張 永

一、問題的源起

建設工程合同標的額大，履行期長，當事人所負擔之從義務及附隨義務較多，是典型的繼續(xù)性合同。(1)參見崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2021年版，第384頁。工程合同中承包人只具有較低程度之獨立性(2)參見吳若萍：《公共營建工程契約遲延完工之問題研究——以不可歸責于承攬人為中心》，臺灣大學法律研究所2008年碩士學位論文，第22-25頁。，而工程施工受工地現(xiàn)場天氣及市場環(huán)境的影響較大，很難在施工之初即準確確定工程費用。尤其是2020年以來，從住建部到地方省級主管部門出臺了不少調控政策，要求必須遵從疫情防控政策，必要時停工，造成不少工期延誤的情形，個別地方法院也出臺了相應的審判政策。(3)自2020年伊始，新冠肺炎疫情開始蔓延，席卷全國30多個省、自治區(qū)和直轄市，北京、上海、重慶、河北、山西、廣東、江蘇、浙江等省市陸續(xù)發(fā)布《關于延遲企業(yè)復工的通知》，多省市的住房和城鄉(xiāng)建設部門也發(fā)出通知，要求各施工企業(yè)未經(jīng)屬地住建主管部門同意，不得擅自開工。

以上情形都極可能導致工期延誤，很多情況下這些風險都被初步歸結于工程之承包人。為此承包人經(jīng)常主張在意外風險發(fā)生時適用情事變更原則來調整合同。如在“公力工程咨詢服務有限公司與佛山市三水區(qū)交通建設投資有限公司建設工程監(jiān)理合同糾紛案”中(4)廣東省高級人民法院2020粵06民終2810號民事判決書。，上訴人公力公司主張合同簽訂后，發(fā)生了雙方當事人在訂立合同時無法預見的客觀原因導致涉案工程的監(jiān)理期限延期791天，且該重大變化并非不可抗力造成的，也不屬于商業(yè)風險，符合《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(法釋[2009]5號)第26條規(guī)定的情形。若本案繼續(xù)按原約定包干價等條款履行，將明顯對交投公司有利，對公力公司顯失公平。公力公司依法請求對總價包干等條款進行調整，以平衡雙方的利益。這種調整主要有兩種方式：請求展延工期與請求增加費用之補償。但導致工期延誤的原因很多，能否一概適用情事變更原則來調整，實務上爭論頗多，見解不一。之前我國發(fā)生“非典”疫情時，法院對由此導致的工期延誤能否適用情事變更原則也有不同立場。整體來看，我國法院處理工期延誤時適用情事變更原則比較謹慎。

展延工期主要是因為工程合同履約期限較長，遭遇各種不確定風險的概率很大，締約雙方往往未能事先預見(5)參見古嘉淳：《工程法第三講：工程契約之病(上)》，載《月旦法學教室》2008年第67期。，另外專業(yè)分工導致承包商眾多，也會引發(fā)工作面沖突，其中某一個承包商之施工延誤可能會導致后續(xù)承包商無法按時進場施工，從而影響工程之進度。(6)參見羅明通：《公平合理原則與不可歸責于兩造之工期延宕之補償》，載《月旦法學雜志》2002年第91期。如此承包人可能無法按時完工，甚至可能會承擔支付違約金及賠償損害之違約責任，而工程實務中違約金的計算通常以日計罰，其數(shù)額非常巨大，于承包人并無可歸責事由時，如此處理對承包人顯失公平。承包人經(jīng)常主張適用情事變更原則來展延工期，一方面使得工程合同的履行不陷于履行遲延從而無需承擔遲延違約責任，另一方面又為后續(xù)工程建設爭取充分之工期。

請求費用補償也經(jīng)常會伴隨請求展延工期而發(fā)生。一般情況下，工程工期延長經(jīng)常會導致承包人費用支出的增加。對于該部分增加之費用，其處理方式有以下幾種：請求發(fā)包人增加費用；承包人自行吸收；發(fā)包人于合同中單方面排除該補償責任。在最后一種情形中，承包人能否主張情事變更原則之適用，對費用調整至關重要。即使費用并非因為工期延長而增加，也可能因為其他原因而增加，比如趕工、成本計算錯誤、物價大漲等，如此種種情形若都由承包人承擔增加之費用，可能會導致承包人難以繼續(xù)履行合同或承包工程建成不久承包人卻被宣告破產(chǎn)倒閉，因此承包人主張適用情事變更原則請求調整工程費用之案件增加。但何種情況下才能適用情事變更原則，實務中多有爭議，存在對立的判決，比如最高人民法院(2011)民申字第50號民事裁定書對異常工地狀況導致的工期延誤就肯定情事變更原則之適用，同意承包人主張展延工期及有關費用補償?shù)脑V求，但多數(shù)判決尚持謹慎態(tài)度。建設工期是工程合同中的重要條款，直接影響當事人雙方的權利義務，對此《民法典》第795條第2項有明確列示(7)參見崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2021年版，第385頁。，因此工期延誤的救濟是工程法上的重要課題。

如上所述，工期延誤多伴隨著工程費用之增加，但工程費用之增加也可能有其他原因，因此請求展延工期和請求調整工程費用并無必然關聯(lián)，兩者之適用條件和風險分配也不相同。本文主要圍繞著請求展延工期與請求調整費用展開，通過情事變更原則在工程實務中的運用，分析哪些情況可以請求展延工期，哪些情況可以請求調整費用，并分析在不得適用情事變更原則時，是否尚有其他的請求權基礎可供救濟。

二、工期延誤類型及適用情事變更原則之爭議

工程司法實務中，依是否可歸責于承包商大致可以分為兩類：“可歸責之延誤”(Inexcusable Delay)和“不可歸責之延誤”(Excusable Delay)。

可歸責之延誤是指承包商對工程延誤負有責任，此際承包商有時雖可請求展延工期，但必須承擔展延所產(chǎn)生之風險及費用損失，并需根據(jù)約定承擔遲延履行責任，如交付遲延違約金。實務中常見的承包商可歸責之遲延，有以下情形：(1)承包商欠缺施工經(jīng)驗，無法有效管控工程進度；(2)承包商施工與財務規(guī)劃不當；(3)承包商與關聯(lián)承包商之工作面協(xié)調不佳；(4)分包商執(zhí)行不力或管理不善；(5)材料或機具設備供給、安裝延誤；(6)施工錯誤導致必須重做或修改。(8)參見崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2021年版，第391頁。此種情形承包人具有可歸責性，不滿足情事變更原則之適用要件，承包人無從基于情事變更原則提出展延工期或費用補償?shù)恼埱蟆?/p>

不可歸責之延誤是指因承包商無法合理控制或防范之因素或可歸責于發(fā)包人所致者，此際承包商可請求展延工期，有時還可請求給予適當之補償。(9)參見顏玉明：《營建工程契約進度及工期問題之探討》，載《月旦法學雜志》2006年第129期。司法實務中常見之承包商不可歸責之延誤有以下情形：(1)工程設計規(guī)劃不當，需要修改；(2)發(fā)包人遲延交付土地；(3)發(fā)包人、設計單位或監(jiān)理單位相關資料、文書、表格之提供或審核，有不合理之遲延；(4)發(fā)包人在作出指示時有不合理遲延；(5)發(fā)包人變更工程設計；(6)因不可抗力導致無法施工；(7)發(fā)包人提供之圖紙與工地現(xiàn)狀不符；(8)因惡劣天候，依約可不計工期；(9)因不可抗力因素或事變，造成材料或機具設備無法如期運抵工地；(10)不可抗力之災害所引起之工程損壞及修復；(11)發(fā)包人不當指示造成延誤；(12)發(fā)包人指示不足；(13)由于業(yè)主沒有進行合理協(xié)助，必須從國外聘請的技術人員及勞工因簽證延誤而無法入境，且無法于施工當?shù)仄刚埾嗤夹g人員及勞工；(14)非有經(jīng)驗之承包商得預見或預防之風險；(15)其他非可歸責于承包商之延誤。(10)參見林鼎鈞：《工期展延及補償之請求》，元照出版有限公司2005年版，第250-252頁。

依民法理論，給付確定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，但債務人如能舉證證明其未給付是因不可歸責于自己的事由，債務人不負擔債務遲延履行之責任。(11)參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第536-537頁。如果屬于可歸責于承包商之事由導致工程遲延，承包商自應承擔遲延履行之違約責任。而且，如果因此等事由致使工程逾期完工或未定期限時超過相當期間方才完工，則發(fā)包人可以請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，如果約定了特定期間，還可以主張解除合同并請求債務不履行之損害賠償。

一般而言，如果不可歸責于承包商之事由導致工程遲延，且符合工期展延之條件，承包商可請求發(fā)包人將工期向后延期，以免其遵期義務、避免支付遲延違約金。(12)參見謝家佳：《公共工程工期展延爭議法律問題之研究》，臺北大學法律研究所2008年碩士學位論文，第76頁。工期展延之要件包括：須符合工期展延之原因；承包商遭遇簽訂合同當時不可預見之事變；承包商已盡防止工程遲延之最大注意義務；施工遲延已嚴重影響工程之進度。如果雙方同意工期之展延，則屬于竣工期限之合意變更。但如果發(fā)包人不同意，在上述(6)(8)(9)(10)等情形，完全可能滿足《民法典》第533條的構成要件，承包人可主張適用情事變更原則，免除違約責任并要求工期延長或要求費用補償?shù)取?/p>

學者之研究對實務判決中不可歸責于承包人之情況提出詳細之類型(13)參見曾婉雯：《工程契約中契約調整權——以情勢變更原則為中心》，政治大學法律學研究所2010年碩士學位論文，第165-168頁。，在工程實務中經(jīng)常遇到如下幾種：(1)異常天候，指超乎當事人于締約時作為締約基礎之天候狀況，可能隨著工期計算方式或各種工程特性而有所不同，如臺風、海嘯、豪雨等；(2)無法取得用地，有人認為業(yè)主有提供適當之場所供承包商施工之義務，必須盡力防止民眾抗爭發(fā)生，僅在業(yè)主縱使盡力防止亦無法避免民眾抗爭時，方屬于不可抗力之情形。唯此是否可歸責于發(fā)包人并致工程遲延，法院視個案案情而論；(3)工作面承包商之遲延，有人認為應由發(fā)包人負擔協(xié)調各承包商，并將此視為發(fā)包人之協(xié)力義務，也有人認為應將其他承包商視為發(fā)包人之履行輔助人，而由發(fā)包人就其他承包商之故意或過失負責。也有法院認為若工程契約明訂應由承包商承擔風險，則一般不得謂為系可歸責于發(fā)包人之事由；(4)異常工地狀況，于展延工期之爭議上，若遇有異常工地狀況并報發(fā)包人知悉，依一般經(jīng)驗法則業(yè)主多會給予工期展延……，而最大之爭論點乃在于因異常工地狀況所衍生之費用增加之風險應由何方負擔。

(一)異常天候

在“公力工程咨詢服務有限公司與佛山市三水區(qū)交通建設投資有限公司建設工程監(jiān)理合同糾紛案”中(14)廣東省佛山市三水區(qū)人民法院(2019)粵0607民初5861號民事判決書。，一審法院認為工期延誤受多種因素影響，如天氣原因、工程變更、施工單位延誤等，主橋建設延誤不是案涉工程延誤的唯一因素，由此造成的監(jiān)理成本增加屬于常見現(xiàn)象，公力公司作為專業(yè)監(jiān)理機構應有更深的體會，不屬于公力公司無法預見的情況。

在“中興通訊股份有限公司與中國建筑第五工程局有限公司建設工程施工合同糾紛案”中(15)廣東省高級人民法院(2016)粵民再331號民事判決書。，廣東省高院認為市政電網(wǎng)停電和施工起重機械安全隱患排查停工不能歸責于中建五局，暴雨停工已構成雙方特別約定的不可抗力的條件，中興公司應賠償上述3天的停工損失。一審法院扣除上述3天的停窩工損失與約定不符，予以糾正。學者也認為，如承包人可以施工地的氣象資料舉證證明在施工期間的雨量及下雨天數(shù)已遠超過往期平均值，達到有經(jīng)驗之承包商所無法預料之程度，且確實影響施工進度，則固守原來的工期對承包人顯失公平，承包人可主張適用情事變更原則，請求法院展延工期。(16)參見崔玉清：《建設工程合同履行中情勢變更原則的適用》，載《政法論壇》2014年第1期。

(二)工地取得障礙

如果發(fā)包人無法將工地交付給承包人，承包人無法按時開始施工，并造成工程遲延，常見的因素有居民抗爭無法順利征收土地、管線遷移困難、發(fā)包人沒有取得用地許可、測試許可、路權許可等施工障礙。

有學者認為發(fā)包人有提供適當之工地保證承包人順利進場施工之義務，其必須盡力防止民眾抗爭等事件的發(fā)生，僅在發(fā)包人即使盡力防止仍無法避免民眾抗爭時，才屬于不可抗力或通常事變，即有情事變更原則的適用可能，否則屬于可歸責于發(fā)包人之事由致使工程遲延。(17)參見張南薰：《情事變更原則在公共工程上之應用》，政治大學法律研究所2000年碩士學位論文，第82頁。但是否如此，需要法院在審判時進行個案衡量與判斷。

在“溫州市城市建設投資集團有限公司與溫州宏德建設開發(fā)有限公司合同糾紛案”(18)浙江省溫州市中級人民法院(2015)浙溫民終字第1591號民事判決書。中，法院認為城投公司長期從事房地產(chǎn)開發(fā)，具有該類合同所需要的專業(yè)知識。另涉案置換土地價款巨大，城投公司不可能出于輕率、無經(jīng)驗而訂立合同，亦不存在緊迫情形，故簽訂合同時應具有可預見性。涉案《土地置換協(xié)議》第7條約定，“……以前宏嘉大廈工程因施工需要須占用伯爵山莊的區(qū)間道路，為此與周邊居民有過糾紛和官司，乙方就此事曾做出過的承諾或賠償由乙方負責，與甲方無關。今后在該工程施工過程中如與周邊居民再發(fā)生糾紛，將由雙方共同負責協(xié)調與周邊鄰里關系及有關事宜。”因此，協(xié)議簽訂之日，城投公司對涉案地塊與周邊居民存在紛爭系知情，該歷史遺留問題未得到妥善解決，一定程度上影響涉案地塊審批手續(xù)的辦理。本案不存在客觀情勢發(fā)生變更的情形，城投公司作為市場主體，應對自己的經(jīng)營活動承擔相應的商業(yè)風險。

如上所述，發(fā)包人無法及時取得工地導致工程遲延場合，工程合同中常約定須由承包商自負其責，無論系民眾抗爭還是管線遷移困難等問題，皆由承包商協(xié)調解決，而發(fā)包人無須負責。根據(jù)此類條款，發(fā)包人多主張承包商既然在簽約時明知可能會發(fā)生民眾抗爭等事宜或會發(fā)生其他導致無法取得工地的情形，并已在施工合同中明確排除自己的責任，因此發(fā)包人一般不同意承包商事后以無法取得施工用地為由主張情事變更原則之適用及請求展延工期或費用補償。

因不可歸責于債務人之事由而未給付時，債務人不負遲延履行責任，如若屬可歸責于承包商之事由致工程遲延完工，承包人當然要承擔遲延履行責任。但只要不是可歸于承包人之事由所致之工程遲延，承包人仍可以舉證不可歸責而不承擔民事責任。如果發(fā)包人于施工合同條款中，利用事先擬定之格式條款加重承包商責任，使其對不可歸責于己的事由承擔給付遲延責任，顯然屬于利用格式條款加重對方責任，該條款應無效。(19)參見[德]海因·克茨：《歐洲合同法》(上卷)，周忠海等譯，法律出版社2001年版，第206-208頁。因此，假如無法取得工地的承包商能舉證遲延事由不能歸責于己，同時又不能歸責于發(fā)包人，則原則上得主張適用情事變更原則請求展延工期乃至主張費用補償。如若能證明發(fā)包人沒有積極努力溝通協(xié)調取得土地，則承包人可以主張發(fā)包人違約。

(三)工作面沖突

建設工程規(guī)模大，涉及復雜的專業(yè)性問題，除非采取統(tǒng)包方式，否則發(fā)包人會依工程內容之專業(yè)性質，如土木工程、油漆工程、水電工程、空調工程、綠化工程、焊接工程等采取分別發(fā)包的方式，與數(shù)個承包商訂立施工合同。(20)參見張南薰：《情事變更原則在公共工程上之應用》，政治大學法律研究所2000年碩士學位論文，第90頁。而工作面沖突是指特定承包商之工作需要以其他承包商之工作部分完成為其施工前提，因此當某一工作面承包商發(fā)生進度落后的情形時，就有可能導致同一工程中其他承包商無法順利施工，導致工程延誤。有學者認為應由發(fā)包人協(xié)調各承包商之進度，并將此視為發(fā)包人之協(xié)力義務。(21)參見吳若萍：《公共營建工程契約中遲延完工之問題研究——以不可歸責于承攬人為中心》，臺灣大學法律研究所2008年碩士學位論文，第211-213頁。也有學者認為應將其他承包商作為發(fā)包商之履行輔助人來對待，依輔助人理論由發(fā)包人對其他承包商之故意、過失負責。(22)參見張南薰：《情事變更原則在公共工程上之應用》，政治大學法律研究所2000年碩士學位論文，第92頁。部分法院認為若工程合同中明確約定應由承包商自行承擔該風險，則任何工作面沖突都不可以歸責于發(fā)包人。對工作面沖突情形，承包商可否基于情事變更原則對合同進行調整以合理分配風險，有肯定說與否定說。

肯定說認為工作面沖突對于受影響之承包商來說屬于不可預測之風險，若滿足其他要件，當然有情事變更原則之適用可能。在“公力工程咨詢服務有限公司與佛山市三水區(qū)交通建設投資有限公司建設工程監(jiān)理合同糾紛案”中，交投公司認為主橋工期延誤是因第三方客觀原因造成的，雙方無法預見、無法控制，屬于不可抗力，不可歸責于交投公司，公力公司主張由交投公司承擔相關損失沒有依據(jù)。主橋由于橫跨某鐵路，由中國鐵路廣州局集團有限公司下屬的華南鐵路建設監(jiān)理公司代建，建設進度并不由交投公司控制，由于監(jiān)理招標流標等原因導致工期延誤，確實是因第三方客觀原因造成的，雙方無法預見、無法控制，屬于不可抗力，不可歸責于答辯人，公力公司主張由交投公司承擔損失沒有依據(jù)。一審法院支持了該答辯意見，認為在工作面沖突的情況構成不可抗力，發(fā)包人不具有可歸責性(23)廣東省佛山市三水區(qū)人民法院(2019)粵0607民初5861號民事判決書。，進而有適用情事變更原則之可能。在“浙江桓宇汽配有限公司與浙江元通建設股份有限公司建設工程施工合同糾紛案”(24)浙江省平湖市人民法院(2013)嘉平民初字第1053號民事判決書。中，法院認為暗浜回填工程是合同外增加之工程，工程量增加會帶來工期的增加，但不必然會導致工期的增加，因此，具體如何順延，延多長時間，以建設單位的工程師或者監(jiān)理工程師確認的順延時間為準，等于變相認可了基于情事變更原則調整工期的可能。

否定說則認為，承包商屬于工程領域之專業(yè)人士，工作面沖突屬于其可預測之范圍內，應由其承擔風險，或依據(jù)相關的風險負擔約定做好分配，無情事變更原則之適用余地。在“湖北和邦置業(yè)有限公司與湖北洲天建設集團有限公司合同糾紛案”(25)湖北省江陵縣人民法院(2017)鄂1024民初670號民事判決書，荊州市中級人民法院(2018)鄂10民終776號民事裁定書。中，合同第三部分專用條款第8.2.16條約定承包人應對整個工程項目各項施工及采購工作所涉及的分包單位、材料供應商和甲方分包單位統(tǒng)一進行協(xié)調、組織、配合和管理，行使總包職責。協(xié)調安排好各分包單位之間的配合，積極協(xié)調各分包工程的施工工序和進度計劃，協(xié)調做好各分包工程和甲方分包工程的質量及進度管理(包括總工期)。從以上約定可知，雙方對工期的約定已考慮了各分包單位之間的配合問題，并由被告洲天公司作為總承包人為各分包工程預留合理的施工工期。被告洲天公司辯稱工期延誤是因各分包單位配合不到位導致，責任不在其的理由，法院不予采納，無適用情事變更原則之余地。我國臺灣地區(qū)某判決認為：“原告所承攬之工程內容本有與其他土木工程等配合施工之必要，原告有相當工程營造經(jīng)驗，對不同工程有彼此配合之需要，進而影響其特定項目施工時間之可能，自當知悉而為其締約前所得預見……是以，原告主張本件上開事由有情事變更原則之適用，謂被告應有增加給付其所請求金額之工程管理費，即無足采?！?26)我國臺灣地區(qū)臺北地院九十五年(2006年)建字第110號民事判決書。

筆者認為，協(xié)調關聯(lián)承包商的關系應屬于發(fā)包人之協(xié)力義務，且為合同從給付義務之一。(27)從給付義務本身不具有獨立性，僅具有補助主給付義務之功能，其存在之目的，不在于決定債的類型，而在于確保債權人的利益能夠獲得最大滿足。工程合同中發(fā)包人的主給付義務在于提供報酬，至于協(xié)調各承包商之關系，及時提供資料與施工場地，其實是為了配合承包人按時完工。崔建遠、陳進：《債法總論》，法律出版社2021年版，第10-11頁。當關聯(lián)承包商履行遲延時，如果發(fā)包人有能力阻止或排除工作面承包商之遲延，卻故意或過失不作為，則應當認定發(fā)包人具有可歸責性，按照VOB/B第6條之描述(28)VOB即德國《建筑工程招標與合同規(guī)劃》(Vergabe-und Vertragsordnung für Bauleistung)。，此種情形發(fā)包人應當負責。對于其他工作面承包商甲履行遲延，承包商乙能否主張適用情事變更原則請求展延工期？筆者認為，只有在承包商是因為可歸責于己的事由而給付遲延者，才負擔給付遲延之責任，縱使發(fā)包人以格式條款事先約定承包商自行與其他承包商協(xié)調，協(xié)調不成者后果自負也是如此。因為這種約定顯然是以預先擬定之定型化條款加重承包人責任，依據(jù)《民法典》第497條應認定為無效。由于此時發(fā)包人對于協(xié)調多個施工方具有從給付義務，因此工作面沖突導致工期延誤場合，應認為發(fā)包人具有可歸責性，進而不滿足情事變更原則的適用要件(29)參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第506頁。，承包人可依據(jù)《民法典》第803條、第804條主張發(fā)包人承擔停工、窩工等損失，并可主張展期及費用補償。

(四)異常工地狀況

建設工程在施工前會通過地質鉆探檢測土地狀況，并據(jù)以作為設計的基礎。發(fā)包人也會提供土地狀況資料給承包商，以方便其計算成本及施工風險，然而如施工開始后承包商才發(fā)現(xiàn)工地現(xiàn)場的物理狀況和原來預期有顯著差異，而且是投標及訂約過程中經(jīng)過通常土地勘測或資料研究所無法發(fā)現(xiàn)的，此即為“異常工地狀況”(Differing Site Condition)(30)李金松：《異常工地狀況損失的風險分配與求償》，載《營造天下》2005年第110期。，如地下巖石的種類、分布、厚度及數(shù)量，地下水位的升降等，此非屬于可歸責于雙方當事人之事由，故應該適當分配由此產(chǎn)生的風險以符合公平原則，原則上此不屬于“客觀情事變更”，故在能否適用情事變更原則的問題上存在爭論。

關于展延工期，如果承包人遇有異常工地狀況且已呈報發(fā)包人知曉，一般情況下發(fā)包人均會給予工期展延。我國也存在類似案例，在最高人民法院(2011)民申字第50號民事裁定書中，根據(jù)發(fā)包人提供的勘察報告，承包人開始施工，但發(fā)現(xiàn)地下水位較高，無法正常施工，承包人實施井點降水工程，導致工期延長15天，工程費增加29萬元。由于工程價格實行固定總價，發(fā)包人不同意調整合同。最高法院認為根據(jù)發(fā)包人提供的巖土勘察報告，雙方在簽訂合同時無法預見到要實施井點工作法，如果對工期和價款不做調整，對承包人顯失公平，應根據(jù)情事變更原則順延工期，增加工程款。(31)最高人民法院(2011)民申字第50號民事裁定書。

在“山西煤炭運銷集團廈門煤業(yè)有限公司與九臺市鑫山礦業(yè)工程有限公司建設工程合同糾紛案”(32)山西省高級人民法院(2015)晉商終字第10號民事裁定書。中，廈門煤業(yè)公司發(fā)現(xiàn)該井田區(qū)域在過去破壞性開采嚴重，施工中遇到多處采空區(qū)，無法布置長壁工作而正規(guī)開采。同時由于采空積水、積氣情況不明，給井工開采帶來極大安全隱患，因此決定將開采方式由井工開采改為露天開采，并通知九臺公司終止《改擴建井巷工程施工合同》。九臺公司認為廈門煤業(yè)違約，應承擔賠償責任。法院認為在合同履行中發(fā)生了當事人訂立合同時無法預料的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同已不能實現(xiàn)合同目的，根據(jù)法釋[2009]5號第26條，廈門煤業(yè)有權終止合同，自解除通知到達九臺公司時合同終止。最高法院再審裁定書認可了該看法。(33)最高人民法院(2015)民申字第2456號民事裁定書。

有學者認同上述判決意見，認為共同認識錯誤情形也有情事變更原則的適用。因為重大誤解僅限于合同內容，不包括對合同交易基礎的誤解，此處存在法律漏洞，應對現(xiàn)行法進行目的性擴張，將主觀交易基礎解釋為“情勢”的一種。(34)參見王洪亮：《債法總論》，北京大學出版社2016年版，第338頁。我國臺灣地區(qū)也有學者認為在立法論上應借鑒《德國民法典》第313條第2項，承認雙方當事人在訂約時對于一個形成意思的重要情事具有共同錯誤時，有情事變更原則之適用。(35)參見吳從周：《從工程承攬契約的兩個實務案型思考情勢變更原則之適用要件》，載《中德私法研究(20)：情勢變更》，北京大學出版社2021年版，第69頁。但筆者以為上述案件適用情事變更原則來處理似有不妥，因為此狀況從合同訂立之前到合同履行乃至終止期間一直存在，并非在合同生效后客觀情事發(fā)生了重大變化，以至于使當事人的權利義務關系顯失公平，如此并不滿足《民法典》第533條的要件，反而更有可能適用重大誤解制度，嚴格來講屬于主觀錯誤中的雙方錯誤。參考原《〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第71條，此種情形可以納入行為人對標的物的品種、質量、規(guī)格和數(shù)量等認識錯誤，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失。(36)參見梁慧星：《民法總則講義》，法律出版社2021年版，第253-254頁?！睹穹ǖ洹返?47條重申了重大誤解制度，對此種情形應可以適用。韓世遠教授也認為，在我國民法上，當事人共同的動機錯誤問題由合同效力制度加以規(guī)制，不必再借助情事變更原則予以處理。(37)參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第505頁。

但有一點值得注意，即《民法典》第147條刪除了當事人的變更請求權，使得我國重大誤解制度的靈活性喪失，該立法政策的合理性值得質疑。韓世遠教授認為一概刪除“可變更性”在某些場合并不妥當。(38)參見韓世遠：《法典化的合同法：新進展、新問題及新對策》，載《法治研究》2021年第6期。韓世遠教授舉例說譬如錯誤存款場合，銀行工作人員因誤操作而在電腦中多輸入一個0，如依原《合同法》規(guī)定，只要改正錯誤，并更改一下合同記載的內容即可，似乎不必將整個交易(存款合同)撤銷。由此可見，變更合同在有些場合確實能夠更好地解決問題。對于建設工程合同，如果只能撤銷會帶來很多后續(xù)問題，尤其考慮到工程合同屬于繼續(xù)性合同，顯示出相對于適用情事變更原則的劣勢。這與德國法的情形不同，《德國民法典》第313條的適用范圍既包括客觀交易基礎(第1款)，也包括主觀交易基礎(第2款)，尤其是包含共同錯誤的情形。(39)Roth,in：Bamberger/Roth,BGB,3.Aufl.,2012§313 Rn.25f.對地質狀況的異常情況產(chǎn)生錯誤認識，顯然屬于主觀共同錯誤(40)德國司法中典型的用第313條處理的共同認識錯誤案件是球員轉會案(BGH,NJW1976，565)，大致案情為：德甲俱樂部A與德甲俱樂部B六月份簽署了將職業(yè)球員L由A俱樂部轉會到B俱樂部的合同。在合同中B負擔向A支付40萬歐元的轉會費。八月初證實，L在五月份A的議程比賽中為了確保對方贏球而收受賄賂。L因此被德國足協(xié)(DFB)禁賽。B因此拒絕支付40萬歐元。最終聯(lián)邦最高法院以交易基礎障礙為由拒絕了A支付轉會費的請求。聯(lián)邦最高法院認為由于操縱比賽的L在合同訂立時即客觀地不能再參加德甲聯(lián)賽了，所以當事人在合同訂立時對當時的情況認知錯誤，也就是說存在第313條第2款規(guī)定的情況。參見[德]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，中國人民大學出版社2014年版，第284頁。，因而用《德國民法典》第313條第2款處理沒有障礙，雖然實踐中大多已通過VOB/B第6條予以格式化了，但并不影響當事人排除該示范文本的適用轉而求助于《德國民法典》第313條。

三、工期延誤法律救濟之類型化

自實體內容而言，承包商如果事實上確實施工遲延，一方面可能會遭受停止估驗計價、以預期違約金扣抵工程款、不發(fā)還履約保證金等；另一方面勢必衍生大量額外費用。所以，承包商向業(yè)主提出工期展延的相關請求時，其內容一般有兩部分：1.請求免計工期，不予計罰逾期違約金；2.請求就工期展延額外支出之費用予以補償。對于這兩個問題，首要問題是施工遲延是否歸責于承包商，因為施工過程會遭遇多種締約時無法預見之施工障礙，使得承包商無法如期完工。如施工許可遲遲未取得、工地原建筑物沒有及時拆除、發(fā)包人無法及時提供工地、地下管線拆除遇阻、附近居民抗爭、發(fā)包人不盡協(xié)力義務、關聯(lián)承包商之施工遲延等。上述施工障礙事由部分可以后來設法排除，因此未必會導致承包商陷于無法履行之境地，不能直接依據(jù)《民法典》第580條排除其履行義務。但承包商是否應因施工遲延而承擔遲延履行之違約責任，債務不履行之賠償責任，或支付逾期違約金，則必須考察承包人是否可歸責。當承包商提出工期展延之請求時，發(fā)包人確實有裁量權限，但發(fā)包人行使此等權利時必須遵從誠實信用原則，應當以是否可歸責于承包商作為考慮之基礎，對于得以展延之工期日數(shù)應當參照工程慣例與個案事由。實務上很多發(fā)包人為了避免認可工期展延而可能需要承擔由此產(chǎn)生的額外費用，拒絕承包商之工期展延請求，這種做法沒有認識清楚工期展延和費用補償兩者之間的關系。事實上，兩者的構成要件并不相同，如果將兩者捆綁起來，則承包商需要承擔的風險更大。

依據(jù)可歸責性之有無，工期延誤有不同的原因，進而也有不同的救濟路徑，比如有的可請求違約責任，有的可主張情事變更。在具體救濟途徑上，有的可主張展期同時要求費用補償，有的則完全不能。整體來看，工期延誤必須進行類型化分析(41)關于法學中的類型化思維，參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務印書館2020年版，第581-593頁。，根據(jù)不同原因分門別類地討論其法律效力、救濟途徑及可否主張情事變更原則之適用。整體來看，大致有三類：(1)不可歸責并應補償承包人之遲延，此屬于發(fā)包人或其代理人所能控制或因其故意或過失所致，承包人有權請求展延工期及補償；(2)不可歸責但不補償承包人之遲延，此類狀況則可歸屬于因天災等自然力事變而引起之事件，承包人可請求展延工期但一般不能請求補償；(3)可歸責于承包人之事由，承包人須為此負責，無權請求展延工期及請求相關費用之補償。(42)參見顏玉明：《營建工程契約進度及工期問題之探討》，載《月旦法學雜志》2006年第129期。

責任承擔的前提是存在歸責事由，無歸責事由則無責任可言。此種歸責事由在建設工程合同中有各種表現(xiàn)，可能存在于承包人或發(fā)包人。故若屬可歸責于承包商之事由致延期完工，此時發(fā)包人可以請求減少報酬，或是因遲延所生之損害，若約定特定期限，更可解除契約并請求因不履行所生之損害。若有可歸責于發(fā)包人之原因，如未能完成土地征收或騰空土地，未按時取得建設許可，未按時通電、通水、通路，或未如期交付供應材料等，造成承包人不能如期開工，則構成發(fā)包人怠于履行協(xié)助之義務，此時自可展延工期，除不計逾期罰款，因發(fā)包人未盡協(xié)助之力，而無法預定開工日期時，根據(jù)《民法典》第803條，承包人可以依法請求賠償。

因此，工期展延之要件為：需符合工期展延之原因、承包商遭遇締約時非可預見之事故、承包商已盡防止工程遲延之最大照管義務、工程遲延顯已嚴重影響工程之施工進展。若雙方同意為工期之展延，則屬完工期限之合意變更，如發(fā)包人不同意展延，承攬人仍得舉證不可歸責而免除給付遲延之責任。

(一)可歸責于承包人之工期延誤——承包人之違約責任

如上所述，工期延誤有三種案型，如果該遲延是因為承包人施工不力，則其可歸責于承包人。按照《民法典》795條，工期是施工合同的重要條款，若承包人工期延誤，極有可能遲延完工，此際發(fā)包人可以根據(jù)《民法典》第577條要求承包人承擔違約責任。由于遲延事由可歸責于承包人，則即使給承包人造成了很大損失，承包人也必須自己承擔，而不得主張適用情事變更原則請求展延工期或費用補償。

1.承包人之遲延責任

工程合同在締結時通常根據(jù)發(fā)包人之意見而預定一定的施工期限，發(fā)包人可以就履約期間進行約定，例如限期完工、日歷天、工作天等，均無不可。實踐中會因為各種可歸責于承包商之因素導致施工遲延，為了督促承包商按時完工，發(fā)包人經(jīng)常事先在契約中擬定有遲延違約金條款。若工程無法在預定的工期內完工，則根據(jù)《民法典》第585條第3款，承包人須承擔遲延違約責任。

2.承包人之賠償責任

施工遲延如果可歸責于承包商，則根據(jù)《民法典》第577條、第582條，發(fā)包人對于因承包商施工遲延產(chǎn)生的損害，可請求違約損害賠償或減少報酬，當然發(fā)包人需舉證證明其因為承包商施工遲延遭受何種具體損害。實際上因施工遲延造成的損害很難具體舉證，發(fā)包人為了避免這種尷尬，一般事先于合同中預定遲延履行違約金，以此規(guī)避舉證之困難。(43)Gottwald,in:Münchener kommentar,8.Aufl.2019, Vor §339 Rn.6.一般工程慣例大部分按照工程總價之1/1000計算每遲延一天之違約金。此格式合同中的違約金條款具有損害賠償額預定之性質，可采用定額或工程報酬的一定比例計算。前述違約金常以工程總額度之20/100為其上限。但如承包人履行遲延后出現(xiàn)情事變更，導致相關費用增長，針對這部分費用，承包人能否主張適用情事變更原則并由發(fā)包人分擔相關費用是個問題?！睹穹ǖ洹返?90條第2款規(guī)定當事人遲延后發(fā)生不可抗力的，不免除其違約責任。由于情事變更與不可抗力均屬于當事人預見外的、支配領域外的風險，應當認為此種場合可比照不可抗力處理，即遲延期間的風險由違約方承擔，其無權主張適用情事變更原則。(44)參見張?zhí)梗骸墩撉槭伦兏瓌t的限制》，載《河北法學》1996年第5期。我國《建設工程合同》(示范文本)(GF-2017-0201)第7.3.2條也明確規(guī)定，因合同一方遲延履行義務，在遲延期間遭遇不可抗力的，不免除其違約責任。在“宿遷市宏偉建筑安裝工程有限公司與宿豫區(qū)府苑幼兒園建設工程施工合同糾紛案”(45)江蘇省高級人民法院(2014)蘇民再提字第0079號民事判決書。中，宏偉公司依據(jù)三份單位證明主張2008年上半年空心磚、瓷磚、鋼筋、石子、水泥等原材料價格比2007年上漲30%-40%左右，法院認為由于約定的施工期間為2007年10月18日至2008年1月18日，宏偉公司已構成工期延誤，且并未證明因不可抗力或府苑幼兒園的原因導致工期順延，工期延誤期間的材料價格上漲增加的施工成本，不應由府苑幼兒園承擔，故對宏偉公司所提出的以鑒定價作為涉案工程造價的主張，不予支持。但學說也認為，如承包人縱使不遲延，仍會發(fā)生不可抗力并致履行不能，即能證明所謂“假想因果關系”，仍然可以免責，對此情事變更也應可以類推適用。(46)參見韓世遠：《情事變更原則研究》，載《中外法學》2000年第4期。

3.發(fā)包人可解除合同

如承包人施工遲延，則發(fā)包人可催告承包人趕工，若承包人怠于趕工，根據(jù)原《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法理問題的解釋》(法釋[14]號)第8條第2項，發(fā)包人可將該施工合同解除。在《民法典》生效后頒布的《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》(法釋[2020]25號)中對此問題沒有明確，可考慮適用《民法典》第563條第3項。

(二)不可歸責于承包人之工期延誤——承包人可以請求展延工期

在工程遲延不可歸責于承包人時，承包人不承擔債務不履行責任。這里存在兩種可能：1.因為可歸責于發(fā)包人的原因致工期延誤；2.因為不可歸責于雙方的原因致工期延誤。

無論上述哪種原因導致工期延誤，合同中通常會賦予承包人請求展延工期之權利，而不開始計算逾期違約金。(47)參見林城二：《損害賠償額預定違約金之損害舉證問題》，載《臺灣本土法學雜志》2002年第36期。例如不可抗力以及其他不可歸責于承包人之事由，如發(fā)包人通知承包人臨時停工，或發(fā)包人沒有及時提供相關資料、器材、工地場所或沒有及時進行有關資料的審查或沒有盡到其他協(xié)力義務，或關聯(lián)承包商履約不當導致工程遲延等，即使沒有明文約定賦予承包人請求展延工期之權利，其也有權根據(jù)情事變更原則或違約責任延長工期而無須繳納遲延違約金。(48)參見楊淑文：《工期展延之爭議與履約調解》，載《月旦法學雜志》2007年第143期。

履行遲延責任的前提是債務人對債務遲延具有可歸責性，如此方能要求債務人承擔遲延責任。如果債務人對債務遲延根本不可歸責，則不應當使債務人承擔遲延履行的責任，也不應使其支付遲延違約金。所以，如果不是承包人可歸責的事由導致工程逾期完工，且符合工期展延之條件，則承包商可以向發(fā)包人主張工期展延，以避免承擔遵期完工之義務及避免遲延違約金之支付。(49)參見謝家佳：《公共工程工期展延法律問題之研究》，臺北大學法律研究所2008年碩士學位論文，第76頁。通過向發(fā)包人請求展延工期，只是在程序上通過發(fā)包人之承諾免于承擔違約責任。在工程實踐中，這樣會使得承包商因為得到發(fā)包人之確定承諾而更加放心，責任劃分也比較明確，所以工程實務中對于工期展延通常有明確約定?？蛇@并不意味著如發(fā)包人不同意展延工期，承包人就必須承擔違約責任。工程實務中，發(fā)包人時常事先擬定格式條款，對是否同意展延工期保留有最終決定權，承包商不得有異議。此種做法明顯加重對方責任、排除對方主要權利，在造成利益顯然失衡時，應當根據(jù)《民法典》第497條認定為無效。(50)參見梁慧星：《合同通則講義》，人民法院出版社2021年版，第109-111頁。

1.可歸責于發(fā)包人之工期延誤——發(fā)包人之違約責任

在工程進度遲延之相關糾紛中，若工程遲延可歸責于發(fā)包人，此際承包商可以請求發(fā)包人展延工期，還可以請求賠償展延期間增加之費用，其請求權基礎在于發(fā)包人構成違約責任。

此種場合因為工程遲延可歸責于發(fā)包人，承包人不得主張適用情事變更原則來調整合同。(51)參見崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2021年版，第97頁。此際承包人主張展延工期以及費用賠償?shù)恼埱髾嘁罁?jù)是發(fā)包人的違約責任，其請求權基礎是《民法典》第803條、第804條。

在請求權基礎方面，對于承包商因為工程延誤所產(chǎn)生之費用及損失，在合同無另外約定時，承包商有以下救濟途徑：(1)合同解除。當工作需要發(fā)包人之行為始能完成時，經(jīng)承包人催告仍不為之，根據(jù)《民法典》第803條和原法釋[2014]14號第9條第(三)項(52)該條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：……(三)不履行合同約定的協(xié)助義務的。，承包人可以請求解除契約并賠償契約解除所生之損害。例如提供施工用地、審核承包商之施工計劃書及試驗報告、關聯(lián)承包商之協(xié)調、提供工程資料等。然而工程實務上甚少有承包商會主張此項規(guī)定，其原因在于一旦承包商行使解除權，法律關系即歸于消滅，承包商無法繼續(xù)完成施工，進而不能獲得完整之工程報酬。(2)發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，根據(jù)《民法典》第803條，承包人可以要求展期，并有權請求賠償停工、窩工等損失。(3)因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建，導致工期延誤，根據(jù)《民法典》第804條，發(fā)包人應采取措施彌補或減少損失，并賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用。(4)根據(jù)《民法典》第798條，如發(fā)包人沒有及時對隱蔽工程進行檢查，承包人可順延工程日期，并享有請求賠償停工、窩工損失的權利。這樣一方面保護了承包人的利益，另一方面其主要目的是盡可能保證隱蔽工程的質量，防止因發(fā)包人未對工程進行檢查即予隱蔽帶來工程隱患。(53)參見崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2021年版，第388頁。

2.不可歸責于雙方當事人之工期延誤——情事變更原則的適用

影響工期順利進行的因素很多，許多并非可歸責于承包商，亦非可歸責于發(fā)包人，不能基于發(fā)包人違約，向發(fā)包人請求展延工期或工期展延期間的費用補償。由于此種事由非承包人締約之初所能預料，如果因工期延誤，增加的施工成本過大，以至于若堅持原合同內容對承包人顯失公平，則根據(jù)《民法典》第533條，承包商可主張情事變更原則，請求法院增減給付，調整契約之內容，再依該調整后之契約內容向發(fā)包人請求給付。(54)參見梁慧星：《合同通則講義》，人民法院出版社2021年版，第205-211頁。

在工程實務中，非因發(fā)包人和承包人的原因導致工程遲延，大多也會伴隨施工成本的增加。即使發(fā)包人同意展延工期，也未必同意補償承包人增加的費用，這里的關鍵是工期延誤期間承包人增加的費用是否過大，是否達到由承包人單方面承擔顯失公平的程度。如費用增加不明顯，尚未達到客觀情事發(fā)生重大變化的程度，因不符合情事變更原的構成要件，通常僅能要求展延工期而不能要求費用補償。如果能證明因工期延誤導致施工費用巨幅增加，不能苛求承包人單方面承擔這些費用，則承包人可主張情事變更原則，要求發(fā)包人補償一定的費用損失。

當然，工程實務上承包商于證明工期展延所增加之相關費用及所受之損失時，常囿于工期執(zhí)行時間過久，各種記錄制作成本與延長保險、管理費、倉儲費，待命或看管人力之勞務薪資、趕工費及功率損失等，是否有權請求發(fā)包人給予合理補償？因工程契約不同而不同，實務見解莫衷一是。(55)參見梅芳琪、蔡佳君：《公共工程工期展延費用之索賠實務》，載李家慶主編：《工程與法律的對話》，三民股份有限公司2010年版，第153-172頁。實務上，承包人很難確切證明在工程展期期間其所增加的費用損失，當然也有個別承包人能夠完成此等十分嚴格的舉證任務。

此外值得關注的是不可抗力與情事變更原則之關系問題。因為本次新冠肺炎疫情導致很多工程工期延誤，為準確定性及解決糾紛，2020年2月26日住房和城鄉(xiāng)建設部發(fā)布《住房和城鄉(xiāng)建設部辦公廳關于加強新冠肺炎疫情防控有序推動企業(yè)開復工工作的通知》認定疫情防控導致工期延誤，屬于合同約定的不可抗力。江蘇、廣西、遼寧、山西等省也相繼發(fā)布通知，明確因疫情防控導致的工期延誤，屬于不可抗力。此外，2020年2月7日四川省高級人民法院印發(fā)《關于充分發(fā)揮審判職能作用為打贏疫情防控阻擊戰(zhàn)提供有力司法保障的指導意見》，2020年2月10日浙江省高級人民法院民事審判庭第一庭印發(fā)《關于規(guī)范涉新冠肺炎疫情相關民事法律糾紛的實施意見》，這兩份指導性文件均規(guī)定，因為政府疫情防控措施導致的工期延誤，應當按照《合同法》第117-118條妥善減免當事人違約責任。對于因疫情導致對一方權益有重大影響的，可根據(jù)情況，妥善進行利益衡平，公平處理。(56)參見霍艷麗：《疫情防控期間交通項目工期延誤法律問題“對對碰”》，載《交通建設與管理》2020年第1期。

這些文件均將新冠肺炎及其相關防控措施作為不可抗力，并要求按照不可抗力制度來處理工期延誤的問題，這與適用情事變更原則應當如何協(xié)調。事實上確有人認為用后者來處理更好，因為前者僅僅涉及責任免除及合同解除的問題，對于再協(xié)商及合同調整并不涉及，對相關問題的解決半途而廢、未竟全功，若不適用情事變更原則更加全面適切。(57)參見編輯部：《疫情之下，建筑企業(yè)如何應對工期延誤》，載《中國建設信息化》2020年第4期。事實上關于不可抗力與情事變更有兩種規(guī)范模式，即“一元規(guī)范模式”與“二元規(guī)范模式”。前者的典型是《國際貨物銷售合同公約》(CISG)第79條，通說認為此條中的“障礙”(impediment)包括了“艱難情勢”(hardship,相當于情事變更)，所以第79條既規(guī)范了不可抗力，也規(guī)范了情事變更。(58)參見[德]英格博格·施文策爾(Ingeborg Schwenzer)；《國際貨物銷售合同中的不可抗力和艱難情勢》，楊娟譯《清華法學》2010年第3期；Schlachtrim/Schroeter, Internationales UN-Kaufrecht,5.Aufl.2013,S.293; Yesim M. Atamer, in :Kr?ll/Mistelis/Perales Viscasillas(eds), UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods(CISG) Commentary,C.H.Beck. Hart. Nomes 2011,pp.1088-1089; Schenzer, in:Schlechtriem/Schwenzer,6.Aufl.2013,Art 79,S.1087; Staudinger/Magnus(2005)Art 79 CISG Rn 24.國際貨物銷售合同公約咨詢委員會(the CISG Advisory Council)立場相同。(59)CISG-AC Opinion no 7, Exemption of Liability for Damages under Article 79 of the CISG,12 October 2007.Rapporteur: Professor Alejandro M. Garro,New York,USA,paras 26 et seq.(at http://www.cisg-ac.org).二元模式的典型如《2010國際商事合同通則》(PICC)，其第6.2.2-6.2.3規(guī)定了艱難情勢，第7.1.7規(guī)定了不可抗力。另外歐洲《共同參考框架草案》(DCFR)第Ш.-1：110條規(guī)定了情事變更，第Ш.-3:104條規(guī)定了不可抗力。二元模式下，立法者追求的是兩項涇渭分明的制度，因此，原法釋[2009]5號第26條在定義情事變更時刻意將不可抗力予以排除。

事實上兩項制度具有共性，都屬于當事人不能承受的、預料外的、支配領域外的風險，很難涇渭分明。(60)參見韓世遠：《情事變更若干問題研究》，載《中外法學》2014年第3期。以2003年的“非典”疫情為例，有些法院將其作為情事變更(61)江蘇省丹陽市人民法院(2003)丹民初字第2371號民事判決書。判決認為雙方訂立合同后出現(xiàn)非典疫情，使得被告飯店不能正常經(jīng)營，其履約能力受到極大影響，應認定為情事變更。，有些法院認為是不可抗力(62)廣東省廣州市中級人民法院(2004)穗中法民二終字第1472號民事判決書，判決認為非典在未發(fā)現(xiàn)醫(yī)療方法前對社會的影響構成不可抗力，相應的防控措施對當事人合作經(jīng)營期間的影響不應當計算在違約金的預算收入內。，還有法院認為兩者都不是，應依照公平原則處理。(63)廣西壯族自治區(qū)高級人民法院(2007)桂民四終字第1號民事判決書。本質上不可抗力的影響有大有?。?1)如果導致合同履行不能，則只能解除合同(《民法典》第563條第1項)，并可以作為免責事由(《民法典》第590條第1款)，也可能涉及風險負擔的問題，但不涉及情事變更原則的適用；(2)如果影響不大，甚至非常輕微，不影響合同履行，則必須按照約定繼續(xù)履行合同；(3)如果影響較大，沒有達到完全不能履行的情況，但導致履行十分困難，或對一方當事人非常不公平，這時應當有情事變更原則的適用。(64)參見崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2010年版，第129頁。原法釋[2009]5號第26條有意區(qū)隔不可抗力制度與情事變更原則，實際上是畫蛇添足、弄巧成拙，不當?shù)乜s小了情事變更原則的適用范圍。《民法典》雖堅持二元立法模式(第590條規(guī)定不可抗力，第533條規(guī)定情事變更)，但第533條中已經(jīng)刪去了原法釋[2009]5號第26條中的“非不可抗力造成的”字樣，承認兩者之間的關聯(lián)，無疑是更為科學之立法。(65)參見崔建遠、陳進：《債法總論》，法律出版社2021年版，第69-70頁。即使認為當前的新冠肺炎疫情屬于不可抗力，依然不排斥情事變更原則之適用。FIDIC新紅皮書第8.4條(d)就明確由于傳染病或其他政府行為導致人力或材料不可預見的短缺時，承包人可要求展延工期。(66)參見張水波、何伯森：《FIDIC新版合同條件導讀與解析》，中國建筑工業(yè)出版社2003年版，第80-81頁。雖未明言“情事變更”，實則異曲同工、殊途同歸。

四、以格式條款排除情事變更原則之效力

上文多次提到實務中發(fā)包人為避免事后對于是否遲延各執(zhí)一詞，并為了杜絕承包商提出相關協(xié)調之請求，發(fā)包人一般會在合同中訂入工期展延條款。但工期展延與否常常與承包商是否履行遲延相關，也涉及遲延違約金的計算。還要考慮到，如果工期展延的話，承包商的施工成本必然增加，承包商能否基于情事變更原則向發(fā)包人請求增加費用補償也是重要議題。為了防止承包人的這些主張得以發(fā)生，發(fā)包人多于合同中事先擬定免責條款，藉以確保自己對于是否延期以及延期天數(shù)擁有最終決定權，同時明確規(guī)定即使發(fā)包人同意展期，承包人也不得主張費用增加之補償。由于發(fā)包人具有單方面之決定權，無論遲延事由是否歸責于承包人，發(fā)包人可能只給予承包人較短時間之工程展延天數(shù)，或根本就不同意工期展延。(67)參見吳若萍：《公共營建工程契約中遲延完工之問題研究——以不可歸責于承攬人為中心》，臺灣大學法律研究所2008年碩士學位論文，第115頁。

對于此等單方面擬定之格式條款，首先根據(jù)《民法典》第590條規(guī)定，因不可歸責于債務人之事由導致未能及時給付者，債務人不承擔遲延責任，因為債務人負擔遲延責任的前提是債務人對于遲延事由可歸責，多表現(xiàn)為債務人對于履行遲延具有故意或過失。(68)參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第745-752頁。而該格式條款的規(guī)定對是否具有可歸責性不予考慮，令債務人對于不可歸責于自己之事由甚至不可抗力也要承擔債務遲延責任，與其所排除不予適用之任意性規(guī)定之立法意旨自相矛盾(69)參見崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2021年版，第227-228條。，顯然意在排除對方權利、加重對方責任，應當無效。(70)參見[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第799-800頁。其次，將違約與否完全交由發(fā)包人決定，使得承包人根本無法預知其所需之注意程度及可能產(chǎn)生之責任范圍，屬于加重對方義務，免除自己責任(71)參見梁慧星：《合同通則講義》，人民法院出版社2021年版，第110頁。，根據(jù)《民法典》第497條應當認定為無效。(72)參見吳若萍：《公共營建工程契約中遲延完工之問題研究——以不可歸責于承攬人為中心》，臺灣大學法律研究所2008年碩士學位論文，第118頁。再次，施工合同中經(jīng)常規(guī)定承包人必須于展延工期事由發(fā)生時起一定時間內通知發(fā)包人，并且須在通知后一定期間內提交書面證明資料，作為展延工期之依據(jù)，逾期通知或逾期提交證明材料視為承包人放棄展延工期之請求權。(73)廣東省中山市中級人民法院(2015)中法民一終字第153號民事判決書。此等約定對于承包商顯然過于苛刻，逾期即等于棄權的做法不考慮承包商可能在實際操作中遇到的通知障礙或資料提供障礙，實際上接近于間接剝奪承包商之展延工期請求權，顯失公平，承包商可依據(jù)《民法典》第151條、第152條第1項撤銷該條款或直接依據(jù)第497條主張其無效。(74)參見林城二：《政府采購契約消滅時效條款》，載《月旦法學教室》2007年第21期。第四，發(fā)包人通過該種程序要求承包人必須迅速提出申請，否則將失去請求權，這會產(chǎn)生一個問題，即發(fā)包人可否通過這種程序性規(guī)定剝奪承包人實體的權利？因為依利益衡量來看，應當考慮承包人沒有及時申請是否有可寬宥之理由，以及發(fā)包人是否確有重要之理由應予保護。而該種約定的目的顯然在于發(fā)包人能夠更好地控制與掌握施工進度。當發(fā)包人因為可歸責于自己的事由導致工程延期時，卻推脫不知，或承包人無直接證據(jù)及時證明工程遲延可歸責于發(fā)包人，則發(fā)包人的利益就受到保護而根本無需承擔任何風險?？梢?，僅以承包人未及時申請而拒絕展延工期，等于將相關之風險完全轉嫁于承包人，該種權利行使方式顯然有悖于誠實信用原則。(75)參見王澤鑒：《民法總則在實務上的最新發(fā)展(五)——“最高法院”90及91年度若干判決的評釋》，載《臺灣本土法學雜志》2004年第57期。

根據(jù)VOB/B第6條第1項之規(guī)定，若承包人認為自己因外界原因出現(xiàn)障礙無法繼續(xù)施工時，承包人必須盡速以書面通知發(fā)包人，并提供不能繼續(xù)施工之原因。若承包人怠于通知，只有在事實及障礙效果顯然已經(jīng)為發(fā)包人所知悉時，承包人才得以請求發(fā)包人對障礙事由予以考慮。(76)Günther Jansen, in:Beck’scher Online-Kommentar VOB Teil B,Auf.2009,§6.該條之基本意旨在于經(jīng)常發(fā)生因時間經(jīng)過而無法舉證之情形，所以承包人必須盡快將遲延事由通知發(fā)包人，雙方勘察后做成記錄，否則時間經(jīng)過后，承包人無法舉證工期延誤是屬于不可歸責于自己的事由，則應負債務履行遲延責任。(77)參見陳玉潔：《工程契約變更之爭議問題》，政治大學法律研究所2005年碩士學位論文，第147-148頁。

結 語

工程合同履行周期長，標的額大，權利義務關系復雜，容易受到各種因素的影響，進而導致工期延誤，影響工程順利推進?；\統(tǒng)地討論工期延誤應當適用違約責任制度或應當適用情事變更原則或按照不可抗力處理沒有意義，因為工期延誤的原因多種多樣，有的可以歸責于承包人，有的可以歸責于發(fā)包人，有的既不能歸責于承包人，也不能歸責于發(fā)包人，所以必須進行類型化的分析。應根據(jù)不同的發(fā)生原因來配置不同的救濟途徑及法律效果，進而分析特定場合是否滿足情事變更原則的構成要件。在異常天候、物價異常變動、居民抗爭、疫情等導致工期延誤場合，由于雙方都不具有可歸責事由，即使同時構成不可抗力，也有情事變更原則適用的可能，承包人可要求延長工期、調整報酬或費用補償?shù)取Ｔ诋惓５刭|狀況導致工期延誤場合，應有重大誤解的適用余地。在工作面沖突、不能取得工地的場合，如果發(fā)包人具有可歸責事由，導致工期延誤，則承包人可主張其不構成履行遲延，可要求展期及費用補償甚至解除合同；若不能歸責于發(fā)包人，由于承包人沒有相關協(xié)調義務，則承包人可基于情事變更原則主張展期及費用補償。若是因為承包人自身原因導致工期延誤，則其應當承擔遲延責任、賠償損失，并且不能主張展期及費用補償。如果發(fā)包人以格式條款排除情事變更原則之適用，則該條款可因加重承包人責任、排除其主要權利而無效。