李亭慧

內(nèi)容提要:人類生殖輔助技術(shù)的更迭挑戰(zhàn)了現(xiàn)有的法律，引發(fā)了關(guān)于代孕合法性問題的爭論。支持代孕合法化最有力的理由是生育權(quán)，但事實上只有無法克服客觀生育障礙的少數(shù)人的代孕需求才值得回應(yīng)，并且，幫助一個人克服生育障礙不應(yīng)以犧牲他人的人格利益為代價。因為，代孕行為直接關(guān)涉代孕人核心的物質(zhì)性人格利益，這類人格利益直接影響人的生命健康，支配這類利益應(yīng)當以尊重人格價值為基本前提，因此不宜以有償?shù)纳虡I(yè)化方式進行交易。而在非交易關(guān)系中，無償行為或可為代孕的合法性辯護。但即便是無償?shù)拇行袨?，仍須符合一些禁止性條件。

一、引 論

近年來，代孕愈加頻繁地出現(xiàn)在人們的視野內(nèi)，伴隨著學(xué)界對新興權(quán)利的關(guān)注，有關(guān)代孕能否合法化的問題也爭議不斷。雖然，一些國家對代孕已有較成熟的法律規(guī)定，但各國法律對代孕的接受程度各不相同，而其經(jīng)驗也不能直接借鑒參考。我國現(xiàn)行法律對代孕態(tài)度模糊，一方面僅在行政法規(guī)、部門規(guī)章等行政規(guī)范性文件中明確禁止代孕，例如，在2021年4月28日頒布的《中國反對拐賣人口行動計劃(2021—2030年)》規(guī)定：“嚴禁以他人名義入院就醫(yī)和分娩。嚴厲打擊代孕等違法行為?！钡珣椃?、法律對代孕卻無明文規(guī)定。另一方面，雖然法規(guī)及規(guī)章明文禁止代孕，但是對代孕的行政處罰力度過輕，例如，盡管衛(wèi)生部2001年頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第22條規(guī)定開展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)實施代孕技術(shù)的，“由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關(guān)責任人行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”， 但在我國刑法中卻未規(guī)定對應(yīng)的罪名，甚至，法律法規(guī)并未對非醫(yī)療機構(gòu)實施代孕的行為規(guī)定任何處罰措施。在這種情況下，現(xiàn)實中的代孕行為從未消失，有關(guān)代孕合法化的呼聲也始終沒有停止。那么，代孕能否被合法化呢？

目前學(xué)界已有諸多有關(guān)代孕問題的研究，具有代表性的研究角度有：在比較法視野下研究國外立法，(1)比較典型的是肖永平和張弛根據(jù)代孕性質(zhì)對其進行分類，梳理了世界各國法律對代孕的不同規(guī)定，并針對我國有關(guān)代孕的司法裁判，提出了根據(jù)當事人的訴求確定案件的性質(zhì)等建議。參見肖永平、張弛：《比較法視野下代孕案件的處理》，載《法學(xué)雜志》2016第4期。何悅和俞風(fēng)雷通過研究英國的代孕模式，研究非商業(yè)代孕在我國的可行性。參見何悅、俞風(fēng)雷：《我國代孕生殖立法研究——以英國代孕生殖立法為視角》，載《法學(xué)雜志》2017年第5期。又如，從親子關(guān)系認定的視角，比對歐洲立法和中國的本土經(jīng)驗。參見黃志慧：《代孕親子關(guān)系的跨國承認：歐洲經(jīng)驗與中國法上的選擇》，載《環(huán)球法律評論》2021第2期。立足于國內(nèi)代孕司法判決和立法制度的研究，(2)朱曉峰對全國首例非法代孕監(jiān)護權(quán)糾紛案做出評釋，認為部分代孕協(xié)議可以納入我國現(xiàn)有法律體系，符合《收養(yǎng)法》的依據(jù)該法處理代孕子女的監(jiān)護糾紛，并應(yīng)依照未成年人最大利益原則為代孕子女尋找收養(yǎng)人。參見朱曉峰：《非法代孕與未成年人最大利益原則的實現(xiàn)——全國首例非法代孕監(jiān)護權(quán)糾紛案評釋》，載《清華法學(xué)》2017年第1期。徐明在現(xiàn)有法律禁止代孕的立場上，探討對代孕行為的刑事治理問題，并認為對非法代孕行為應(yīng)實行法定犯模式。參見徐明、高晟：《論代孕行為的刑事治理策略》，載《中南民族大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2021年第4期。從權(quán)利視角探討代孕正當性問題，如討論生育權(quán)與代孕的關(guān)系，(3)劉長秋反駁了支持代孕的權(quán)利學(xué)說，認為禁止代孕不構(gòu)成對委托代孕者生育權(quán)以及代母身體權(quán)的侵害，反而法律為以上兩種權(quán)利設(shè)置了合理邊界。參見劉長秋：《權(quán)利視野下的代孕及其立法規(guī)制研究》，載《河南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2015年第4期。代孕涉及的代孕婦女權(quán)利、代孕嬰兒權(quán)利(4)部分學(xué)者認為代孕不只是生理活動更涉及人格尊嚴，尤其是涉及代孕女性和代孕嬰兒人格的內(nèi)在價值。參見張新慶、梁立智、楊國利、王玉瓊、廖新宇：《“生命尊嚴”系列討論之四：代孕是否冒犯了人的尊嚴？》，載《中國醫(yī)學(xué)倫理學(xué)》2018年第2期。等特殊群體的現(xiàn)實權(quán)益的保護問題等。本文僅從權(quán)利的正當性角度出發(fā)，討論代孕的合法性條件。因為，代孕合法化爭議的背后是生育權(quán)和代孕人人格權(quán)之間的沖突與權(quán)衡，每一種權(quán)利都有其正當性基礎(chǔ)，承認代孕就是對代孕人人格權(quán)的正當性的漠視，把其人格權(quán)推向危險的邊緣。出于對權(quán)利正當性的同等尊重，我們必須小心翼翼地尋找它們共存的空間，以一種“懸崖上玩蹺蹺板”的方式，在承認代孕的同時又把代孕限定在極其有限的領(lǐng)域，以尋求代孕的正當性為起點，將人格權(quán)的不容侵犯做為終點，最后得出代孕合法化的三重條件。

本文論證思路如下：首先，本文從最主流的代孕正當性理由——生育權(quán)的視角出發(fā)，討論生育權(quán)的實現(xiàn)不應(yīng)以犧牲代孕人的人格利益為代價；其次，通過區(qū)分物質(zhì)性人格權(quán)和精神性人格權(quán)來探討支配物質(zhì)性人格利益的可能性及限度，進而探究代孕行為的可行性，由于代孕行為直接影響代孕人的核心人格利益，關(guān)涉物質(zhì)性人格權(quán)利的讓予問題，因此，此種對自身核心利益支配權(quán)的行使只能是無償行為；最后，即便是無償?shù)拇行袨?，既要謹防私下交易的風(fēng)險，也要符合法律法規(guī)道德倫理的限制性條件，還不得損害代孕人的健康、不得違背代孕人的真實意愿等等。

二、代孕的正當理由：生育權(quán)的視角

目前，各國法律中代孕是否合法及其對代孕的接受程度各不相同。歐陸大部分國家的法律禁止代孕，例如，德國《胚胎保護法》(1990年)規(guī)定：“對意愿在分娩后將子女轉(zhuǎn)讓給第三方的婦女(代孕母親)進行人工授精或?qū)⑷祟惻咛マD(zhuǎn)移的任何人，最高可判處三年以下有期徒刑及罰款?！?5)Gesetz zum Schutz von Embryonen(Embryonenschutzgesetz-ESchG),Dec.13,1990,§1.《法國民法典》同樣否認代孕合同的效力。與歐陸國家不同的是，英國法律雖然禁止了商業(yè)代孕，但為利他性代孕留有空間，英國《代孕協(xié)議法》(1985年)第3條第1至6款規(guī)定不得從事代孕的代理、中介活動，以及任何報紙、電視、出版物不得刊載或播出有關(guān)代孕的廣告。(6)See Surrogacy Agreement Act 1985,Sec.3.《人類授精與胚胎法》(1990年)又補充規(guī)定：“已婚夫婦可以(在一定條件下)簡易要求法院作出命令，規(guī)定應(yīng)將代孕母親分娩的孩子在法律上視為他們自己的子女?！?7)Human Fertilisation and Embryology Act 1990,Sec.30.而美國聯(lián)邦法律沒有關(guān)于代孕的統(tǒng)一規(guī)定，各州有著不同的規(guī)定，例如在加利福尼亞州代孕合法，路易斯安那州、新澤西州則對代孕有很多限制，而大部分州并未在法律中對代孕予以明確規(guī)定。雖然代孕問題在各國法律中各有規(guī)定，但大抵可以分為支持、禁止、部分開放三種態(tài)度。在支持代孕合法化的諸理由中，一種觀點認為實現(xiàn)生育權(quán)是代孕合法化的正當理由。

(一)代孕是實現(xiàn)生育權(quán)的一種方式

這種觀點將代孕的正當性與保障生育權(quán)聯(lián)系在一起，并提出了相應(yīng)的文本支持，即世界衛(wèi)生組織對生育權(quán)的內(nèi)容做出了規(guī)定：生育權(quán)基于對所有配偶和個人基本權(quán)利的承認，包括自由和負責地決定其子女的數(shù)量、間隔和時間，并有權(quán)利獲得這樣做的信息和手段，以及有權(quán)利獲得最高標準的性健康和生育健康，還包括有權(quán)利在不受歧視、強迫和暴力的情形下作出有關(guān)生育的決定。(8)See Reproductive Right,available at https://en.wikipedia.org/wiki/Reproductive_rights#cite_note-autogenerated1-2，last visited on Aug.10,2021.需要注意的是，承認生育權(quán)的正當性不能等同于承認代孕的正當性。與其他權(quán)利不同，生育權(quán)具有某種特殊性，但其并非霍菲爾德意義上的特權(quán)(privileges)即“A對做φ享有一項特權(quán)，當且僅當A沒有義務(wù)不去做φ”(9)〔英〕萊夫·韋納：《權(quán)利》，瞿鄭龍、張夢婉譯，載朱振、劉小平、瞿鄭龍編譯：《權(quán)利理論》，上海三聯(lián)書店2020年版，第24頁。。如果生育權(quán)是一項特權(quán)，就會出現(xiàn)這種情況，你有一項權(quán)利生育子女，也就意味著你沒有義務(wù)不去生育子女。如果你決定放棄生育行為，你并沒有違反任何義務(wù)。生育權(quán)的特殊性在于一個人單方無法實施生育行為，無法實現(xiàn)自身的生育權(quán)，生育權(quán)的實現(xiàn)需要異性的配合。

在我國法律中，男性和女性都享有生育權(quán)。首先，女性的生育權(quán)明確規(guī)定在《婦女權(quán)益保障法》第51條，該條第1款規(guī)定：“婦女有按照國家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由。”其次，男性也同樣享有生育權(quán)，有關(guān)男性生育權(quán)的內(nèi)容則在司法審判中得到承認，例如河南省洛陽市中級人民法院2015年的一份判決書認為：由于不遵守交通規(guī)則，造成他人及其懷孕的妻子受傷，致使胎兒流產(chǎn)的，屬于侵害了胎兒準父親人格權(quán)中的生育權(quán)，侵害了其所享有的保護胎兒正常發(fā)育和出生的權(quán)利，應(yīng)當賠償精神損害撫慰金。(10)參見河南省洛陽市中級人民法院(2015)洛民終字第357號民事判決書。也就是說，我國法律同樣保護男性的生育權(quán)。最后，還存在男性與女性生育權(quán)發(fā)生沖突的可能性。雖然每個人都享有生育自由，但當你行使生育權(quán)，放棄生育時，有可能會侵犯另一方的生育權(quán)。例如，我國《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》第23條規(guī)定：“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育權(quán)為由請求損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С帧鄙龣?quán)的特殊性就在于一個人無法實現(xiàn)生育行為，但是一個人生育權(quán)的實現(xiàn)不能以犧牲其他人的生育權(quán)為代價。

在婚姻關(guān)系中，男女雙方的生育權(quán)存在相互沖突的可能性，但是由于懷孕、生產(chǎn)的過程主要由女性擔負，女性在生育關(guān)系中理應(yīng)得到更大的保護，因為剝奪女性生育權(quán)造成的傷害遠遠大于剝奪男性生育權(quán)造成的傷害，所以，女性應(yīng)當享有選擇生育還是不生育的自由。如果允許索賠，就會變相使女性淪為生育的工具。也就是說，無論是否存在婚姻關(guān)系，一方若想實現(xiàn)生育行為，必須有另一方的配合。生育權(quán)為男女雙方共同享有，當女性不愿生育時，男性有義務(wù)不去強迫女性從事生育行為，這就說明男性享有的生育權(quán)不是一種特權(quán)，如此，生育權(quán)就突破了霍費爾德的特權(quán)模式，由此可見，生育權(quán)的實現(xiàn)是附有條件的，即不能犧牲另一方的生育權(quán)。

(二)生育障礙及其代孕理由

那么，當有人因客觀原因遇到生育障礙時，是否可以以實現(xiàn)生育權(quán)為理由要求代孕，比較典型的就是因不孕不育或其他健康原因不能或不適宜生育的夫妻，以及想要養(yǎng)育下一代的同性戀伴侶。這類人群雖然在主觀意愿上想要實現(xiàn)生育行為，但在客觀上他們又無法通過正常途徑孕育下一代。在這種情況下，領(lǐng)養(yǎng)也是解決生育難題的一種辦法，但是人們普遍有一種延續(xù)自身基因的愿望，有些人始終抱有想要一個“自己的孩子”的想法，這是一種生育的意愿，這就導(dǎo)致了代孕的剛性需求。代孕行為是指借助現(xiàn)代生殖輔助技術(shù)，將胚胎植入代孕媽媽的子宮，由其替代他人進行孕育和分娩的行為。(11)本文所述的代孕僅指人工代孕，而非自然代孕。自然代孕，是指代孕人通過有性生殖行為懷孕、生育的代孕行為。這種代孕方式突破了婚姻制度和倫理關(guān)系，有違社會的公序良俗，因此不被現(xiàn)行法律接納。例如，北京市朝陽區(qū)人民法院的判決就不認可同居代孕協(xié)議的效力。參見北京市朝陽區(qū)人民法院(2018)京0105民初712號民事判決書。這就意味著代孕需求方要想實現(xiàn)自己的生育權(quán)，就需要代孕媽媽部分地讓渡自己的身體，而妊娠行為直接牽涉到代孕人的核心人格利益，尤其是在代孕涉及的生殖輔助技術(shù)存在一定風(fēng)險時，這種人格利益的保護尤其重要。(12)臨床表明輔助生殖技術(shù)已成為導(dǎo)致異位妊娠的主要因素之一，概率高達6.97%。參見李旎、劉風(fēng)華、龍曉林、張偉良、杜紅姿、石宇：《輔助生殖技術(shù)后異位妊娠82例臨床分析》，載《實用婦產(chǎn)科雜志》2010年第5期。因此，這就需要在一方的生育權(quán)和代孕方的人格利益之間慎重衡量，即這類群體的生育權(quán)能否對抗代孕人的身體權(quán)和健康權(quán)，(13)這里之所以分別提及身體權(quán)和健康權(quán)，是因為與健康權(quán)相比，身體權(quán)除了表達了身體的完整，更加強調(diào)積極主動支配自己身體的器官或組織的自由。而對于身體權(quán)的范圍學(xué)界始終存在爭議，一種觀點認為身體權(quán)與健康權(quán)、生命權(quán)共同構(gòu)成了人格權(quán)的基礎(chǔ)，三者同等重要，身體權(quán)是一項獨立的人格權(quán)利，不能包括在健康權(quán)之中。參見楊立新：《論公民身體權(quán)及其民法保護 》，載《法律科學(xué)》1994年第6期；李顯東：《人身權(quán)法案例重述》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第50頁。另一種觀點認為，身體是生命健康的載體，有關(guān)身體的權(quán)益可以涵蓋在健康權(quán)和生命權(quán)之中，若身體受到侵害，健康必然也會受到損害，如此相關(guān)的權(quán)益可通過健康權(quán)，甚至生命權(quán)的規(guī)定予以保護。因此，“身體權(quán)”無需單獨作為一項獨立的權(quán)利。參見唐德華：《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋的理解與適用》，人民法院出版社2001年版，第 28頁。最終，我國《民法典》人格權(quán)編第1003條明確認可了身體權(quán)的獨立意義，規(guī)定：“自然人享有身體權(quán)。自然人的身體完整和行動自由受法律保護。任何組織或者個人不得侵害他人的身體權(quán)?！币源藦娬{(diào)人身自由和身體完整的重要意義?；蛘?，一方生育權(quán)的實現(xiàn)能否以犧牲他人的人格利益為代價。

這時，首先要區(qū)分不同性質(zhì)的代孕需求，一種是上文提及的由于身體上的客觀原因?qū)е碌纳系K需要請人代孕。還有一種情況是，需求方客觀上不存在生育障礙，單純在主觀意愿上想要請人代孕。例如，一些職場女性因不想被生育影響工作尋求代孕；又如一些女性不希望經(jīng)受孕育給身體帶來的痛苦而選擇代孕。當然，這種需求不局限于女性，現(xiàn)實中也有很多男性通過代孕生育子女的例子。后一種代孕需求，僅僅是出于需求方的主觀意愿，并非客觀上不具備生育能力。由于代孕價格不菲，選擇代孕的人群，一般都擁有優(yōu)越的經(jīng)濟條件，具有較高的支付能力。那么，一個人能夠僅僅出于主觀意愿就購買使用他人的身體嗎？如果可以，就會導(dǎo)致一種不公正的后果，即強者對弱者的剝削。并且，很多僅基于主觀需求而產(chǎn)生的代孕案例在代孕過程中催生的生育行為已經(jīng)超出了婚姻關(guān)系。一些女性誤以為，代孕可以把女性從生育的桎梏中解放出來，但這種解放的代價是給弱勢的代孕女性套上更加沉重的生育枷鎖，代孕反而成為致使女性物化的原罪。因此，后一種代孕需求早已超出了生育權(quán)所要保障的權(quán)益范圍。

(三)客觀生育障礙作為代孕的正當理由

更為棘手的考量在于第一種情況，當少數(shù)人因客觀上的身體障礙而無法生育時，法律是否應(yīng)該為他們留有代孕的空間？首先要明確的是，這種生育障礙是源自個人原因，不能歸為生育權(quán)利被剝奪或者被侵犯的情形。也就是說，一個人可能因為各種原因喪失生育能力，但導(dǎo)致不能生育的原因不屬于我們要考慮的范圍，也就是說，一個人沒有生育能力是一個既定事實，即便一個人無法生育，但其仍然享有生育權(quán)。例如，某女患有先天性心臟病，如若生育會大概率導(dǎo)致其死亡，但她仍然有決定自己是否生育的權(quán)利。又如，某男沒有生育能力，但其仍享有不因無法生育而受到歧視的權(quán)利。如上情況我們只能說這類人群具有生育障礙，而非喪失或被侵犯了生育權(quán)利。

但是，隨著科技的進步，出現(xiàn)了各種輔助生殖技術(shù)幫助人類克服生育障礙，例如，人工授精、胚胎移植技術(shù)等。在這種情況下，一部分具有生育障礙的人群，就在技術(shù)的幫助下能夠憑借自身的孕育實現(xiàn)生育行為，我們熟知的試管嬰兒就是輔助生殖技術(shù)的產(chǎn)物。因此，比較理想的情況是，將胚胎植入母體之內(nèi)，無論精子和卵子是來自父母親本人還是來自其他人的捐獻，該女性憑借自身懷孕、生產(chǎn)的孩子將成為其自然血親子女。但是，技術(shù)不是萬能的，仍舊有一部分人群無法憑借自身實施生育行為，例如，對女性來說，年齡過大就是很難克服的困難。而這部分人就產(chǎn)生了代孕訴求。也就是說，根據(jù)胚胎植入對象的不同會導(dǎo)致不同的結(jié)果：第一種情況是，當某人能夠通過輔助生殖技術(shù)克服生育障礙，并通過自己的身體實施孕產(chǎn)行為時，我們認為她在行使自己的生育權(quán)，并且她在實施生育行為時沒有違反任何義務(wù)；第二種情況是，具有生育訴求的某人，在生殖技術(shù)的幫助下也無法通過自身孕育子女，有可能會選擇將胚胎植入代孕人體內(nèi)，以獲得延續(xù)后代的機會。那么，這種尋求代孕生育的行為可以被稱為一種權(quán)利嗎？

可以肯定的是這種行為并非是一種特權(quán)，否則就會出現(xiàn)如下情形：如果你有一項權(quán)利請求他人代孕，也就意味著你沒有義務(wù)不去尋求代孕。如果你決定放棄尋求代孕，你并沒有違反任何義務(wù)。這顯然有違上文的討論，因為，沒有生育障礙的人以及通過技術(shù)可以克服生育障礙的人通過代孕實現(xiàn)生育行為是不正當?shù)?。另外，這種尋求代孕生育的行為是一項要求權(quán)嗎？霍菲爾德認為要求(claims)就是“A享有B做φ的一項要求權(quán)，當且僅當B對A負有做φ的一項義務(wù)”(14)前引〔9〕，萊夫·韋納文，第25頁。。如果代孕是一項要求權(quán)，就會變成代孕需求人享有代孕人為其代孕生育的一項要求權(quán)，當且僅當代孕人對代孕需求人負有為其代孕生產(chǎn)的義務(wù)，這項要求權(quán)才能產(chǎn)生。如果代孕人與代孕需求人之間達成契約，這項要求權(quán)是否有可能基于契約而產(chǎn)生呢？

三、有償代孕契約侵犯人格權(quán)嗎？

(一)兩類人格權(quán)

無法解決生育障礙的代孕需求方與代孕人達成代孕的合意，簽訂代孕契約。這時存在兩種情況：若此契約屬于有償契約，雙方便存在交易關(guān)系；若該代孕行為是無償行為，則雙方屬于非交易關(guān)系。有償行為是指依法承擔給付義務(wù)是以另一方承擔對待給付義務(wù)為條件，并且對待給付和給付具有對等價值的情形。如果根據(jù)當事人已成為行為內(nèi)容的意愿，另一方不需提供對待給付，那么負擔行為就是無償?shù)摹?15)參見〔德〕卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(下冊)，王曉曄等譯，法律出版社2013年版，第446頁。有償契約是最普遍的契約形式，有償代孕契約中需求方對代孕方負有給付義務(wù)，也存在有中介參與的三方行為的可能。也就是說，代孕方通過自己的子宮孕育胚胎，代替需求方實施生育行為，并通過這種“租賃”換取一定收益。在這種代孕關(guān)系中，代孕行為與一定數(shù)額的金錢存在等價關(guān)系，這就出現(xiàn)了用經(jīng)濟利益換取人格利益的情形。當然，并非所有的人格利益都不能換取經(jīng)濟利益，例如，肖像權(quán)、姓名權(quán)。我國《民法典》第1018條至1022條(16)《民法典》第1022條規(guī)定：“當事人對肖像許可使用期限沒有約定或者約定不明確的，任何一方當事人可以隨時解除肖像許可使用合同，但是應(yīng)當在合理期限之前通知對方。當事人對肖像許可使用期限有明確約定，肖像權(quán)人有正當理由的，可以解除肖像許可使用合同，但是應(yīng)當在合理期限之前通知對方。因解除合同造成對方損失的，除不可歸責于肖像權(quán)人的事由外，應(yīng)當賠償損失?！币?guī)定了肖像的制作、使用、許可使用及保護等內(nèi)容，肖像權(quán)人可以許可他人制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像。為什么同屬于人格利益，肖像可以合法地許可使用，但子宮卻不能用來換取經(jīng)濟利益呢？

民法學(xué)者認為，人格權(quán)可以分為精神性人格權(quán)和物質(zhì)性人格權(quán)，精神性人格權(quán)是自然人對其精神性人格要素的不可轉(zhuǎn)讓的支配權(quán)的總稱，例如肖像權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)等。物質(zhì)性人格權(quán)是指自然人對于生命、身體、健康等物質(zhì)性人格要素的不可轉(zhuǎn)讓的支配權(quán)。(17)參見張俊浩：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第135、138頁。這種劃分主要是為了區(qū)分人格權(quán)保護的利益的不同性質(zhì)，其中物質(zhì)性人格權(quán)屬于固有性權(quán)利，具有強烈的專屬性，與主體不可分離，無需通過人的行為而取得，并且物質(zhì)性人格權(quán)的客體是生命、身體、健康等人身固有的人格利益，因此這種人格權(quán)不得克減。(18)參見王利明：《人格權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第45頁。從后果主義的角度講，物質(zhì)性人格權(quán)關(guān)涉核心的人格利益，一旦出現(xiàn)侵害，很難用金錢或其他方式進行等價補償。例如，對比肖像權(quán)的使用和代孕行為，如果肖像權(quán)受到侵害，一般來說分為兩種：一是未經(jīng)許可的使用有損肖像權(quán)人的經(jīng)濟利益，另一種則是不合理的使用有損肖像權(quán)人的名譽、形象等人格利益。前者可以通過補償經(jīng)濟損失的方式作為彌補，后者可以通過恢復(fù)名譽、消除損害、道歉、賠償精神損失等進行救濟。相比較而言，代孕則是通過子宮實施生育行為，一旦代孕人在實施代孕的過程出現(xiàn)問題，人格利益遭受損害的程度更加嚴重，對代孕人的生命健康會產(chǎn)生重大影響。因此，對代孕爭議來說，其中涉及的人格利益保護與物質(zhì)性人格權(quán)的保護相關(guān)。

總體而言，在我國法律中物質(zhì)性人格權(quán)屬于非商品化人格權(quán)，而部分精神性人格權(quán)則可以在具備相關(guān)權(quán)利能力的主體的意志決斷下作為商品進行交易。之所以對物質(zhì)性人格權(quán)的保護程度更高，對其利用的限制更為嚴格，是因為物質(zhì)性人格權(quán)直接關(guān)涉人自身的物質(zhì)存在，影響人的行動能力和生存質(zhì)量，物質(zhì)性人格權(quán)的特殊性也在于此。

(二)契約自由與保護物質(zhì)性人格權(quán)的沖突

對于部分精神性人格權(quán)，權(quán)利主體可以自我決斷，那么，這種意志自決為什么不能突破對物質(zhì)性人格權(quán)的保護呢？代孕人的同意能否對抗這種核心人格利益受損的巨大風(fēng)險？這就涉及物質(zhì)性人格利益的利用問題，而現(xiàn)實中對資源最普遍的利用方式就是以契約的方式進行交易。但由于物質(zhì)性人格權(quán)的特殊性，各國法律對物質(zhì)性人格利益的契約交易呈現(xiàn)出截然不同的態(tài)度。對比來講，國外已有物質(zhì)性人格利益商品化的先例，例如，美國是世界上人體資源利用最為開放的國家，在加利福尼亞等州代孕都屬合法行為，并且，血液、卵子等人體組織都可以在相關(guān)組織的監(jiān)管下進行交易。(19)美國的國家器官移植法對禁止買賣的人體器官作了列舉式的規(guī)定，但并未將血液、卵子、精子列入禁止交易范圍之內(nèi)。除路易斯安那州外，美國各州沒有禁止卵子的交易，弗吉尼亞州甚至通過法律明確規(guī)定了卵子的可交易屬性。See Kara W.Swanson,Rethinking Body Property,44(1)Florida State University Law Review,205-206(2016).但是人體器官買賣在世界上大部分國家都屬違法，當然也有例外，在伊朗允許腎臟的合法買賣。(20)See Dylan Fukai,Organ Donations:Why the Gift of Life Ideology is Losing Lives,42(2)Hastings International and Comparative Review,509-539(2019).在我國，由于這些行為都會對供體的生命健康有不同程度的風(fēng)險和影響，(21)例如，一些供卵者在供卵之后感染了卵巢過度刺激綜合征(ovarian hyperstimulation syndrome,OHSS)等卵巢疾病，導(dǎo)致不孕不育，甚至死亡。參見王雅琴、楊菁等：《取卵后黃體期應(yīng)用來曲唑降低血中雌激素水平不降低卵巢過度刺激綜合征發(fā)生率》，載《北京大學(xué)學(xué)報(醫(yī)學(xué)版)》2013年第6期。因此為我國法律所禁止，例如對血液這種可再生的人體組織，根據(jù)《獻血法》，(22)《獻血法》第18條規(guī)定：“有下列行為之一的，由縣級以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門予以取締，沒收違法所得，可以并處十萬元以下的罰款;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任：(一)非法采集血液的；(二)血站、醫(yī)療機構(gòu)出售無償獻血的血液的；(三)非法組織他人出賣血液的?！辟u血和接受賣血均屬于違法行為，而針對不可再生的人體器官，我國《刑法》規(guī)定了組織出賣人體器官罪。(23)《刑法》第234條之一第1款規(guī)定：“組織他人出賣人體器官的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。”即便如此，黑市中仍舊存在腎臟交易。也就是說，人體資源的利用和稀缺是始終存在的，這也從側(cè)面反應(yīng)了物質(zhì)性人格利益的寶貴。

那么，人體資源的稀缺性和意志自治能否為物質(zhì)性人格利益的契約交易提供正當理由呢？具體到代孕問題，代孕人能否為了換取經(jīng)濟利益選擇自甘風(fēng)險？代孕人是否有權(quán)對自己的子宮和身體自由處置呢？必須在物質(zhì)性人格權(quán)特殊性的基礎(chǔ)上考慮這一問題，“身體是自我普遍的、不可分割的、外部的定在”(24)〔德〕黑格爾：《法哲學(xué)原理》，鄧安慶譯，人民出版社2016年版，第100頁。，也就是說我只有擁有身體，我的生命及其外在活動才具有可能性，身體是我的前提，如果自由意志的外部定在消失了，人格本身也就失去了現(xiàn)實的依托。由此可見，物質(zhì)性人格權(quán)的特殊性首先決定了物質(zhì)性人格利益的利用不能導(dǎo)致人作為生物體的死亡，即自由意志外部定在的消失。

那么，自由意志能否對損害自身健康的契約做決定呢？理論上針對這一問題出現(xiàn)了明顯的分歧，代孕契約是否合法的爭議就源于此。一般法理論中認為，“人格一般包含著法權(quán)能力(Rechtsf?higkeit)，并且構(gòu)成抽象的、因而也是形式的法的概念和其本身權(quán)利的抽象基礎(chǔ)。所以法的命令是：成為一個人，并尊敬他人為人”(25)前引〔24〕，黑格爾書，第85頁。。權(quán)利能力就是指我作為一個人，法所規(guī)定的我具有的那些權(quán)利也就是使我成為人的那些權(quán)利，如果我喪失了那些權(quán)利也就喪失了我的人格。所以，法律要維護使人成為一個人的基本權(quán)益和人格尊嚴，任何訴求想要成為合法的權(quán)利也必然要尊重人格尊嚴，具有維護人格利益基本價值。契約是維護人格自由的典范，但契約也存在否定人格的情形，例如賣身契，但這也是一個悖論，因為否定人格價值的契約本身就屬于不法(Unrecht,iniustitia)。

并且，黑格爾認為“從契約中產(chǎn)生的權(quán)利并不是人格的權(quán)利，而只是對他外部的某種東西或者可以由他轉(zhuǎn)讓的某種東西的一種權(quán)利，即始終是對物的權(quán)利”(26)前引〔24〕，黑格爾書，第89頁。。但現(xiàn)實中，主客體、人與物的區(qū)分愈發(fā)困難。人們很難區(qū)分主體的客體化和把主體的部分客體化，身體、時間等主體自身的許多方面都處在模糊地帶，它們能夠被外化進入所有權(quán)領(lǐng)域。(27)參見馮嘉薈：《物權(quán)的人格化還是人格權(quán)的物化——黑格爾論人格、人格權(quán)和物權(quán)》，載《北京社會科學(xué)》2020年第5期。將身體自身對象化就導(dǎo)致了人的物化，進而導(dǎo)致人主體尊嚴的喪失。與此不同，功利主義倫理學(xué)則鼓勵交易和效率，而市場經(jīng)濟導(dǎo)致的貧富差距也會促使窮人變賣自己的身體利益，這也是人體資源黑市交易的重要原因。因此，現(xiàn)實中支持物質(zhì)性人格利益完全自由流通的國家并非主流，即便是允許物質(zhì)性人格利益交易的國家，大都附有較為嚴格的監(jiān)管。因為，一旦以市場價值衡量人格價值，人就失去了主體地位，進而在客體中喪失自我，現(xiàn)實中就出現(xiàn)了賣腎買蘋果手機的例子。同樣，允許代孕契約合法化也會造成女性無法真正自主選擇。因為，一旦子宮成為工具，人格就在金錢利益中淪喪，這時權(quán)利主體消失，權(quán)利也就形同虛設(shè)。

但是，有一種觀點認為，掌握了一定的財富才能擁有更好的人生，才能更好地實現(xiàn)人格價值，沒有掌握財產(chǎn)的人格權(quán)是空洞的。因此，如果代孕可以幫助一些人獲得更多的財富，繼而享有好的人生，那就不應(yīng)該禁止。(28)See Daisy Deomampo,Transnational Surrogacy in India:Interrogating Power and Women’s Agency,34(3)A Journal of Women Studies,174-175(2013).這種經(jīng)驗的考量使得當事人在很多情形下極容易達成出賣人格利益的契約。這種處置將身體視為外在于人格的物，最終陷入了一種悖論：通過支配和利用部分人格利益，換取更大的人格利益，出賣人格尊嚴換取更高的人格尊嚴。映射到現(xiàn)實之中，想要獲得財富的人淪為金錢的奴隸，為擁有大量社會財富的人役使；想要在生活中獲得更廣闊自由的人，最終喪失了人身自由和選擇的自主性；想要過一種更好生活的人，反而喪失了生活本身的倫理意義。人是目的，不是手段。一旦人淪為了工具，就喪失了主體資格和尊嚴。也就是說，“權(quán)利的必要性限于否定的方面，即不得傷害人格或從人格中產(chǎn)生的東西”(29)前引〔24〕，黑格爾書，第86頁。。因此，契約自由是有一定限度的，不得以犧牲物質(zhì)性人格利益為代價。而有償?shù)拇衅跫s中代孕人為了金錢利益出讓自身最為核心的人格利益，違背了契約自由的初衷，屬于不法。

四、物質(zhì)性人格利益的支配屬性與代孕的可能性

(一)物質(zhì)性人格利益的支配屬性

如上所述，部分學(xué)者將物質(zhì)性人格利益認定為支配權(quán)，凡權(quán)利人可以直接支配其標的并具有排他性之權(quán)利，均屬于支配權(quán)。(30)參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第92頁。但人格權(quán)尤其是物質(zhì)性人格權(quán)屬支配權(quán)這一觀點在學(xué)界仍存在爭議。部分學(xué)者否認生命權(quán)、身體權(quán)等物質(zhì)性人格權(quán)具有支配權(quán)能，他們認為支配是人對物的支配，是主體對客體的一種關(guān)系，承認人對生命、身體等物質(zhì)性人格要素的支配權(quán)，就是對人自身的物化，有損人格尊嚴。而《德國民法典》也持此態(tài)度，卡爾·拉倫茨認為，人身權(quán)根據(jù)他的實質(zhì)是一種受尊重的權(quán)利，一種人身不可侵犯的權(quán)利，因此，人身權(quán)不是一種支配權(quán)。(31)參見〔德〕卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(上冊)，王曉曄等譯，法律出版社年2004版，第379頁。甚至，更有學(xué)者認為人格具有主客觀一體性，物質(zhì)性人格與精神性人格不可分割，其作為人格自由的體現(xiàn)，不存在支配的可能。(32)參見曹相見：《人格權(quán)支配權(quán)說質(zhì)疑》，載《當代法學(xué)》2021年第5期。而另一部分學(xué)者則認為物質(zhì)性人格權(quán)本身具有支配屬性，例如生命權(quán)體現(xiàn)的是自然人對自我生命的掌握與支配，而獻身和安樂死則是生命支配權(quán)的具體實現(xiàn)方式，這類放棄生命的行為是正當?shù)男袨椤?33)參見楊立新：《人身權(quán)法論》，人民法院出版社2002年版，第473頁。這種對物質(zhì)性人格利益的自主支配，恰恰彰顯了人的尊嚴和自由?，F(xiàn)行《民法典》回避了人格權(quán)支配屬性的爭議，但實際上對部分人格權(quán)的支配做出了認可，例如《民法典》第1006條肯定了無償捐獻人體細胞、人體組織、人體器官、遺體的行為，《民法典》第1008條規(guī)定了人體臨床試驗的內(nèi)容。但物質(zhì)性人格利益利用的現(xiàn)實問題卻無法回避。絕對否定和絕對肯定都無法解釋實踐中的法律現(xiàn)象，法律一方面對部分物質(zhì)性人格利益的支配予以肯定，例如，《民法典》第1006條肯定了捐獻人體細胞、人體組織、人體器官、遺體的行為；但另一方面，法律又否認人對物質(zhì)性人格利益的支配，例如，《民法典》第1007條第1款規(guī)定：“禁止以任何形式買賣人體細胞、人體組織、人體器官、遺體。”如此，肯定前者就不能解釋后者，肯定后者就無法解釋前者，可見，否定說和肯定說的理論都會導(dǎo)致自相矛盾。

因此，法律對物質(zhì)性人格利益的支配不應(yīng)一味地肯定或否定，而是需要對支配物質(zhì)性人格利益的目的做詳細的考察，要區(qū)分支配的目的是出于公益還是私利。黑格爾認為，目的的確定內(nèi)容的滿足就是福(Wohl)。主觀目的的“特殊性”使得行為人選擇主觀目的的內(nèi)容是自由的，他既可以出于“個體自身的主觀滿足”而行動，也可以是為了實現(xiàn)“自在自為的有價值的目的”而行動。如上文所述，人可能為了獲取金錢去賣血，也可能為了救人而去獻血；代孕人可能為了獲取報酬為人代孕，也可能為了幫助他人孕育孩子而代孕。如果是前者，主觀目的的滿足就是“私福”(das Privatwohl)(34)前引〔24〕，黑格爾書，第229頁。，私福又叫“個人的特殊的?！?besonderes Wohl des Einzelnen)(35)前引〔24〕，黑格爾書，第229頁。。如果是后者，就是全福(das Wohl aller)。(36)Hegel,Hegel Werke in zwanzig B?nden 7:Grundlinien der Philosophie des Rechts，Suhrkamp Verlag Frankfurt am Main 1970，S.236.“全福”就是“自在自為地存在的普遍東西”(an und für sich seiende Allgemeine)。對涉及物質(zhì)性人格利益的行為，要區(qū)分來看，如果行為目的是為了全人類的福祉或追求保障更為整全的人格價值和尊嚴，就屬于黑格爾所說的“全?！?，例如，醫(yī)學(xué)試驗、人體器官捐獻等，看似是對物質(zhì)性人格利益的支配，將人身作為客體，實則是為了成就更大的人格利益。如果行為的目的僅是為了個人私利，即黑格爾所說的“私福”，例如賣血行為，為了獲取金錢將人體組織作為客體，徹底將人物化。所以，不是要完全禁止對人體的支配，而是對人體的支配不得違背人格尊嚴。(37)參見周平、嚴永和：《現(xiàn)代科技背景下生命支配權(quán)之理論審視與制度構(gòu)建——兼論“民法典·人格權(quán)”編之生命權(quán)立法的完善》，載《暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2019年第1期。如果支配物質(zhì)性人格利益的目的是實現(xiàn)“全?！保瑒t不違背尊重人格尊嚴的原則，如果支配物質(zhì)性人格利益的目的僅是實現(xiàn)“私福”，則是對人格尊嚴的踐踏，因此，不應(yīng)該承認以私福為目的對物質(zhì)性人格利益的支配。

在我國，臨床試驗就屬合法，因為是出于救人治病的公益目的。但是，只要是試驗就會有風(fēng)險，因此，合法的醫(yī)療試驗也需要有一些限制條件：為著公共利益，即“為研制新藥、醫(yī)療器械或者發(fā)展新的預(yù)防和治療方法”；接受相關(guān)部門監(jiān)管，“依法經(jīng)相關(guān)主管部門批準并經(jīng)倫理委員會審查同意”；醫(yī)療試驗機構(gòu)具有告知義務(wù)；不得向受試者收費。(38)《民法典》第1008條規(guī)定：“為研制新藥、醫(yī)療器械或者發(fā)展新的預(yù)防和治療方法，需要進行臨床試驗的，應(yīng)當依法經(jīng)相關(guān)主管部門批準并經(jīng)倫理委員會審查同意，向受試者或者受試者的監(jiān)護人告知試驗?zāi)康?、用途和可能產(chǎn)生的風(fēng)險等詳細情況，并經(jīng)其書面同意。進行臨床試驗的，不得向受試者收取試驗費用?！笨梢钥吹?，為了科學(xué)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的提升，法律允許在一定范圍內(nèi)利用物質(zhì)性人格權(quán)，甚至予以鼓勵，允許向受試者付費。即便在相關(guān)機構(gòu)的監(jiān)管之下，試驗依舊存在傷害受試者身體的可能，但是，為著人類能夠克服更多的疾病和痛苦，法律允許這種風(fēng)險的存在。這樣的例子還有很多，如，賣血是違法行為，但捐獻血液挽救其他人的生命為法律所允許。買賣器官是違法行為，而器官捐獻為法律所允許。并且，這些為著公共利益、幫助他人的行為為道德所肯定。人格內(nèi)在于人，是與人不可分離的本質(zhì)性的東西。人格成為最具價值的東西，無法用金錢衡量或置換?？梢园l(fā)現(xiàn)，被法律所允許、道德所認可的支配部分人格利益的情形，是為了成就更大、更整全的人格價值。例如，醫(yī)療試驗是在最低風(fēng)險下維護全人類生命健康，獻血是通過捐獻部分可再生的人體組織挽救其他人的生命利益?？梢姡嬖诒旧砭哂歇毩⒌膬r值，是實現(xiàn)其他人格價值的前提，但在某些情況下人們?yōu)榱司S護更高的人格價值，可以支配某些物質(zhì)性人格權(quán)益。

(二)無償性能為代孕的合法性辯護嗎？

如上可見，代孕似乎存在一定的合法空間，即，在為著“全?！被蚬怖娴那闆r下，或在無償?shù)姆墙灰钻P(guān)系中，法律認可物質(zhì)性人格利益的支配。那么，代孕作為無償?shù)男袨槟芊癖缓戏ɑ?？類比器官捐獻行為，器官捐獻一般默認為自然人死亡后捐獻，但也存在活體捐贈的情況，但活體捐贈器官是有條件的，而捐贈的范圍僅限于捐獻人的配偶、直系血親或者三代以內(nèi)旁系血親，或者有證據(jù)證明與活體器官捐獻人存在因幫扶等形成親情關(guān)系的人員，并且不得摘取未滿18周歲公民的活體器官。(39)《人體器官移植條例》第9條規(guī)定：“任何組織或者個人不得摘取未滿18周歲公民的活體器官用于移植?！钡?0條規(guī)定：“活體器官的接受人限于活體器官捐獻人的配偶、直系血親或者三代以內(nèi)旁系血親，或者有證據(jù)證明與活體器官捐獻人存在因幫扶等形成親情關(guān)系的人員。”無論是捐贈器官給陌生人還是一定范圍內(nèi)的親屬，都屬于犧牲自己的部分身體利益，幫助他人延續(xù)生命或者獲得更完整的生命價值。而活體捐獻直接影響捐獻人的身體完整、生命健康和生活質(zhì)量，我國法律僅將活體捐贈局限于肝臟、腎臟等非單一數(shù)量的器官，摘取其一，在不會導(dǎo)致捐獻人失去生命的同時挽救另一個生命，或者允許捐贈例如骨髓、血液等可再生的組織，不影響捐獻人身體的完整性，僅將犧牲重大身體利益的活體捐獻限制在捐獻人的配偶、直系血親或者三代以內(nèi)旁系血親、因幫扶而形成親情關(guān)系內(nèi)。法律不允許陌生人活體捐獻器官，避免名為捐獻實為利益交換的情形發(fā)生。

同理，如果根據(jù)幫助的對象不同，無償?shù)拇行袨橐部梢苑譃閮煞N情況：一種是針對不特定的對象，即無償幫助陌生人代孕；另一種是針對特定對象，無償幫助具有一定特殊(親屬)關(guān)系的人代孕。第一種情況在現(xiàn)實中極少存在，實踐中很多政府和學(xué)者都擔心代孕引發(fā)商業(yè)化風(fēng)險，(40)See Eva Steiner,Surrogacy Agreements in French Law,41(4)The International and Comparative Law Quarterly,867(1992).容易造成暗中利益交換，所以予以排除。需要重點討論的是第二種針對特定對象的無償代孕，通常是把這種特定關(guān)系設(shè)限為親屬關(guān)系。雖然現(xiàn)實中也可能存在好友之間代孕的訴求，但友情無法實在地被法律鑒定，仍舊存在私下交易的風(fēng)險。因此，只能把無償代孕的主體限定在有特定親屬血緣關(guān)系的人之間。

這樣，代孕合法化的路徑就變得極其狹窄了，一方面，基于權(quán)利正當性，只能是基于保障有客觀生育障礙人的生育權(quán)才能啟動代孕；另一方面，為了避免代孕對人格權(quán)的侵犯，代孕只能是無償?shù)模⑶覂H限于有特定親屬血緣關(guān)系的人之間。但是，有特定親屬血緣關(guān)系的人之間的無償代孕有可能違背倫理，例如母親幫女兒代孕。所以，即便特定親屬血緣關(guān)系的人之間為了克服客觀生育障礙的無償代孕，也不一定能被合法化，還需要參照《民法典》第1009條的規(guī)定(41)《民法典》第1009條規(guī)定：“從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動，應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益。”附加四個禁止性條件：不得違反人倫道德、不得有損健康、不得違背真實意愿和不得違反法律法規(guī)。首先，代孕要符合倫理性要求。即便是出于自愿的無償行為，此種代孕也不得違背倫理道德，即親屬之間的代孕行為不能有違人倫，例如，女兒為父母代孕，為養(yǎng)父母代孕。其次，代孕不得損害他人健康。代孕人不應(yīng)具有某些基礎(chǔ)性疾病，導(dǎo)致代孕人因妊娠行為而加重疾病或引起更嚴重的后果，甚至威脅生命。并且，代孕人也不能具有某些對嬰兒健康有不良影響的疾病。再次，代孕不得違背代孕人的真實意愿，所以，代孕人必須是完全行為能力人，并符合我國法律的相關(guān)年齡規(guī)定，雖然《民法典》并未直接規(guī)定法定生育年齡，但可以參考法定的單身收養(yǎng)年齡，即“不得早于三十周歲”。(42)依據(jù)《民法典》第1098條，收養(yǎng)人應(yīng)當同時具備一些條件，其中一個條件就是年滿30周歲。尤其要知曉妊娠行為對其自身的生理性和社會性影響，甚至，可以要求代孕人須具有生育史，以此確保代孕是在代孕人知情前提下的自愿行為。總之，要履行詳細告知的義務(wù)。最后，應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和國家對代孕的有關(guān)強制性規(guī)定。而這些具體的限制條件都需要專門機構(gòu)的監(jiān)督和管理，例如，獨立于代孕雙方當事人和實施代孕醫(yī)療技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)的倫理委員會。

五、結(jié) 論

我國不孕不育人口逐年攀升，雖然代孕不是解決這一問題的唯一方式，但現(xiàn)實中代孕的數(shù)量只增不減。至今，在我國代孕仍處于灰色地帶，每年有大量的代孕嬰兒被“生產(chǎn)”出來，而有關(guān)代孕的糾紛也層出不窮，但由于代孕的法律性質(zhì)不明，處罰依據(jù)不足，現(xiàn)有法律法規(guī)不能約束代孕鏈條中的全部參與者，這導(dǎo)致大量司法判決對代孕性質(zhì)、代孕協(xié)議的效力問題保持沉默，弱勢群體的權(quán)利無法得到有力的保障。因此，無論是禁是放，都亟需對代孕概念進行嚴格界定，并明確代孕行為的法律后果?；诖耍疚膹臋?quán)利的正當性視野分析了代孕合法性問題，既要保障具有客觀生育障礙的人群的生育權(quán)，又要謹防代孕人的人格權(quán)遭受侵害，由此得出結(jié)論，代孕須同時滿足如下三個限制條件才有可能為法律所認可：第一，代孕的起因限制條件：代孕只限于上文討論的極少數(shù)特殊群體，即具有不可克服的客觀生育障礙的群體，在此范圍之內(nèi)的代孕訴求才具有正當性；第二，代孕的公益限制條件，該代孕行為必須屬于無償行為；第三，代孕的主體限制條件，為了謹防代孕中潛在的商業(yè)化可能，應(yīng)將代孕行為限制于近親屬之間，杜絕虛假串通以無償之名行有償之實，避免暗中交易。

總之，只有特定親屬血緣關(guān)系的人之間為了克服客觀生育障礙的無償代孕，才可能被合法化?？梢姡泻戏ɑ穆窂綐O其狹窄。即便是這類代孕還須同時滿足四個禁止性條件：不得違反人倫道德、不得有損健康、不得違背真實意愿和不得違反法律法規(guī)。需要注意的是，即便符合這些條件，也不一定意味著代孕行為能夠被納入現(xiàn)有的法律體系。因為除了抽象的理論推演，實踐中還有很多現(xiàn)實因素需要考量，例如社會經(jīng)濟水平、配套法律的健全程度、對相關(guān)醫(yī)療行業(yè)的管理控制等因素，但這些經(jīng)驗層面的討論超出了本文的范圍。