劉加良

一、問題提出

2017 年10 月馮某某等人將浙江省舟山市嘉達清艙有限公司收集的油泥跨省運輸至江蘇省睢寧縣進行非法處置，其中64 噸油泥未及傾倒即被公安機關當場查獲，清理出的油泥及污染物被轉移至某危險品運輸公司貯存。2019 年5 月睢寧縣人民檢察院發(fā)現，所有涉案油泥均未移交有處置資質的單位處置，某危險品運輸公司不具備貯存油泥的條件，貯存現場未設置危險廢物識別標志、未采取防止污染措施，部分油泥滲漏造成二次污染。2019 年5 月27 日，睢寧縣人民檢察院向徐州市睢寧生態(tài)環(huán)境局發(fā)出檢察建議，要求其對涉案危險廢物的依法貯存進行監(jiān)管，盡快將涉案危險廢物移交有處置資質的單位處置。2019 年7 月2 日，睢寧生態(tài)環(huán)境局作出回復，稱其沒有處置固體廢物的職責且油泥作為刑事案件證據不能在辦案過程中處置。因為睢寧生態(tài)環(huán)境局未依法履行職責，2019 年7 月16 日睢寧縣人民檢察院向徐州鐵路運輸法院提起行政公益訴訟，訴請確認被告對涉案危險廢物貯存不履行監(jiān)管職責的行為違法，判令被告十五日內將涉案危險廢物移交有處置資質的單位處置，案件于起訴當日獲受理，法院于2019 年8 月14 日適用七人陪審合議庭開庭審理。在刑事案件、刑事附帶民事公益訴訟案件以及行政公益訴訟案件審理期間，法院多次對被告妥善處置涉案危險廢物進行司法督促。鑒于被告在2019 年10 月已將油泥及其污染物交由有資質的公司進行專業(yè)化處理，睢寧縣人民檢察院于2019 年11 月11 日變更訴訟請求，只訴請確認被告對涉案危險廢物貯存不履行監(jiān)管職責的行為違法，并向法院提交了危險廢物已被處置的相關證據材料。2019 年11 月15 日徐州鐵路運輸法院作出判決，認為被告關于涉案危險廢物的代處置應由危險廢物產生單位所在地行政機關實施的抗辯意見不成立，確認被告未全面及時履職的行為違法。此案（以下簡稱睢寧油泥案）被中國政法大學檢察公益訴訟研究基地評為2019 年度檢察公益訴訟典型案例；(1)參見陳媛媛：《行政部門履職應做到什么程度？》，《中國環(huán)境報》2020 年7 月23 日；邱奕夫：《2019 年度十大檢察公益訴訟典型案例》，《檢察日報》2020 年7 月22 日。此案于2021 年8 月入選最高人民檢察院第二十九批指導性案例。

依法履行職責和不依法履行職責是行政機關履行監(jiān)管職責有且只有的兩種情形。對依法履行職責的判斷具有正向性特征，難度相對偏大，一應俱全方可奏效。對不依法履行職責的判斷具有反向性特征，難度相對偏小，以點破面即可見效。在行政公益訴訟審理階段對依法履行職責的判斷會影響到訴訟請求的變更和結案方式的確定，睢寧油泥案不僅可印證這一點，而且會引發(fā)對以下問題的思考：（1）審理階段依法履行職責的判斷標準應當如何確定？（2）審理階段與訴前程序階段判斷依法履行職責的標準是否應當具有同一性？（3）行政機關在審理階段依法履行職責而使訴訟請求全部實現的，檢察院能否優(yōu)先選擇撤回起訴？為確保行政公益訴訟的制度效能不至大打折扣，檢察院決定撤回起訴應當具備哪些要件？2021年3 月參加第十三屆全國人民代表大會第四次會議的云南省代表團和海南省代表團以全團名義、湖南代表團31 位代表以聯名方式提交關于制定《檢察公益訴訟法》的議案(2)參見閆晶晶：《建議制定檢察公益訴訟法》，《檢察日報》2021 年3 月8 日。，之后官方組織的相關立法調研活動陸續(xù)舉行(3)2021 年5 月25 日，筆者受邀參加了全國人大常委會辦公廳聯絡局聯合最高人民檢察院第八檢察廳在青島舉行的檢察公益訴訟立法調研座談會。。行政機關依法履行職責在審理階段應當如何判斷以及程序上應當如何應對，將成為法律草案起草過程中的難點問題。本文擬主要采用實證分析的方法對這些問題予以研討，以期對行政公益訴訟的規(guī)則改進與良善運行有所裨益。

二、依法履行職責的判斷標準

行政機關在訴前檢察建議回復期內不依法履行職責，是檢察院提起行政公益訴訟的必要條件。在法院立案受理后，行政機關不依法履行職責的行為可能繼續(xù)存在，被告的角色和敗訴的風險可能會迫使行政機關在審理階段依法履行職責。檢察院對此如何判斷，涉及到公益訴訟檢察權對行政權的監(jiān)督強度；法院對此如何審查，涉及到審判權對行政權的制約力度。若法院不想簡單地附和或遷就檢察院之撤回起訴或變更訴訟請求的處理方案，其就會對行政機關是否依法履行職責進行精細地論證，力爭通過充分到位的說理來吸納不利結果承擔方的不滿。只有被告在行政公益訴訟審理階段依法履行職責，檢察院才可決定撤回起訴或變更訴訟請求。作為檢察院決定撤回起訴或變更訴訟請求的實體性條件，依法履行職責的判斷具有前提性與先決性，其對行政公益訴訟的結案方式具有基礎性影響。

隨著2020 年修訂的《未成年人保護法》、2021 年修改的《安全生產法》、2021 年制定的《軍人地位和權益保障法》和《個人信息保護法》對行政公益訴訟案件范圍的接續(xù)拓展，對行政公益訴訟中被告依法履行職責的判斷標準應否根據領域不同而有所區(qū)別，亟待形成共識。有研究者主張，生態(tài)環(huán)境和資源保護領域行政公益訴訟側重救濟的社會公共利益與食品藥品安全領域行政公益訴訟側重救濟的社會公共利益在內容上存在不同，國有資產保護、國有土地使用權出讓等領域行政公益訴訟側重救濟國家利益，環(huán)境行政公益訴訟應形成個性化的判斷規(guī)則。(4)參見王清軍：《環(huán)境行政公益訴訟中行政不作為的審查基準》，《清華法學》2020 年第2 期。這一主張低估了在具體案例中嚴格區(qū)分社會公共利益和國家利益的辨析難度，沒有意識到諸多案例所具有的跨領域特征，也沒有預估到行政公益訴訟案件范圍拓展的雷厲風行。一體化的判斷標準有助于檢察院、行政機關和法院形成統(tǒng)一的規(guī)律性認識，也有助于減少或消除相關規(guī)則創(chuàng)制過程中的分歧與博弈，盡快補齊行政公益訴訟規(guī)則供給不足的短板。

《行政訴訟法》第25 條第4 款中的“不依法履行職責”是行政公益訴訟的基礎性概念與核心術語，依字面解釋的基本法理，其不僅包括行政機關違法作出或未作出行政處理決定，而且包括行政機關在合法行政處理決定作出后未督促履行、未依法強制執(zhí)行或未依法申請法院強制執(zhí)行。依法履行職責的判斷須同時覆蓋到行政處理決定的作出階段和實現階段，行政機關在任一階段的瀆職失職都會導致公共利益受到損害。有研究者主張，實現行政處理決定是行政機關的法定職責，但其不存在權利義務內容爭議，不需要納入行政公益訴訟，“全鏈條式”監(jiān)督理念需要檢討。(5)參見張旭勇：《行政公益訴訟中“不依法履行職責”的認定》，《浙江社會科學》2020 年第1 期。將行政處理決定的實現行為移出行政公益訴訟之案件范圍的觀點，以該類行為具有不可訴性為立論基礎，沒有意識到或刻意無視了行政公益訴訟是檢察院和行政機關之間就公共利益保護發(fā)生的爭議，以行政相對人與行政機關之權利義務爭議的特征來生搬硬套地打量行政公益訴訟，構成對《行政訴訟法》第25 條第4 款中“職責”一詞的限縮解釋，與最高人民檢察院提出的優(yōu)化辦案結構須特別重視增加行政公益訴訟起訴案件數量的科學預設背道而馳，直接體現出對辦理更多行政公益訴訟案件的畏難情緒和回避態(tài)度。規(guī)范性法律文件的總則和分則對行政機關職責的規(guī)定通常存在差異，總則中的規(guī)定極少會配置強制性的保障手段，分則中的規(guī)定大多會配置強制性的保障手段。有些行政機關在履行職責時只能通過柔性執(zhí)法的方式，有些行政機關在履行職責時則有權通過柔性執(zhí)法和剛性執(zhí)法相結合的方式。從實現行政公益訴訟的制度目的看，《行政訴訟法》第25 條第4 款中的“職責”既可以由規(guī)范性法律文件的總則規(guī)定，也可以由規(guī)范性法律文件的分則規(guī)定，欠缺剛性執(zhí)法方式的行政職責不能被排除在外。

從我國過去和當前的實際情況看，行政機關的法定職責不僅由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、國務院部門規(guī)章、地方政府規(guī)章所規(guī)定，而且由效力低于規(guī)章、難以計數的規(guī)范性文件所規(guī)定。確定行政機關的職責所依據之“法”的外延具有開放性和不確定性。法律迄今未對訴前程序階段和審理階段行政機關依法履行職責的判斷標準作出回應，但指導性案例、規(guī)范性文件和司法解釋已經有所涉及。為使得行政公益訴訟中被告依法履行職責的判斷標準具有微觀性、明確性、可操作性的基本特征，須弄清指導性案例、規(guī)范性文件和司法解釋所表明的實務立場，并客觀地評介行為標準、結果標準和兩階層標準三種代表性觀點，進而為采用結果標準提供充分論證。

（一）實務立場的回溯

2018 年12 月，最高人民檢察院發(fā)布第49 號指導性案例，其指導意義為“行政機關雖然采取了部分行政監(jiān)管或處罰措施，但未依法全面運用或窮盡行政監(jiān)管手段制止違法行為，公共利益受侵害狀態(tài)沒有得到有效糾正的，應認定行政機關不依法全面履職”。2019 年1 月最高人民檢察院、生態(tài)環(huán)境部等十家單位印發(fā)的《關于在檢察公益訴訟中加強協(xié)作配合依法打好污染防治攻堅戰(zhàn)的意見》（以下簡稱《打好污染防治攻堅戰(zhàn)意見》）第13 條明確以是否采取有效措施制止違法行為、是否全面運用法定的行政監(jiān)管手段、公共利益是否得到有效保護作為判斷行政機關履職盡責的標準。2020 年1 月，最高人民法院發(fā)布137 號指導案例（云南省劍川縣人民檢察院訴劍川縣森林公安局怠于履行法定職責環(huán)境行政公益訴訟案），其裁判要點為“環(huán)境行政公益訴訟中，人民法院應當以相對人的違法行為是否得到有效制止，行政機關是否充分、及時、有效采取法定監(jiān)管措施，以及國家利益或者社會公共利益是否得到有效保護，作為審查行政機關是否履行法定職責的標準”，這表明在檢察公益訴訟專業(yè)性要求最高、迄今業(yè)績最為突出的生態(tài)環(huán)境和資源保護領域，檢察院、行政機關和法院就依法履行法定職責的判斷標準在2020 年初即已形成明確的共識。2020 年7 月，最高人民檢察院、中共中央網絡安全和信息化委員會辦公室、國務院食品安全委員會辦公室等十一家單位印發(fā)的《關于在檢察公益訴訟中加強協(xié)作配合依法保障食品藥品安全的意見》（以下簡稱《保障食藥安全意見》）第10 條除明確判斷行政機關履職盡責應堅持行為要件、職權要件、結果要件三個原則性標準外，還提出對主觀上有整改意愿和客觀上實施一定履職行為的行政機關須充分考慮環(huán)境污染、異常氣候、檢驗能力、監(jiān)管力量、突發(fā)情況等因素對其履職的影響，客觀因素對行政機關履職盡責的影響至此被正式提出，這有利于檢察院和行政機關對食品藥品安全領域履職盡責的判斷標準盡快達成共識，但也存在使判斷標準的適用趨于寬松的風險。自2021 年7 月1 日起施行的《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》（以下簡稱《辦案規(guī)則》）第74、82 條從正面和反面兩個維度對行政機關履職盡責的判斷標準予以細化，指導性案例和規(guī)范性文件的相關內容被承繼為司法解釋的條文。

就如何把握行政公益訴訟中被告全面履職的標準，有研究者主張“三要件說”，即從行為要件看是否有效制止違法行為、從結果要件看是否有效恢復受損公益、從職權要件看在有效制止違法行為和有效恢復受損公益均未達到時是否窮盡行政手段，在有效制止違法行為和有效恢復受損公益同時滿足時方可判斷被告已全面履職，已窮盡行政手段可獨立地被用以判斷被告已全面履職，職權要件構成判斷被告是否全面履職的最終標準。(6)參見張雪樵：《檢察公益訴訟比較研究》，《國家檢察官學院學報》2019 年第1 期。最高人民檢察院第49 號指導性案例已把結果要件和職權要件明確為全面履職的判斷標準，《打好污染防治攻堅戰(zhàn)意見》和《保障食藥安全意見》確定的履職盡責的判斷標準與“三要件說”內容一致。與最高人民檢察院第49 號指導性案例、《打好污染防治攻堅戰(zhàn)意見》和《保障食藥安全意見》不同，“三要件說”列明了三個要件的先后適用順序，強調了職權要件適用的最終性與獨立性，體現出對行為標準之優(yōu)勢的認可和對結果標準之不足的反思，但使得履職盡責的判斷標準形成了二元并立的格局。在《辦案規(guī)則》第82 條具體列舉的六種可認定行政機關未依法履職的情形中，有五種涉及到整改措施。依《辦案規(guī)則》第74 條，行政機關全面及時采取合法整改措施的，即可獨立地認定行政機關履職盡責。由此可見，“三要件說”對職權要件獨立適用的強調在《辦案規(guī)則》中赫然體現。

（二）結果標準的選定

行為標準要求法院以法律規(guī)定的行政職責清單為對照系，對行政機關的履職行為是否全面及時充分進行審查判斷，不考慮行政相對人的違法行為是否已被糾正，不考慮公共利益受到損害的狀態(tài)是否已經消除。行為標準對法律規(guī)范的完備性和明確性要求很高，其與法條至上主義契合度更高。在法律規(guī)范明確具體的情形下，行為標準便于行政機關表明自身已窮盡法定職責或已用盡法定措施，會反向引導行政機關“重留痕，輕效果”。在法律規(guī)范缺位、不明確、不適宜適用和消除公共利益受到損害之狀態(tài)需要行政機關較長時間持續(xù)作為的情形下，行為標準便于行政機關為自身不依法履行職責找到理由或借口。適用行為標準，檢察院和行政機關在審理階段的對抗性可得以減弱，兩者就依法履行職責的判斷容易達成共識。對法院而言，行為標準便于降低判決行政機關敗訴的比例和減少行政機關因敗訴而向法院表達不滿的幾率，也便于避免因行政機關較長時間持續(xù)作為而帶來的審判周期過長的壓力。行為標準存在誘使法院放棄中立客觀之立場而偏向行政機關的系統(tǒng)性風險，法院對行政機關的同情式理解會由于行為標準的奉行而時?？梢?。

結果標準要求法院審查行政機關是否已經對違法行為予以有效糾正以及是否已經采取有效措施消除公共利益受到損害的狀態(tài)。結果標準疏遠規(guī)范主義，親近功能主義，其不區(qū)分公共利益受到損害的狀態(tài)是屬于短期即可消除型還是屬于長期方可消除型，其對行政機關在審理階段依法履行職責持嚴苛立場和高度不信任態(tài)度。適用結果標準，檢察院和行政機關在審理階段的激烈對抗往往無法避免，兩者就依法履行職責的認定分歧難以消除。對作為起訴主體的檢察院而言，結果標準便于硬碰硬地把具有行政處罰權或行政強制權的行政機關列為單一被告或共同被告，便于證明公共利益受損狀態(tài)與行政機關不依法履行職責之間的因果關系、捍衛(wèi)訴訟請求的嚴肅性、鼓足推進訴訟進程的動力和確保勝訴的極高比例。對法院而言，結果標準會拉長審判周期、誘發(fā)久拖不判，會對司法審查的深度與廣度提出更高要求。在“多因一果”的情形下，行政機關依法履行職責不是公共利益得到救濟的充要條件，行政相對人的行為和客觀因素對公共利益能否得到救濟也會產生無法忽略的影響。結果標準盡管可能會聚集行政機關對行政公益訴訟的反感，但確定無疑地會有助于獲得促進依法行政的規(guī)模效益，如此重要且顯著的收益使得對結果標準的追求與捍衛(wèi)須不遺余力，結果標準可能存在的微瑕無須在意。需要說明的是，主張對行政機關作為的全過程和結果都進行審查的復合標準(7)同前注［4］。并不是一種更為嚴格的判斷標準，其在本質上與結果標準無異。

兩階層標準要求法院從結果要件和責任要件兩個層次來審查行政機關是否依法履行職責。兩階層標準主張對可以量化的公共利益和無法量化的公共利益是否受到損害進行綜合認定，應對照權力清單所列事項確定責任；公共利益雖然仍處于受到損害的狀態(tài)，但行政機關已窮盡所有法定手段的，不應認定其未依法履行職責。(8)參見盧彥汝：《行政公益訴訟中“依法履行職責”的認定標準》，《人民檢察》2020 年第16 期。兩階層標準試圖同時克服行為標準和結果標準存在的缺陷，提醒注意影響行政機關依法履行職責的客觀因素，但沒有認識到審理階段的判斷標準應嚴于訴前程序階段。訴前程序階段只要求檢察院確定公共利益受到損害的狀態(tài)“存在”，而提起訴訟則要求在訴前檢察建議回復期經過后檢察院確定公共利益受到損害的狀態(tài)“繼續(xù)存在”。及至審理階段，通常情況下，公共利益受到的損害在擴大，行政機關不依法履行職責的時間在拉長，行政機關的可責性在加重，對行政行為給予否定性評價的理由更為充足。兩階層標準的適用會使早已擁有履職可能性的行政機關失去盡早整改的積極性，使靠后整改多于靠前整改，使“整改時間難以控制”成為屢屢出現的擋箭牌。影響行政機關依法履行職責的客觀因素定不單一，且存在層級差異和區(qū)域差異。對其過于強調，會構成對行政機關將未依法履行職責之主觀因素客觀化的縱容，進而會嚴重削弱依法履行職責之判斷標準的統(tǒng)一性和約束性，致使類案異判的問題接踵而至。

有學者以2017 年1 月最高人民檢察院發(fā)布的第30 號指導性案例和第32 號指導性案例為解讀對象，提出最高人民檢察院的指導性案例為判斷不依法履行職責提供了“行政過程”和“后果主義”兩類標準，并主張兩類標準并不相互排斥，“行政過程”標準夾雜著“公共利益未脫離受損害狀態(tài)”這類帶有“后果主義”色彩的內容。(9)參見盧超：《從司法過程到組織激勵：行政公益訴訟的中國試驗》，《法商研究》2018 年第5 期。有學者則認為把最高人民檢察院第32 號指導性案例作為結果標準的例證屬于片面的誤讀，主張“結果標準和行為標準相互排斥，純粹的結果標準無法獨立存在，必須以行為標準為基礎和前提”，基于職權法定和自然條件限制而應選擇行為標準。(10)同前注［5］。受制于自然條件等客觀原因，在訴前程序整改期限內行政機關不能依法履行職責或行政機關已經依法履行職責但公共利益受到損害的狀態(tài)沒有同步消除，檢察院此前已暫緩提起行政公益訴訟的，在審理階段判斷依法履行職責顯然應采取要求更高的結果標準，不然即屬于對行政機關不依法履行職責的公然姑息。由此可見，結果標準能夠獨立存在，審理階段與訴前程序階段判斷依法履行職責采用同樣的標準帶有局限性，在審理階段追求公共利益受到損害的狀態(tài)完全消除應秉持迎難而上的勇氣，應遠離知難而退的懦弱。

“結果標準要求國家利益或者社會公共利益受到侵害的狀態(tài)徹底消除”(11)參見李明超：《論行政公益訴訟中“不履行法定職責”的認定規(guī)則》，《社會科學戰(zhàn)線》2020 年第3 期。，如此主張明顯帶有絕對主義的傾向，易使結果標準的不足被刻意放大。筆者認為，判斷標準的選定不能消解行政公益訴訟對行政機關的制度壓力，也不能加大檢察院獲得勝訴判決的難度。采用結果標準進行判斷，必然會對行政機關的履職行為進行全過程和綜合性的審查，從而回溯地形成“被告是否有法定職責-有哪些法定職責-是否履行了法定職責-履行了哪些法定職責-履職行為是否全面及時充分-履職結果是否有效消除公益受損的狀態(tài)-應否繼續(xù)履職”的評價閉環(huán)，使行為標準的優(yōu)勢被結果標準所吸納，使結果標準成為行為標準的遞進版本。結果標準應謀求公益受損狀態(tài)的“有效消除”，而非“徹底消除”，這樣“三要件說”中行為要件和結果要件強調有效性的合理內核就會被結果標準所吸收，“三要件說”帶來的履職盡責判斷標準二元化的問題便會被克服，進而有助于檢察院和法院實事求是地形成并遵循相同或相近的審查邏輯，避免判斷標準出現復雜多樣、難以適用的問題。訴前檢察建議對行政機關和檢察院均具有約束力?？紤]到行政機關在訴前程序整改期限內可能會部分履職，檢察院提出的訴訟請求可以小于但不能超出訴前檢察建議的內容范圍。適用結果標準重視訴前檢察建議對訴訟請求的約束力，有助于提高判斷依法履行職責的針對性和明確性。

三、撤回起訴方案優(yōu)先的原因分析

對行政公益訴訟審理階段被告依法履行職責而使檢察院的訴訟請求全部實現時的程序應對方案，2015 年12 月24 日最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》（以下簡稱《公益訴訟試點辦法》）第49 條、自2018 年3 月2 日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《檢察公益訴訟解釋》）第24 條和《辦案規(guī)則》第84 條雖然都規(guī)定檢察院有權變更訴訟請求或撤回起訴，但撤回起訴方案被《公益訴訟試點辦法》第49 條規(guī)定在后，卻被《檢察公益訴訟解釋》第24 條和《辦案規(guī)則》第84 條均規(guī)定在前。2018 年3 月12 日印發(fā)的《檢察機關行政公益訴訟案件辦案指南（試行）》（以下簡稱《行政公益訴訟辦案指南》）要求撤回起訴應當從嚴把握、實行層報審批制，而變更訴訟請求只須報經本院檢察長決定?！掇k案規(guī)則》第84 條則把對撤回起訴和變更訴訟請求的內控要求同等地規(guī)定為報經檢察長決定，撤回起訴方案的難度有所降低。撤回起訴方案能夠給法院、行政機關和檢察院帶來顯而易見的好處，隨著對其內控要求的調低，其將更高比例地成為實踐中的優(yōu)先選項。

（一）法院推崇撤回起訴方案的原因

撤回起訴方案可讓法院避開查明原行政行為違法之起止時間的難題。部分檢察院在起訴書中要么不列明原行政行為違法的起止時間，要么列明原行政行為違法的起算時間早于訴前檢察建議發(fā)出之日，要么列明原行政行為違法的終止時間為檢察院起訴之日。這些差異明顯的列明方法導致檢察院之起訴請求的準確性和嚴肅性受損，難以符合精準起訴的要求。關于行政公益訴訟的審理對象是否同時包括行政機關在訴前檢察建議回復期內不依法履行職責的行為和訴前檢察建議發(fā)出前的行政行為，目前尚未達成共識。法院若把原行政行為違法的起算點確定為訴前檢察建議發(fā)出之日，則存在割裂訴前程序與審理程序之關聯的嫌疑，也可能會導致訴前程序的獨特功能受到貶損，法院在判決書中說理時會畏手畏腳。(12)在海南省白沙縣人民檢察院訴白沙縣住房和城鄉(xiāng)建設局怠于履職案中，2019 年4 月28 日檢察院向行政機關發(fā)出檢察建議，2020 年10 月檢察院提起行政公益訴訟，2021 年7 月12 日一審法院判決確認被告在2013年至2015 年未按規(guī)定收取人防易地建設費即發(fā)放海南省建設工程規(guī)劃許可證的行為違法，并責令其在判決生效之日起一個月內依法對2013 年至2015 年欠繳人防易地建設費的個人和單位履行追繳職責。參見李軒甫、劉小霞：《“以后一定全力配合你們工作”》，《檢察日報》2021 年12 月9 日。從該案來看，若把原行政行為違法的起算點確定為訴前檢察建議發(fā)出之日，法院不僅無法作出確認違法的判項，也無法作出責令履職的判項，公共利益受損狀態(tài)也就無法通過起訴的方式得到救濟。鑒于行政機關不依法履行職責的行為可能會持續(xù)到審理階段，法院若把原行政行為違法的終止點確定為檢察院起訴之日，則會對起訴后的違法行政行為缺乏否定性態(tài)度；法院若把原行政行為違法的終止點確定為公益受損狀態(tài)得到有效消除之日，則需要法院根據不同的案情做出有差異性的判斷，如此的判斷往往會存在一定的難度。

撤回起訴方案可讓法院卸去裁判文書釋法說理的壓力。行政公益訴訟案件社會關注度較高、影響較大，其裁判文書的釋法說理只能加強、不能簡化。確認原行政行為違法的判決須內容完整、篇幅可觀，爭議事實、認定事實、判決理由、判決結果部分均不可省略，承辦法官制作判決必會耗費很多時間和精力，絕不輕松的撰寫負擔會使承辦法官本能地對制作判決產生抵觸情緒。而準許撤回起訴的裁定無須寫明事實與理由部分，其篇幅要遠遠短于確認原行政行為違法的判決，舉手之勞的撰寫負擔會使承辦法官對制作裁定不加掩飾地表達歡迎態(tài)度。

撤回起訴方案可讓一審法院解除其裁判結果被二審法院否定的風險。準許撤回起訴的裁定不可上訴，不存在被二審法院否定的可能。確認原行政行為違法的判決可以上訴，存在被二審法院變更或撤銷的風險。在法院系統(tǒng)確定的案件質效指標中，一審判決案件的上訴改判和發(fā)回重審率最能體現案件質量，一審法院對二審法院的改判非常敏感、格外在意，一審法院本能上對沒有上訴可能的撤回起訴方案青睞有加。在福建寧德福安市人民檢察院訴福安市環(huán)保局不履行法定職責案(13)福建省寧德市中級人民法院行政判決書，（2019）閩09 行終25 號。一審中，福安市人民檢察院變更訴訟請求為“確認福安市環(huán)保局對‘后太原安居軒廠污染環(huán)境案’所涉危險廢物未依法全面履行監(jiān)管職責的行政行為違法”，得到福安市人民法院支持；后二審法院變更福安市人民法院（2018）閩0981 行初71號行政判決為“確認福安市環(huán)境保護局在2017 年9 月30 日至2018 年5 月4 日（即福安市人民檢察院發(fā)出檢察建議至福安市環(huán)境保護局將廢酸溶液轉移至有貯存資質的寧德市梯次能源科技有限公司臨時貯存之前）未依法及時處置‘后太原安居軒廠污染環(huán)境案’危險廢物的行為違法”，直截了當地指出一審法院確認行政行為違法過于粗糙，未能精準地判斷出行政行為違法的時間段。

（二）行政機關歡迎撤回起訴方案的原因

撤回起訴方案便于減少行政機關敗訴的案例。行政機關敗訴率與法治政府建設考核事實上緊密掛鉤，會影響到行政機關及其工作人員的績效考核，其低于省定最高控制線會被當成政績加以肯定和宣傳。作為日后可能會屢被提及的反面事例，行政機關敗訴案例的出現會使行政機關變得敏感、忌憚或抗拒，盡量減少敗訴案例成為行政機關的本能追求。確認原行政行為違法的判決能夠直觀地表明行政機關敗訴，而準許撤回起訴的裁定則不能直接地顯示“勝敗分明”，撤回起訴方案對有關依法行政的考核影響很小。

撤回起訴方案便于消解裁判文書上網公開給行政機關帶來的壓力。部分行政機關曾通過協(xié)調或施壓的方式阻止法院將敗訴判決書上網公開，如此舉動一旦被披露，選擇配合的法院就會被口誅筆伐。隨著法院選擇性公開裁判文書的風險越來越高，行政機關阻止敗訴判決書上網公開的難度明顯加大。相較于行政相對人起訴的“民告官”案件，具有“官告官”特征的行政公益訴訟案件更容易成為眾所矚目的焦點。社會公眾若想了解行政公益訴訟案件的詳情，除了通過現場旁聽庭審或觀看庭審直播的方式外，就只能依靠上網公開的裁判文書。短期即可結束的公開開庭和庭審直播給行政機關形成的壓力遠不如長期性的敗訴判決書的上網公開。通讀敗訴判決書的認定事實和判決理由部分，社會公眾即可充分地知悉行政機關不依法履行職責的狀況及其所受到的來自法院的否定性評價。準許撤回起訴的裁定缺少認定事實和裁判理由部分，其很難使行政機關不依法履行職責致公共利益受到損害的信息全面地公之于眾。

（三）檢察院肯定撤回起訴方案的原因

撤回起訴方案有助于增強檢察院在審理階段的程序主導權。行政相對人申請撤回起訴，是其對自身訴訟權利的處分，但這種處分行為的效力具有相對性，法院經審查后可以準許其撤回起訴，也可以不準許其撤回起訴。根據《檢察公益訴訟解釋》第24 條，對檢察院在行政公益訴訟案件審理過程中撤回起訴的，法院應當裁定準許，法院不能對檢察院的撤回起訴決定予以程序上的阻卻。行政相對人撤回起訴的意思表示對撤回起訴結案的影響是或然性的，而檢察院撤回起訴的意思表示對撤回起訴結案的影響則是必然性的，檢察院對行政公益訴訟案件的啟動、進行與終結均能施加實質性影響。盡管訴前程序階段的兩方結構與審理階段的三方結構存在無法消除的不小差異，但檢察院期望在審理階段擁有與在訴前程序階段不相上下的程序主導權，撤回起訴方案可以實在地滿足如此的期望。

撤回起訴方案有助于減輕檢察院在審理階段的辦案負擔。現有規(guī)則對檢察院提交撤回起訴決定的最早時間沒有規(guī)定，檢察院大多在開庭前提交撤回起訴決定，這樣可避開庭審中的舉證、質證、發(fā)問和辯論，辦案人員無須承擔應對庭審所帶來的壓力。檢察院內設機構改革完成后，基層檢察院單設公益訴訟案件辦理部門的很少，把公益訴訟案件辦理部門和民事、行政檢察案件辦理部門混合設置的則居多，專門辦理公益訴訟案件的員額檢察官大多為一至二人。公益訴訟案件辦案人員目前仍需要很多參加庭審的機會，以積累更為豐富和有效的辦案經驗。作為提起行政公益訴訟案件的絕對主力，基層檢察院對庭審可能存在畏難傾向，撤回起訴方案可以使這種傾向得到消解，進而可以使本不豐裕的辦案資源被用到完成其他辦案指標上。

撤回起訴方案有助于落實“雙贏多贏共贏”理念。“雙贏多贏共贏”理念和“訴前實現保護公益目的是最佳司法狀態(tài)”理念、“持續(xù)跟進監(jiān)督”理念是公益訴訟檢察的三大理念，其最早于2018 年5 月被提出。(14)參見姜洪：《深入學習貫徹習近平新時代中國特色社會主義政法思想》，《檢察日報》2018 年5 月10 日。倘若沒有科學理念的指引，實踐亂象就會無法避免，規(guī)則的施行就會出現異化。對行政公益訴訟而言，“雙贏多贏共贏”理念要求檢察院和行政機關在保護公共利益的目標追求上具有一致性和同向性，檢察院和行政機關之間不存在嚴格的競爭，“輸贏分明”和“你輸我贏”不是檢察院提起訴訟的首要意圖，檢察院應竭盡全力地避開“零和博弈”的結局，優(yōu)化檢察公益訴訟的整體案件結構要靠增加行政公益訴訟起訴案件數量來實現，檢察院不能單純地追求勝訴案件的數量。當行政機關在行政公益訴訟審理階段中依法履行職責而使檢察院的訴訟請求全部實現時，說明行政機關對之前不依法履行職責的錯誤不再置若罔聞或一意孤行，能夠在正視錯誤的前提下亡羊補牢和補偏救弊，從而使檢察院助力依法行政和保護公共利益的訴訟目的得以提前實現。此時檢察院若選擇變更訴訟請求，檢察院和行政機關之間的對抗狀態(tài)將繼續(xù)存在，行政機關會感到自己的執(zhí)法錯誤被緊抓不放，容易挫傷其盡早糾錯的積極性，也容易減弱其積極作為的動力，確認原行政行為違法的判決同時獲得檢察院和行政機關認同的可能性極小。此時檢察院若選擇撤回起訴，檢察院和行政機關之間結束緊張關系將指日可待，檢察院的攻勢姿態(tài)將適可而止，其訴訟行為更容易獲得行政機關的理解與配合，準予撤回起訴的裁定同時為檢察院和行政機關所接受的可能性則極大。相較之下，對“雙贏多贏共贏”理念而言，撤回起訴方案更具有吸引力與契合度，更可能成為理念變成現實的良好載體。特別需要說明的是，在審理階段行政機關依法履行職責而全部實現訴訟請求時，有的檢察院不變更訴訟請求為確認違法或撤回起訴，而另行建議法院終結訴訟。這種實踐做法不符合終結訴訟的適用情形，(15)根據《行政訴訟法》第101 條，行政案件終結訴訟準用《民事訴訟法》的相關規(guī)定。對訴訟終結的適用情形，《民事訴訟法》第154 條采取具體列舉的方式予以規(guī)定，四種情形均與自然人當事人死亡相關?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第88 條只準許法院在起訴方無人繼續(xù)訴訟和被告終止后無法確定權利義務承受人的情形下裁定終結訴訟。會對檢察公益訴訟辦案方式的法定性造成不小的沖擊，不利于依法落實和體現“雙贏多贏共贏”理念。

四、對撤回起訴方案的要件控制

對行政機關依法履行職責如何判斷是檢察公益訴訟中公認的核心問題。從規(guī)范性文件的內容承繼性來看，檢察院、行政機關和法院對此已基本達成共識，但判斷標準的明確性和可操作性依然無法理想地滿足細節(jié)千差萬別的個案之處理的需求，各方主體就個案處理所產生的分歧很難完全避免。在審理階段行政機關依法履行職責而全部實現訴訟請求時，在后續(xù)處理上撤回起訴方案目前受到法院、行政機關和檢察院的一致肯定，但“現實未必完全合理，實踐未必全然正當”，相關規(guī)則仍有改進和細化的空間。撤回起訴方案應從時間要件、程序要件、實體要件三個方面予以從嚴控制。

（一）時間要件：撤回起訴須在法庭辯論終結后

截至目前，法院受理的行政公益訴訟案件數量極少，默然置之是法院對待行政公益訴訟的普遍態(tài)度，法院相應的審判能力和裁判經驗普遍存在短板。多份上網公開的判決書在指正“確認行政行為違法”不能作為獨立的訴訟請求和判項時，說理內容幾近雷同。(16)吉林省延吉市人民法院行政判決書，（2018）吉2401 行初9 號；吉林省延吉市人民法院行政判決書，（2018）吉2401 行初11 號；吉林省延吉市人民法院行政判決書，（2018）吉2401 行初43 號；吉林省敦化市人民法院行政判決書，（2018）吉2403 行初42 號；吉林省敦化市人民法院行政判決書，（2018）吉2403行初43 號；湖北省石首市人民法院行政判決書，（2019）鄂1081 行初2 號；安徽省合肥市中級人民法院行政判決書，（2019）皖01 行終281 號。這一事實能夠管中窺豹地表明，法院實現對行政公益訴訟的充分認知和克服審判能力之短板難以一蹴而就。案件經歷完整的庭審階段，便于法院加深對行政公益訴訟的認識、理解檢察院的辦案動機與策略、了解行政機關不依法履行職責的情形與危害、兼聽則明地克服裁判行政公益訴訟案件的本領恐慌。在法庭辯論終結后撤回起訴，有助于檢察院把開庭前已取得的辦案成果予以集中公開地展示，以技高一籌的方式讓行政機關認識到被訴的原因，也便于出庭的檢察人員借助實戰(zhàn)來提高自己的論辯能力，進而實現“訴得出，辯得贏”。即使沒有庭審直播，公開開庭也會給行政機關帶來很大的壓力和不適，庭審時間的持續(xù)和證據的不斷展示會讓行政機關意識到過往的違法履職或不作為錯不可恕，引導其日后重視檢察院在訴前程序階段提出的檢察建議并及時有效地整改。(17)在重慶市九龍坡區(qū)人民檢察院訴重慶市九龍坡區(qū)城市管理局不履行保護古樹法定職責一案中，被告在訴前程序階段進行了書面回函和部分整改，在審理階段才徹底整改，2021 年7 月21 日在雙方充分舉證質證后，公益訴訟起訴人當庭撤回訴訟請求第二項“判令重慶市九龍坡區(qū)城市管理局全面充分履職，對楊家坪步行街編號1921、1923、1928、1931 的四株古樹采取有效保護管理措施”，保留訴訟請求第一項“確認重慶市九龍坡區(qū)城市管理局怠于履行古樹保護管理職責違法”。參見重慶市江津區(qū)人民法院行政判決書，（2021）渝0116 行初137 號。對開庭審理前撤回起訴的弊端和法庭辯論結束后撤回起訴的益處，部分省級檢察院已有清晰的判斷并已嘗試制定規(guī)范性文件加以規(guī)制。譬如，2019 年6 月印發(fā)的《山東省人民檢察院關于公益訴訟案件撤回起訴相關問題的指導意見》第7 條規(guī)定“對于人民檢察院決定撤回起訴的案件，一般應當經過開庭審理”。

自2015 年2 月4 日起施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第290 條規(guī)定“民事公益訴訟的原告在法庭辯論終結后申請撤訴的，法院不予準許”。自2018 年2 月8 日起施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《行訴法解釋》）第80 條第3 款規(guī)定“法庭辯論終結后原告申請撤訴，法院可以準許，但涉及到國家利益和社會公共利益的除外”?？梢?，就法院可否準許公益訴訟的原告在法庭辯論終結后提出的撤回起訴申請，最高人民法院單獨針對《民事訴訟法》和《行政訴訟法》制定的綜合性司法解釋均展示出否定的態(tài)度，否則既不利于維護公共利益，也不利于兼顧被告的程序利益。根據《檢察公益訴訟解釋》第4 條，檢察院提起公益訴訟是以公益訴訟起訴人的身份，不是以原告的身份。若僅以身份不同來論證《民訴法解釋》第290 條和《行訴法解釋》第80 條第3 款不適用于檢察公益訴訟，則會顯得勢單力薄或底氣不足。與變更訴訟請求方案相比，撤回起訴方案給作為行政公益訴訟被告的行政機關帶來的收益更多，綜合性司法解釋的制定者意圖兼顧的行政機關之程序利益則微不足道。檢察院在行政公益訴訟中撤回起訴以行政機關已經依法履行職責而全部實現訴訟請求為法定條件，其決定撤回起訴，在應然層面上說明公共利益已經得到維護?？梢哉f，檢察院在法庭辯論結束后宣判前決定撤回起訴，在既有制度框架內不存在無法逾越的障礙。

（二）程序要件：未經檢察聽證不宜撤回起訴

2014 年10 月《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確要在司法聽證中保障人民群眾參與司法。2020 年10 月最高人民檢察院在總結以往二十年檢察聽證實踐經驗的基礎上印發(fā)《人民檢察院審查案件聽證工作規(guī)定》（以下簡稱《檢察聽證規(guī)定》），其第4 條第1 款和第5 條第1 款規(guī)定“檢察院辦理公益訴訟案件，在事實認定、法律適用、案件處理等方面存在較大爭議或有重大社會影響，需要當面聽取當事人和其他相關人員意見的，經檢察長批準，可以召開聽證會，聽證會一般公開舉行”。2021 年4 月，最高人民檢察院下發(fā)《“十四五”時期檢察工作發(fā)展規(guī)劃》，強調各級檢察院“十四五”時期要堅持“應聽證盡聽證”，這為特定案件的處理實行公開聽證前置留足了可行空間。全國公益訴訟檢察聽證案件2020 年共有1816 件，2021 年第一季度已有834 件。(18)參見閆晶晶：《最高檢發(fā)布公益檢察聽證典型案例》，《檢察日報》2021 年7 月23 日。“萬峰湖流域生態(tài)環(huán)境受損公益訴訟專案”是最高人民檢察院直接立案辦理的首起公益訴訟案件，該案于2020 年12 月24 日以公開聽證的方式結案。(19)參見單鴿：《為了萬峰湖的明天》，《檢察日報》2021 年1 月8 日。檢察聽證以多方主體全面參與和充分有效監(jiān)督為基本特征，能夠讓檢察職能的行使過程以看得見和聽得到的方式呈現出來，有助于“打破檢察權的封閉運行模式，對案件辦理過程進行適度的訴訟化改造”(20)參見霍敏：《檢察聽證制度完善研究》，《國家檢察官學院學報》2022 年第1 期。，也有助于保障公眾的知情權、參與權和監(jiān)督權。

檢察院對已經過訴前程序階段和審理階段部分時間的案件決定撤回起訴，容易給人未能“一訴到底”的印象，選擇性辦案或勾兌式辦案的外在猜疑難以完全消除。行政公益訴訟保護公共利益的制度目的和檢察院獨享行政公益訴權的規(guī)則設計容不得檢察院出現任何辦案瑕疵，檢察院對有關案件處理的外在猜疑應高度重視并應有理有據地予以消解。行政公益訴訟案件有重大社會影響，決定撤回起訴涉及到案件處理。對擬撤回起訴的行政公益訴訟案件實行公開聽證前置，可使整改措施是否合法可行、整改效果是否已經實現的評判在法院不介入的情況下借助“專家外腦”獲得準確性和客觀性，也可實現辦案公正度和透明度的兼得，增強公益訴訟檢察權運行的正當性與合法性。此外，行政公益訴訟在全國范圍內推行為時不長，其社會知曉度依然不高，對擬撤回起訴的案件組織公開聽證，有助于聽證參加人了解、理解和支持行政公益訴訟，進而有助于聽證參加人在其社會影響力所及的范圍內客觀地推介行政公益訴訟，增強全社會保護公共利益的意識自覺與行動自覺。值得指出的是，對擬撤回起訴的行政公益訴訟案件實行公開聽證前置，需要對《檢察聽證規(guī)定》第4 條第1 款中“可以召開聽證會”進行目的解釋。法條中的“可以”有時表示“選擇”，意味著“可以不”，這是針對私權主體而言，意在尊重其意思自治；法條中的“可以”有時表示“授權”，意味著“有權”，這是針對公權主體而言，意在約束其任性恣意。從檢察聽證的制度目的、實踐功能和“應聽證盡聽證”的原則要求看，把《檢察聽證規(guī)定》第4 條第1 款中的“可以”解釋為“有權”更為妥當，同時鑒于權責一體以及法定職責必須為的法治精神，檢察院對擬撤回起訴的行政公益訴訟案件組織公開聽證最好必須為之。

（三）實體要件：對訴前程序階段特定情形不能撤回起訴

行政機關按期回復率和整改到位率是衡量行政公益訴訟訴前程序階段辦案質效的關鍵指標。這兩個指標實質性地反映出“訴前實現保護公益目的是最佳司法狀態(tài)”理念的落實狀況和行政機關對待行政公益訴訟的真實態(tài)度。雖然行政機關按期回復率達100%和整改到位率超95%的消息不時地被公開報道，但行政機關對檢察建議書逾期不回復也不進行有效整改或制定的整改措施嚴重違法的情形也非絕跡。行政機關在訴前程序階段未依法履行職責的情形在性質和后果方面存在很大的差異，逾期不回復也不進行有效整改表明行政機關傲慢無禮，制定的整改措施嚴重違法表明行政機關錯上加錯，這兩種情形性質最惡劣、后果最嚴重、最不能被容忍。在審理階段行政機關依法履行職責而全部實現訴訟請求，當檢察院回望發(fā)現訴前程序階段存在這兩種情形時，即有必要變更訴訟請求為確認違法，而不能決定撤回起訴，這樣決定撤回起訴和變更訴訟請求的適用情形即出現了差異性和層次性，有利于形成倒逼的力量促使行政機關高度重視訴前程序階段。