，推定扭轉了一般證明責任分配的結果，其正當性更應受到檢驗，而傳統(tǒng)民法學說將權利推定范圍從物權擴張至債權，卻并未說明為何債權也要受到證明責任的優(yōu)待。從物債二分的基本原理上看，占有作為動產(chǎn)物權的公示手段，有表征物權之推定效力，其價值取向乃源自物權公示原則，而債權具有相對性，并不需要公示，占有何以成為債權的表征？因此傳統(tǒng)學說并不足取。(66)孫維飛教授持同一觀點，并從善意取得角度論證占有推定之權利范圍不應包括債權，參見孫維飛： 《占有推定之運作機理》，載《華東政法大學學報》2011年第4期，第138—139頁。

就占有權利推定究竟是何種推定這一問題，傳統(tǒng)民法學說認為，占有權利推定是法律上的權利推定，此種推定并非推定法律效果之要件事實，而是直接推定法律效果或權利狀態(tài)，(67)見前注〔40〕，謝在全書，第964頁。因此只要證明占有的基礎事實存在，即可推定其后的占有本權成立。(68)參見王洪亮： 《權利推定： 實體與程序之間的構造》，載《法學研究》2011年第1期，第71頁。但反對觀點認為，權利推定的內(nèi)容是權利或法律關系的存在，它包含了當前權利或法律關系存在所需要的所有事實，如果將占有權利推定理解為推定所有權發(fā)生，該推定不能確定占有人基于何種原因取得所有權，例如基于交付、取得時效、繼承等等，而請求人推翻該推定就需要對以上所有原因不存在承擔證明責任，這幾乎不可能。(69)見前注〔64〕，莊加園、李昊文，第133頁。因此，更合理的解釋方案是采事實推定說，該說認為，占有權利推定的基礎事實是當前的自主占有，推定的事實是占有人的所有權取得與占有取得同時發(fā)生，(70)原文僅將所有權作為推定的權利客體進行論述，按照前文引證德國學理，權利客體還可擴大至含有占有權能的他物權。為行文方便，本文也不再對他物權情形進行單獨說明，關于所有權推定的表述及結論，也適用于含有占有權能的他物權。雖然所有權取得的推定發(fā)生在當前占有人過去取得占有時，但根據(jù)經(jīng)驗法則，除非請求人證明該權利消滅，該權利取得的效果可以延續(xù)到占有取得之后的狀態(tài)。將占有推定理解為所有權取得的推定，就使得請求人只要證明當前占有人取得占有之后喪失所有權，就可推翻占有推定效力。同理，如果占有人自己陳述或者對方證明，占有人取得占有時并未取得所有權，那么他也不受所有權取得推定的保護。(71)見前注〔64〕，莊加園、李昊文，第134頁。

2． 占有權利推定的緩和學說

雖然事實推定說客觀上減輕了相對人推翻權利取得推定的證明負擔，但并沒有從根本上解決請求人無從得知占有人取得權利的具體原因，請求人依然難就“占有取得并非權利取得”對這一難題進行證明。這也是占有權利推定規(guī)則的適用困境，因為通說認為，主張責任的分配原則上與證明責任一致。占有權利推定既然已經(jīng)豁免了占有人對權利取得原因的證明責任，那么也不應負擔說明占有本權為何的主張責任。(72)德國判例和多數(shù)學說認為，《德國民法典》第1006條的占有推定規(guī)范不僅調(diào)整證明責任，還包括主張責任。當前占有人無須主張，他是在何時通過什么原因取得所有權，也無須就所有權取得的原因加以證明；他只需對其所有權進行一般性的主張。Vgl. Staudinger/Gursky, 2006, § 1006 Rn. 49; Baumg?rtel/Laumen，Handbuch der Beweislast im Privatrecht，Band 2, K?ln 1999, § 1006 Rn. 25. 轉引自前注〔64〕，莊加園、李昊文，第137頁。而一旦占有人對取得原因保持緘默，請求人將會處于非常不利的地位。對此，德國學理依次發(fā)展出了三種緩和方案： (1) 萊波爾特(Leipold)提出“次要主張責任說”，認為權利推定的主張責任只是首要的主張責任，即占有人無須首先就占有取得的原因而主張。不過當相對人對于被推定的權利取得予以一般性地否認時，占有人則承擔次要的主張責任(sekund?re Behauptungslast)： 只要該事實是在他的認識范圍內(nèi)，他就必須陳述具體的權利取得事實，由此相對人對該具體的事實展開證明活動；若占有人就相對人這樣的一般的否定性主張不進行爭辯，則由此可確定他并未取得權利。(2) 梅迪庫斯(Medicus)借助施蒂爾納的理論，提出應賦予占有人“事案解明義務”(Aufkl?rungspflicht)： 占有人應當對于取得原因的事實負有主張責任，從而提供請求人對此駁斥的機會；如果占有人拒絕說明，則應適用對其不利的擬制，即權利推定效力落空。其正當性在于： 所有權取得的事實大多發(fā)生在占有人的認知領域，請求人對此很難獲知，而且占有人有能力履行這類說明義務，并且可以合理期待他對此說明。若占有人對于該事實不作說明，請求人將由于對占有推定無法駁斥而敗訴，由此將在實體法上造成不恰當?shù)慕Y果。(3) 鮑姆格特爾(Baumg?rtel)提出“訴訟法上的協(xié)助義務說”。他通過對訴訟法上的武器平等原則與占有推定規(guī)范目的之間的利益衡量，認為占有推定的規(guī)范目的是保護被起訴時的占有人，但請求人若能夠證明較強的占有地位時，即推定的內(nèi)容很有可能被推翻時，占有人的優(yōu)先保護會退居其次，比如請求人能夠證明曾經(jīng)對爭議物享有過所有權，這個原先的所有權地位與當前的被推定的所有權是相同的，且根據(jù)占有推定規(guī)范也是值得保護的。只有在這種情況下，法官才可以要求占有人協(xié)助說明取得原因的事實。如果占有人不履行該義務，占有推定效力也不會落空，只是法院綜合言辭辯論和證據(jù)調(diào)查的結果進行自由心證時，可能得出被告不曾取得所有權的結果。(73)對三種學說內(nèi)容的具體介紹及各自缺陷的評價，見前注〔64〕，莊加園、李昊文，第137—139頁。

從三種緩和學說的沿革來看，學者們的爭論最后落腳在如何平衡實體規(guī)則與程序規(guī)則之間的張力。萊波爾特與梅迪庫斯分別從例外性和一般性的事案解明義務入手，(74)關于次要主張責任(吳澤勇教授翻譯為“從屬的主張責任”)與一般性事案解明義務的關系，參見吳澤勇： 《不負證明責任當事人的事案解明義務》，載《中外法學》2018年第5期。企圖通過程序法上的舉證責任減輕規(guī)則緩和實體規(guī)則制造的舉證困難，卻忽視了占有權利推定在保護現(xiàn)實占有人財產(chǎn)安定利益的價值優(yōu)先性，以及現(xiàn)實占有人也存在難以主張占有本權的各種情形(如取得原因證據(jù)滅失、繼受取得中前手難以找到等)，因而有顧此失彼之嫌。鮑姆格特爾從利益衡量的角度出發(fā)，認為原占有人若能夠證明其曾經(jīng)獲得過系爭物的所有權，則處于更加優(yōu)先的保護地位，此時可獲得請求相對人為協(xié)助義務的訴訟權利，相對人拒絕承擔則可能使法官產(chǎn)生對其不利的自由心證，但他卻未能論證此種協(xié)助義務的法律性質(zhì)和法律依據(jù)為何，導致欠缺規(guī)范基礎。

3． 利益衡量方法之借鑒

從中國法現(xiàn)有的制度供給來看，萊氏與梅氏以事案解明義務為依據(jù)，但我國法欠缺相配套的各項規(guī)則，而鮑氏所提出的訴訟協(xié)助義務也僅僅是一種學說。不過，鮑氏從論理上闡明了隨著訴訟證明過程的變化，實體規(guī)范所預設的價值考量應根據(jù)當事人的利益格局進行調(diào)整，其實質(zhì)是在司法裁判中運用利益衡量方法，這一思路可資借鑒。(75)將利益衡量作為一種司法裁判方法已經(jīng)存在相當?shù)谋就粱懻?，如梁上上教授認為，法官在判案過程中要遵循利益的層次結構： 以當事人的具體利益為起點，在社會公共利益的基礎上，聯(lián)系群體利益和制度利益，特別是對制度利益進行綜合衡量，從而得出妥當?shù)慕Y論。參見梁上上： 《利益的層次結構與利益衡量的展開——兼評加藤一郎的利益衡量論》，載《法學研究》2002年第1期，第52—65頁。常怡教授和黃娟教授認為，利益衡量的內(nèi)容是對各利益重要性的評價及其選擇和取舍，一般意義上的利益位階可以被感知和認同，但最后評價結果是在特定情境下由法官以當時社會需要為基礎、被重新評定的利益位階來做出相應解釋而形成。參見常怡、黃娟： 《司法裁判供給中的利益衡量： 一種訴的利益觀》，載《中國法學》2003年第4期，第79—83頁。蔡琳教授認為，單純依靠利益位序的判斷缺乏完整的客觀可能性和對衡量的方法論關注，衡量是一種追求利益保障最大化的衡平理念或調(diào)和觀，可作為法的正當化過程而展開。參見蔡琳： 《論“利益”的解析與“衡量”的展開》，載《法制與社會發(fā)展》2015年第1期，第141—152頁。

民法雖以教義學為“對外形象”，但從未排斥價值判斷。(76)參見許德風： 《論法教義學與價值判斷》，載《中外法學》2008年第2期，第170頁。占有權利推定規(guī)則確定的是這樣的一條價值位階： 現(xiàn)實占有狀態(tài)表征的是當前所有權歸屬，歷史占有狀態(tài)表征該歷史時期的所有權歸屬，過去占有的權屬表征狀態(tài)不得對抗現(xiàn)實占有的權屬表征狀態(tài)。對現(xiàn)實占有的保護是基于對背后所有權的保護，占有是所有權的權利外觀，權利推定規(guī)則相當于鏈接占有與所有權的快捷通道(豁免主張責任與證明責任)，但是“權利外觀即權利”也帶來了掩蓋真實權屬關系的風險。如果快捷通道被濫用，則會侵害真正的所有權。因此，當原告能夠就其對系爭物主張的原因事實(原始取得抑或繼受取得)提供證據(jù)并獲得法官心證時，應當允許通過適用誠實信用原則，令被告就取得所有權的原因事實承擔主張責任，(77)主張責任分配原則上與證明責任分配一致，但是學理上認為允許存在例外情形，例如因履行遲延所導致的損害賠償請求中，作為債務人的原告并不對債務不履行的事實承擔證明責任，但需要主張被告不履行債務的事實。參見[日] 伊藤真： 《民事訴訟法(第四版補訂版)》，曹云吉譯，北京大學出版社2019年版，第213頁。吳澤勇教授認為，實踐中可以通過誠實信用原則、發(fā)現(xiàn)真實理念以及當事人訴訟推進義務的援引，推導出不負證明責任當事人在具體訴訟中說明爭議事實的義務。見前注〔74〕，吳澤勇文，第1379頁。方便原告聚焦攻擊手段，包括證明該原因事實不存在。此處價值衡量的進路在于，當法官內(nèi)心對取得所有權的證據(jù)評價形成臨時心證時，真正的所有權屬關系可能出現(xiàn)，出于規(guī)制占有背后可能存在的虛假權屬關系的需要，占有的表征功能應當削弱，應服從于誠實信用這一高位階價值，(78)異質(zhì)利益衡量的價值基礎是基本的社會共識，法律主體行使權利需遵循的行為規(guī)范構成權利自由的外部邊界，而誠實信用原則正是行為規(guī)范的社會共識之一，故在權利沖突時，可作為高位階價值，發(fā)揮修正法律的功能。對異質(zhì)利益衡量的介紹，參見梁上上： 《異質(zhì)利益衡量的公度性難題及其求解——以法律適用為場域展開》，載《政法論壇》2014年第7期。具體表現(xiàn)為豁免主張責任的優(yōu)待解除，被告須承擔占有本權為何種權利以及如何取得該權利等要件事實的主張責任。但此時被告作為現(xiàn)實占有人仍受推定規(guī)則優(yōu)待，其財產(chǎn)安定性價值并未被完全忽視，原告需反駁被告取得所有權的法律原因，對該法律原因的事實基礎不存在承擔證明責任，故并不會導致兩造實體與程序地位的不公。此外，允許法院對所有權取得事實形成階段性臨時心證后調(diào)整主張責任分配，能夠在辯論主義基礎上適度擴充法院認定權屬關系的事實資料，與真實發(fā)現(xiàn)的民事訴訟目標追求相契合。

回到開頭案例，若乙保持沉默，法院并不能對其主動適用占有權利推定規(guī)則，因為占有權利推定的客體范圍僅為所有權和含有占有權能的他物權，不包括不含占有權能的他物權以及債權，故需要乙就其占有意思(自主占有還是他主占有)負擔主張責任。若乙提出手機為甲贈與，表明其對手機享有所有權而自主占有該手機，此時應適用占有權利推定規(guī)則；因為甲提出了合法購買手機的證據(jù)，證明了他曾取得過手機所有權，若法院在質(zhì)證程序后對該事實形成臨時心證，乙就有必要就她取得手機所有權的原因事實承擔主張責任，只不過本案中乙在承擔占有意思的主張責任時一并加以說明了(基于甲的贈與取得手機所有權)，此時甲須對贈與關系不存在承擔證明責任。

五、 結 論

對所有物返還請求權構成要件的解釋論展開，并非僅有實體法上意義，更需要在證據(jù)法上就構成要件與要件事實之間的關系等基礎問題加以厘清。認為應當盡量簡化權利發(fā)生要件、拋卻現(xiàn)行規(guī)范對“無權占有”的規(guī)定，另行設置“有權占有”為權利妨礙規(guī)范的質(zhì)疑觀點，疏于關切所有物返還請求權的學說爭議，誤將評價性要件理解為要件事實，無法解釋其與不當?shù)美颠€請求權及占有權利推定規(guī)則之間的矛盾。質(zhì)疑觀點對現(xiàn)行規(guī)范不合理之處的批評，并非不能通過合理的法律解釋予以澄清。遵循現(xiàn)行規(guī)范構造分配證明責任，也是尊重法安定性，最大限度避免體系沖突的價值體現(xiàn)。

日本學者星野英一所提出的“將適用法規(guī)的社會問題類型化”，“多個解釋存在場合應就利益如何保護、利益多大程度后退、將實現(xiàn)的是怎樣的價值判斷展開討論”等觀點，對本文就《民法典》第235條的解釋論展開啟發(fā)頗多。在類型化思路下，所有物返還請求權可分別比照給付型不當?shù)美c侵益型不當?shù)美瑢Α盁o權占有”要件的評價根據(jù)事實確立不同的證明規(guī)則。在請求權客體為動產(chǎn)情況下，應對占有權利推定規(guī)則背后的價值進行衡量，尤其要注意訴訟場域下當事人利益格局的動態(tài)變化特點，從而實現(xiàn)對雙方當事人實體利益和程序利益保護的平衡。