武 騰

《民法典》第597條第1款規(guī)定：“因出賣人未取得處分權(quán)致使標的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，買受人可以解除合同并請求出賣人承擔違約責任?！迸c原《合同法》第132條第1款相比，該款規(guī)定內(nèi)容發(fā)生顯著變化，明確規(guī)定了無權(quán)處分場合買受人可以主張出賣人承擔違約責任?！睹穹ǖ洹返?12條規(guī)定：“出賣人就交付的標的物，負有保證第三人對該標的物不享有任何權(quán)利的義務(wù)，但是法律另有規(guī)定的除外?！痹摋l繼承了原《合同法》第150條關(guān)于權(quán)利瑕疵擔保的規(guī)定，同時將“第三人不得向買受人主張任何權(quán)利”改為“第三人對該標的物不享有任何權(quán)利”。(1)原《合同法》第150條規(guī)定：“出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)，但法律另有規(guī)定的除外。”無權(quán)處分場合買賣合同的效力問題是法律行為理論與物權(quán)變動理論中的疑難問題，權(quán)利瑕疵擔保與違約責任的關(guān)系則屬于違約救濟的體系構(gòu)造問題，兩者均可謂民法中的核心問題。闡明上述兩條規(guī)定的演變過程或者修改動因，揭示其法律效果以及兩者之間的體系關(guān)聯(lián)，是《民法典》實施背景下解釋論研究的重要任務(wù)。

一、無權(quán)處分場合買賣合同效力規(guī)則的重構(gòu)

(一)《民法典》第597條第1款的規(guī)范目的和歷史沿革

《民法典》第597條第1款雖然規(guī)定了出賣人違反轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)義務(wù)的違約責任，但這是其次要的規(guī)范目的；該款的主要規(guī)范目的或者說規(guī)范重心是，以出賣人無處分權(quán)之物為買賣合同標的物的，不影響出賣人所負擔的合同義務(wù)生效。其一，該款未全面規(guī)定出賣人違反轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)義務(wù)的情形，而僅規(guī)定了其中一種情形，即出賣人因未取得處分權(quán)致使標的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移。對于更常見的情形，即出賣人自始有處分權(quán)卻不履行轉(zhuǎn)移所有權(quán)義務(wù)的情形，該條并未涉及。(2)此時應(yīng)直接適用《民法典》合同編通則分編中關(guān)于違約責任的一般規(guī)定?？梢?，該款的主旨并非對出賣人違反轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)義務(wù)的情形做出全面規(guī)定。其二，該款也未全面規(guī)定出賣人違反轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)義務(wù)的法律效果。通常情況下，以出賣人無處分權(quán)之物為買賣標的物的，出賣人有合理的途徑取得處分權(quán)。只要出賣人取得標的物所有權(quán)有合理的實現(xiàn)可能性，買受人便有權(quán)要求出賣人實際履行。因此，解除合同未必是買受人救濟的首選項，其主要適用于出賣人拒不履行、給付不能等情形。其三，該款緊緊圍繞“無處分權(quán)”與“違約責任”做出規(guī)定，從邏輯上說，只有合同義務(wù)生效，才有可能產(chǎn)生違約責任。從該款的歷史沿革來看，其是以原《合同法》第132條第1款和2020年修正前的《買賣合同司法解釋》(以下簡稱“舊《買賣合同司法解釋》”)第3條第2款為基礎(chǔ)修改而成，其主旨是處理出賣人欠缺處分權(quán)與買賣合同效力之間的關(guān)系。(3)類似觀點，參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義》，法律出版社2020年版，第1161—1162頁。

要了解該規(guī)則的演變過程，須回顧原《合同法》第51條和第132條第1款，以及舊《買賣合同司法解釋》第3條。原《合同法》第132條第1款規(guī)定：“出賣的標的物，應(yīng)當屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分。”舊《買賣合同司法解釋》第3條規(guī)定：“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。”“出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！卑凑张f《買賣合同司法解釋》第3條的釋義意見，該條是關(guān)于無權(quán)處分情形下買賣合同效力以及違約救濟的規(guī)定，旨在“依據(jù)《物權(quán)法》第15條關(guān)于物權(quán)變動原因與結(jié)果區(qū)分原則之規(guī)定精神，理順《合同法》第51條與第132條之間的關(guān)系”，出賣人在締約時對標的物沒有處分權(quán)，并不影響作為原因行為的買賣合同的效力。(4)參見奚曉明主編、最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第69頁。之所以《民法典》不再保留原《合同法》第51條(5)原《合同法》第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！辈⑿薷牡?32條第1款，主要是因為圍繞該兩條之間的關(guān)系存在較大爭議和分歧。

在《民法典》通過之前，圍繞原《合同法》第51條與該法第132條、第150條至第152條等規(guī)定之間是否存在矛盾，學(xué)界有不同意見，大致分為無矛盾說和矛盾說兩種觀點。

在原《合同法》通過之后，梁慧星先生認為該法第51條與第150條之間不存在矛盾，前者正是后者中的“法律另有規(guī)定的除外”情形。(6)參見梁慧星：《如何理解合同法第五十一條》，載《人民法院報》2000年1月8日，第3版。其將可能出現(xiàn)第三人向買受人主張權(quán)利的情形進行類型化：其一，出賣他人之物；其二，未取得其他共有人同意而出賣共有物；其三，出賣抵押物；其四，出賣租賃物。(7)見前注〔6〕，梁慧星文。其認為，在第一種情形中，出賣他人之物屬于原《合同法》第51條所規(guī)定的無權(quán)處分行為。買受人善意時適用善意取得制度，買受人惡意時不享有原《合同法》第150條規(guī)定的權(quán)利瑕疵擔保請求權(quán)。因此，出賣他人之物，屬于第150條但書中的“法律另有規(guī)定的除外”情形。在第二種情形中，未取得其他共有人同意而出賣共有物的，出賣人為共有人之一，不屬于無權(quán)處分，不適用原《合同法》第51條的規(guī)定，買賣合同應(yīng)當有效。在第三種情形中，出賣抵押物，抵押權(quán)人可能行使抵押權(quán)，由出賣人對買受人承擔權(quán)利瑕疵擔保責任。在第四種情形中，出賣租賃物，依據(jù)買賣不破租賃的規(guī)則，租賃合同繼續(xù)有效，買受人不得以所有權(quán)對抗承租人的權(quán)利，而只能向出賣人主張權(quán)利瑕疵擔保責任?？傊?，原《合同法》第51條關(guān)于無權(quán)處分的規(guī)定，與該法第150條關(guān)于權(quán)利瑕疵擔保責任的規(guī)定之間并無沖突。(8)見前注〔6〕，梁慧星文。在舊《買賣合同司法解釋》通過之后，梁慧星先生認為，該解釋第3條是“《合同法》第132條的反面解釋規(guī)則，和新創(chuàng)將來財產(chǎn)買賣合同效力規(guī)則合并而成”，適用于五種情形：(1)國家機關(guān)或者國家舉辦的事業(yè)單位處分其直接支配的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，不符合法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定；(2)抵押人出賣抵押物未經(jīng)抵押權(quán)人同意；(3)融資租賃承租人付清全部租金之前出賣租賃設(shè)備；(4)保留所有權(quán)買賣合同中的買受人在付清全款之前轉(zhuǎn)賣標的物；(5)將來財產(chǎn)的買賣。(9)參見梁慧星：《買賣合同特別效力解釋規(guī)則之創(chuàng)設(shè)——買賣合同解釋(法釋〔2012〕7號)第3條解讀》，載中國法學(xué)網(wǎng)，http：//iolaw.cssn.cn/bwsf/201208/t20120801_4617640.shtml，2020年10月31日訪問。前四種情形屬于“處分權(quán)受到限制的所有人出賣自己之物”，第5種情形屬于所有人出賣尚未取得所有權(quán)之物，相對于原《合同法》第132條規(guī)定的情形而言，屬于特殊情形。因此，該司法解釋第3條是“買賣合同特別效力規(guī)則”。(10)見前注〔9〕，梁慧星文。王軼教授認為，原《合同法》第132條第1款是倡導(dǎo)性規(guī)范。其將無權(quán)處分進行類型化，區(qū)分為四種情形：其一，標的物的全部權(quán)利屬于第三人，如出賣他人之物；其二，標的物的權(quán)利一部分屬于第三人，如未得其他共有人同意而出賣共有物；其三，標的物的權(quán)利一部分受第三人權(quán)利的限制，如出賣抵押物或者出賣租賃物；其四，在出賣的標的物上第三人享有知識產(chǎn)權(quán)。其認為，即使依據(jù)通說的主張，將出賣他人之物的買賣合同作為無權(quán)處分行為認定為效力未定，也僅僅是限制了原《合同法》第150條至第152條關(guān)于權(quán)利瑕疵擔保義務(wù)的規(guī)定的適用范圍。在出賣人交付給買受人的標的物上，存在第三人的租賃權(quán)等權(quán)利時，構(gòu)成權(quán)利瑕疵，此時仍有原《合同法》第150條至第152條適用的余地。因此，原《合同法》第51條與該法第150條至第152條之間無根本矛盾。(11)參見王軼：《論無權(quán)處分行為的效力——以物權(quán)變動模式的立法選擇為背景》，載《中外法學(xué)》2001年第3期，第285—287頁。

與上述立場不同，采矛盾說的學(xué)者認為，按照原《合同法》第150條至第152條，在出賣他人之物的情況下，如果所有人對標的物主張權(quán)利，善意買受人可以根據(jù)具體情況中止付款、解除合同、請求出賣人承擔違約損害賠償責任，這意味著買賣合同并不因為出賣人對標的物無所有權(quán)而無效或者效力未定，否則無從談及解除合同、違約責任等問題。于是，在無權(quán)處分行為是否對合同效力發(fā)生影響的問題上，原《合同法》第51條就與該法第150條至第152條發(fā)生矛盾。(12)參見丁文聯(lián)：《無權(quán)處分與合同效力——合同法第51條的理解與適用》，載《南京大學(xué)法律評論》1999年秋季號，第71頁。也有學(xué)者認為，在第三人善意、權(quán)利人追認、無權(quán)處分人事后取得處分權(quán)的情況下，第三人基于有效合同取得對標的物無瑕疵的所有權(quán)，從而不必主張權(quán)利瑕疵擔保責任；在第三人惡意且處分權(quán)瑕疵不能消除的情況下，合同無效，第三人也不能主張權(quán)利瑕疵擔保責任。故原《合同法》第150條不僅與該法第51條相沖突，也與善意取得的理念相沖突，在實踐中無用武之地。(13)參見孫鵬：《論無權(quán)處分行為——兼析〈合同法〉第51條》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第4期，第35頁。還有學(xué)者認為，如果將出賣他人之物的買賣合同解釋為效力未定，那便與權(quán)利瑕疵擔保責任規(guī)定不相協(xié)調(diào)，(14)參見房紹坤：《論民法典物權(quán)編與合同編的立法協(xié)調(diào)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第6期，第23頁?；蛘哒f會極大地限制權(quán)利瑕疵擔保規(guī)定的適用范圍。(15)參見張家勇：《無權(quán)處分的規(guī)制形式——以〈合同法〉第51條的解釋為中心》，載《西南民族學(xué)院學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2002年第10期，第22頁。

從《民法典》不再保留原《合同法》第51條并修改原《合同法》第132條第1款的做法來推斷，矛盾說發(fā)揮了一定影響。在《民法典》中，無權(quán)處分場合買賣合同的效力規(guī)則獲得重構(gòu)。(16)類似意見，可參見劉貴祥：《〈民法典〉實施的若干理論與實踐問題》，載《法律適用》2020年第15期，第6頁；孫憲忠：《從人民法院司法的角度談解讀和實施〈民法典〉的幾個問題》，載《法律適用》2020年第15期，第26—28頁。

(二)無權(quán)處分不影響買賣合同的效力

在原《合同法》實施期間，學(xué)界對于無權(quán)處分場合買賣合同的效力爭議很大，較有影響力的學(xué)說有以下幾項。

第一，效力未定說。該說認為，依據(jù)原《合同法》第130條關(guān)于買賣合同的定義，我國合同法是對負擔行為與處分行為一體把握，將處分行為納入債權(quán)行為之中，視標的物所有權(quán)變動為買賣合同直接產(chǎn)生的效果。既然買賣合同的效力包括了標的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)，當然要求出賣人對出賣之物有處分權(quán)。欠缺處分權(quán)的，債務(wù)合同本身效力未定。(17)見前注〔6〕，梁慧星文；崔建遠：《無權(quán)處分辨——合同法第51條規(guī)定的解釋與適用》，載《法學(xué)研究》2003年第1期，第3頁。效力未定說以原《合同法》第51條規(guī)定為基礎(chǔ)，在原《合同法》實施期間長期處于通說地位。

第二，有效說。在有效說之下，又有不同的論證思路或觀點。其一，主張承認獨立的物權(quán)行為或處分行為，從而將無權(quán)處分時的債務(wù)合同認定為有效，將物權(quán)行為或處分行為認定為效力未定。(18)參見韓世遠：《合同法總論》(第4版)，法律出版社2018年版，第312—319頁；吳光榮：《論無權(quán)處分的適用范圍》，載《中外法學(xué)》2005年第3期，第337頁；章正璋：《統(tǒng)一的無權(quán)處分制度之構(gòu)建及其方法》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2018年第2期，第55頁。該說的優(yōu)勢是，區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為，邏輯清晰。該說面臨的障礙和最易受攻擊之處是，我國長期以來的通說不承認獨立的物權(quán)行為。其二，一方面在物權(quán)變動模式上采債權(quán)形式主義的立場，另一方面認為我國物權(quán)法承認了區(qū)分原則，出賣人是否享有標的物的處分權(quán)只是影響出賣人能否依約履行自己移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)于買受人的合同義務(wù)，不能因為出賣人無法履行合同義務(wù)就否認買賣合同的生效。(19)參見王軼：《論一物數(shù)賣——以物權(quán)變動模式的立法選擇為背景》，載《清華大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2002年第4期，第57頁。其三，在物權(quán)變動模式上采債權(quán)形式主義的立場，從合同生效要件等角度論證無權(quán)處分行為不影響合同效力。該說實際上否定了原《合同法》第51條規(guī)定的合理性，主張在立法論上摒棄該規(guī)定。(20)參見彭誠信、李建華：《善意取得合同效力的立法解析與邏輯證成》，載《中國法學(xué)》2009年第4期，第87—91頁。指出原《合同法》第51條背后立法政策存在不當之處的，還可參見蔡立東：《無權(quán)處分行為法律效力新詮——合同法第51條評析》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2002年第3期，第88頁。采有效說的學(xué)者大多指出，無權(quán)處分場合買賣合同有效是比較法上的普遍做法，(21)比如，國際統(tǒng)一私法協(xié)會《國際商事合同通則》(2016年版)第3.1.3條第2款規(guī)定：“僅有合同訂立時一方當事人無權(quán)處分與該合同相關(guān)聯(lián)之財產(chǎn)的事實的，不影響合同的效力。”而買賣又是最典型的交易類型，從鼓勵交易的角度說，采取有效說更契合實踐需求。

第三，善意惡意區(qū)分說。該說代表性學(xué)者不承認獨立的物權(quán)行為，認為無權(quán)處分合同的效力原則上由權(quán)利人決定，只是在符合善意取得的條件時，無論權(quán)利人是否追認都為有效。質(zhì)言之，無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，如果未經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后沒有取得處分權(quán)，則該行為無效，但在符合善意取得的條件時，即使權(quán)利人拒絕追認，無權(quán)處分人與善意相對人之間的合同依然有效。(22)參見王利明：《論無權(quán)處分》，載《中國法學(xué)》2001年第3期，第90頁。還有學(xué)者認為，所謂惡意無效是指，在處分人與相對人之間存在惡意串通損害他人利益的情形時，原權(quán)利人有權(quán)主張無權(quán)處分所涉合同無效。(23)參見石冠彬：《論無權(quán)處分與出賣他人之物——兼評〈合同法〉第51條與〈買賣合同解釋〉第3條》，載《當代法學(xué)》2016年第2期，第115—116頁。只不過，“惡意串通損害第三人利益”屬于侵權(quán)行為，相對人明知無處分權(quán)而訂立合同的行為是否均構(gòu)成“惡意串通行為”，尚可繼續(xù)探討。善意惡意區(qū)分說在善意取得時買賣合同應(yīng)為有效的層面頗具洞見。只不過，善意取得的構(gòu)成要件嚴格，在相對人雖為善意，但不符合善意取得的構(gòu)成要件時，如何認定買賣合同的效力成為該學(xué)說需要繼續(xù)解決的問題。

在《民法典》實施之前，有很多學(xué)者認為，針對一物訂立的數(shù)個買賣合同，除非存在法律規(guī)定的無效情形，均為有效。(24)見前注〔19〕，王軼文，第57頁；馬新彥：《一物二賣的救濟與防范》，載《法學(xué)研究》2005年第2期，第85頁；許德風(fēng)：《不動產(chǎn)一物二賣問題研究》，載《法學(xué)研究》2012年第3期，第87頁。經(jīng)過長期的論辯，買賣合同有效說逐漸發(fā)展為有力說?！睹穹ǖ洹分贫ㄕ邲Q定不再保留原《合同法》第51條，并修改原《合同法》第132條第1款，系受到舊《買賣合同司法解釋》和學(xué)界有力說的影響。在《民法典》通過之后，主流學(xué)者認為，我國《民法典》第597條第1款規(guī)定意味著立法者采納了有效說。(25)參見王利明：《合同法(上冊)》(第2版)，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第349頁；崔建遠：《無權(quán)處分再辨》，載《中外法學(xué)》2020年第4期，第865—866頁。崔建遠先生還認為無權(quán)處分新規(guī)定“弊多利少”，并詳細分析了如何在解釋論上限縮其適用范圍。在解釋論上可以形成的共識是，無權(quán)處分不影響買賣合同的效力；若存在《民法典》第153條等規(guī)定中的情形，買賣合同應(yīng)屬無效，自不待言。

二、“無權(quán)處分不影響買賣合同效力”觀點的解釋路徑

(一)兩種不同的解釋路徑

為解釋“無權(quán)處分不影響買賣合同的效力”之觀點，可有不同的方案。按照是否承認獨立的處分行為，可以區(qū)分出以下兩種解釋方案：(1)負擔行為生效、處分行為效力未定；(2)買賣合同生效、物權(quán)變動效力未定。

在學(xué)界，圍繞是否承認獨立的處分行為或物權(quán)行為，否定者的論述(26)參見梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》(第6版)，法律出版社2016年版，第90—98頁；王利明：《物權(quán)法研究(上卷)》(第4版)，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第232—245頁；崔建遠：《處分行為理論真的那么美妙嗎？——〈民法總則〉(草案)不宜采取負擔行為與處分行為相區(qū)分的設(shè)計》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2016年第5期，第53頁；王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第209頁以下。與肯定者的論述(27)參見孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》(第4版)，法律出版社2018年版，第481—533頁；龍衛(wèi)球：《民法總論》(第2版)，中國法制出版社2002年版，第562頁；朱慶育：《民法總論》(第2版)，北京大學(xué)出版社2016年版，第153—173頁；前注〔18〕，韓世遠書，第312—319頁；朱廣新：《合同法總則研究(上冊)》，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第272—278頁；楊代雄：《法律行為論》，北京大學(xué)出版社2021年版，第89頁以下；前注〔18〕，吳光榮文；葛云松：《物權(quán)行為：傳說中的不死鳥——〈物權(quán)法〉上的物權(quán)變動模式研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2007年第6期，第102頁。都十分豐富，論辯角度之全面、問題剖析之深度令人嘆為觀止。否定獨立的處分行為或物權(quán)行為的理由主要包括：第一，所謂轉(zhuǎn)移物權(quán)的合意是學(xué)者虛構(gòu)的產(chǎn)物，現(xiàn)實交易中不可能存在獨立于債權(quán)合意之外的轉(zhuǎn)移物權(quán)的合意。如果將移轉(zhuǎn)標的物和價金所有權(quán)的合意從買賣合同中強行剝離出來，買賣合同就不復(fù)存在。(28)見前注〔26〕，王利明書，第233頁。第二，在即時買賣、即時贈與場合，當事人在達成買賣、贈與的合意之后，立即履行了合同，因而僅僅存在債權(quán)合同，不存在所謂的物權(quán)合同。(29)見前注〔26〕，王利明書，第234頁。第三，就交付而言，單純的占有的轉(zhuǎn)移并不必然導(dǎo)致所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，其不能與買賣合同割裂開。第四，就登記而言，其本身具有公法上行為的性質(zhì)，不應(yīng)將其作為物權(quán)行為的一部分。(30)見前注〔26〕，崔建遠文，第55頁。第五，除德國外，絕大多數(shù)國家并不承認物權(quán)行為理論。(31)見前注〔26〕，王利明書，第235—236頁。第六，區(qū)分負擔行為與處分行為可能會在實踐中產(chǎn)生一定弊害。(32)見前注〔26〕，崔建遠文，第59頁。

肯定獨立的處分行為或物權(quán)行為的理由主要包括：第一，無論是德國法還是我國法，獨立的處分行為或者物權(quán)行為都是客觀存在。(33)見前注〔27〕，孫憲忠書，第505—509頁；金可可：《對草案體系等若干重大問題的修改意見》，載《東方法學(xué)》2016年第5期，第123—124頁。第二，所謂債權(quán)合同包括物權(quán)合意，是與嚴格區(qū)分債權(quán)與物權(quán)的立場相矛盾的。(34)參見葛云松：《物權(quán)行為理論研究》，載《中外法學(xué)》2004年第6期，第724頁。第三，現(xiàn)實中有很多不存在債權(quán)行為，卻基于法律行為發(fā)生的物權(quán)變動，只有基于物權(quán)行為理論才能予以有效解釋。(35)見前注〔34〕，葛云松文，第725頁以下。第四，市場交易越發(fā)達，非即時交易越具有代表性，“分離主義”越貼近交易現(xiàn)實。(36)見前注〔27〕，朱慶育書，第172頁。第五，“一體原則”精密度不足，難以為司法實踐提供有效的裁判規(guī)范解釋理論。(37)見前注〔27〕，朱慶育書，第172頁。

有學(xué)者指出，是否區(qū)分負擔行為與處分行為，是民法學(xué)中的“解釋選擇”問題。(38)參見王軼：《民法典編纂爭議問題的類型區(qū)分》，載《清華法學(xué)》2020年第3期，第13頁。其將民法學(xué)說之爭推向更深的論辯層次，頗具啟發(fā)性。(39)葛云松教授則認為，是否承認物權(quán)行為包含著價值判斷。見前注〔34〕，葛云松文，第724頁。還有學(xué)者認為，自原《民法通則》以來，不能說我國立法不承認物權(quán)行為理論，而只能說我國立法對物權(quán)行為理論確立的原則和制度沒有明確規(guī)定，是否采納物權(quán)行為理論是立法技術(shù)層面的問題；無論做出何種選擇，只要能促進社會經(jīng)濟發(fā)展，法律人就應(yīng)當予以接受并采納。(40)參見申衛(wèi)星：《物權(quán)法原理》(第2版)，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第140—141頁。其對于物權(quán)行為理論的定位堪稱公允、妥當。

(二)承認處分行為的解釋論方案

我國學(xué)界通說未承認負擔行為與處分行為的區(qū)分，但在《民法典》實施背景下，通過區(qū)分負擔行為與處分行為來解釋《民法典》第597條第1款，將無權(quán)處分的效果局限于處分行為效力層面，在邏輯上更為嚴密。下面對區(qū)分負擔行為與處分行為的理由進行概括并作進一步闡釋。

其一，只要承認權(quán)利人的追認會產(chǎn)生所有權(quán)變動的效果，就須承認存在一個獨立的、效力未定的處分行為。依據(jù)《民法典》第597條第1款規(guī)定，無權(quán)處分不影響買賣合同的效力。買受人不符合善意取得條件的，即使買賣合同已經(jīng)生效，其仍然不能取得所有權(quán)。原因是，在不符合善意取得條件的情況下，如果買受人僅僅基于生效的買賣合同加上交付或者登記，就可以從無處分權(quán)的出賣人處取得所有權(quán)，那么善意取得規(guī)定難免淪為具文，所有權(quán)人的利益會遭到嚴重損害，所有權(quán)的法律保護便存在缺陷。此時，需要進一步追問的是：在買賣合同生效，而買受人不符合善意取得條件的情況下，買受人能否基于所有權(quán)人的追認取得所有權(quán)？回答應(yīng)該是肯定的，否則便相當于否定了所有權(quán)人有權(quán)處分自己所有之物。所有權(quán)人所追認的不可能是已經(jīng)生效的買賣合同，也不可能是不以意思表示為核心內(nèi)容的事實行為，而只能是另一個法律行為。質(zhì)言之，之所以所有權(quán)的變動能夠依所有權(quán)人的追認而發(fā)生效力，其原因只可能是，存在一個獨立于買賣合同的、效力未定的法律行為。該法律行為正是直接導(dǎo)致物權(quán)變動的處分行為。

其二，只要嚴格區(qū)分物權(quán)與債權(quán)，則負擔行為與處分行為的區(qū)分就是民法理論的邏輯結(jié)果。(41)見前注〔27〕，楊代雄書，第87頁以下?！睹穹ǖ洹泛贤幫▌t發(fā)揮著債法通則的作用，合同編中規(guī)定的典型合同、準合同都是債務(wù)關(guān)系的發(fā)生原因。一旦承認買賣合同既發(fā)生債權(quán)效果，也發(fā)生物權(quán)效果，買賣合同就不再是單純的債權(quán)行為，因為債權(quán)行為只能是債權(quán)發(fā)生的原因。只有區(qū)分債權(quán)行為(負擔行為)與處分行為，并將(包括買賣合同在內(nèi)的)典型合同、準合同界定為債之發(fā)生原因，才能與《民法典》合同編的體系定位相協(xié)調(diào)。

其三，在我國社會生活中，處分行為是現(xiàn)實存在的。在不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記活動中，當事人必須做出“轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)”的獨立意思表示。即使將該活動認定為公法上行為的組成部分，也難以否認其具有意思表示的內(nèi)核和私法上的意義。將該意思表示認定為被包裹在不動產(chǎn)買賣合同中難以令人信服，因為無論是買受人還是出賣人都必須在辦理不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記的“當時當?shù)亍豹毩⒌刈龀霰硎荆撘馑急硎緦τ谒袡?quán)轉(zhuǎn)移是不可或缺的。進一步說，為貫徹私法自治中自我決定、自我負責的理念，(42)見前注〔40〕，申衛(wèi)星書，第140頁。適宜認定交付、登記中存在獨立的意思表示。

其四，在比較法上，處分行為或者與之類似的制度是常見的。瑞士法上承認物權(quán)行為；(43)參見常鵬翱：《另一種物權(quán)行為理論——以瑞士法為考察對象》，載《環(huán)球法律評論》2010年第2期，第99頁。歐洲示范民法典草案所采用的“折中主義”物權(quán)變動模式采用了物權(quán)行為的獨立性；(44)見前注〔26〕，梁慧星、陳華彬書，第74—75頁。若考察英美法上的契據(jù)(deed)制度，也會發(fā)現(xiàn)契據(jù)行為中包含意思表示，盡管并未冠以“物權(quán)行為”之名。(45)參見吳一鳴：《契據(jù)交付：英美法中的“物權(quán)行為”——歷史的巧合還是生活的必然？》，載《南京大學(xué)法律評論》2010年秋季卷，第335頁。在比較法上廣泛存在處分行為或者與之功能相當?shù)闹贫?，意味著不同法域采用類似方案解決社會生活中的同類問題，對于這種經(jīng)驗應(yīng)當予以重視。

其五，在一手交錢一手交貨的即時買賣中，處分行為確實顯得抽象、脫離實際。然而，這并非處分行為所獨有的現(xiàn)象。在一手交錢一手交貨的即時買賣中，就連合同成立通常所必需的要約、承諾及其理論也難免有些抽象，難有用武之地。然而，市場交易越發(fā)達，非即時交易就越能代表典型的交易形態(tài)。(46)見前注〔27〕，朱慶育書，第172頁。民法中很多重要理論和制度只有在較復(fù)雜的交易場景中才能彰顯其效用，恐怕不宜因此否認這些理論和制度的價值。

其六，近年來，越來越多的學(xué)者在解釋具體法律制度或者處理具體法律問題時以處分行為為分析工具，展示了處分行為的效用。比如，在涉及金錢的法律行為領(lǐng)域，有學(xué)者提出應(yīng)承認處分行為的獨立性和無因性。(47)參見孫鵬：《金錢“占有即所有”原理批判及權(quán)利流轉(zhuǎn)規(guī)則之重塑》，載《法學(xué)研究》2019年第5期，第40頁。又如，有學(xué)者嘗試將“通知”認定為債權(quán)讓與中的處分行為。(48)參見尹飛：《論債權(quán)讓與中債權(quán)移轉(zhuǎn)的依據(jù)》，載《法學(xué)家》2015年第4期，第81頁。還如，有學(xué)者將合意解除界定為要因的處分行為。(49)參見姚明斌：《基于合意解除合同的規(guī)范構(gòu)造》，載《法學(xué)研究》2021年第1期，第71頁。從國內(nèi)學(xué)理研究的現(xiàn)狀來看，處分行為理論所具有的解釋能力是難以遮蓋的。

其七，從司法實踐的需求來說，區(qū)分負擔行為與處分行為，有助于裁判者妥當處理各類疑難法律問題。從舊《買賣合同司法解釋》的相關(guān)釋義來看，司法機關(guān)已經(jīng)接受了負擔行為與處分行為的區(qū)分。(50)見前注〔4〕，奚曉明、最高人民法院民事審判第二庭書，第77—81頁。在很多司法案件中，法官都采用處分行為進行分析和說理。2021年4月4日，筆者在“中國裁判文書網(wǎng)”上以“負擔行為”為全文關(guān)鍵詞檢索到3 051件案件，發(fā)現(xiàn)同時包含“負擔行為”與“處分行為”的裁判文書有862件。其中，公報案例“重慶索特鹽化股份有限公司與重慶新萬基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”(51)最高人民法院民事判決書，(2008)民一終字第122號。與“成都訊捷通訊連鎖有限公司與四川蜀都實業(yè)有限責任公司、四川友利投資控股股份有限公司房屋買賣合同糾紛案”(52)最高人民法院民事判決書，(2013)民提字第90號。的終審判決書都采用負擔行為與處分行為相區(qū)分的立場進行裁判說理?？梢姡诮鉀Q復(fù)雜的交易糾紛時，法官需要借助也能夠運用處分行為這一分析工具。(53)就處分行為的獨立來說，司法實務(wù)界其實走在學(xué)術(shù)界的前頭。參見茅少偉：《民法典編纂視野下物權(quán)變動的解釋論》，載《南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué))》2020年第2期，第117頁。

綜上，在區(qū)分負擔行為與處分行為的基礎(chǔ)上解釋《民法典》第597條第1款，進而解釋基于合同發(fā)生的物權(quán)變動，在《民法典》實施背景下頗有可取之處。在買賣等交易中，當事人形成的合意包括兩層不同的內(nèi)容：一是使當事人負擔義務(wù)的合意，二是所有權(quán)轉(zhuǎn)移的合意。兩者的內(nèi)容和效果不同，有必要予以區(qū)分，前者為負擔行為，后者為處分行為。處分行為往往具有抽象性，但在標的物尚未特定的買賣等交易中仍能被清楚辨識。在無權(quán)處分的買賣中，負擔行為通常已經(jīng)生效，無論是買受人支付價款的義務(wù)，還是出賣人交付標的物、轉(zhuǎn)移所有權(quán)以及提供無瑕疵標的物的義務(wù)，均已經(jīng)生效；任何一方當事人不履行其合同義務(wù)的，對方都有權(quán)主張其承擔違約責任。負擔行為作為處分行為的原因行為，其生效只是處分行為生效的必要不充分條件，處分行為生效還要以處分人享有處分權(quán)為前提條件。在無權(quán)處分的買賣等交易中，處分行為效力未定，只有權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人事后取得處分權(quán)，處分行為才生效，所有權(quán)才發(fā)生轉(zhuǎn)移(除非發(fā)生善意取得)。

三、無權(quán)處分規(guī)則與權(quán)利瑕疵擔保規(guī)則的適用關(guān)系

在傳統(tǒng)債法上，無權(quán)處分致使所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移時，對于債務(wù)人究竟適用債務(wù)不履行責任抑或權(quán)利瑕疵擔保責任，存有爭議。我國《民法典》第597條第1款明確規(guī)定了買受人享有解除權(quán)和違約損害賠償請求權(quán)等救濟，而《民法典》第612條至第614條則是關(guān)于權(quán)利瑕疵擔保的規(guī)定，在實踐中可能引發(fā)疑問的是，在無權(quán)處分致使所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移時，適用兩方面規(guī)定是否存在差異。對于該問題，須區(qū)分債法體系究竟實行原因進路還是救濟進路，分別加以探討。

(一)原因進路下無權(quán)處分場合債務(wù)不履行責任與權(quán)利瑕疵擔保責任的關(guān)系

“原因進路”(cause approach)與“救濟進路”(remedy approach)代表著兩種不同的債務(wù)不履行體系。(54)See Ole Lando, Principles of European Contract Law：An Alternative to or a Precursor of European Legislation, 40 American Society of Comparative Law 573，581-582(1992).嚴格意義上的原因進路是指，立法者為不同的不履行形態(tài)分別設(shè)計相應(yīng)的規(guī)則群，被區(qū)分開的不履行形態(tài)在救濟要件、救濟內(nèi)容上有實質(zhì)差異。2001年修正前的德國舊債法、我國臺灣地區(qū)“民法”均實行嚴格意義上的原因進路，立法者在一般給付障礙法中區(qū)分給付不能與給付遲延，在買賣法、承攬法等部分規(guī)定瑕疵擔保責任。不同的給付障礙形態(tài)在救濟要件乃至救濟內(nèi)容上有實質(zhì)差異，只有先精準地將待評價行為歸類于一種給付障礙形態(tài)，才能按照相關(guān)規(guī)定找到解除、減價、損害賠償?shù)确尚Ч约跋鄳?yīng)的構(gòu)成要件；如果不能歸類于任何一種形態(tài)，那就無法對其加以救濟。(55)參見武騰：《救濟進路下不完全履行的定位和效果》，載《法律科學(xué)》2021年第3期，第155頁。在原因進路下，債務(wù)不履行責任與權(quán)利瑕疵擔保責任在構(gòu)成要件乃至法律效果上存在實質(zhì)差異。出賣人欠缺處分權(quán)致使所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，究竟適用債務(wù)不履行責任規(guī)定還是權(quán)利瑕疵擔保責任規(guī)定，是頗具理論意義和實踐意義的問題。

在奉行原因進路的立法例中，債務(wù)不履行責任以債務(wù)人存在過錯為構(gòu)成要件之一，權(quán)利瑕疵擔保責任則是無過錯責任。一方面，出賣人出賣他人之物致使所有權(quán)未轉(zhuǎn)移的，屬于主觀的給付不能。在訂立合同時出賣他人之物的，屬于自始主觀不能；在訂立合同之后將標的物讓與他人的，屬于嗣后主觀不能。根據(jù)通說，這兩種類型的主觀不能均不影響合同生效。(56)參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究(三)》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第43—45頁。按照給付不能的相關(guān)規(guī)定，債務(wù)人只有在具有可歸責事由時，才承擔損害賠償責任，賠償范圍包含履行利益的損失。(57)參見[日]山本敬三『民法講義IV-1·契約』(有斐閣，2005年)240頁。另一方面，按照權(quán)利瑕疵擔保責任的規(guī)定，出賣人應(yīng)擔保第三人就買賣標的物不得主張任何權(quán)利。按照傳統(tǒng)通說，權(quán)利瑕疵擔保責任與物的瑕疵擔保責任都屬于法定擔保責任，其正當性基礎(chǔ)均在于買賣等交易的有償性、等價性，均不以過錯為構(gòu)成要件，損害賠償?shù)膬?nèi)容是信賴利益的損失。(58)見前注〔57〕，山本敬三書，第239頁。可見，出賣他人之物致使所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，債務(wù)不履行責任的構(gòu)成要件、法律效果與權(quán)利瑕疵擔保責任的構(gòu)成要件、法律效果有實質(zhì)差異。

在德國債法完成現(xiàn)代化改革之后，物的瑕疵與權(quán)利瑕疵整體上被統(tǒng)合到一般給付障礙法之中，損害賠償均奉行過錯責任原則。(59)《德國民法典》第437條對物的瑕疵和權(quán)利瑕疵統(tǒng)一規(guī)定了救濟，包括后續(xù)履行、解除合同、減價、損害賠償?shù)取５聡ㄕf認為，出賣人未轉(zhuǎn)移所有權(quán)的，應(yīng)適用一般給付障礙法的規(guī)定，而不適用權(quán)利瑕疵擔保的規(guī)定；不過，一般給付障礙法中的損害賠償請求權(quán)適用3年的普通訴訟時效，而《德國民法典》第438條第1款第1項為特定的權(quán)利瑕疵規(guī)定了30年的特殊時效，此時該特殊時效應(yīng)得到類推適用(die analoge Anwendung)。(60)Vgl.Medicus/Lorenz, SchuldrechtⅡ Besonderer Teil, 18.Aufl., 2018, S.43 f.Vgl.auch Dirk Looschelders, Schuldrecht Besonderer Teil, 14.Aufl., 2019, S.29.該30年的特殊訴訟時效適用于第三人享有請求返還原物的權(quán)利，或者權(quán)利瑕疵是基于土地登記簿上記載的其他權(quán)利等場合。所謂第三人享有返還原物的權(quán)利，不僅包括第三人享有所有權(quán)，還包括第三人享有用益物權(quán)、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)等。(61)Vgl.Medicus/Lorenz(Fn.60), S.44.總之，在德國新債法上，出賣人未轉(zhuǎn)移所有權(quán)的，適用債務(wù)不履行的一般規(guī)定，同時類推適用有關(guān)權(quán)利瑕疵的特殊訴訟時效規(guī)定。

我國臺灣地區(qū)“民法”實行嚴格意義上的原因進路，債務(wù)不履行責任與權(quán)利瑕疵擔保責任具有不同的性質(zhì)。按照我國臺灣地區(qū)通說，出賣人出賣他人之物致使所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，屬于典型的權(quán)利瑕疵擔保問題。(62)見前注〔56〕，王澤鑒書，第52頁；林誠二：《民法債編各論(上)》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第88頁。其立法做出了權(quán)利瑕疵擔保責任準用債務(wù)不履行責任規(guī)則的規(guī)定，(63)參見我國臺灣地區(qū)“民法”第353條。按照其通說，該“準用”并非構(gòu)成要件的準用，而是法律效果的準用。(64)見前注〔56〕，王澤鑒書，第52頁。因此，無權(quán)處分人仍應(yīng)當承擔無過錯責任。有學(xué)者雖然認為，權(quán)利瑕疵擔保規(guī)定中第三人所主張的“權(quán)利”是所有權(quán)之外的權(quán)利，出賣他人之物致使所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，應(yīng)適用債務(wù)不履行責任的規(guī)定，但其仍然基于舉輕以明重的解釋方法，認為在第三人享有所有權(quán)時，出賣人應(yīng)承擔無過錯責任。(65)參見黃立主編：《民法債編各論(上)》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第25頁。總之，在我國臺灣地區(qū)“民法”上，出賣他人之物致使所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，應(yīng)按照權(quán)利瑕疵擔保責任的要件追究債務(wù)人的責任，不要求債務(wù)人具有過錯。

(二)救濟進路下無權(quán)處分場合違約責任規(guī)定與權(quán)利瑕疵擔保規(guī)定的關(guān)系

按照《民法典》第597條第1款，出賣人欠缺處分權(quán)是其適用條件之一。第三人享有所有權(quán)、抵押權(quán)等權(quán)利是出賣人欠缺處分權(quán)的主要原因。按照《民法典》第612條，結(jié)合相關(guān)學(xué)說(66)參見崔建遠：《合同法》(第3版)，北京大學(xué)出版社2016年版，第461頁。和司法實踐，(67)比如，張林與雷秉歐等房屋買賣合同糾紛案，北京市第二中級人民法院民事判決書(2013)二中民終字第00379號。權(quán)利瑕疵擔保中第三人享有的權(quán)利主要包括所有權(quán)、定限物權(quán)、租賃權(quán)等。第三人對標的物基于買賣合同等享有有效債權(quán)的，原則上不構(gòu)成權(quán)利瑕疵。(68)基于債的相對性，第三人與出賣人之間的買賣合同等只能約束合同當事人。Vgl.Medicus/Lorenz(Fn.60), S.42.權(quán)利瑕疵擔保規(guī)則中的“第三人享有權(quán)利”在文義上顯然包括第三人享有所有權(quán)等情形，《民法典》第597條第1款與《民法典》第612條容易發(fā)生規(guī)范競合。如果將前者解釋為違約責任的特別規(guī)定，并主張違約損害賠償責任以過錯為歸責事由，同時將《民法典》第612條至第614條解釋為法定的權(quán)利瑕疵擔保責任規(guī)定，那么兩方面規(guī)定的構(gòu)成要件便存在實質(zhì)差異；兩者之間的競合便會造成法律適用上的巨大困難，傳統(tǒng)債法上的爭論也可能在我國重演。

然而，我國合同法奉行的是救濟進路?！睹穹ǖ洹分胁宦男行螒B(tài)的劃分旨在將救濟的內(nèi)容或者抽象構(gòu)成要件的內(nèi)容予以具體化，如將損失的類型和繼續(xù)履行的方法予以具體化，從而給予受損害方全面的救濟。(69)見前注〔55〕，武騰文，第158頁。在我國法上，不存在法定的瑕疵擔保責任；權(quán)利瑕疵擔保義務(wù)屬于主給付義務(wù)的內(nèi)容，違反權(quán)利瑕疵擔保義務(wù)的損害賠償與違反所有權(quán)轉(zhuǎn)移義務(wù)的損害賠償均實行無過錯責任，當事人依據(jù)《民法典》第597條第1款所獲得的違約救濟與其依據(jù)《民法典》第612條所獲得的違約救濟并無實質(zhì)區(qū)別。具體地說，當事人依據(jù)《民法典》第597條第1款規(guī)定尋求救濟時，合同編通則中關(guān)于一般法定解除權(quán)、一般違約責任的規(guī)定仍然適用。其一，既然標的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人的合同目的自然無法實現(xiàn)，故該款中的解除權(quán)符合一般法定解除權(quán)的產(chǎn)生條件。其二，該款中的違約損害賠償責任也適用一般違約責任規(guī)定中的無過錯責任原則。其三，出賣人陷入法律上的給付不能的，(70)參見王洪亮：《債法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第210頁。依據(jù)《民法典》合同編通則第580條第1款第1項，排除買受人的履行請求權(quán)。《民法典》第612條未明確規(guī)定權(quán)利瑕疵場合的救濟，也沒有像《民法典》第616條那樣明確指引到《民法典》第582條等規(guī)定，其屬于典型的不完全法條。(71)參見謝鴻飛、朱廣新主編：《民法典評注·合同編·典型合同與準合同(1)》，中國法制出版社2020年版，第64頁。此時，《民法典》第563條第1款關(guān)于一般法定解除權(quán)的規(guī)定、第582條關(guān)于不完全履行的規(guī)定、第580條第1款關(guān)于非金錢債務(wù)履行請求權(quán)排除的規(guī)定、第577條關(guān)于違約責任的一般規(guī)定等均直接適用。總之，我國《民法典》第597條第1款規(guī)定的解除、違約責任，與《民法典》第612條等規(guī)定所指向的解除、違約責任在構(gòu)成要件和法律效果上均無實質(zhì)差異。

在救濟進路下，對無權(quán)處分規(guī)定與權(quán)利瑕疵擔保規(guī)定之間的適用關(guān)系，可以設(shè)想兩種解釋方案。第一種解釋論方案(以下簡稱“甲方案”)是，出賣人欠缺處分權(quán)致使標的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，當事人既可以依據(jù)《民法典》第597條第1款尋求救濟，也可以依據(jù)《民法典》第612條規(guī)定尋求救濟，對于兩條規(guī)定的適用范圍不必加以嚴格區(qū)分，可由當事人自由選擇請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范。第二種解釋論方案(以下簡稱“乙方案”)是，既然《民法典》第597條第1款規(guī)定的是出賣人因欠缺處分權(quán)違反轉(zhuǎn)移所有權(quán)義務(wù)，而《民法典》第612條至第614條規(guī)定的是出賣人違反權(quán)利瑕疵擔保義務(wù)，就應(yīng)當嚴格區(qū)分兩者的適用范圍，故后者中第三人的權(quán)利應(yīng)當是“雖然限制所有權(quán)，但不影響所有權(quán)轉(zhuǎn)移”的權(quán)利。上述兩種解釋方案各有利弊。按照甲方案，雖然不必深究第三人權(quán)利是否致使所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，但是出賣人的兩項主給付義務(wù)內(nèi)容也存在明顯重疊，在體系上不夠盡善盡美。出賣人所負的主給付義務(wù)包括：交付標的物的義務(wù)、轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的義務(wù)、無瑕疵供與義務(wù)。(72)Vgl.Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 43 Aufl., 2019, S.9 f.出賣人因無法從第三人處取得所有權(quán)等情形致使標的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，應(yīng)認定為違反轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的義務(wù)，若將該情形同時認定為違反無瑕疵供與義務(wù)，意味著一個行為同時違反兩項主給付義務(wù)，似乎在義務(wù)構(gòu)造方面不夠完美。按照乙方案，雖然在理論上可以將兩類義務(wù)違反嚴格區(qū)分開，但是這種嚴格區(qū)分的實益頗為有限，在實踐中也可能造成當事人因選擇不恰當?shù)姆梢罁?jù)而不能獲得救濟的結(jié)果。權(quán)衡利弊，甲方案更為可取，主要原因有二。

第一，將違反轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的義務(wù)與違反無瑕疵供與義務(wù)進行嚴格區(qū)分，進而將《民法典》第597條第1款的適用范圍與《民法典》第612條的適用范圍進行嚴格區(qū)分，本質(zhì)上是受到原因進路的思維模式支配，而我國《民法典》合同編奉行救濟進路，不必嚴格區(qū)分不同的義務(wù)違反形態(tài)。從救濟受損害方的角度來說，這種嚴格區(qū)分的做法有害無利。假設(shè)第三人對標的物享有抵押權(quán)，第三人與出賣人約定不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)并進行了登記，致使買受人與出賣人無法辦理不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記，進而所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人依據(jù)《民法典》第597條第1款規(guī)定請求出賣人承擔違約損害賠償責任，并主張解除合同的，人民法院應(yīng)予支持。原因是，按照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》(法釋〔2020〕28號)第43條的立場，禁止轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的約定一經(jīng)登記便對抵押人的處分權(quán)施加了極大的限制，抵押人可能因此無法轉(zhuǎn)移所有權(quán)。如果認為此種情形僅僅屬于《民法典》第612條規(guī)定的違反權(quán)利瑕疵擔保義務(wù)的情形，進而認為當事人選擇了錯誤的請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，那顯然不利于對受損害方的救濟，會造成不公平、不合理的結(jié)果。

第二，出賣人在訂立合同之時欠缺處分權(quán)的，應(yīng)適用《民法典》第613條關(guān)于買受人善意的規(guī)定。按照《民法典》第613條，買受人在訂立合同時知道或者應(yīng)當知道存在權(quán)利瑕疵的，不得主張出賣人承擔違反權(quán)利瑕疵擔保義務(wù)的責任。如果買受人在訂立合同之時便知道或者應(yīng)當知道出賣人欠缺處分權(quán)，其通常便是自愿承擔出賣人不能轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的風(fēng)險。因此，《民法典》第613條規(guī)定應(yīng)當適用于出賣人自始欠缺處分權(quán)，致使標的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的場合。只不過，該條并非強制性規(guī)定，當事人另有約定或者出賣人做出明確保證的，即使買受人訂立合同時知道或者應(yīng)當知道權(quán)利瑕疵，仍可要求出賣人承擔違約責任。

(三)善意取得場合權(quán)利瑕疵擔保規(guī)定的適用

在出賣人出賣他人之物的場合，買受人可能依據(jù)《民法典》第311條第1款規(guī)定善意取得所有權(quán)。此時，《民法典》第597條第1款沒有適用的余地。有疑問的是，買受人能否適用《民法典》第612條等規(guī)定請求出賣人承擔違反權(quán)利瑕疵擔保義務(wù)的責任。按照原《合同法》第150條規(guī)定，只要原權(quán)利人向善意買受人起訴請求返還原物，出賣人便違反權(quán)利瑕疵擔保義務(wù)。而按照《民法典》第612條規(guī)定，在上述場合出賣人似乎不可能違反權(quán)利瑕疵擔保義務(wù)，因為原權(quán)利人對標的物已經(jīng)“不享有任何權(quán)利”。(73)需要指出的是，《民法典》并沒有徹底重構(gòu)權(quán)利瑕疵擔保規(guī)則。在《民法典》第723條關(guān)于出租人的權(quán)利瑕疵擔保義務(wù)規(guī)定中，仍然延續(xù)了原《合同法》第228條中的“第三人主張權(quán)利”要件。

在《民法典》通過之前，最高人民法院便認為，即使有第三人主張權(quán)利，也只有該權(quán)利具有實體法依據(jù)時才構(gòu)成權(quán)利瑕疵。在“珠海綠景房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與李錦龍等項目轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”(74)最高人民法院民事裁定書，(2016)最高法民申1942號。中，該院認為：“所謂權(quán)利瑕疵，即第三人對標的物的權(quán)利主張阻礙受讓方取得合同約定之權(quán)利。但此處第三人對標的物的權(quán)利主張，應(yīng)當有合法的權(quán)利依據(jù)，或基于法律規(guī)定，或基于合同約定，該主張成立，方能產(chǎn)生阻礙受讓方取得標的物權(quán)利的效果。第三人針對標的物提出主張但無合法依據(jù)，其主張最終被否定，則不能稱之為有效的權(quán)利主張?！痹谠摪钢?，案外人快利達公司基于2005年其與白蓮公司簽訂的《合作開發(fā)合同》對白蓮公司提起訴訟，導(dǎo)致相關(guān)財產(chǎn)被查封，買受人主張標的物存在權(quán)利瑕疵。法院認為：“最終《合作開發(fā)合同》被人民法院確認無效，快利達公司針對案涉項目的權(quán)利主張……不能稱之為有效的權(quán)利主張，故不能由此認定案涉項目存在權(quán)利瑕疵?！?/p>

《民法典》對買賣合同中權(quán)利瑕疵擔保義務(wù)的適用范圍加以限制，其意圖是將那些明顯缺乏依據(jù)的權(quán)利主張排除在外，盡管第三人此時已經(jīng)提起訴訟或者申請財產(chǎn)保全。不過，對于權(quán)利瑕疵擔保義務(wù)適用范圍的限制不可過分，否則便不利于對善意買受人的保護。如果第三人“曾經(jīng)”享有所有權(quán)，其在自身權(quán)利被無權(quán)處分時向受讓人主張權(quán)利實屬無可非議，一旦影響受讓人行使所有權(quán)，便要討論此時是否存在權(quán)利瑕疵。

在買受人善意取得場合，原權(quán)利人提起返還原物之訴的，若嚴格按照《民法典》第612條的文義，出賣人不必承擔違反瑕疵擔保義務(wù)的責任，因為原權(quán)利人已經(jīng)喪失標的物所有權(quán)。然而，這種解釋結(jié)論恐怕未盡合理。第一，判斷是否存在權(quán)利瑕疵的實質(zhì)標準是，基于該權(quán)利，第三人能否影響買受人對標的物的控制或者以某種方式限制買受人的占有、使用、收益和處分。(75)See Ingeborg Schwenzer ed., Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods(CISG), Oxford University Press, 2016, p.681.在原權(quán)利人提起返還原物之訴時，鑒于其有較充分的證據(jù)，在訴訟期間通常會影響買受人對標的物行使所有權(quán)。如果不將其認定為權(quán)利瑕疵的情形之一，恐怕不符合權(quán)利瑕疵認定的實質(zhì)標準。第二，善意取得的構(gòu)成要件頗為復(fù)雜，在實踐中，買受人是否構(gòu)成善意取得可能具有不確定性，相關(guān)訴訟也可能出現(xiàn)不利于買受人的結(jié)果。對于上述不確定性以及風(fēng)險，只有出賣人才能更加有效地避免或者排除；除非當事人另有約定，出賣人應(yīng)當負有排除上述不確定性以及風(fēng)險的義務(wù)。第三，即使構(gòu)成善意取得，也不影響出賣人違反合同義務(wù)的定性。在善意取得場合，所有權(quán)轉(zhuǎn)移的結(jié)果之所以發(fā)生，不是因為出賣人全面履行了合同義務(wù)，而是因為買受人符合善意取得規(guī)定的要件。在買受人善意取得場合，出賣人雖然未給買受人造成無法取得所有權(quán)的損害后果，但原權(quán)利人向第三人起訴要求返還標的物的，買受人通常要耗費時間、金錢來應(yīng)對訴訟，由此產(chǎn)生的費用顯然不應(yīng)由善意買受人承擔，而應(yīng)由無處分權(quán)的出賣人予以賠償。總之，對于《民法典》第612條中的第三人“享有權(quán)利”應(yīng)進行目的論擴張，將第三人“過去享有權(quán)利”且提出權(quán)利主張的一些情形納入其中；即使構(gòu)成善意取得，買受人仍可以依據(jù)《民法典》第612條主張出賣人違反瑕疵擔保義務(wù)，進而要求其承擔違約責任。