●王 俊

一、問題的提出

伴隨著中國社會的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，社會風(fēng)險(xiǎn)逐漸增加，國民對安全的需要也日益緊迫，為了有效應(yīng)對社會治理的壓力，我國的刑事立法以積極的姿態(tài)予以回應(yīng)，不斷地增加新罪，從而使得刑法的處罰范圍大為擴(kuò)展，處罰邊界逐漸前置。與此同時(shí)，刑法理論也開始從傳統(tǒng)的刑法解釋學(xué)研究轉(zhuǎn)向刑法立法論研究，試圖對這種現(xiàn)象進(jìn)行學(xué)理上的評價(jià)，從而形成了積極刑法觀與消極刑法觀的對立。

積極刑法觀總體上對刑事立法的擴(kuò)張持肯定態(tài)度，其認(rèn)為，“固守相對簡單化的傳統(tǒng)觀念在當(dāng)下中國未必合時(shí)宜……中國社會轉(zhuǎn)型的情勢決定了未來的立法必須具有能動性，增設(shè)新罪是很長歷史時(shí)期內(nèi)立法上的核心任務(wù)?！薄?〕周光權(quán)：《轉(zhuǎn)型時(shí)期刑法立法的思路與方法》，載《中國社會科學(xué)》2016年第3期，第131頁。而消極刑法觀則以傳統(tǒng)法治國的罪刑法定原則、刑法謙抑性為基礎(chǔ)，對此進(jìn)行了批評，“未來我國刑事立法要反思積極預(yù)防性刑法觀，并防止其演變?yōu)榧みM(jìn)式刑法觀，防止刑法物化的加劇?！薄?〕劉艷紅：《積極預(yù)防性刑法觀的中國實(shí)踐發(fā)展——以〈刑法修正案（十一）〉為視角的分析》，載《比較法研究》2021年第1期，第75頁?？梢灶A(yù)計(jì)的是，隨著犯罪圈的不斷擴(kuò)大，兩者的爭議將會越來越激烈。

總體而言，積極刑法觀由于有立法作為背書，因而得到了許多學(xué)者的認(rèn)同，但是這并不意味著其是合理的。大體而言，現(xiàn)有觀點(diǎn)的分析與論證存在如下問題：其一，積極刑法觀的贊同者多以社會變革、安全需求展開論證，但這僅僅只是一種背景，并不能直接作為理論的依據(jù)。相比于消極刑法觀以“自由主義”“罪刑法定”作為武器，積極刑法觀的核心依據(jù)顯然是不足的。其二，積極刑法觀只是片面考慮了社會背景，卻完全忽視了我國的法治現(xiàn)狀，尤其是刑事立法與司法的實(shí)際，而我國其實(shí)并不具有完全貫徹積極刑法觀的條件。其三，積極刑法觀的學(xué)者其實(shí)也認(rèn)識到極端的擴(kuò)張化并不合適，因而往往主張一種適度的犯罪化?！?〕參見付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1期，第109頁。但問題是，持消極刑法觀的學(xué)者也并不排斥適度犯罪化的做法?！?〕參見何榮功：《我國輕罪立法的體系思考》，載《中外法學(xué)》2018年第5期，第1205頁。如此一來，反而模糊了其與消極刑法觀的界限，從而在一定程度上偏離了其“積極”的立場。

但是，這不意味著采取消極刑法觀學(xué)者的論述毫無問題。首先，片面強(qiáng)調(diào)古典時(shí)期的社會契約論、自由主義等觀念，卻沒有對積極刑法觀進(jìn)行有力的回應(yīng)，從而使得雙方的論戰(zhàn)可能并不位于一個(gè)層面。其次，主張消極刑法觀的學(xué)者一般都主張一定程度上的非犯罪化，但是如何確定其范圍則爭議較大。以危險(xiǎn)駕駛罪為例，有學(xué)者認(rèn)為，危險(xiǎn)駕駛罪違反比例原則，是一種假想式立法?！?〕參見姜濤：《立法事實(shí)論：為刑事立法科學(xué)化探索未來》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第1期，第115頁。另有觀點(diǎn)則認(rèn)為危險(xiǎn)駕駛罪的設(shè)立符合“危害原則”，是必要的立法?！?〕參見姜敏：《“危害原則”的法哲學(xué)意義及對中國刑法犯罪化趨勢的警喻》，載《環(huán)球法律評論》2017年第1期，第127頁。于是相同或者相近的理論依據(jù)，卻得出如此相反的結(jié)論，不得不令人深思消極的界限究竟在何處。最后，我國有些主張消極刑法觀的學(xué)者立場并不堅(jiān)定。例如，原本明確認(rèn)為現(xiàn)行刑法屬于新工具主義的學(xué)者，卻又另撰文表態(tài)支持積極刑法立法觀的主張。〔7〕參見魏昌東：《刑法立法“反向運(yùn)動”中的象征主義傾向及其規(guī)避》，載《環(huán)球法律評論》2018年第6期，第58頁。這確實(shí)會讓人感到困惑，從而也會質(zhì)疑其對積極刑法觀的一些批評。

本文采取消極刑法觀的立場，因而下文將展開對積極刑法觀的反思與批評。為了盡可能集中論述的焦點(diǎn)，避免上述學(xué)界所存在的一些問題，文章將在厘清積極刑法觀概念的基礎(chǔ)上，主要從現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)及法理問題兩個(gè)方面展開。

二、積極刑法觀概念之明確

目前雖然有許多學(xué)者采取了積極刑法觀這一概念，但是，學(xué)者所言的積極刑法觀并非指的都是同一個(gè)意思，彼此間的立場可能存在著實(shí)質(zhì)差異。即積極刑法觀的核心觀點(diǎn)與落腳點(diǎn)其實(shí)不明確。在一定意義上，也可以說積極刑法觀存在著術(shù)語“泛用”“濫用”的嫌疑。為了對積極刑法觀展開有針對性的批評，有必要對其予以澄清，清楚界定其含義，以為下文的論述奠定基礎(chǔ)。

國內(nèi)有不少學(xué)者認(rèn)為，“積極刑法觀體現(xiàn)在立法、法益等刑法理論、刑事政策等不同方面?！薄?〕劉艷紅：《積極預(yù)防性刑法觀的中國實(shí)踐發(fā)展——以〈刑法修正案（十一）〉為視角的分析》，載《比較法研究》2021年第1期，第63頁。按照這種看法，積極刑法觀的含義其實(shí)非常廣泛，它既包括了規(guī)范的制定，也涵蓋了規(guī)范的解釋。例如付立慶教授即明確指出，積極刑法觀不僅要求在立法層面積極地推進(jìn)犯罪化，而且在刑事司法上，也必須通過各種刑法解釋盡可能地消解規(guī)范供給不足的問題?！?〕參見付立慶：《積極刑法觀及其展開》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第86-87頁。在這種觀念的指引下，付立慶教授認(rèn)為，只有解釋結(jié)論會使一般人明顯產(chǎn)生突兀感的，才屬于類推解釋?！?0〕同上注，第101頁。這基本上已經(jīng)將擴(kuò)張解釋推到了“極限”，從中可以明顯看出其將積極刑法觀貫穿于立法與司法的意圖。

但是這一觀點(diǎn)并未得到廣泛的認(rèn)同，許多持積極刑法觀的學(xué)者一般僅在積極刑法立法觀的意義上使用，即主張這里“積極”的立場僅限于在立法上積極地?cái)U(kuò)張犯罪圈。〔11〕參見周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學(xué)研究》2016年第4期，第29頁。甚至有學(xué)者明確提出，雖然可以在立法層面積極地設(shè)立新罪，但需要通過司法實(shí)踐來限制罪名的適用，以此來化解積極刑法觀存在的過度干涉國民自由的危險(xiǎn)。〔12〕參見黎宏：《預(yù)防刑法觀的問題及其克服》，載《南大法學(xué)》2020年第4期，第20頁。這其實(shí)代表的就是立法積極、司法消極的立場，從而明顯不同于上述全方位推進(jìn)積極化的主張。

本文認(rèn)為，積極刑法觀至少可以包括以下三層含義：首先，在理念上，積極刑法觀主張刑法應(yīng)廣泛地參與社會治理，改變甚至取消了刑法謙抑的傳統(tǒng)觀念。其次，在立法層面，積極刑法觀主張應(yīng)該大量增設(shè)新罪，以不斷擴(kuò)張刑法的處罰范圍來有效保護(hù)法益。需要指出的是，這里的積極立法，不僅表現(xiàn)在罪名設(shè)置上，也體現(xiàn)于刑罰配置中，即立法者傾向于采取重刑化的手段來強(qiáng)化公民的守法意識。在這個(gè)意義上，積極刑罰也當(dāng)然包括于積極刑法觀的概念之中。最后，在司法層面，積極刑法觀也會要求司法機(jī)關(guān)積極、能動地解釋法律，將擴(kuò)張解釋發(fā)揮到“極限”，以盡可能地作出有罪認(rèn)定?？梢钥闯?，無論是立法還是司法，其實(shí)都是刑法理念變化以后的具體表現(xiàn)。學(xué)界存在的爭議主要是，究竟這種理念的改變只影響刑事立法，還是也波及刑事司法？

如下文所述，一方面主張立法積極，另一方面強(qiáng)調(diào)司法限縮是自相矛盾的觀點(diǎn)。事實(shí)上也根本不可能期待司法機(jī)關(guān)在這個(gè)立法如此活躍的時(shí)代，不順應(yīng)這個(gè)“趨勢”，而作出“保守”的判決。因此積極刑法立法觀必然伴隨著積極刑事司法觀。也即積極刑法觀的核心含義是強(qiáng)調(diào)在刑法積極參與社會治理理念的指引下，刑事立法不斷擴(kuò)張犯罪圈與加重刑罰，而刑事司法則同步地?cái)U(kuò)張?zhí)幜P的范圍。需指出的是，這種現(xiàn)實(shí)上的不可分割性并不影響我們在方法論上對兩種方向不同的積極刑法觀進(jìn)行個(gè)別研究。鑒于本文的寫作任務(wù)是為了反思當(dāng)今刑事立法的積極姿態(tài)，而且刑法解釋問題須圍繞具體罪名展開，難以在一篇文章的篇幅中進(jìn)行討論。故本文討論的語境主要限定于積極的刑法立法觀。

此外，在理論上，還有必要澄清的是積極刑法觀與預(yù)防刑法觀、風(fēng)險(xiǎn)刑法觀、功能主義刑法觀之間的關(guān)系。應(yīng)當(dāng)說，目前多數(shù)學(xué)者并沒有刻意區(qū)分這些概念，而基本上是在同一個(gè)意義上予以使用。〔13〕參見梁根林：《傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化：歸責(zé)障礙、刑法應(yīng)對與教義限縮》，載《法學(xué)》2017年第2期，第8-9頁。本文認(rèn)為，上述幾個(gè)概念之間雖然有一定的相似性，但仍存在著差異，故不能予以混淆。

首先，關(guān)于預(yù)防刑法的含義，學(xué)界存在著兩種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)防刑法并不強(qiáng)調(diào)既成的法益侵害結(jié)果，而是著眼于防范潛在的危險(xiǎn)?！?4〕參見何榮功：《預(yù)防刑法的擴(kuò)張及其限度》，載《法學(xué)研究》2017年第4期，第138-139頁。即預(yù)防刑法等同于法益保護(hù)的前置化。第二種觀點(diǎn)則嘗試區(qū)別預(yù)防刑法與法益保護(hù)的前置化，“預(yù)防刑法并不是在同一因果流程內(nèi)將處罰的時(shí)點(diǎn)提前，而是在前行為時(shí)段，處罰既先于法益侵害的因果流程又與法益侵害之間具有密切聯(lián)系的危險(xiǎn)行為?！薄?5〕王良順：《預(yù)防刑法的合理性及限度》，載《法商研究》2019年第6期，第53頁。其主要的立法表現(xiàn)為預(yù)備行為的實(shí)行化與幫助行為的正犯化。但無論是哪種觀點(diǎn)，都不能將其直接等同于積極刑法觀。因?yàn)轭A(yù)防刑法側(cè)重于強(qiáng)調(diào)刑法介入的時(shí)點(diǎn)，而積極刑法觀則不限于此，它不僅包括時(shí)間的提前，也包括范圍的擴(kuò)大，這兩者都能表明刑法積極參與社會治理的姿態(tài)。以《刑法修正案（十一）》新增設(shè)的負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪為例，該罪處罰的是對已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性負(fù)有特殊職責(zé)的人員，與該女性發(fā)生性關(guān)系的行為。由于本罪的對象已經(jīng)具備了性承諾能力，并不屬于強(qiáng)奸罪中奸淫幼女的情形。故不能將本罪理解為預(yù)防刑法觀的表現(xiàn)，即不屬于實(shí)害犯的危險(xiǎn)犯化（法益保護(hù)前置化）或者預(yù)備行為的正犯化。本罪的設(shè)立只是表明刑法擴(kuò)張了其處罰的領(lǐng)域，這無疑體現(xiàn)了積極刑法觀的主張。而且預(yù)防刑法主要是在行為定性層面來說的，故它同樣無法包括積極刑法觀中刑罰積極的一面。綜上，預(yù)防刑法觀只是積極刑法觀的具體表現(xiàn)形態(tài)之一，并不能等同于積極刑法觀。此外，由于刑法上的預(yù)防本來就有特別預(yù)防、消極一般預(yù)防、積極一般預(yù)防等含義，故籠統(tǒng)地稱為預(yù)防刑法觀其實(shí)并不精確，〔16〕例如1979年《刑法》便在總則層面處罰預(yù)備犯，毫無疑問體現(xiàn)了刑法的預(yù)防色彩，但這顯然不同于此處所討論的預(yù)防刑法觀。它仍然需要“積極”一詞的限定。

其次，風(fēng)險(xiǎn)刑法觀的概念源自此前在學(xué)界廣為討論的風(fēng)險(xiǎn)刑法理論，強(qiáng)調(diào)刑法為了有效應(yīng)對日益擴(kuò)大的風(fēng)險(xiǎn)，必須積極主動地介入社會生活。但是，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論本身在學(xué)界幾乎已被完全否定，“風(fēng)險(xiǎn)刑法理論在對風(fēng)險(xiǎn)社會的風(fēng)險(xiǎn)概念理解上的外延溢出，在一定程度上消解了風(fēng)險(xiǎn)概念的特定性，并使風(fēng)險(xiǎn)社會的理論失去其解釋力。在此基礎(chǔ)上建立起來的風(fēng)險(xiǎn)刑法理論，就可能喪失其現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)?！薄?7〕陳興良：《風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的法教義學(xué)批判》，載《中外法學(xué)》2014年第1期，第106頁?？梢姡L(fēng)險(xiǎn)刑法觀若以風(fēng)險(xiǎn)刑法理論作為其理論基礎(chǔ)，那么這種基礎(chǔ)并不牢固。具體而言，對于如何認(rèn)識風(fēng)險(xiǎn)刑法理論中的“風(fēng)險(xiǎn)”，存在著許多理解，有學(xué)者認(rèn)為這仍是一種傳統(tǒng)社會的風(fēng)險(xiǎn)，〔18〕參見張明楷：《“風(fēng)險(xiǎn)社會”若干刑法理論問題反思》，載《法商研究》2011年第5期，第85頁。還有學(xué)者認(rèn)為，“風(fēng)險(xiǎn)”僅指具有毀滅性的全球風(fēng)險(xiǎn)，如核泄漏、恐怖主義等?！?9〕參見南連偉：《風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的批判與反思》，載《法學(xué)研究》2012年第4期，第143頁。更有學(xué)者主張，這里的“風(fēng)險(xiǎn)”更多是公眾主觀上的不安全情緒，由此影響了刑事立法。〔20〕參見勞東燕：《風(fēng)險(xiǎn)社會與變動中的刑法理論》，載《中外法學(xué)》2014年第1期，第81頁。但是其一，如果把風(fēng)險(xiǎn)界定為傳統(tǒng)社會的風(fēng)險(xiǎn)，那么需要回答為什么不能用傳統(tǒng)刑法進(jìn)行治理，而必須采用風(fēng)險(xiǎn)刑法的治理模式。其二，毫無疑問的是，現(xiàn)代社會的毀滅性風(fēng)險(xiǎn)，不可能通過刑法這種傳統(tǒng)手段來化解，它更多地依賴于科技與政治制度的反思。其三，如果采取第三種觀點(diǎn)，那么用風(fēng)險(xiǎn)刑法的稱謂便顯得名不副實(shí)。因?yàn)榇藭r(shí)的“風(fēng)險(xiǎn)”已轉(zhuǎn)化為“安全感”，這與其說是風(fēng)險(xiǎn)刑法，不如說是一種安全刑法。筆者認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)刑法觀的說法揭示了采取積極刑法觀的背景，但是并不能完全說明采取積極刑法觀的其他理由，加之其用語本身存在著較大爭議，故筆者不采納這一概念。

最后，功能主義刑法觀在學(xué)界主要為勞東燕教授所倡導(dǎo)，它的意思是在刑事立法與司法實(shí)踐中，“考慮刑法在社會系統(tǒng)中所承擔(dān)的功能，以最適宜實(shí)現(xiàn)相應(yīng)效果的角度去進(jìn)行理論建構(gòu)與刑法解釋”，〔21〕勞東燕：《刑事政策與功能主義的刑法體系》，載《中國法學(xué)》2020年第1期，第128頁。也即是一種刑法的刑事政策化。筆者認(rèn)為，積極刑法觀的說法更加直觀地表現(xiàn)出了刑法的積極姿態(tài)。而功能主義刑法觀則首先需要界定刑法需要實(shí)現(xiàn)的社會任務(wù)究竟是什么，在此前提下，才能實(shí)現(xiàn)其具體的立法論與解釋論主張。倘若我們將刑法需要積極地參與社會治理作為刑法應(yīng)承擔(dān)的功能，那么它與積極刑法觀所指涉的內(nèi)容其實(shí)是相同的。因?yàn)槿缟纤?，這同樣也是積極刑法觀在理念層面所體現(xiàn)的核心主張，這樣一種社會功能同樣也會影響刑事立法與刑事司法。但問題是，誠如我國學(xué)者指出的那樣，功能主義刑法具有易變性，“在不同的國家，對于刑法采取不同道德態(tài)度和觀點(diǎn)，將會直接導(dǎo)致功能主義刑法發(fā)揮的作用存在巨大差異?！薄?2〕王強(qiáng)軍：《功能主義刑法觀的理性認(rèn)識及其限制》，載《南開學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2019年第3期，第113頁。例如，同樣是持功能主義刑法觀的日本學(xué)者平野龍一，針對“二戰(zhàn)”后的日本實(shí)際，認(rèn)為從國家主義到個(gè)人主義價(jià)值觀的轉(zhuǎn)變，必須要在刑法中有所反映，因而必須堅(jiān)持刑法的補(bǔ)充性、不完全性與寬容性?！?3〕參見［日］平野龍一：《刑法的基礎(chǔ)》，黎宏譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第90-91頁。可見倘若認(rèn)為，刑法應(yīng)偏向于個(gè)人權(quán)利的保護(hù)，那么功能主義刑法觀的結(jié)論反而會持限縮的立場，這便與積極刑法觀“南轅北轍”了。因此功能主義刑法觀本是一個(gè)價(jià)值中立的概念，它本身并不一定傾向于刑法積極的立場。

綜上，預(yù)防刑法、風(fēng)險(xiǎn)刑法、功能主義刑法等提法，要么只是表達(dá)了積極刑法觀的部分內(nèi)容，要么只是揭示了其一部分背景，要么不能直接得出積極刑法觀的結(jié)論。因此本文不采取上述概念，而仍選擇以積極刑法觀作為批判對象。

三、積極刑法觀的現(xiàn)實(shí)批判

我國采取積極刑法觀的學(xué)者一般都會援引德國、日本、美國等世界各主要國家的犯罪化態(tài)勢來為我國刑事立法的擴(kuò)張作背書，筆者也承認(rèn)，世界范圍內(nèi)的犯罪化是主要趨勢，但是這種現(xiàn)狀的存在并不意味著它同時(shí)也是合理的。其一，各國的大規(guī)模犯罪化都被所在國的學(xué)者廣為批評，例如有德國學(xué)者指出，“這種假裝刑法可以真正解決社會問題，且能夠預(yù)防危險(xiǎn)的、不道德的、具有公共危害性的行為的做法是危險(xiǎn)的。在公共領(lǐng)域果真如此，鼓吹者所激發(fā)出來的是不現(xiàn)實(shí)的期待，最終也只能讓人失望”。〔24〕［德］托馬斯?魏根特：《德國刑法向何處去？——21世紀(jì)的問題與發(fā)展趨勢》，張志鋼譯，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第49卷），法律出版社2017年版，第386頁。而在日本，“刑法理論對刑法保護(hù)的早期化與刑罰處罰的重罰化，并沒有一概持肯定態(tài)度，相反大多表示了反對意見”?！?5〕張明楷：《日本刑法的修改及其重要問題》，載《國外社會科學(xué)》2019年第4期，第16頁。其二，各國的法治情況并不相同，即便承認(rèn)這種做法在他國具有合理性，也不意味著必須被我國的刑事立法所接受。因而下文主要圍繞這一問題展開討論。

（一）刑法結(jié)構(gòu)

刑法的結(jié)構(gòu)問題由我國學(xué)者儲槐植教授提出，他認(rèn)為刑法存在著四種結(jié)構(gòu)，即不嚴(yán)不厲、又嚴(yán)又厲、嚴(yán)而不厲、厲而不嚴(yán)。而我國刑法的結(jié)構(gòu)應(yīng)從厲而不嚴(yán)轉(zhuǎn)向嚴(yán)而不厲，具體而言，應(yīng)該進(jìn)一步嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，并推進(jìn)刑罰的輕緩化?！?6〕參見儲槐植：《刑事一體化論要》，北京大學(xué)出版社2007年版，第60頁以下。由此，我國贊成積極刑法觀的學(xué)者均以嚴(yán)而不厲的刑法結(jié)構(gòu)理論作為其依據(jù)之一。

本文認(rèn)為，嚴(yán)而不厲的刑法結(jié)構(gòu)確實(shí)是刑法良好的狀態(tài)，但對于我國現(xiàn)行刑法具體結(jié)構(gòu)的判斷則必須與時(shí)俱進(jìn)，而不能局限于過去的年代。眾所周知，儲槐植教授是在發(fā)表于1989年第6期《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》上的《嚴(yán)而不厲：為刑法修訂設(shè)計(jì)政策思想》一文中提出的上述觀點(diǎn)，其當(dāng)時(shí)所針對的是1979年《刑法》，由于1979年《刑法》僅規(guī)定了130個(gè)罪名，故其認(rèn)為其刑事法網(wǎng)不夠嚴(yán)密的判斷完全是正確的。但是1997年《刑法》已經(jīng)將罪名增長至413個(gè)，而且截至目前，又新增了11部《刑法修正案》，總罪名數(shù)已經(jīng)達(dá)到了483個(gè)，幾乎達(dá)到了1979年《刑法》的4倍，故現(xiàn)在我們討論刑法結(jié)構(gòu)問題必須結(jié)合當(dāng)下的語境，而不能將1979年《刑法》所體現(xiàn)的厲而不嚴(yán)的結(jié)構(gòu)作為論述的前提。我國學(xué)者正確認(rèn)識到，“與1979年刑法適用時(shí)期形成的刑法結(jié)構(gòu)相比，我國現(xiàn)行刑法結(jié)構(gòu)已經(jīng)大大擴(kuò)充了犯罪圈的范圍，并更加克制地設(shè)定刑罰的投入總量。當(dāng)前仍然使用‘刑罰苛厲’和‘法網(wǎng)不嚴(yán)’對現(xiàn)行刑法結(jié)構(gòu)加以描述，其準(zhǔn)確性有待進(jìn)一步商榷?！薄?7〕王志祥、韓雪：《刑法結(jié)構(gòu)優(yōu)化論——與“嚴(yán)而不厲”和“中罪中刑”兩種刑法結(jié)構(gòu)論商榷》，載《人民檢察》2016年第13期，第16頁。甚至有學(xué)者已經(jīng)明確指出，“這些新罪的設(shè)立，極大地?cái)U(kuò)張了我國刑法的處罰范圍，使我國刑法立法模式由傳統(tǒng)的厲而不嚴(yán)轉(zhuǎn)變?yōu)閲?yán)而不厲，甚至又嚴(yán)又厲?！薄?8〕劉艷紅：《以科學(xué)立法促進(jìn)刑法話語體系發(fā)展》，載《學(xué)術(shù)月刊》2019年第4期，第96頁。

而從儲槐植教授最近的文章來看，其似乎也發(fā)生了某種變化。例如其明確指出，“刑法修（八）以來，我們的刑法應(yīng)當(dāng)說是在開始走向了現(xiàn)代化?！薄?9〕儲槐植：《走向刑法的現(xiàn)代化》，載《井岡山大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2014年第4期，第5頁。這里的現(xiàn)代化，指的就是嚴(yán)而不厲的刑法結(jié)構(gòu)。隨后，他又認(rèn)為，“關(guān)于‘嚴(yán)密刑事法網(wǎng)’尚需進(jìn)一步拓展領(lǐng)域，建構(gòu)‘行政刑法’?！薄?0〕儲槐植：《1997年刑法二十年的前思后想》，載《中國法律評論》2017年第4期，第6頁。本文認(rèn)為，這里的行政刑法已經(jīng)涉及究竟是采取統(tǒng)一刑法典還是分散立法的模式了，這一問題下文再作討論。但至少在二元區(qū)分體制及統(tǒng)一刑法典的模式下，現(xiàn)行刑法的刑事法網(wǎng)已經(jīng)較為嚴(yán)密了，如果再考慮到我國刑法總則設(shè)立的對于未遂犯與預(yù)備犯的普遍處罰制度，則幾乎不存在法網(wǎng)疏漏的空間。甚至在某些領(lǐng)域，例如對于網(wǎng)絡(luò)犯罪所設(shè)置的刑事法網(wǎng)反而表現(xiàn)出過于嚴(yán)密的問題，從而不當(dāng)?shù)叵拗屏斯竦淖杂?，也影響了互?lián)網(wǎng)技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展。

其實(shí)刑事法網(wǎng)是否嚴(yán)密需要結(jié)合特定的規(guī)制領(lǐng)域展開討論，且不可以宏觀上我國的刑事法網(wǎng)不夠嚴(yán)密為由，主張無止盡的犯罪化。而我國的積極刑法觀的主張者恰恰犯了這一錯(cuò)誤?！靶谭l文越多，只是相對而言，而并非是真正意義上刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密。因?yàn)榕c無限變化的生活事實(shí)相比，刑法永遠(yuǎn)是‘疏’而不可能是嚴(yán)‘密’的！”〔31〕楊柳：《釋法抑或造法：由刑法歷次修正引發(fā)的思考》，載《中國法學(xué)》2015年第5期，第292頁?？梢?，片面追求刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密只是一個(gè)“烏托邦”，只會將我國刑法帶上一條“不歸路”。對此，我國有學(xué)者將犯罪圈分為三個(gè)層次：中心部分是典型犯罪，包括暴力、偷竊與欺騙；中環(huán)部分是定制之罪，是指無法還原為典型犯罪卻普遍存在于刑事立法中的犯罪；外環(huán)部分則是模糊的犯罪圈邊界，有理由入刑的犯罪。并通過實(shí)證數(shù)據(jù)分析指出，我國未來的刑事立法應(yīng)防止本末倒置，盡量保持典型犯罪的比例明顯大于非典型犯罪。〔32〕參見白建軍：《犯罪圈與刑法修正的結(jié)構(gòu)控制》，載《中國法學(xué)》2017年第5期，第89頁。

本文認(rèn)為這里的典型犯罪可以理解為自然犯，非典型犯罪屬于法定犯，即未來應(yīng)注重在自然犯領(lǐng)域嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，而非在法定犯領(lǐng)域展開。但遺憾的是，我國目前的《刑法修正案》都是強(qiáng)調(diào)法定犯的入刑，例如《刑法修正案（十一）》新增的18個(gè)罪名中，其中17個(gè)罪名都集中于侵犯社會法益的犯罪。這也明顯表現(xiàn)出刑法的價(jià)值取向已經(jīng)由公民個(gè)人權(quán)利的保護(hù)轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣刃虻墓芾?。但是，“刑法雖然具有預(yù)防效果，但期待通過刑法實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防或積極的一般預(yù)防，也往往只限于自然犯，對基于國家管理需要而被犯罪化的行政犯而言，公民的違法性意識較弱，并不能滿足預(yù)防犯罪的需要，以此為犯罪，反而意味著是對犯罪人的一種事后報(bào)應(yīng)，或者說以刑罰手段收拾因行政不作為和亂作為導(dǎo)致的爛攤子。”〔33〕姜濤：《在契約與功能之間：刑法體系的合憲性控制》，載《比較法研究》2018年第2期，第162頁。即國民真正的法信賴，很大程度是基于道德的推動，只有將道德底線予以刑罰化的犯罪，方能實(shí)現(xiàn)積極刑法觀強(qiáng)調(diào)的積極一般預(yù)防的功能。法定犯則顯然難以實(shí)現(xiàn)這樣的目標(biāo)。因此嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的重點(diǎn)應(yīng)在于自然犯而非法定犯。例如持消極刑法觀的學(xué)者也認(rèn)為，“這種以加害生命、身體、自由、名譽(yù)或者財(cái)產(chǎn)而脅迫他人的行為，之所以為各國刑法規(guī)定為犯罪，乃因該種行為造成被害人精神恐慌、嚴(yán)重妨礙了公民的人身自由和精神自由。我國刑法學(xué)界一直呼吁刑法增設(shè)恐嚇罪以有效保護(hù)公民自由與社會秩序?！薄?4〕劉艷紅：《刑法理論因應(yīng)時(shí)代發(fā)展需處理好五種關(guān)系》，載《東方法學(xué)》2020年第2期，第12頁。此外，我國刑法還應(yīng)增設(shè)暴行罪、背任罪、強(qiáng)制罪、侵奪不動產(chǎn)罪等犯罪，以有效保護(hù)法益，而不是繼續(xù)在法定犯領(lǐng)域不斷突破法治國的底線。

另外，法網(wǎng)嚴(yán)密是較之于刑罰輕緩而言的，也即只有在整體刑罰偏輕的情況下，不斷地嚴(yán)密法網(wǎng)才能達(dá)到最優(yōu)效果。反之，倘若在重刑化的前提下，不斷地增設(shè)新罪，那么便形成了又嚴(yán)又厲的刑法結(jié)構(gòu)，其較之于厲而不嚴(yán)來說更具有不合理性，因?yàn)檫@對于刑事法治而言，無疑意味著“毀滅”。但遺憾的是，我國《刑法修正案》 的總體方向仍然是朝著重刑化的方向發(fā)展的。例如《刑法修正案（八）》對死緩設(shè)立了限制減刑制度、提高了數(shù)罪并罰的刑期等，《刑法修正案（九）》加大了對行賄罪的處罰力度、對于收買被拐賣的兒童一律予以處罰等，《刑法修正案（十一）》則繼續(xù)加重生刑、擴(kuò)張罰金刑。而積極刑法觀卻無視現(xiàn)行刑法的重刑傾向，仍然片面地主張擴(kuò)張?zhí)幜P范圍，這無異于將我國刑法打造為一部“嚴(yán)刑峻法”，這是難以為現(xiàn)代法治文明所接受的。

（二）但書規(guī)定

我國《刑法》第13條規(guī)定，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。這一但書規(guī)定決定了我國的刑事立法采取了定性加定量的立法模式，從而完全不同于西方國家立法定性、司法定量的模式。學(xué)者指出，“第十三條但書通過規(guī)定什么不是犯罪，突出強(qiáng)調(diào)了犯罪概念中對于社會危害性的‘量’的要求，具有出罪功能，有利于框定犯罪范圍，區(qū)分罪與非罪，縮小刑法打擊面，體現(xiàn)刑法謙抑性?！薄?5〕盧建平：《犯罪門檻下降及其對刑法體系的挑戰(zhàn)》，載《法學(xué)評論》2014年第6期，第69頁。由此可見，我國犯罪圈的門檻遠(yuǎn)比其他國家高，要構(gòu)成犯罪，行為的社會危害性必須達(dá)到一定程度，以此來區(qū)別于行政違法。

在這種立法背景下，主張積極刑法觀，強(qiáng)調(diào)廣泛設(shè)立輕罪以擴(kuò)大犯罪圈的觀點(diǎn)，勢必會與但書規(guī)定形成極為緊張的關(guān)系。對此持積極刑法觀的學(xué)者也明顯意識到了其中的問題，指出，“要徹底貫徹積極主義刑法觀，則取消刑法第13條的但書規(guī)定，使得‘根據(jù)行為性質(zhì)決定處罰類型’的觀念能夠推行下去，和國際慣例接軌，更為適宜。”〔36〕付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1期，第103頁。更有觀點(diǎn)主張，要改變行政權(quán)與司法權(quán)的權(quán)限劃分，將行政處罰完全納入司法權(quán)，“行政處罰涉及對公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的限制，甚至剝奪。隨著法治建設(shè)的發(fā)展，這種司法權(quán)弱而行政權(quán)強(qiáng)的國家權(quán)力配置模式顯然不利于對公民合法權(quán)利的保護(hù)?！薄?7〕陳興良：《犯罪范圍的擴(kuò)張與刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整——〈刑法修正案（九）〉述評》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2016年第4期，第182頁。當(dāng)然也有學(xué)者一方面堅(jiān)持積極刑法觀，另一方面則肯定但書的功能?！?8〕參見梁根林：《但書、罪量與扒竊入罪》，載《法學(xué)研究》2013年第2期，第133頁。

本文認(rèn)為，積極刑法觀與但書規(guī)定是無法共存的，積極刑法觀的主張必然會導(dǎo)致成立犯罪所需的社會危害性的量下降，這明顯與但書的要求相矛盾。也正是因?yàn)檫@個(gè)原因，一直肯定但書作用的儲槐植教授，在積極刑法觀的影響下，近期也改變了這一觀點(diǎn)，他指出，“由于刑事法網(wǎng)不嚴(yán)密，犯罪概念、犯罪構(gòu)成有一個(gè)定量限制，達(dá)不到規(guī)定的量，那么就不構(gòu)成犯罪，導(dǎo)致道德底線失守，這是個(gè)重大問題?！薄?9〕儲槐植：《走向刑法的現(xiàn)代化》，載《井岡山大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2014年第4期，第7頁。因而，在《刑法》仍然規(guī)定但書的情況下，積極刑法觀并不存在解釋論上的依據(jù)。

如果通過取消但書規(guī)定從而實(shí)現(xiàn)限縮行政權(quán)與擴(kuò)張司法權(quán)的初衷，那么這對于法治國家建設(shè)確有意義，然而這一問題還必須結(jié)合我國的實(shí)際展開分析。其一，我國目前擴(kuò)張司法權(quán)的背景并不是限制行政權(quán)，而是存在兩方面同時(shí)擴(kuò)張的態(tài)勢，例如2014年通過的《環(huán)境保護(hù)法》第63條規(guī)定了“行政拘留”，2016年的《網(wǎng)絡(luò)安全法》中也有著類似的規(guī)定，學(xué)者認(rèn)為，“這是我國行政處罰中‘人身自由罰’權(quán)能的又一次擴(kuò)張?！薄?0〕李曉明：《“行政拘留”的擴(kuò)張與行政刑法的轉(zhuǎn)向》，載《法學(xué)評論》2017年第3期，第46頁。由此可見，我國的刑事立法修改并不是基于限縮行政權(quán)的考慮，而只是單純地進(jìn)行社會的安全管理。在這樣的背景下，取消但書便意味著幫助刑事立法者解除了其最后的“顧慮”，從而勢必會在行政與刑事兩個(gè)方面都加大對公民的控制力度，這可能會與積極刑法觀的初衷“背道而馳”。其二，限縮行政權(quán)在我國目前的環(huán)境下，只可能是理想，而無法變成實(shí)際，“當(dāng)今中國仍處于社會轉(zhuǎn)型時(shí)期，經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，社會新舊觀念強(qiáng)烈碰撞，人們思維活躍，生活方式也常變常新，如何平衡各種社會力量以實(shí)現(xiàn)社會穩(wěn)定，向來是我國政府的工作重點(diǎn)?！薄?1〕劉艷紅：《實(shí)質(zhì)出罪論》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第159頁。在這方面，行政權(quán)較之于司法權(quán)具有靈活、效率上的優(yōu)勢，無疑能更為便捷地處理問題。期待司法權(quán)介入一個(gè)廣泛的空間并不現(xiàn)實(shí)?！吧鐣枰姓α磕軌蚣皶r(shí)解決社會中的各種安全和穩(wěn)定問題，那種‘小政府’的觀念根本無法適應(yīng)當(dāng)今社會發(fā)展需要；社會治理需要政府職能部門具有較高的權(quán)威解決現(xiàn)實(shí)問題，而賦予行政機(jī)關(guān)一定的懲罰權(quán)有助于確保行政機(jī)關(guān)的權(quán)威?！薄?2〕時(shí)延安：《犯罪化與懲罰體系的完善》，載《中國社會科學(xué)》2018年第10期，第113頁。至于目前行政執(zhí)法中存在的一些問題，完全可以通過完善行政程序來解決，沒有理由也不可能來期待需要更高成本的司法機(jī)關(guān)來處理。其三，取消但書勢必會改變我國目前的統(tǒng)一刑法典模式，例如有學(xué)者認(rèn)為，需要制定《輕犯罪法》，將《治安管理處罰法》所規(guī)定的各種危害行為納入《輕犯罪法》中?！?3〕參見張明楷：《犯罪定義與犯罪化》，載《法學(xué)研究》2008年第3期，第145頁。但是一味鼓吹刑法典、單行刑法與附屬刑法的三元模式的學(xué)者可能并沒有看到1997年《刑法》修改前的“亂象”〔44〕參見黃云波、黃太云：《論穩(wěn)健型刑法立法觀》，載《中國刑事法雜志》2019年第3期，第59頁。，而“與單行刑法、附屬刑法相比，刑法修正案的最大優(yōu)點(diǎn)是能夠維持刑法典的集中和統(tǒng)一。這對法治發(fā)展水平尚有待進(jìn)一步提高的當(dāng)代中國而言十分重要，有利于人們更好地理解和掌握刑法規(guī)范的內(nèi)容，進(jìn)而有助于促進(jìn)刑法裁判規(guī)范和行為規(guī)制功能的實(shí)現(xiàn)”〔45〕趙秉志：《中國刑法立法晚近20年之回眸與前瞻》，載《中國法學(xué)》2017年第5期，第54頁。。但書維系了我國目前統(tǒng)一刑法典的格局，這無論對于民眾法規(guī)范意識的培養(yǎng)，還是對于司法機(jī)關(guān)法適用而言，都具有重要意義。

此外，但書的規(guī)定不僅與實(shí)體法相關(guān)，也與程序法有密切關(guān)聯(lián)。根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)是刑事訴訟的偵查機(jī)關(guān)，除了人民檢察院可以直接受理的少數(shù)案件以外，多數(shù)案件都首先由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。在這種情況下，“將輕微犯罪行為入罪，也未必能獲得主張犯罪化的學(xué)者所追求的法治的實(shí)踐效果?！薄?6〕劉艷紅：《實(shí)質(zhì)出罪論》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第161頁。對此有學(xué)者認(rèn)為，“刑事立法采取‘嚴(yán)而不厲’的方式，同樣可以使公安機(jī)關(guān)最終處理大量輕罪?！薄?7〕張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期，第165頁。但問題是，由于公安機(jī)關(guān)本身即代表著行政權(quán)，讓公安機(jī)關(guān)處理大量輕罪的結(jié)局并不會實(shí)質(zhì)有異于目前讓其處理行政違法行為的現(xiàn)狀。還有觀點(diǎn)指出，“警察權(quán)過大的一個(gè)重要緣由就是我國立案標(biāo)準(zhǔn)過高，致使犯罪圈過于狹小，嚴(yán)重影響到司法權(quán)功能的發(fā)揮?！薄?8〕盧建平、劉傳稿：《法治化語境下犯罪化的未來趨勢》，載《政治與法律》2017年第4期，第48頁。但是，警察權(quán)過大是由我國整體法治現(xiàn)狀所決定的，與立案標(biāo)準(zhǔn)無關(guān)，即便將立案標(biāo)準(zhǔn)降低，也絲毫不會影響警察權(quán)。可見，無論是否取消但書的規(guī)定，從案件實(shí)際處理而言，差異并不會太大。可是一旦主張取消但書，大規(guī)模擴(kuò)大犯罪化，反而需要警惕未來在刑事訴訟方面的某種改變。在德國“實(shí)體刑法的前置化，就貶低了犯罪嫌疑在刑事訴訟法中作為干預(yù)界限的價(jià)值。‘各種先行調(diào)查’都是試圖及時(shí)地查明某一危險(xiǎn)的領(lǐng)域”?！?9〕［德］哈塞默爾：《面對各種新型犯罪的刑法》，馮軍譯，載中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心編：《刑事法學(xué)的當(dāng)代展開（上）》，中國檢察出版社2008年版，第62頁。這種擴(kuò)大調(diào)查程序的做法，在我國原本對于犯罪嫌疑人權(quán)利保護(hù)都不夠的情況下，最終極有可能使得刑事訴訟也完全偏離法治國的軌道。

可見，在有但書規(guī)定存在且這種存在具有相當(dāng)合理性的前提下，提倡積極刑法觀，不僅不會實(shí)現(xiàn)主張者期待實(shí)現(xiàn)的國外法治國的“美夢”，反而有可能會產(chǎn)生“適得其反”的結(jié)果。正如學(xué)者指出的那樣，“此種立法模式（引者注：立法定性加定量的模式）不僅對于遏制刑法本身所具有的侵略性和擴(kuò)張性特征發(fā)揮了積極作用，并且也在司法實(shí)踐中取得了較好的控制犯罪數(shù)量和減少刑法投入成本的效果。一旦徹底改變這一立法模式，不但將會導(dǎo)致我國刑事實(shí)體法和刑事訴訟法理論和司法體系發(fā)生顛覆性的巨變，而且也并不會取得預(yù)期的全面提升我國法治進(jìn)程的效果?！薄?0〕王志祥、韓雪：《我國刑法典的輕罪化改造》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2015年第1期，第96頁。這是必須予以警惕的。

（三）能動司法

支持積極刑法觀的部分學(xué)者也明顯意識到了擴(kuò)張犯罪圈所導(dǎo)致的問題，因此為了盡可能地降低這種不利影響，主張雖然可以在立法層面積極地設(shè)立新罪，但可以通過具體司法實(shí)踐來限制罪名的適用，以此實(shí)現(xiàn)刑法的謙抑性。例如，有學(xué)者便通過區(qū)分行為規(guī)范與制裁規(guī)范來實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)。在我國刑事立法已經(jīng)活性化的情況下，“在法律適用階段將作為行為規(guī)范的刑法條文中所存在的過度干涉公民自由的危險(xiǎn)予以排除或者修正，從而實(shí)現(xiàn)刑法的一般預(yù)防之功效?！薄?1〕黎宏：《預(yù)防刑法觀的問題及其克服》，載《南大法學(xué)》2020年第4期，第20-21頁。

本文認(rèn)為，在立法機(jī)關(guān)無止境擴(kuò)張犯罪圈的前提下，指望司法機(jī)關(guān)來遏制這種趨勢，意味著要求司法機(jī)關(guān)無視新法的規(guī)定，與立法者的要求背道而馳，這明顯過于“異想天開”了。從我國具體的司法適用而言，可以發(fā)現(xiàn)，司法者不僅對限制解釋“毫無興趣”，而且不斷通過擴(kuò)張解釋，甚至類推解釋來實(shí)現(xiàn)定罪的目標(biāo)，這其實(shí)比立法者走得還要“遠(yuǎn)”。以下通過網(wǎng)絡(luò)犯罪來說明這種現(xiàn)狀。

例如，最高人民法院、最高人民檢察院于2013年9月6日頒布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條第2款規(guī)定：“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰?！钡珕栴}是，我國《刑法》就該項(xiàng)規(guī)定的內(nèi)容是，在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂。這里的公共場所明顯是一個(gè)物理空間，并不能包括網(wǎng)絡(luò)空間，因此，“這已經(jīng)不是擴(kuò)大解釋，而是用上位概念替換下位概念。亦即，將公共場所提升為公共空間，將公共場所秩序提升為公共秩序……屬于典型的類推解釋?！薄?2〕張明楷：《簡評近年來的刑事司法解釋》，載《清華法學(xué)》2014年第1期，第14頁。而在《刑法修正案（九）》新增加編造、故意傳播虛假信息罪以后，張明楷教授認(rèn)為，該司法解釋應(yīng)自動失效。既然《刑法修正案（九）》將虛假信息限定為虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情，那么便意味著編造或傳播此外的虛假信息不構(gòu)成犯罪。也即“原本應(yīng)當(dāng)通過刑事立法解決的問題，最高司法機(jī)關(guān)卻通過司法解釋予以應(yīng)對，于是立法機(jī)關(guān)通過立法否認(rèn)了上述司法解釋”〔53〕張明楷：《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的刑事立法》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2017年第3期，第74頁。。但是非常有趣的是，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2020年2月6日頒布的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》又再次重申了上述行為仍應(yīng)被認(rèn)定為尋釁滋事罪，并沒有因?yàn)椤缎谭ㄐ拚福ň牛返脑蚨艞壸肪啃淌仑?zé)任?？梢娝痉ń忉尩摹澳軇有浴背潭纫呀?jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了學(xué)者所能想象的程度。

不僅是上述司法解釋，對于兩高發(fā)布的指導(dǎo)性案例同樣在類推解釋的路上“難以自拔”。例如最高人民法院發(fā)布的第20批指導(dǎo)性案例，其中第105號案例明確，以營利為目的，通過邀請人員加入微信群的方式招攬賭客，根據(jù)競猜游戲網(wǎng)站的開獎(jiǎng)結(jié)果等方式進(jìn)行賭博，設(shè)定賭博規(guī)則，利用微信群進(jìn)行控制管理，在一段時(shí)間內(nèi)持續(xù)組織網(wǎng)絡(luò)賭博活動的，屬于《刑法》第303條第2款規(guī)定的“開設(shè)賭場”?！?4〕“洪小強(qiáng)、洪禮沃、洪清泉、李志榮開設(shè)賭場案”，最高人民法院指導(dǎo)性案例第105號（2018年）。但是刑法規(guī)定的開設(shè)賭場罪中的“賭場”顯然難以擴(kuò)張解釋至微信空間的“賭場”。我國學(xué)者對此正確指出，“如果說司法解釋將建立賭博網(wǎng)站解釋為開設(shè)賭場已經(jīng)有違反罪刑法定原則之嫌的話，那么，在此司法解釋的基礎(chǔ)上更往前一步，將微信里組織賭博的行為也認(rèn)定為開設(shè)賭場罪，則無異于類推解釋了?！薄?5〕劉艷紅：《刑法理論因應(yīng)時(shí)代發(fā)展需處理好五種關(guān)系》，載《東方法學(xué)》2020年第2期，第16頁。此言甚是。

可以想象的是，在連司法解釋與指導(dǎo)性案例都大量采取類推解釋的情況下，我們又可以對具體的司法判決堅(jiān)持罪刑法定原則給予多少期望呢？以快播案為例，由于彼時(shí)無法適用《刑法修正案（九）》設(shè)立的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，法院轉(zhuǎn)而以不作為犯的路徑認(rèn)定行為人構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。但這一判決在學(xué)界引起了很多批評，例如，周光權(quán)教授曾指出，“義務(wù)作為保證人義務(wù)也存在疑問，判決理由的敘述方式給人以將《刑法修正案（九）》拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的規(guī)定溯及既往之感?！薄?6〕周光權(quán)：《犯罪支配還是義務(wù)違反——快播案定罪理由之探究》，載《中外法學(xué)》2017年第1期，第51頁。類似地，在網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域擴(kuò)張?zhí)幜P的案例數(shù)不勝數(shù)。

綜上可知，“在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)空間的虛實(shí)結(jié)合性、犯罪行為的網(wǎng)絡(luò)變異性、犯罪結(jié)果的嚴(yán)重危害性都容易誘發(fā)解釋者用傳統(tǒng)刑法處罰一切網(wǎng)絡(luò)危害行為的內(nèi)心沖動。在這種內(nèi)心沖動的作用下，我國解釋者往往在多方面突破罪刑法定原則的束縛。”〔57〕歐陽本祺：《論網(wǎng)絡(luò)時(shí)代刑法解釋的限度》，載《中國法學(xué)》2017年第3期，第170頁。在本文看來，不僅是在網(wǎng)絡(luò)犯罪，在其他犯罪上亦難以期待司法機(jī)關(guān)可以有效地限縮處罰范圍，理由如下：其一，從司法體制現(xiàn)狀而言，公安機(jī)關(guān)往往是刑事犯罪追究的第一環(huán)，雖然我國《憲法》規(guī)定，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約，但是在我國由于各方面原因，公安機(jī)關(guān)最為強(qiáng)勢，人民檢察院、人民法院難以對其進(jìn)行有效約束。而公安機(jī)關(guān)天然便處于控訴方的地位，自然難以遏制其擴(kuò)張?zhí)幜P的欲望。其二，從刑事立法而言，由于激進(jìn)的立法往往會采取不明確的法律概念以實(shí)現(xiàn)“嚴(yán)密”法網(wǎng)的目的，“靈活回應(yīng)的立法導(dǎo)向，要求放松刑法的明確性要求，以應(yīng)對變化無常的紛擾。由是之故，立法者會傾向于采用彈性化的概念與條款，或者所引入的構(gòu)成要件圍繞具有足夠解釋空間的抽象的集體法益而展開?！薄?8〕勞東燕：《風(fēng)險(xiǎn)社會與功能主義的刑法觀》，載《法學(xué)評論》2017年第6期，第23頁。而明確性原則作為罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面，往往對司法者起著重要的制約作用。當(dāng)其都被立法的犯罪化沖擊后，罪刑法定原則也就失去了限縮司法權(quán)的重要支撐。其三，我國《刑法》中罪刑法定原則的規(guī)定本身亦存在缺陷，《刑法》第3條首先規(guī)定，法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑。如學(xué)者指出的那樣，“《刑法》第3條將積極罪刑法定規(guī)定在前，將消極罪刑法定規(guī)定在后，這不是一個(gè)簡單的語言排序或者語言習(xí)慣問題，而是表明，我國罪刑法定原則并非著重于人權(quán)保障機(jī)能的發(fā)揮，而是致力于社會保障機(jī)能的實(shí)現(xiàn)?！薄?9〕劉艷紅：《實(shí)質(zhì)犯罪論》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第82頁。加之于我國法官習(xí)慣依賴于司法解釋的規(guī)定，往往致力于“形式入罪”，在這樣的背景下，期待司法者限縮處罰恐怕會比讓立法者縮小犯罪圈更難。

四、積極刑法觀的法理批判

上文著重論證的是，“犯罪圈的劃定并非孤立的刑法問題，還必須適應(yīng)一國整體的法治體系”?！?0〕何榮功：《預(yù)防刑法的擴(kuò)張及其限度》，載《法學(xué)研究》2017年第4期，第151頁。根據(jù)本文的觀點(diǎn)，積極刑法觀并不符合我國的法治實(shí)際。除此以外，筆者認(rèn)為其自身在法理層面也有許多疑問，大體包括憲法的自由價(jià)值、刑法謙抑性及積極一般預(yù)防理論三個(gè)方面，以下對此予以詳述。

（一）憲法自由價(jià)值的重申

對國民自由與尊嚴(yán)的保護(hù)是憲法的基石與核心要義，我國《憲法》第33條亦明文規(guī)定，國家尊重與保障人權(quán)?！捌渲袑摇鹬亓x務(wù)’的規(guī)定，實(shí)際上是從國家對基本權(quán)利負(fù)有‘不侵犯義務(wù)’的側(cè)面對防御權(quán)功能作出了規(guī)定?！薄?1〕張翔：《論基本權(quán)利的防御權(quán)功能》，載《法學(xué)家》2005年第2期，第65頁。而“相較之于其他法律控制之器，刑罰之器是最為嚴(yán)厲的”〔62〕姜敏：《刑法修正案犯罪化及限制》，中國法制出版社2015年版，第240頁。，因?yàn)樗婕盎緳?quán)利的剝奪，若其適用范圍過寬，則勢必限制國民的自由，從而與憲法形成緊張關(guān)系?？梢姡淌铝⒎ǖ暮侠硇耘c否，直接關(guān)系到憲法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，故討論兩者的關(guān)系問題具有重要法理意義。即我們必須在憲法規(guī)范的約束下，合理控制刑法的處罰范圍，以保障國民的基本權(quán)利。

本文認(rèn)為，積極刑法觀導(dǎo)致了刑罰權(quán)的過度擴(kuò)張，沖擊了國民的基本自由與尊嚴(yán)，因而與憲法相沖突。關(guān)于這個(gè)問題的理解，首先需要考察刑罰權(quán)的起源，對此貝卡里亞指出，“每個(gè)人都希望交給公共保存的那份自由盡量少些，只要足以讓別人保護(hù)自己就行了。這一份份最少量自由的結(jié)晶形成了懲罰權(quán)。”〔63〕［意］切薩雷?貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第9頁。也即刑罰權(quán)來自國民自由的讓與，因而其必須控制在必要的范圍內(nèi)。只有當(dāng)個(gè)人的行為確實(shí)侵犯他人自由時(shí)，才有動用刑罰之必要。雖然在法治國向安全國轉(zhuǎn)型的過程中，國家為了維護(hù)安全的需要，而不得不對這里的自由進(jìn)行限制，但“這種限制并不是為了某種超個(gè)人的集體價(jià)值，而是為了實(shí)現(xiàn)自治的、社會性的個(gè)人能夠和平地共同生活”〔64〕［德］迪特兒?格林：《憲法視野下的預(yù)防問題》，劉剛譯，載劉剛編譯：《風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制：德國的理論與實(shí)踐》，法律出版社2012年版，第123頁。?？梢姡@里的安全并非是沒有任何邊界的，它必須處理好與自由之間的關(guān)系。而積極刑法觀的問題恰恰在于，過度強(qiáng)調(diào)安全與風(fēng)險(xiǎn)，由此使得國民的自由空間被不斷壓縮。對此誠如勞東燕教授指出的那樣，“在控制思維的主導(dǎo)下，立法者將關(guān)注的重心完全放在安全與秩序的維持上，經(jīng)常忘記安全與秩序本身并非刑法追求的終極目的，刑法的根本任務(wù)是要服務(wù)于個(gè)體的自由與幸福?！薄?5〕勞東燕：《風(fēng)險(xiǎn)社會與功能主義的刑法觀》，載《法學(xué)評論》2017年第6期，第25頁。

筆者并不否認(rèn)安全價(jià)值的必要性，只是認(rèn)為法秩序究竟側(cè)重于安全維護(hù)還是偏向于自由保護(hù)，應(yīng)視具體應(yīng)對的部門法而定。例如，行政法由于強(qiáng)調(diào)事前的預(yù)防作用，故其維護(hù)安全與秩序的需求更為強(qiáng)烈，但刑法作為其他部門法的保障法而存在，“人們對于刑法的期待更多地表現(xiàn)為正義訴求而非犯罪控制。刑法偶爾的偏離正義都會引發(fā)人們的追問。”〔66〕［美］保羅?羅賓遜、邁克?卡希爾：《失義的刑法》，謝杰等譯，上海人民出版社2018年版，第11頁。故自由應(yīng)是建構(gòu)刑事法律制度的核心，純粹的安全維護(hù)并不足以證成刑法規(guī)范的正當(dāng)性。倘若忽視行政法與刑法之間的差異，將刑法的處罰范圍過度擴(kuò)張，則勢必破壞法秩序統(tǒng)一原則。另外，從最終實(shí)現(xiàn)的安全效果來說，即便認(rèn)為其在行政法上具有一定意義，然而對于刑法來說，安全刑法的效果是存疑的，理由在于，“人們之所以守法，主要是因?yàn)樗麄儗⑸鐣?guī)范內(nèi)化，而不是因?yàn)樗麄儽淮逗推鹪V之恐懼所威懾。很難看出，我們施加的巨大數(shù)量的刑罰對于實(shí)現(xiàn)更大的社會利益是否有必要?！薄?7〕［美］道格拉斯?胡薩克：《過罪化及刑法的限制》，姜敏譯，中國法制出版社2015年版，第7頁。更進(jìn)一步而言，刑法可能不僅不會有助于實(shí)現(xiàn)安全的價(jià)值，反而容易引起更大的社會風(fēng)險(xiǎn)?！靶塘P的威懾力高于其他法律后果，國民希望重大的違法行為由刑罰來處罰，于是形成了刑罰的信用。但如果處處適用刑罰，就會降低刑罰的信用?！薄?8〕張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，第54頁。如此反而導(dǎo)致刑法約束力的下降，最終不利于安全的維護(hù)。

具體而言，積極刑法觀通過違反罪刑法定原則，從而抵觸憲法。罪刑法定原則不僅限制司法權(quán)，同樣也限制立法權(quán)。其實(shí)質(zhì)側(cè)面主要包括禁止處罰不當(dāng)罰的行為，以及刑法規(guī)范具有明確性兩點(diǎn)要求。而積極刑法觀的立法實(shí)踐一方面使得大量不值得處罰的行為被規(guī)定為犯罪，另一方面，體現(xiàn)其理念的罪刑規(guī)范也并不明確，從而違反上述要求。

其一，關(guān)于認(rèn)定刑法處罰的范圍，筆者認(rèn)為可以從法益保護(hù)原則及比例原則兩個(gè)方面展開。法益概念在自由主義的刑法中具有重要作用，“刑法首先被視為國家為個(gè)人自由所提供的保障。與此相應(yīng)，人們把法益看作人、物和制度的一種特性，這種特性有助于個(gè)人在一個(gè)以社會和民主形式建構(gòu)起來的社會中自由地發(fā)展自我?！薄?9〕［德］烏爾斯?金德霍伊澤爾：《法益保護(hù)與規(guī)范效力的保障——論刑法的目的》，陳璇譯，載《中外法學(xué)》2015年第2期，第553頁。因此如果某個(gè)罪刑規(guī)范不具有保護(hù)法益的目的，則其便不存在正當(dāng)性根據(jù)。以積極刑法觀所必然導(dǎo)致的象征性刑法為例，其并非是在保護(hù)法益，而是在保護(hù)國民的恐懼感與不安感。例如在強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪中，其實(shí)行行為對公共安全的侵害極為稀薄，該罪在本質(zhì)上保護(hù)的其實(shí)是國民的恐懼感。〔70〕參見陳金林：《象征性刑事立法：概念、范圍及其應(yīng)對》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2021年第4期，第116頁。對此支持積極刑法觀的觀點(diǎn)可能會認(rèn)為憲法法益非常廣泛，因而也可以將恐懼感本身作為法益予以確定。但是并非任何憲法法益都值得用刑法來保護(hù)，因?yàn)椤靶谭ǖ姆珊蠊顬閲?yán)厲，刑法的施行程序也最為復(fù)雜，故只能將憲法性法益中最重要的法益……交由刑法保護(hù)”〔71〕張明楷：《論實(shí)質(zhì)的法益概念——對法益概念的立法批判機(jī)能的肯定》，載《法學(xué)家》2021年第1期，第88頁。日本學(xué)者也指出，如對憲法法益不加以限定，則會導(dǎo)致法益概念的立法批判機(jī)能顯著減損，參見［日］仲道祐樹：《法益論、危害原理、憲法判斷——刑事立法分析框架的比較法考察》，蔡燊譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2021年第3期，第146頁。。也即刑法對國民自由的限制最為嚴(yán)重，故應(yīng)嚴(yán)格限定法益的范圍，以防止對國民自由的過度干涉。本文認(rèn)為，刑法的法益至少應(yīng)具有一定的客觀性，才能保證其存在的真實(shí)性。但是，“‘安心感’這種社會心理，更多是深受媒體以及時(shí)代風(fēng)潮影響的一種不安定感覺，未必存在合理根據(jù)?！薄?2〕［日］松原芳博：《刑罰總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第17頁。它即便可以成為其他部門法保護(hù)的利益，也不能成為刑法的保護(hù)法益。否則便意味著自由將完全讓位于安全，這并不符合刑法的目的，由此象征性刑法是應(yīng)予以否定的。

通說認(rèn)為，比例原則包括妥當(dāng)性、必要性及相稱性三個(gè)內(nèi)容，〔73〕需要指出的是，如果認(rèn)為目的正當(dāng)性也屬于比例原則的內(nèi)容，那么上述的法益原則便可以納入此處，本文暫且采通說的觀點(diǎn)，故分開討論兩者。其對于限制國家權(quán)力、保障國民自由具有重要意義。從我國憲法的相關(guān)規(guī)定來看，比例原則同樣具有憲法上的依據(jù)。〔74〕參見劉權(quán)：《比例原則的中國憲法依據(jù)新釋》，載《政治與法律》2021年第4期，第74-77頁。而積極刑法觀的一些立法并不符合上述三點(diǎn)要求。首先，從妥當(dāng)性出發(fā)，“如果刑罰不可能保護(hù)某種法益，或者以刑罰制裁某種行為將導(dǎo)致更為嚴(yán)重的犯罪發(fā)生時(shí)，就表明刑罰不是保護(hù)法益的有效手段?！薄?5〕張明楷：《法益保護(hù)與比例原則》，載《中國社會科學(xué)》2017年第7期，第103頁。因此《刑法修正案（十一）》新增設(shè)的催收非法債務(wù)罪便存在疑問。由于非法債務(wù)的邊界極為模糊，在實(shí)踐中有可能將一部分維權(quán)行為認(rèn)定為犯罪，這“不僅必然鼓勵(lì)債務(wù)人逃避債務(wù)，而且會鼓勵(lì)一些人實(shí)施借款詐騙行為”〔76〕張明楷：《妥善對待維權(quán)行為，避免助長違法犯罪》，載《中國刑事法雜志》2020年第5期，第8頁。。其次，必要性其實(shí)就是刑法謙抑性原則的要求，強(qiáng)調(diào)刑法的最后手段性。在這方面，《刑法修正案（八）》增設(shè)的拒不支付勞動報(bào)酬罪明顯不符合這一要求。立法者在沒有窮盡民法、行政法的情況下，便貿(mào)然用刑罰手段加以威懾。我國學(xué)者正確指出，“這種不負(fù)責(zé)任的做法不但放棄了民事行政立法可以解決薪酬支付的機(jī)會……而且使本該作為最后保障法的刑法一躍而超前于民事行政立法之前，成為了‘最先保障法’?！薄?7〕劉艷紅：《當(dāng)下中國刑事立法應(yīng)當(dāng)如何謙抑？——以惡意欠薪行為入罪為例之批判性分析》，載《環(huán)球法律評論》2012年第2期，第71頁。最后，相稱性原則要求使用刑罰手段造成的侵害不得逾越所獲得的利益。本文認(rèn)為《刑法修正案（九）》增設(shè)的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪等存在問題。網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的社會治理有其特殊性，并不能一味依靠刑法進(jìn)行壓制，否則網(wǎng)絡(luò)自由將不復(fù)存在，社會進(jìn)步也就不可能再實(shí)現(xiàn)?！艾F(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)所追逐的核心理念乃是自主、開放與共享，也就是不斷釋放和延伸人類的自由。”〔78〕徐劍鋒：《互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代刑法參與觀的基本思考》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2017年第3期，第121頁。上述罪名固然可以維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全，但是過度限制了網(wǎng)絡(luò)自由，這其實(shí)是“得不償失”的立法。

其二，不明確的罪刑規(guī)范往往使得國民難以預(yù)測自己的行為，故同樣侵犯了國民的自由。例如，《刑法修正案（九）》將準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪的第四項(xiàng)行為規(guī)定為為實(shí)施恐怖活動進(jìn)行策劃或者其他準(zhǔn)備，其中的“其他準(zhǔn)備”明顯是一個(gè)兜底條款，而本罪本身便是一個(gè)預(yù)備行為實(shí)行化的立法。對此，我國有學(xué)者認(rèn)為，這一規(guī)定意味著立法者放棄了實(shí)質(zhì)預(yù)備犯的理性選擇，而退回到了形式預(yù)備犯的“老路”上。〔79〕參見閻二鵬：《預(yù)備行為實(shí)行化的法教義學(xué)審視與重構(gòu)——基于〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉的思考》，載《法商研究》2016年第5期，第62頁。又如，《刑法修正案（九）》設(shè)立的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，三種行為類型的對象都指向“違法犯罪”，也即通過對于違法犯罪的預(yù)備行為進(jìn)行打擊，以維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全。但這樣的規(guī)定意味著對于一般違法行為的預(yù)備都要處罰，其入罪的口袋可謂“無邊無際”?！?0〕參見車浩：《刑事立法的法教義學(xué)反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，載《法學(xué)》2015年第10期，第12頁。如此的一些規(guī)定，顯然會過度擴(kuò)大處罰范圍，不利于保障國民自由。

自由精神不僅是罪刑法定原則的基礎(chǔ)，也是憲法價(jià)值的核心，“一個(gè)被剝奪自由的人會覺得好像失去了屬于人的固有的東西。”〔81〕［美］喬爾?范伯格：《刑法的道德界限（第1卷）：對他人的損害》，方泉譯，商務(wù)印書館2013年版，第8頁。對于刑事立法而言，只有合理地界定處罰的范圍，才能最大限度地保障國民的自由，否則既違背了刑法的宗旨，也背離了憲法的原則。而積極刑法觀恰恰存在這方面問題，因而有必要警惕其對自由價(jià)值的沖擊?！霸诔掷m(xù)推進(jìn)犯罪化的過程中，只有堅(jiān)守罪刑法定主義，才能保障公民的自由權(quán)利，鞏固刑法之根基?！薄?2〕劉艷紅：《刑法的根基與信仰》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第2期，第169頁。

（二）刑法謙抑性的闡釋

對于刑法謙抑性的理解，是積極刑法觀與消極刑法觀存在的一個(gè)重大分歧。一般而言，積極刑法觀的論者也無意否認(rèn)這項(xiàng)原則，而是嘗試對此進(jìn)行新的說明，例如有學(xué)者認(rèn)為，“刑法謙抑性的延展……是注意運(yùn)用刑法手段防衛(wèi)國家、社會安全和保護(hù)人民群眾利益，發(fā)揮刑法規(guī)范引領(lǐng)和推動人們社會行為的價(jià)值功能，以期達(dá)到最好的社會效果和法律效果?！薄?3〕郎勝：《我國刑法的新發(fā)展》，載《中國法學(xué)》2017年第5期，第44頁。但是認(rèn)為刑法對于特定犯罪可以進(jìn)行最優(yōu)打擊的說法，無異于讓人看見“敵人刑法”的影子。而且，刑法謙抑性原則所追求的并非實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P，而是限縮處罰，積極刑法觀的理解顯然已經(jīng)偏離了謙抑性原則所劃定的空間。

其實(shí)我們對于謙抑原則的理解，并不能孤立地在刑法學(xué)領(lǐng)域考察，而必須結(jié)合憲法上的比例原則，即謙抑原則應(yīng)當(dāng)是比例原則在刑法上的具體體現(xiàn)。比例原則包括妥當(dāng)性、必要性、相稱性三個(gè)層面。其中必要性原則是指在多種方法可以達(dá)成相同目的時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用損害最小的方式?！靶塘P作為所有制裁手段中最為嚴(yán)厲的一種，必須作為最后手段來加以運(yùn)用。而這一思想對應(yīng)的就是刑法謙抑原則。”〔84〕田宏杰：《比例原則在刑法中的功能、定位與適用范圍》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第4期，第57頁?？梢姀谋壤瓌t出發(fā)，刑法謙抑性指的只能是當(dāng)其他手段無法有效保護(hù)法益時(shí)，才能讓刑法介入。對此，德國學(xué)者也明確認(rèn)為積極刑法觀與謙抑原則之間存在矛盾，“經(jīng)常體現(xiàn)民粹主義的刑事立法以快速起草的新法律作出反應(yīng)，它們侵害了最后手段原則，總是設(shè)立新的犯罪行為構(gòu)成要件，將刑罰幅度嚴(yán)厲化并且在整體上將刑法‘靈活化’，以便刑法能勝任其新任務(wù)。”〔85〕［德］埃里克?希爾根多夫：《德國刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第35頁。

因而積極刑法觀想要得出其結(jié)論，只能放棄謙抑原則與比例原則的約束，這顯然已經(jīng)觸及法治國的底線。根據(jù)謙抑性的要求，“在行政法或民法沒有將某種行為納入調(diào)整范圍之前，或雖然已經(jīng)納入，但并沒有事實(shí)證明其他法律構(gòu)筑的防線崩潰之前，刑法就不可違背無先而后的邏輯規(guī)則，而直接將該種行為納入刑法的調(diào)整范圍?！薄?6〕姜濤：《比例原則與刑罰積極主義的克制》，載《學(xué)術(shù)界》2016年第8期，第98頁。因此，一直以來修正案增設(shè)的許多新罪都違背了這一要求，例如《刑法修正案（八）》的拒不支付勞動報(bào)酬罪、《刑法修正案（九）》的代替考試罪、《刑法修正案（十一）》的催收非法債務(wù)罪都有這樣的疑問。

還需說明的兩點(diǎn)是，其一，積極刑法觀論者往往在沒有任何實(shí)證資料的支撐下便斷言“民事、行政法律法規(guī)在應(yīng)對這一現(xiàn)象方面也已明顯捉襟見肘，因此迫切需要運(yùn)用刑法的手段來有效保護(hù)法益和強(qiáng)化社會規(guī)則”〔87〕敦寧：《刑法謙抑主義的西方立場與中國定位》，載趙秉志主編：《刑法論叢》第52卷，法律出版社2017年版，第429頁。。但是，一方面，“即便是存在相應(yīng)的行政規(guī)制措施，一旦出現(xiàn)行政規(guī)制失靈等情況，首先要做的也必定是探討相關(guān)規(guī)范條文科學(xué)與否的問題，而非一概將其升格為犯罪?！薄?8〕邵博文：《晚近我國刑事立法趨向評析——由〈刑法修正案（九）〉展開》，載《法制與社會發(fā)展》2016年第5期，第144頁。另一方面，也不能將西方的經(jīng)驗(yàn)完全照搬至我國，即不能認(rèn)為類似情況在西方無法用行政規(guī)制，必須使用刑法手段，我國也得參照這一做法。我國行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力及制裁力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)強(qiáng)于其他國家，況且作為刑事偵查機(jī)關(guān)的公安機(jī)關(guān)同時(shí)也是行政處罰的主體，其完全有能力控制不法行為，維護(hù)社會安定。目前行政處理的效果不佳，是行政不作為、亂作為等原因引起的，只要將行政權(quán)力的行使完全納入規(guī)范軌道，公正執(zhí)法，足以遏制許多行為，根本沒有消耗更多的國家資源設(shè)立刑事處罰的必要。

積極刑法觀論者還往往援引立法者的形成自由理論來證成其擴(kuò)張刑事制裁的合理性。〔89〕參見周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學(xué)研究》2016年第4期，第33頁。立法者的形成自由指的是在刑法核心領(lǐng)域與行政不法二者的邊界領(lǐng)域中，立法者既可以設(shè)立刑事制裁，也可以放棄刑事制裁改用行政處罰手段，兩種方式都是合憲的。本文不否認(rèn)立法者的這種評價(jià)自由，但需要明確的是，首先，“既然立法者系在行使由憲法所賦予之立法權(quán)限下而享有的形成自由，則其毫無疑問地必須受制于憲法及其各類具有本質(zhì)之重要性而為整體憲法規(guī)范秩序存立基礎(chǔ)之原則的約束?！薄?0〕陳信安：《再論刑事不法與行政不法之區(qū)別——以德國聯(lián)邦憲法法院裁判見解及立法形成自由為中心（下）》，載《興大法學(xué)》2014年第2期，第195-196頁。而比例原則作為重要的憲法原則，立法者無疑應(yīng)受比例原則約束，尤其是我國的刑事立法者應(yīng)考慮到行政權(quán)的特點(diǎn)而優(yōu)先采用行政手段規(guī)制。其次，如上文所述，與國外不同的是，我國刑法本身存在著但書規(guī)定，采取了由立法定量的模式。雖然刑法自身的規(guī)定不足以限制刑事立法者，但是基于體系性與協(xié)調(diào)性的考慮，在設(shè)立新罪時(shí)也必須考慮到這一立法特色，而采取更為慎重的態(tài)度。

其二，有必要指出的是，由于比例原則的效力比謙抑性更高，且其內(nèi)容較之于謙抑性更為豐富。例如，比例原則還包括相稱性要求，即必須衡量刑事立法對權(quán)利侵犯的程度及由此獲得的利益大小，而這一點(diǎn)在謙抑性中是不存在的。但從我國的實(shí)際而言，考慮刑事立法的利益衡量問題尤為重要。理由在于，擴(kuò)大犯罪圈的范圍需要一系列制度作為支撐，而這些制度在其他國家都是存在的，可在我國恰恰是缺乏的。比如犯罪標(biāo)簽的普遍存在不僅影響刑滿釋放人員從事許多職業(yè)，而且對其家庭、子女未來就業(yè)都有不利影響；又如，我國的輕罪不起訴制度與國外相比在適用上也有許多不足，由此導(dǎo)致犯罪的增多必然會超過司法資源所能承受的極限。如此這些的存在，必然難以通過相稱性原則的審查。積極刑法觀的主張者顯然也意識到了這個(gè)問題，因而主張相關(guān)配套制度必須跟上。〔91〕參見周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學(xué)研究》2016年第4期，第37頁。但問題是，這些制度的改革必然是一個(gè)漫長的過程，在沒有完成配套之前，貿(mào)然推出積極刑法觀，難道是想其在法治的道路上“裸奔”嗎？這顯然難以接受。

（三）積極一般預(yù)防理論的疑問

積極刑法觀在刑罰理論的表現(xiàn)便是積極一般預(yù)防理論，其往往借助這一學(xué)說來證成其主張的合理性，即“通過維持、喚醒國民的規(guī)范意識，以確保說不定就會犯罪的‘一般國民’具有規(guī)范意識，更早地、周延地保護(hù)法益，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)刑罰的積極的一般預(yù)防目的”。〔92〕黎宏：《預(yù)防刑法觀的問題及其克服》，載《南大法學(xué)》2020年第4期，第1頁。但問題是積極一般預(yù)防理論存在許多疑問，以此為基礎(chǔ)的積極刑法觀當(dāng)然也猶如“無源之水、無土之木”一般。

其一，積極一般預(yù)防理論本身有將人作為工具的嫌疑，這明顯侵害了人的尊嚴(yán)。由于消極的一般預(yù)防以刑罰威懾作為預(yù)防的手段，因而這個(gè)問題顯得更為明顯，黑格爾曾言，“如果以威嚇為刑罰的根據(jù)，就好像對著狗舉起杖來，這不是對人的尊嚴(yán)和自由予以應(yīng)有的重視，而是像狗一樣對待他?！薄?3〕［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第102頁。而積極一般預(yù)防理論則以規(guī)范的認(rèn)同替換了刑罰的威懾來試圖避免上述的指責(zé)，但問題在于，“遵守刑法并非是自發(fā)的守法主體的意識和自愿守法觀念的結(jié)果，而是刑罰威懾之下的功利性選擇?！薄?4〕徐偉：《論積極一般預(yù)防的理論構(gòu)造及其正當(dāng)性質(zhì)疑》，載《中國刑事法雜志》2017年第4期，第88頁。亦即，實(shí)現(xiàn)規(guī)范認(rèn)同的目標(biāo)仍然需要以刑罰的威懾作為基礎(chǔ)，而不可能存在其他手段。正是在這一意義上，許玉秀教授認(rèn)為，積極預(yù)防只是消極預(yù)防的另一種說法，兩者都建立在刑罰給犯罪人的痛苦之上，因此積極預(yù)防的定義只是騙人的說辭。〔95〕參見許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第47頁。既然如此，積極一般預(yù)防理論無論進(jìn)行如何的話語包裝，它也同樣存在消極一般預(yù)防所存在的將人工具化的問題，只是表現(xiàn)得更為隱蔽而已。對此，帕夫利克教授有著和其導(dǎo)師雅科布斯教授不同的認(rèn)識，他指出，“積極的一般預(yù)防論不僅沒有消除消極的一般預(yù)防在合法性理論層面的缺陷，像哈塞默爾所說的那樣去認(rèn)真地對待人，它甚至還擴(kuò)大了這種缺陷?！薄?6〕［德］米夏埃爾?帕夫利克：《人格體、主體、公民：刑罰的合法性研究》，譚淦譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第31頁。概言之，積極一般預(yù)防理論也如其他預(yù)防理論一般難以避免與人性尊嚴(yán)之間的沖突?！?7〕康德指出，“法院的懲罰絕對不能僅僅作為促進(jìn)另一種善的手段，無論是對犯罪者本人或者對公民社會……因?yàn)橐粋€(gè)人絕對不應(yīng)該僅僅作為一種手段去達(dá)到他人的目的，也不能與物權(quán)的對象混淆”。參見［德］康德：《法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第164頁。

其二，積極一般預(yù)防理論如果想要發(fā)揮其作用，則首先須保證刑法規(guī)范本身是合乎人們道德的，因?yàn)椤靶谭ㄒ坏┮蕾囉诟淖児姷膬?nèi)心，那么其與道德強(qiáng)化作用的渠道就別無二致”?！?8〕冀洋：《邏輯與經(jīng)驗(yàn)：刑法積極一般預(yù)防理論質(zhì)疑》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第2期，第135頁。在這個(gè)意義上，如學(xué)者指出的那樣，積極的一般預(yù)防理論會使得刑法成為對公民進(jìn)行強(qiáng)制道德教化的工具，這也是不妥當(dāng)?shù)?。參見陳爾彥：《德國刑法總論的?dāng)代圖景與變遷》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2020年第4期，第116頁。但問題在于，目前刑法主要在法定犯領(lǐng)域持續(xù)擴(kuò)張，而法定犯只是單純地不服從法律，它與道德是無涉的。在這種情況下，法規(guī)范的訓(xùn)練功能不僅不存在，反而會“弄巧成拙”，“法忠誠的形成就會被降低到一種純粹表面的匹配效應(yīng)，一般法意識不會得到平復(fù)，而是會被暴露在一種持續(xù)的誤解之中?！薄?9〕［德］米夏埃爾?帕夫利克：《人格體、主體、公民：刑罰的合法性研究》，譚淦譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第29頁。即犯罪的過度化同時(shí)伴隨著法益的稀薄化，必然會引起各種質(zhì)疑，“當(dāng)刑法規(guī)范為個(gè)人設(shè)置的義務(wù)是過分的、不恰當(dāng)?shù)摹⒉徽?dāng)?shù)?，這種外化的規(guī)范不僅不能激發(fā)人們內(nèi)心的認(rèn)同感和信賴感，相反，會激發(fā)公眾的反感和抵制，最終刑法規(guī)范將不能獲得有效執(zhí)行。”〔100〕姜濤：《立法事實(shí)論：為刑事立法科學(xué)化探索未來》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第1期，第122頁。這明顯違背了理論支持者的初衷。

其三，提高公民的法規(guī)范意識的方法，除盡可能嚴(yán)密自然犯的法網(wǎng)以外，還須保證刑罰的確定性，否則一旦刑罰法規(guī)形同虛設(shè)，刑法的行為規(guī)制機(jī)能也將蕩然無存。而事實(shí)上，我國刑法中新增的許多規(guī)范適用率非常低，而“如此低的適用率顯然無法向國民傳達(dá)‘刑法法規(guī)的有效性’并發(fā)揮犯罪預(yù)防的作用”〔101〕劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害——二十年中國刑事立法總評》，載《政治與法律》2017年第3期，第43頁。。因此，“確切的方向不是盲目擴(kuò)大犯罪圈和提升刑罰強(qiáng)度來強(qiáng)化一般預(yù)防，而是提高犯罪行為的刑事責(zé)任追究率，將既有的規(guī)定在司法中落到實(shí)處?！薄?02〕劉艷紅：《環(huán)境犯罪刑事治理早期化之反對》，載《政治與法律》2015年第7期，第9頁。此外，如果犯罪圈不斷擴(kuò)張，當(dāng)超出司法機(jī)關(guān)的承受力后，必然會導(dǎo)致“選擇性執(zhí)法”。如此一來，則意味著有些法規(guī)范很少適用，有些法規(guī)范根據(jù)不同的對象而選擇性適用，這基本上已經(jīng)不可能再實(shí)現(xiàn)積極一般預(yù)防論者所期待的功能了。

其四，積極一般預(yù)防理論宣稱的法規(guī)范意識的提升僅具有象征意義，并沒有實(shí)際的經(jīng)驗(yàn)效果，事實(shí)上，這樣的效果也難以得到證明?！胺e極一般預(yù)防正因?yàn)槿绱丝赡茱@得非常有吸引力，因?yàn)樗男Ч菬o法通過經(jīng)驗(yàn)加以證明的……就所有的目的而言，積極的一般預(yù)防理論在經(jīng)驗(yàn)論上是免疫的；它基本上是‘不可反駁’的?！薄?03〕［美］馬庫斯?德克?達(dá)博：《積極的一般預(yù)防與法益理論—— 一個(gè)美國人眼里的德國刑法學(xué)的兩個(gè)重要成就》，楊萌譯，載陳興良主編：《刑事法評論》第21卷，北京大學(xué)出版社2007年版，第448頁。那么如果在經(jīng)驗(yàn)上不能得到證明，會有什么影響呢？筆者認(rèn)為，如果其僅在刑法教義學(xué)上進(jìn)行純粹的邏輯說理，問題倒也不是太明顯，可積極一般預(yù)防論者卻想以此來證成積極刑法觀，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)其擴(kuò)張犯罪圈的目標(biāo)就不合適了。因?yàn)椤罢绶ü僭跊]有他或她有罪的證據(jù)時(shí)不能給任何人定罪，立法者在沒有犯罪化是必要的根據(jù)時(shí)也不能將一個(gè)特定種類的行為規(guī)定為犯罪”。〔104〕李曉龍：《刑法保護(hù)前置化研究：現(xiàn)象觀察與教義分析》，廈門大學(xué)出版社2018年版，第98頁。即立法者對犯罪化的必要性應(yīng)負(fù)積極的證明責(zé)任，如果在經(jīng)驗(yàn)上是無法加以證明的，則須“存疑有利于市民自由”，進(jìn)而放棄刑罰的干涉?？梢姺e極一般預(yù)防理論難以成為一種立法論的主張。

其五，積極一般預(yù)防理論最大的質(zhì)疑莫過于其難以逃避“循環(huán)論證”的指責(zé)，“所謂忠誠與信賴的命題在內(nèi)容上其實(shí)也可以簡化成‘規(guī)范效力之承認(rèn)’的理解。如果刑罰目的只是在于強(qiáng)調(diào)產(chǎn)生規(guī)范效力承認(rèn)的效果，恐怕刑法的運(yùn)作邏輯同時(shí)會被簡化為‘透過刑罰維持刑法的實(shí)效性’。”〔105〕古承宗：《刑法的象征化與規(guī)制理性》，元照出版公司2017年版，第89頁。如此則意味其放棄了實(shí)質(zhì)法益的立法批判機(jī)能，這樣的結(jié)局是規(guī)范不會再關(guān)心其存在的正當(dāng)化根據(jù)，其本身效力的維持便成為其存在的唯一理由，最終使得刑法立法失去任何有效的約束。這恐怕是由這種“循環(huán)論證”的概念游戲所產(chǎn)生的最實(shí)際也最恐怖的結(jié)果吧。

綜上，一方面，積極一般預(yù)防理論本身存在許多難以克服的弊病，另一方面，當(dāng)其與積極刑法觀相結(jié)合，試圖為立法擴(kuò)張?zhí)峁├碚撘罁?jù)時(shí)，則會產(chǎn)生更多的問題。它不僅難以達(dá)到積極刑法觀論者欲實(shí)現(xiàn)的目的，還往往不斷沖擊著法治國的基本原則，因此難以得到認(rèn)同。

五、余論：“李斯特鴻溝”的重要意義

德國著名學(xué)者李斯特曾言，刑法是刑事政策不可逾越的屏障，也即刑事政策的實(shí)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)受到刑法罪刑法定原則的約束。但隨著目的理性體系的建立與發(fā)展，在當(dāng)代德國，刑事政策被逐漸融入刑法教義學(xué)中，李斯特所建立的刑法與刑事政策的“鴻溝”亦成為歷史。這樣的觀點(diǎn)同樣也被我國學(xué)者所接受，“只有將有助于實(shí)現(xiàn)刑法的社會功能作為基本訴求，并以此來指引刑法體系的構(gòu)建工作，刑法體系才有可能實(shí)現(xiàn)反思性重構(gòu)。”〔106〕勞東燕：《刑事政策與功能主義的刑法體系》，載《中國法學(xué)》2020年第1期，第128頁。由此功能主義刑法觀在我國得以“大行其道”。其實(shí)功能主義刑法觀與積極刑法觀本質(zhì)上并沒有差異，兩者均強(qiáng)調(diào)刑事政策對刑事立法的導(dǎo)向作用。但是，“刑事政策所追求的是懲治犯罪與預(yù)防犯罪的有效性，由此可見，刑事政策的功利性是極為明顯的?！薄?07〕陳興良：《刑法的刑事政策化及其限度》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第4期 ，第13頁。因此其與罪刑法定天然存在著緊張關(guān)系。就解釋論而言，刑法教義學(xué)以階層體系為基礎(chǔ)，有其基本理論架構(gòu)，是有能力抵御刑事政策的“過度”侵入的。但是就立法論而言，立法者面對廣泛的風(fēng)險(xiǎn)本就有“盲動”的傾向，此時(shí)倘若再強(qiáng)調(diào)刑事政策的功能，其后果將是法治國難以承受的。

與德國不同的是，我們?nèi)匀幻媾R著構(gòu)建形式法治國、制約國家權(quán)力的古典主義的刑法任務(wù)?！?08〕參見梁根林：《刑法修正：維度、策略、評價(jià)與反思》，載《法學(xué)研究》2017年第1期，第52頁。而“在預(yù)防性立法實(shí)踐中的具體表現(xiàn)，就是預(yù)防性立法設(shè)罪時(shí)，抽脫客觀行為的侵害性和不法性、消解傳統(tǒng)罪責(zé)中的主觀罪過、剝離罪的實(shí)害結(jié)果以及行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，最終簡化了刑法的歸責(zé)體系”〔109〕姜敏：《刑法預(yù)防性立法應(yīng)恪守科學(xué)、理性》，載《檢察日報(bào)》2019年11月6日，第3版。。這不僅會在立法層面上過度擴(kuò)張?zhí)幜P范圍，進(jìn)而危及罪刑法定的實(shí)質(zhì)側(cè)面，也會在解釋層面上瓦解刑法體系的建構(gòu)，沖擊罪刑法定的形式側(cè)面。總之，“刑法一旦過度卷入政治或政策當(dāng)中，將會松懈近代以來緊套在刑罰權(quán)身上罪刑法定的腳鐐，刑法的安全價(jià)值勢必面臨危機(jī)，導(dǎo)致刑罰自主性的消解?！薄?10〕何榮功：《社會治理“過度刑法化”的法哲學(xué)批評》，載《中外法學(xué)》2015年第2期，第540頁。綜上，本文認(rèn)為，在當(dāng)代中國，重提“李斯特鴻溝”具有重要的法治意義與時(shí)代價(jià)值。即便是憲法學(xué)者也對此有充分的認(rèn)識，例如張翔教授曾明確指出，“我們必須認(rèn)真對待李斯特鴻溝，重視其限制國家權(quán)力、保障人權(quán)的憲法意義，而應(yīng)警惕輕言跨越這一鴻溝所可能導(dǎo)致的憲法風(fēng)險(xiǎn)?！薄?11〕張翔：《刑法體系的合憲性調(diào)控——以“李斯特鴻溝”為視角》，載《法學(xué)研究》2016年第4期，第45頁。對于刑法學(xué)者而言，它更不應(yīng)該被遺忘。