孫運梁

一、引 言

不同于民法中的占有概念，刑法學中使用的占有概念是多義的，刑法學者起碼在三種意義上使用占有概念：第一種是作為財產(chǎn)罪保護法益的占有；第二種是非法占有目的中的占有；第三種是用來解釋盜竊、詐騙、侵占等財產(chǎn)罪客觀構成要件的占有。①參見車浩：《占有概念的二重性：事實與規(guī)范》，《中外法學》2014年第5期。

雖然我國刑法沒有明文規(guī)定盜竊罪、詐騙罪、搶劫罪等取得型財產(chǎn)罪需要具備非法占有目的，但是，刑法學界與實務界一般認為，這些取得型財產(chǎn)罪都需要在主觀上具有非法占有目的。而且，非法占有目的不屬于這些財產(chǎn)罪的故意內容，而是一種獨立的主觀要素，理論上稱之為非法定目的犯的目的（超過的主觀要素）。②參見陳興良、周光權：《刑法學的現(xiàn)代展開I》，中國人民大學出版社2015年版，第164頁。

日本刑法與我國刑法一樣，沒有對取得型財產(chǎn)罪的非法占有目的予以明文規(guī)定。幾十年來，日本刑法學者對財產(chǎn)罪的主觀目的進行了堅持不懈的教義學研究，產(chǎn)生了豐富、細致的理論成果，這對于我們來說是極有意義的研究素材和借鑒對象。本文試圖在梳理日本刑法理論中有關非法占有目的研究成果的基礎上，探討非法占有目的兩個側面的具體內涵及其功能，期望為我國在司法實務中判斷財產(chǎn)罪的非法占有目的提供可以參考的理論工具。

二、非法占有目的的內涵（兩個側面）

在日本刑法中，占有與領得是兩個不同的概念，領得更接近于取得、獲取、據(jù)為己有的意思①參見[日]西田典之、橋爪?。骸度毡拘谭ǜ髡摗?，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020年版，第155頁。，占有具有持有、支配的意思?！胺欠ㄕ加心康摹痹谌瘴脑闹惺恰安环I得的意思”，為了討論交流的方便，也基于我國刑法理論與司法實務上的表達習慣，我國學者一般將其翻譯為“非法占有的目的”。由于盜竊罪是最為常見、典型的取得型財產(chǎn)罪，也由于盜竊罪規(guī)定在日本刑法財產(chǎn)罪之首，所以，日本學者主要在盜竊罪中討論非法占有目的。當然，非法占有目的是財產(chǎn)罪的共同問題，在研究其他財產(chǎn)罪的過程中，這些理論成果都是適用的。

即使行為人轉移了他人所占有的財物，也不是說就能馬上成立盜竊罪，還要考察行為人主觀上是否具備非法占有的目的。概括地講，非法占有目的就是指把他人所有（合法占有）的財物任意地據(jù)為己有的意思。從根本上說，盜竊罪侵犯了他人的所有權或者其他本權（如用益物權、擔保物權等），這也決定了非法占有目的是該罪的必要要素。盜竊罪的主觀要件：首先要有對該客觀構成要件事實即竊取他人的財物具有認識，這是盜竊的故意；其次還要有非法占有目的。這是日本判例、理論通說所支持的觀點。換言之，竊取他人財物的行為要成立盜竊罪，不但要有主觀故意，還要有非法占有目的這種特殊的主觀要素。有關非法占有目的的內涵，日本大審院1915年5月21日的判決（大判1915年5月21日刑錄21輯663頁教育敕語案）是一個有深遠影響的代表性判例。該判決指出：“為成立本罪所必要的故意，僅僅對法定構成要件的事實具有認識還不夠，還必須具有將該物非法據(jù)為己有的意思。因此，所謂非法占有的意思，無非就是排除權利人，將他人的物作為自己所有的物，按照其經(jīng)濟用途進行利用或者處分的意思?！雹趨⒁奫日]大谷實：《刑法各論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第181頁。在該案中，行為人為了陷害校長而將教育敕語隱藏起來，法院根據(jù)上述觀點認為行為人欠缺非法占有目的，因此否定了盜竊罪的成立。這種判決觀點也得到了日本最高裁判所的繼受。

這樣，通過上述判例，非法占有目的就有了明確的定義，即“排除權利人，將他人之物作為自己的所有物，并按照該物的經(jīng)濟用途加以利用、處分的意思”。該定義有前后兩段：前段是排除權利人，將他人之物作為自己的所有物的意思，即像自己的所有物那樣處置他人的物，這被概括為排除意思；根據(jù)侵害占有的意思達到何種程度，若擅自暫時使用行為侵害程度輕微，則會被排除在盜竊罪成立范圍之外，即排除意思存在區(qū)分不具有可罰性的使用盜竊與具有可罰性的盜竊之機能，這被稱為可罰性限定機能。后段是按照該物的經(jīng)濟用途進行利用或者處分的意思，即利用意思；盜竊罪的成立以取得財物的利用可能性為占有侵害的目的，而毀壞財物罪以妨害財物的利用為目的，利用意思具有區(qū)分二者的機能，這被稱為犯罪個別化機能。①參見[日]平野龍一：《刑法概說》，東京大學出版會1977年版，第206頁?？梢哉f，之所以要求盜竊罪具備非法占有目的，其意義正在于能將盜竊罪與不可罰的暫時使用相區(qū)分、將盜竊罪與毀壞財物罪相區(qū)分。

關于非法占有目的，存在必要說與不要說二者之間的對立。前者認為，在盜竊罪等取得型犯罪中，非法占有目的作為主觀要素是不可缺少的；后者認為，就取得犯罪的主觀要素而言，具有故意就夠了，不必再要求非法占有目的。關于非法占有目的的內涵，日本刑法學界有以下四種觀點②參見[日]西田典之、橋爪?。骸度毡拘谭ǜ髡摗?，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020年版，第180-181頁。：學說1，要求同時具有排除意思和利用意思，即排除權利人如同合法占有者那樣支配他人財物的意思，以及遵循財物的經(jīng)濟用途（本來用途）加以利用、處分的意思；學說2，認為非法占有目的只需有排除意思即可，即將自己作為所有者來支配他人財物的意思，據(jù)此，暫時使用他人財物行為不存在可罰性，但在具有毀壞他人財物目的時，便具備非法占有目的；學說3，認為非法占有目的只需有利用意思即可，即通過利用、處分他人財物而獲取某種經(jīng)濟性利益的意思，據(jù)此，一般情況下使用盜竊是有可罰性的，盜竊罪之所以區(qū)別于毀壞財物罪，是因為其具有非法占有目的；學說4，非法占有目的不要說，認為在盜竊罪的主觀要件上，不必具備非法占有目的，只要對占有侵害（轉移）具有認識就足夠了。在不要說內部存在兩種觀點：一是立足于本權說的立場，認為存在占有侵害的毀棄、隱匿行為成立盜竊罪；同時使用盜竊與盜竊罪的區(qū)別在于可罰的違法性問題，即在于侵害占有的程度等所決定的排除權利人的可罰性問題。二是從取得危險犯的角度來理解盜竊罪，要重點考察的是竊取行為所存在的取得的客觀危險和行為人對此的認識（犯罪故意），這樣非法占有目的就被消解了。③參見[日]松宮孝明：《刑法各論講義》，王昭武、張小寧譯，中國人民大學出版社2018年版，第174頁。不要說主張的主要理由④參見[日]山口厚：《問題探求 刑法各論》，有斐閣1999年版，第110頁。是：首先，從理論上來說，非法占有目的與盜竊罪的保護法益之間沒有必然的關聯(lián)，即使在盜竊罪的保護法益上采納本權說，也不一定就會主張非法占有目的必要說；其次，非法占有目的在內容上并非很明確，比如，如果認為盜竊罪、侵占罪均需具有非法占有目的，則其在內容方面便有所不同；最后，即使要求盜竊罪的成立具備非法占有目的，也不一定就能明確而且適當?shù)亟缍ūI竊罪的處罪范圍。

按照學說1的觀點，在將他人財物轉移到自己占有之下而加以暫時使用的場合，行為人主觀上不存在排除權利人而像合法占有者那樣予以支配的意思，因此不成立盜竊罪；在出于毀壞的意圖而奪取他人占有的財物的情形中，行為人不存在對財物予以利用、處分的意思，因此也不成立盜竊罪。按照學說2的觀點，在暫時使用的場合，由于行為人不存在排除權利人而像合法占有者那樣予以支配的意思，因此不受處罰。按照學說3的觀點，在出于毀壞的意圖而取得他人占有的財物的時候，因為行為人不具有利用或者處分的意思，所以否定盜竊罪的成立?？傮w來說，在盜竊罪與毀壞財物罪的區(qū)分上，學說1、學說3與學說2、學說4之間存在對立；在使用盜竊的不可罰性問題上，學說1、學說2與學說3、學說4之間存在對立。（與德國刑法不同，日本刑法未對非法占有目的作出明文規(guī)定。所以，在解釋論上無論采取哪一種學說都是可能的。對于財產(chǎn)罪，我國刑法也未明文要求具備非法占有目的，所以評析日本刑法理論上的各種觀點和審判實務的做法，對于我國的理論研究和審判實務來說有著較強的借鑒意義。）

雖然上述學說3認為非法占有目的的內容僅包括利用意思，學說4主張非法占有目的不要說，但是它們也承認有些使用盜竊沒有可罰性，它們并不認為只要行為人取得財物占有就能成立盜竊罪。這里發(fā)揮作用的是可罰的違法性理論，即盜竊罪的處罰范圍不包括輕微地侵犯占有、所有權的行為。上述學說1要求非法占有目的同時具備排除意思和利用意思，學說2只要求存在排除意思，在劃定盜竊罪的成立范圍上二者試圖以非法占有目的這個要件來實現(xiàn)。與之不同，后兩種觀點試圖通過客觀的妨害利用程度這一視角來實現(xiàn)這個目的。然而，在盜竊的場合，只要行為人取得占有便構成盜竊罪的既遂，試圖在盜竊罪的成立與否這個環(huán)節(jié)，讓既遂之后的妨害利用程度起決定性作用，這在邏輯上是不可能的。而且，如果認為只要妨害利用未達到可罰性程度，盜竊罪便不能構成既遂，則會導致既遂時點處于不確定狀態(tài)。所以，我們不贊同學說3、學說4的觀點。

為了克服后兩種學說的缺陷，就應當從以下方面來思考：一方面，從可罰的違法性角度出發(fā)，要求具有達到可罰性程度的妨害利用；另一方面，基于行為與責任同時存在原則，在行為當時便考慮這種利用妨害，將這種指向妨害利用的意思作為犯罪的成立要件之一。這樣，達到可罰性程度的妨害利用的意思，即排除權利人利用的意思（排除意思），就成為區(qū)分不具有可罰性的暫時使用行為與盜竊罪的必要要件。從本質上來說，排除意思就是試圖造成可罰的法益侵害（妨害利用）的意思，它成為判斷法益侵害之危險的基礎素材，所以被視為主觀違法要素。①參見[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第232-233頁。當然，依靠學說2不能區(qū)別盜竊罪與毀壞財物罪，因為毀壞財物的人也存在著排除意思，也就是排除權利人利用財物、將他人的物作為自己的所有物隨意進行支配，因此也是有缺陷的觀點。日本判例與學界支持學說1的力量占主流地位，我們亦從之。

還有一個問題值得我們注意，那就是因為非法占有目的的內容包含排除意思與利用意思兩個側面，因此，在認定具體案件中的非法占有目的存有疑問的場合，不要籠統(tǒng)地、概括地判斷是否存在非法占有目的，而要分清楚在這個案件中是排除意思存有疑問，還是利用意思存有疑問。②參見張明楷：《侵犯人身罪與侵犯財產(chǎn)罪》，北京大學出版社2021年版，第216頁。當然，一般來說，既在排除意思的認定上有分歧又在利用意思的認定上有分歧的情形是很少的。

三、非法占有目的與財產(chǎn)罪保護法益之間的關系

許多觀點認為，如何理解非法占有目的在學說上的爭論，正是盜竊罪等取得型犯罪的保護法益在理論上爭論的反映，也就是說，非法占有目的是否必要，與盜竊罪的保護法益論之間存在著理論邏輯上的關聯(lián)。具體來說，基于本權說的立場，取得型財產(chǎn)罪的主觀要件，不但要求認識到侵害占有的故意，而且還必須具備認識到侵害本權的非法占有目的；除了由于惡意情形下的取得時效問題，作為觀念性權利，所有權是持續(xù)存在的，單純的侵害占有并不會危及到所有權的存在本身，如此一來，排除意思即指向所有權侵害的意思就有存在的價值，所有權侵害的要素便通過排除意思進入構成要件之中。與之不同，基于占有說的立場，在取得型財產(chǎn)罪的主觀要件上，只要對轉移他人財物的占有即對占有侵害存在認識就夠了，所以其采取非法占有目的不要說是理所當然的。①參見[日]西田典之、橋爪?。骸度毡拘谭ǜ髡摗罚跽盐?、劉明祥譯，法律出版社2020年版，第181頁。從邏輯上來說，學說1（排除意思+利用意思）、學說2（排除意思）的主張與本權說的立場是一致的，學說4（不要說）的主張與占有說的立場是一致的，學說3（利用意思）的主張則與本權說、占有說的爭論無直接關聯(lián)②參見[日]大谷實：《刑法各論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第179頁。，原因在于，學說3與取得財產(chǎn)罪和毀壞財物罪的區(qū)別密切相關，其目的在于為貪利型財產(chǎn)罪的較重處罰提供根據(jù)。

日本有學者認為：倘若在盜竊罪、詐騙罪的保護法益上采納本權說，則會支持非法占有目的必要說；倘若采納占有說，則會贊同非法占有目的不要說；從實際情況來看，雖說所有權及其他本權才是盜竊罪最終的保護法益，但是盜竊罪的保護法益也包括相應合理的占有，倘若行為人認識到其行為會侵犯他人對財物的合理占有卻仍然實施竊取行為，則會肯定盜竊罪的成立，所以非法占有目的并非必要。③參見[日]大塚仁：《刑法概說（各論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第203頁。然而，雖然判例從支持本權說轉而支持占有說，但始終贊同非法占有目的必要說。雖然有學者在保護法益上主張本權說，但在非法占有目的問題上卻支持不要說。綜上可見，有關非法占有目的的學說對立與盜竊罪的保護法益理論分歧之間并不存在一一對應的關系。④同注①。原因在于：首先，保護法益與非法占有目的屬于不同層面、不同范疇的問題，前者是關涉盜竊罪的客體范圍問題，后者是關涉侵害客體的行為之屬性問題。⑤參見[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第230頁。其次，即使是采納本權說的立場，一旦行為侵害了他人對財物的占有，則對該財物的使用、收益、處分等本權機能也會受到損害，所以再額外地要求存在侵害所有權的意思就無必要。再次，即使支持占有說的見解，也會面臨一個問題，即占有侵害行為應在何種范圍內以盜竊罪進行評價，在這個意義上，非法占有目的是否必要、其內容為何就值得考察。

雖然是否需要非法占有目的與盜竊罪的保護法益論之間并沒有理論邏輯上的必然關聯(lián)，但是，非法占有目的中“非法”的判斷卻與保護法益有關聯(lián)。從理論定位上來說，非法占有目的屬于主觀要素，但是在判斷是否非法的時候，卻不是根據(jù)行為人的內在想法，而是要根據(jù)客觀標準進行判斷。具體而言，應結合財產(chǎn)罪的保護法益來認識和判斷非法占有目的中的“非法”，也就是說，一旦侵犯了盜竊罪的保護法益，就可以說行為意圖具備非法性質，即行為人的占有目的存在非法性。我國學者認為，通常情況下，如果行為人主觀上存在占有他人財產(chǎn)的目的，但客觀上欠缺占有他人財產(chǎn)的合法根據(jù)，或者欠缺使他人轉移財產(chǎn)于行為人或第三人的合法根據(jù)，那么就可以說具備非法占有目的。此處的合法根據(jù)，一般是指在財產(chǎn)法上存在某種依據(jù)，當然也要兼顧刑法上的一些特別規(guī)定。①參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2021年版，第1250頁。例如，沒有民事權利或者民法上的其他根據(jù)，卻轉移他人財產(chǎn)的，就能認定行為人主觀上的占有目的具有非法性。又如，行為人在民法上對某財物擁有所有權，他人基于某種民事權利合法占有該財物，行為人將該財物竊回的，也侵害了盜竊罪的保護法益，行為人的占有目的也是非法的。不同的是，行為人所有的特定物被他人非法占有，行為人秘密取回的，由于盜竊罪的保護法益未受到侵犯，所以行為人沒有非法占有目的。

四、非法占有目的側面I：排除意思（盜竊罪與不可罰的使用盜竊的區(qū)別）

在剝奪（排除）被害人對財物的占有意義上，盜竊罪具有實害犯性質。同時，盜竊行為侵犯了被害人對財物的利用可能性，這是一種實質性法益侵害，盜竊罪的處罰根據(jù)也包含法益遭受侵害的危險性，在此意義上，盜竊罪又具備危險犯的性質，而且，在判斷危險性有無的時候，必須考慮排除意思，因此包含排除意思的非法占有目的是主觀違法要素。正如行為人的犯罪計劃在判斷未遂犯的具體危險性時能夠發(fā)揮作用，在判斷盜竊罪的危險性時，行為人轉移占有時伴有的目的或者計劃也是判斷材料，必須予以考量。在為侵害財物的利用可能性之危險性奠定基礎的意義上，排除意思是必備要素，易言之，排除意思是作為主觀違法要素在施展功能。②參見[日]橋爪?。骸墩摫I竊罪的非法占有的目的》，王昭武譯，《法治現(xiàn)代化研究》2019年第2期。從本質上來說，盜竊罪侵犯了所有權及其他本權，在其主觀要件上，不只要求有侵害占有的意思，還要有排除權利人、像所有權人那樣支配財物的意思。在暫時使用的場合，雖存在占有侵害，但卻沒有內含上述意思的非法占有目的，所以不構成盜竊罪。上述支配意思作為主觀要件，正是為侵害、威脅所有權及其他本權的行為奠定了違法性基礎，所以它是盜竊罪的構成要件要素，也是主觀的違法要素。暫時的、輕微的侵害占有行為不具備這種支配意思，不會產(chǎn)生侵害本權的危險，所以不成立具有可罰性的盜竊罪。

擅自暫時使用他人財物的行為在日常生活中并不少見，雖然在一定程度上侵犯了他人對財物的占有，但一般只是出于短暫使用之后即返還的意圖。學界和實務上一般認為這種行為不可罰，不以盜竊罪加以處罰，這里適用的是可罰的違法性理論，也就是對于損害法益程度輕微的行為，不必使用刑罰進行處理。例如，未經(jīng)允許使用他人自行車去超市買煙后立即歸還的，擅自借用他人書籍寫作論文之后返還的，等等。上述行為均僅為短暫借用而不是據(jù)為己有，并不是無視他人所有權的行為。因為缺少非法占有目的，所以不被認定為盜竊罪。主流觀點認為，非法占有目的內含排除權利人、將他人之物作為自己的所有物來加以利用的意思，在短暫使用的場合，行為人的利用意思沒有達到排除權利人的程度，或者說不具備達到了排除權利人程度的利用意思③參見[日]西田典之、橋爪隆：《日本刑法各論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020年版，第185頁。，由此否定了盜竊罪的成立?？梢姡欠ㄕ加心康陌l(fā)揮了這樣的功能，即從主觀方面否決了擅自短暫使用成立盜竊罪。在教義學上，使用盜竊是否成立盜竊罪存在理論爭議，同樣，在詐騙罪、搶劫罪中也存在短暫使用行為是否成立財產(chǎn)罪的問題。

從非法占有目的的定義表述來說，如果行為人的想法是使用他人財物之后再予以歸還，則其并沒有取得他人財物據(jù)為己有的意思。但是，現(xiàn)代社會中汽車等交通工具具有很大的使用價值，經(jīng)常發(fā)生擅自使用他人汽車去實施違法犯罪的案件，往往導致汽車車體或功能受損，也會在很大程度上妨害車主的使用、處分。與對其他財物的擅自使用行為相比，對汽車等交通工具的擅自使用行為的可罰性較高。對于擅自使用汽車等重要財物的行為如何處理，德國、瑞士等國是通過立法論來解決的①參見[日]松宮孝明：《刑法各論講義》，王昭武、張小寧譯，中國人民大學出版社2018年版，第176頁。，即擅自使用行為不成立盜竊罪，而是在立法上設置了另外的法定刑比盜竊罪輕的罪名。（日本《改正刑法草案》第322條規(guī)定，未經(jīng)占有人的同意，暫時使用他人的汽車、航空器以及其他裝備有機械動力的交通工具的，處3年以下有期徒刑、10萬日元以下罰金或者拘留。這樣，對于非法使用汽車等的行為，草案以輕于盜竊罪的刑罰予以處罰。草案的本意是對盜用汽車等的行為加以廣泛處罰。）

與立法論路徑不同，日本審判機關試圖以解釋論路徑來解決問題。如何評價暫時使用他人的交通工具的行為，判例起初的態(tài)度是，暫時使用但有事后返還意思的，不存在非法占有目的，這種所謂的使用盜竊不具有可罰性，從而排除了盜竊罪的成立。相反，擅自使用且存在事后毀壞或拋棄的意思的，能夠認定具有排除意思，因為行為人存在持續(xù)侵犯財物的利用可能性的意思，主觀上具有非法占有目的，該種行為成立盜竊罪。例如，針對擅自騎走他人自行車的行為，大審院認為（大判1920年2月4日刑錄26輯26頁），行為人占有他人的自行車時，倘若只是基于暫時使用的意思，則不成立盜竊罪。也有下級裁判所的判例持相同態(tài)度，行為人帶有2至3小時歸還的想法，擅自騎走了他人的自行車，判例否定了非法占有目的（京都地判1976年12月17日判時847號112頁）。該案中行為人實際上未歸還，深夜，該行為人出于奸淫某女的目的，擅自使用他人的自行車，后因被抓獲而沒有歸還，能夠查明，行為人原本打算使用2到3小時之后即歸還。上述判例表明了這樣的立場，即在暫時使用他人財物并且存在歸還意思的情況下，只是暫時地妨害他人使用，沒有否定他人的所有權，所以不能成立盜竊罪。②參見[日]山口厚：《從新判例看刑法》，付立慶、劉雋、陳少青譯，中國人民大學出版社2019年版，第174頁。與之不同，在使用時不具有返還的意思而是有用后隨意丟棄的意思，那就存在非法占有目的。例如，大審院在1920年2月4日的判決中認為，擅自使用自行車的行為，出于短暫使用的意圖，但有用后損壞、丟棄的意思，這已經(jīng)是持續(xù)地妨害他人使用，而不再是暫時地妨害使用，應被認定為盜竊罪。類似的判例，行為人實施了搶劫傷害行為，基于用后扔掉的意思，擅自使用他人船只到河對岸，日本最高裁判所認為行為人就使用船只行為具有非法占有目的，成立盜竊罪（最判1951年7月13日刑集5卷8號1437頁）。

事實上，對于短時間內擅自使用他人財物的行為，判例的主流做法是，并不特別強調有無返還意思，即使具有返還意思，也能認定具有非法占有目的。這樣的判例是很多的，舉例如下：（1）未經(jīng)車主同意，從上午7時至次日下午1時，有18個小時駕駛該汽車，之后歸還原處（東京高判1958年3月4日高刑11卷2號67頁）。（2）夜間擅自使用他人汽車，早上即歸還原處，反復多次實施這樣的行為，判例認為，擅自動用他人車輛來搬運贓物，或者出于該種目的在相當長的時間內四處行駛，即使用后將車歸還原處，也能認定被告人具有非法占有目的（最高裁1968年9月17日判時534號85頁）。（3）為了去兜風，擅自駕駛他人的汽車，大約4小時之后發(fā)生交通事故（札幌高判1976年10月12日判時861號129頁）。（4）深夜，未經(jīng)車主同意，從停車場將汽車開走，在市內道路上駕車閑逛，大約4小時之后因無證駕駛被逮捕，被告人開走汽車時，原本計劃幾小時后即開回原處（最決1980年10月30日刑集34卷5號357頁）。在考察上述案件時，犯罪對象是汽車這一點具有重要意義。駕駛車輛是有較高風險的活動，更何況是擅自動用他人車輛，容易發(fā)生因操作失誤而損壞車輛的情況，再加上汽油等損耗，即使是短時間駕駛，也會使車輛價值受損。①參見[日]橋爪?。骸墩摫I竊罪的非法占有的目的》，王昭武譯，《法治現(xiàn)代化研究》2019年第2期。所以，即使行為人原本打算在短時間內駕駛他人車輛，也會產(chǎn)生車輛價值或者效用受到侵害的高度風險，也能肯定行為人具有排除意思。對于上述案件，判例都認為行為人具備非法占有目的。②有學者認為，結論就會因是否屬于價值較高的物品、所消費的價值大?。ㄆ偷南M等）而有所改變。其結果是，與汽車相比，自行車更容易被認定為使用盜竊（不可罰）。但是，與完全打算據(jù)為己有的盜竊汽車情形相比，對于盜用汽車行為適用相同的法定刑，這并非一種妥當均衡的做法。因此，該問題最終仍應通過立法論來解決。參見[日]松宮孝明：《刑法各論講義》，王昭武、張小寧譯，中國人民大學出版社2018年版，第176頁。（5）利用磁鐵從他人的游戲機中吸取“彈子”，目的是用來兌換獎品（最決1956年8月22日刑集10卷8號1260頁）。（6）出于復印的目的將秘密資料拿出，復印后大約2小時，又將該資料放回原處。秘密資料的經(jīng)濟價值體現(xiàn)在其所記載的內容（信息），行為人意圖復印資料之后提供給有競爭關系的其他公司。復印秘密資料的內容并獲取該信息的意思，就可以說是非法占有目的（東京地判1980年2月14日刑月12卷1=2號47頁）。③也有學者認為，為了不當獲取秘密信息，出于短時間內拿走秘密資料，用于復印然后返還的意思的，會因為信息的泄露而消耗或侵害其價值。如果具有泄露信息的意思，雖然可以說，在很大程度上存在消耗其價值的危險，然而，連這種物被返還之后所發(fā)生的間接侵害，也要納入盜竊罪的保護對象之列，這究竟是否妥當，應該說，這原本就具有值得懷疑的余地。參見[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第234頁。對于這類案件，對有關信息的利益侵害受到重視和強調，而妨害使用的程度則并非重要，判例認定盜竊罪的根據(jù)在于，資料所記載的信息受到了侵害。秘密信息的價值在于其未公開性，信息的泄露會造成其價值降低乃至消失，所以，復印秘密資料并泄露其信息的行為，就不僅僅是一時使用，而是存在排除意思。（7）供公眾查閱的居民基本情況微縮膠卷放置在區(qū)政府，行為人借出后復制，然后返還（札幌地判1994年6月28日判夕838號268頁）。（8）從超市將商品私自拿出，然后假裝退貨，目的是獲得等額退款（大阪地判1988年12月22 日判夕707號267頁）。對于上述案件，判例認為具有非法占有目的，肯定成立盜竊罪。

可見，對于不可罰的使用盜竊的范圍，上述判例持限制態(tài)度。即使行為人具有返還的意思，也不一定能否定非法占有目的。排除權利人對財物的使用、處分的意圖，達到了與盜竊罪的可罰的違法性程度相適應的程度，才是起決定性作用的因素。而且，不要求存在永遠保持該物的經(jīng)濟利益的意圖。④參見[日]大谷實：《刑法各論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第180頁。如果有消耗體現(xiàn)在物上的價值利用意思，即便有事后返還的想法，也能認定存在排除意思，成立盜竊罪，因為已經(jīng)造成對構成所有權內容的利益的重大侵害。⑤參見[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第233頁。例如，擅自使用他人的一次性剃須刀，用后即返還；出于超額投票的意圖，盜走選票；出于在劇場使用看戲的目的，竊取該劇場僅限當日出售、使用的戲票。

雖然在占有他人財物時只有暫時使用的意思，但是在同時侵害了所有權及其他合法權利的時候，便不是暫時使用而已，即使支持非法占有目的必要說的見解，也會肯定取得型犯罪的成立。原因在于，如果暫時使用行為在相當程度上侵犯了他人的合法權益，則行為人就具有了排除權利人、將他人之物作為自己的所有物加以支配的意思，從而具有了非法占有目的。問題的關鍵在于，如果對某財物沒有所有權或其他合法權利，就不能加以使用，但行為人卻產(chǎn)生了支配意思，當成自己的物進行利用。根據(jù)一般社會觀念，在使用他人的某些財物時，需要辦理借用手續(xù)，征得他人同意，否則不能隨意使用，但行為人仍然擅自使用，就有可能認定其存在非法占有目的。①參見[日]大谷實：《刑法各論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第182頁。即使在那些暫時使用他人財物之后予以返還的案件中，我們也要認識到，行為人已經(jīng)打破了被害人的占有，而將財物轉移到自己占有之下。非法占有目的是一種可罰的權利人排除意思，在判斷這種意義上的非法占有目的時，不能將有無返還意思作為標準。在現(xiàn)代社會中，財物的使用價值具有重要性，在暫時使用的場合理解排除意思時，要注意考察行為人是否存在實施在通常情況下不被權利人所容許程度或者形式的利用行為的意思。②參見[日]西田典之、橋爪?。骸度毡拘谭ǜ髡摗罚跽盐?、劉明祥譯，法律出版社2020年版，第188頁。在具體判斷時要堅持綜合考量，不僅要看使用時間的長短，有無歸還的意思，還要評估擅自使用行為對權利人產(chǎn)生的損害以及損害的可能性。

如果行為人具有侵犯相當程度的利用可能性的意思，即使有事后返還的想法，也能認定法益侵害的危險達到了可罰程度，這時能認定排除意思的存在，其行為構成盜竊罪。在判斷可罰性時，下述因素均值得考慮：權利人利用財物的可能性或者必要性的程度③例如，研究生考試之前的教材，對于考生來說在很大程度上具有利用的必要性；深夜停放在家門口的電動自行車，對于車主來說利用的必要性明顯要低?？梢哉f雖然都是暫時性使用，但前者行為的侵害程度要高。、行為人計劃使用或者妨害利用的時間、財物的價值大小等等。財產(chǎn)權是國民權利的重要組成部分，國民實現(xiàn)其經(jīng)濟目的、社會目的都離不開財產(chǎn)，可以說，財產(chǎn)、財物是被權利人利用來達到其某種目的的手段、工具。在某種意義上，我們經(jīng)常說財產(chǎn)保護，非常重要的一點是要對權利人利用財產(chǎn)進行保護。對財產(chǎn)的利用，不僅指對物質本身的利用，更重要的是，對物質價值的利用。隨著時代的變遷，我們現(xiàn)在評判短時間使用他人財物行為之可罰性的時候，就不再那么重視使用時間長短、有沒有歸還意愿，而是要特別注意財物是否有重大使用價值、對權利人的利用可能性的妨害達到了什么程度。④參見張明楷：《詐騙犯罪論》，法律出版社2021年版，第407頁。對于那些使用權受到特別重視和保護的財物，即使只有短時間使用的意愿，也可能被認定為盜竊罪。例如，出于駕車兜風的意思，擅自開走他人的汽車，由于汽油的消耗、輪胎的磨損等損耗，可以肯定盜竊罪的成立。

考察日本判例對于使用盜竊的態(tài)度，會發(fā)現(xiàn)后期的判例傾向于認定使用盜竊成立盜竊罪。與之相應，學說上認為原則上使用盜竊有可罰性、不必要求非法占有目的的見解，也發(fā)展為一種有力觀點。在非法占有目的不要說看來，像擅自騎行他人放在廣場上的自行車繞廣場一圈的行為，并非值得處罰的侵害占有行為，質言之，應依據(jù)在客觀上多大程度妨害了財物的利用來判斷暫時使用行為是否可罰。⑤同注①。支持不要說的學者也不是主張所有的暫時使用行為都因可罰而成立盜竊罪，對于客觀上妨害利用程度輕微的情形，認為不存在占有侵害，或者不存在可罰的違法性，從而否定了盜竊罪的成立。從理論邏輯上說，非法占有目的不要說，以及認為非法占有目的只包含利用意思的觀點，會主張只要占有了他人財物加以使用就能成立盜竊罪，擅自暫時使用行為都應當成立盜竊罪。但實際上，它們也會將不可罰的暫時使用行為排除在盜竊罪之外，也會重視妨害利用的客觀程度問題。

但是，它們的主張存在一些疑問：（1）擅自使用他人財物時，占有已經(jīng)發(fā)生了轉移，所以不能否定存在著占有侵害。（2）要強調取得占有之后妨害利用的客觀程度，在理論上有難以自洽之處。原因在于，盜竊罪屬于狀態(tài)犯，判斷擅自使用行為是否成立盜竊罪，只能根據(jù)占有取得當時的事實；對于事后的妨害利用客觀程度（對權利人的排除程度）是否達到可罰的違法性，也要根據(jù)取得占有當時的主觀意思來判斷，這樣才不違背行為與責任同時存在原則。質言之，由于盜竊罪的狀態(tài)犯屬性，在確定暫時使用行為可罰性的時候，必須結合轉移占有時的事實來考察，必須結合該時點的意思內容來做判斷。只有在轉移財物的時點具有排除權利人對財物的使用的意思，且達到了與盜竊罪的可罰的違法性相適應的程度，才能成立盜竊罪?？梢姡獙⒉豢闪P的暫時使用區(qū)別于盜竊罪，最終的判斷標準還是要看有無排除意思，這是與非法占有目的不要說、利用意思說所不同的。在控制使用盜竊的處罰范圍上，非法占有目的作為主觀違法要素發(fā)揮作用，是不可缺少的。①參見[日]西田典之、橋爪隆：《日本刑法各論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020年版，第187頁。（3）對于盜竊罪來說，轉移財物、取得占有就構成既遂，在既遂以后再來考慮妨害利用的程度，試圖以此來“反制”盜竊罪成立與否的判斷，這是不可行的。而且，認為只要妨害利用未達到可罰性程度便不成立盜竊既遂，也會使得既遂時點游移不定，所以不能贊同這種觀點。要讓既遂之后的事態(tài)在犯罪成立與否的階段發(fā)揮作用，就只能在行為當時指向這種事態(tài)的意思內容中來考慮。可以說，包含排除意思這種意義上的非法占有目的，是不可缺少的。②參見[日]山口厚：《問題探求 刑法各論》，有斐閣1999年，第117頁。那種使用時間很短、財物價值不大的情形，行為產(chǎn)生的法益侵害非常輕微，通常不會被作為犯罪來處理。具體來說，在占有轉移的時點，如果行為人的主觀目的只是輕微地妨害權利人使用財物，那么行為人就沒有排除意思，這種行為只是輕微的暫時使用，并不可罰，因此排除意思起到了限制入罪的機能。③參見[日]山口厚：《從新判例看刑法》，付立慶、劉雋、陳少青譯，中國人民大學出版社2019年版，第170頁。（4）倘若認為，只有侵害了組成所有權內容的所有利益才成立盜竊罪，則另當別論。④按照這種理解，在將贓物返還的情形中，就沒有侵犯返還請求權，所以憑借返還意思就能否定非法占有目的。在畢竟沒有否定所有權這一意義上，這似乎有道理。但是，這樣一來，只要在竊取他人財物的時候做好了損害賠償?shù)臏蕚洌秃苋菀追穸ūI竊罪的成立。而且，不論多長時間侵犯了利用可能性，只要有返還的打算，就不構成盜竊罪，這顯然是不妥當?shù)?。同注①。倘若認為，只要侵害了屬于所有權重要內容的利用可能性，就產(chǎn)生了成立盜竊罪所要求的法益侵害，那么就要采納可罰的違法性理論。將取得占有之后對利用可能性的侵害程度（妨害利用程度）納入可罰性評價的對象，正是將非法占有目的作為盜竊罪成立要件的意義所在。⑤同注②，第117頁以下。具體來說，這里是排除意思在起作用，也就是將對利用可能性的侵害程度提前到行為當時來考慮，指向這種侵害的意思即排除意思。這樣取得占有之后的妨害利用程度問題就得到了理論安置，排除意思正提供了容納的場所。

在排除意思的教義學理解上，德國的理論學說對我們的借鑒意義很有限，原因在于，德國刑法的有關規(guī)定明顯不同于我國刑法。例如，德國刑法第248條b規(guī)定了未經(jīng)許可使用交通工具罪，即違背權利人的意愿，擅自使用其汽車或自行車的，不成立盜竊罪，但成立法定刑較輕的未經(jīng)許可使用交通工具罪。我國刑法未做類似規(guī)定，但如果認為擅自使用他人交通工具的行為只能無罪，則亦為不妥。①參見張明楷：《侵犯人身罪與侵犯財產(chǎn)罪》，北京大學出版社2021年版，第215頁。例如，張某、李某計劃假期到西藏自駕游，但沒有車輛可用，偶然發(fā)現(xiàn)馬路上停放的一輛汽車未拔車鑰匙，遂開走出行，打算自駕游結束后返還原處。在這個案件中，應認定張某、李某具有排除意思，從而成立盜竊罪。

五、非法占有目的側面II：利用意思（盜竊罪與故意毀壞財物罪的區(qū)別）

取得型財產(chǎn)罪是獲取財物的利用可能性的犯罪，要求行為人主觀上具有利用、處分財物的意思。關于利用、處分意思的具體內容是什么，在學說上存在各種見解，如：（1）是指享受財物的使用價值和交換價值的意思，即按照財物的經(jīng)濟用途加以利用、處分的意思；（2）是指按照財物的本來用途進行利用、處分的意思；（3）是指毀壞、藏匿之外的意思；（4）是指享受財物所具有的某種效用的意思。大谷實認為，為將盜竊罪等取得型犯罪與毀棄、隱匿犯罪區(qū)別開來，才要求利用、處分意思這種主觀要素，為此，只要是毀壞、隱匿財物之外的意思就可以了，不必只能是享用經(jīng)濟方面利益的意思，也就是說，只要存在享受財物的某種功用的意思就可以了。②參見[日]大谷實：《刑法各論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第180頁。西田典之也認為，在理解利用意思的時候，不是必須有按照財物的經(jīng)濟用途或本來用途進行利用的意圖，而應是享受財物本身所具有的某種效用或者利益的意圖。③參見[日]西田典之、橋爪隆：《日本刑法各論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020年版，第184頁。因此，為了劈柴取暖而竊走鄰居家具、為了賣廢品而竊取鋼廠新產(chǎn)鋼材等，均可以認定為具有非法占有目的。

理論上要求具有利用處分意思的根據(jù)之一是，之所以取得財產(chǎn)罪比其他財產(chǎn)罪受到更重的責任非難，是因為取得罪行為人具有貪利動機，即圖謀通過利用他人的財物而享受其價值。因而，利用財物時沒有必要局限于經(jīng)濟的用途。倘若認為，從一般預防的角度來看，利用行為很容易被一般人所模仿，因而對具有利用處分意思的情形要予以較重處罰，那么，要求按照財物的本來用途進行利用還有一定道理。但是，對具有利用意思的行為予以較重非難的原因在于行為人的貪利動機，從這一角度來說，要求按照財物的本來用途進行利用就毫無意義。④參見[日]佐伯仁志：《不法領得的意思》，《法學教室》第366號2011年，第81頁。從實質上來說，利用處分意思就是享受財物本身的效用的意思，在考察利用意思的時候，這才是有決定性意義的，至于是按照經(jīng)濟用途來利用還是按照本來用途來利用，則無關緊要?？梢哉f，上述（3）和（4）的見解具有合理性。

日本司法判例一直以來堅持非法占有目的必要說。對于利用意思的理解，判例也經(jīng)歷了一個逐漸擴大解釋的過程。起初，判例認為，利用意思是指按照財物的經(jīng)濟用途加以利用、處分的意思；后來出現(xiàn)了很多難以說是經(jīng)濟用途的情形，所以認為利用意思可以是按照財物的本來用途加以利用、處分的意思；再后來出現(xiàn)了打算拴住木材而竊取電線的案件，判例進一步認為，利用意思還可以是享受財物所產(chǎn)生的某種效用的意思。具體來說，最初在教育敕語案、妨害拍賣案中，法院判決認為，行為人不存在遵從財物的經(jīng)濟用途進行使用的目的，從而未認定成立盜竊罪。教育敕語案的案情是，某小學的教員，出于讓校長下臺的目的，取走校長保管下的敕語謄本，然后藏匿在學校教室的天花板上（大判1915年5月21日刑錄21輯663頁）。妨害拍賣案的案情是，被告人曾得到某律師的幫助，該律師正苦于怎樣才能使競拍延期，出于讓拍賣延期的目的，被告人擅自從裁判所取走拍賣記錄，然后藏匿起來（大判1934年12月22日刑集13卷1789頁）。后來在丟棄電鋸案中，判例認為，行為人不具有依物本來的用途使用的目的，否定了行為人具有非法占有目的（仙臺高判1971年6月21日高刑集24卷2 號418頁）。在該案中，出于報復的目的，行為人將他人電鋸竊走，并丟棄于大海中。再后來，在手表戒指案中，判例認為，行為人不存在享受財物本身所具有的效用的目的，并據(jù)此否定行為人具有非法占有目的（東京地判1987年10月6日判時1259號137頁）。在該案中，行為人殺害他人之后，為了避免罪行敗露，出于與尸體分開扔掉的目的，從死者身上取走了手表、戒指等財物。①參見[日]山口厚：《從新判例看刑法》，付立慶、劉雋、陳少青譯，中國人民大學出版社2019年版，第176頁。

與毀壞財物罪相比，取得財產(chǎn)罪的本質在于，其具有利欲犯的動機，即隨意地將他人財物據(jù)為己有。從利欲犯的動機這一角度所理解的利用意思，是認定盜竊罪等取得罪所必要的要素。同時，利用意思也是區(qū)分取得財物罪與毀壞財物罪所必要的。而且，除非是出于毀壞的意思而侵害占有，其他情形下的侵害占有一般都具有利用意思。例如，出于低級趣味而竊取他人內衣，可以認定行為人存在非法占有目的。相反，為了防止本人受到毒品犯罪的牽連，打算取走對方持有的毒品予以銷毀，對對方施行暴力，致其受傷，判決認為，行為人為了銷毀毒品而實施行為，不是為了取走之后本人使用或者轉讓給他人，其主觀意思不包括在非法占有目的之內，所以不成立搶劫罪（福岡地小倉支判1987年8月26日判時1251號143頁）。由此可見，即使在侵害財物的所有和占有的時候存在其他動機，但具有取得占有后毀壞財物意圖的，不能認定存在非法占有目的。②參見[日]大谷實：《刑法各論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第183頁。

我國臺灣地區(qū)學者指出：“惟在外觀上雖系對于他人之物的毀損或丟棄的處分行為，但在實質上卻系實現(xiàn)其經(jīng)濟目的的行為，則又為竊盜罪，而非毀損罪。實例如下：A取走與自己珍藏的高價郵票相同而屬于B所有的郵票，并加以毀棄，而使自己所有的郵票成為世界上現(xiàn)存獨一無二的郵票，以提高其交易價格?！雹蹍⒁娏稚教铮骸缎谭ǜ髯镎摚ㄉ蟽裕?，元照出版有限公司2005年版，第329頁。又如，甲向乙借錢，寫了欠條給乙，后來甲為了達到不償還債務的目的，竊出欠條之后撕毀。日本有學者認為，甲對竊走欠條有利用意思，因為撕毀欠條與免除債務有直接關聯(lián)。④參見[日]佐伯仁志：《不法領得的意思》，《法學教室》第366號2011年，第82頁。我國有學者對上述兩位學者的觀點提出質疑。A獲取利益的方式不是利用B之郵票的存在，甲獲利的方式也不是利用欠條的存在，相反，A與甲是通過郵票與欠條的不存在（消滅）來獲取某種利益。在理解取得財產(chǎn)罪中的非法占有目的時，我們要認識到，行為人是通過取得對他人財物的占有從而享受其效用。①參見張明楷：《詐騙犯罪論》，法律出版社2021年版，第413頁。根據(jù)這種觀點，A與甲并非通過取得占有來獲利，而是通過毀壞財物來獲利。實際上，A與甲竊取郵票、欠條后再撕毀，與現(xiàn)場直接撕毀，在獲利效果上是一樣的。這樣看來，很難說A對郵票、甲對欠條存在利用意思。稍微改動一下案情也許問題會更清楚，丙出于將欠條賣給甲的意圖，從乙處竊取了甲所寫的欠條，則能肯定丙對欠條存在利用意思?？梢哉f，行為人妨害他人利用財物的意思屬于排除意思的內容，并不意味著行為人存在利用意思。如果認為妨害他人利用財物的意思意味著行為人具有利用意思，那么，故意毀壞財物的行為人就全部具備利用意思。這樣一來，要求取得罪具有利用意思就失去了意義，因為根據(jù)利用意思無法區(qū)分取得罪與毀壞罪。

因此，對于利用意思的理解和認定來說，劃定一個界限（底線）是完全有必要的。②參見[日]佐伯仁志：《圍繞盜竊罪的三個問題——財物的消費、占有的承繼、不法領得的目的》，《研修》645號2002年，第10頁。當然，利用財物也意味著消耗財物，大多數(shù)財物的消耗需要一個過程，但有些財物如食品、藥品，食用、服用（消耗）之后即意味著利用，并不必予以保留。利用意思的本義是對財物本身進行利用。雖然對利用意思的解釋存在擴大的趨向，但在最低限度上，將物保留下來是有必要的，只有取得占有、保留財物，才有利用的可能性。

在主張不需利用意思的觀點、不需非法占有目的的觀點看來，在盜竊罪與毀壞財物罪二者的關系上，即使出于毀壞的意思轉移了財物，也成立盜竊罪；毀棄財物也是所有權人才能實施的行為；成立盜竊罪，只要取得占有而具有了對財物的利用可能性即可。然而，上述觀點存在疑問。首先，按照上述觀點會得出不合理的結論：成立毀壞財物罪的情形只能是沒有轉移財物的占有而予以毀壞；轉移占有并毀棄的行為都要成立盜竊罪。如此一來，相較于沒有占有轉移的毀棄，存在占有轉移的毀棄會受到更重的處罰，可是根據(jù)是什么呢？而且，區(qū)分盜竊罪與毀壞財物罪的實質性依據(jù)也不清楚。其次，上述觀點也不能說明，為什么在法定刑的輕重上，盜竊罪與毀壞財物罪之間有這么重大的差異。單從法益侵害來看，毀壞財物罪是將財物破壞、毀滅，或者使其功能喪失，往往失去了恢復可能性，所以危害要嚴重得多，但是與毀壞財物罪相比，對盜竊罪的處罰要嚴厲得多。其實，原因正在于主觀方面，意圖利用他人財物這種動機、目的更值得譴責。只有將利用意思納入盜竊罪的主觀要素，才能正確區(qū)分盜竊罪和毀壞財物罪。利用意思已經(jīng)超出了單純的獲得物之利用可能性的意思，而是享受由財物所產(chǎn)生的某種效用的意思，因而更有實質性意義。轉移占有時帶有利用意思的，是出于更為強烈的動機而實施法益侵害行為，所以其具有更重的責任。③參見[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第236頁。而且，帶有利用意思的奪取占有行為在日常生活中更經(jīng)常發(fā)生，在一般預防的意義上，以更嚴厲的態(tài)度加以抑制也是有必要的。在區(qū)分盜竊罪和侵害占有的毀壞財物罪時，行為人的主觀目的具有決定性意義，如果意圖取得財物的利用可能性并享受其效用，則是盜竊罪；如果只是意圖妨害他人利用，則是毀壞財物罪。由此可見，利用意思不僅是主觀的違法要素，還帶有主觀責任要素的性質。

對于利用意思的上述理解和定位，非法占有目的不要說提出了批判意見：（1）如果出于毀壞的目的取得了財物，但是后來沒有毀壞而是予以拋棄或者之后又產(chǎn)生了據(jù)為己有（享受其效用）的意圖，則對此就只能不進行刑罰處罰，如此會導致處罰漏洞，不利于對被害人財產(chǎn)的保護。（2）侵占（脫離占有物）罪也屬于取得財物罪，但與毀壞財物罪相比，其法定刑要輕，對此，非法占有目的必要說不能作出合理說明。但是，對于上述兩點批評意見是可以反駁的。首先，針對前一批評意見，出于毀壞的意圖轉移財物占有，之后拋棄該財物的，能夠成立毀壞財物罪，因為被害人失去了該財物的使用價值，這也是一種毀壞，所以這種行為不會不被處罰；如果之后產(chǎn)生據(jù)為己有加以利用意思的，相當于在沒有受委托而占有他人財物的基礎上又產(chǎn)生了非法占為己有的意思，所以，能夠成立侵占罪，也不會產(chǎn)生處罰漏洞。其次，針對后一種批評意見，利用意思是非法占有目的的內容之一，支持非法占有目的包含利用意思的觀點認為利用意思是一種加重責任的要素；對存在占有侵害的行為，刑法往往用嚴重的犯罪來評價，而在侵占（脫離占有物）罪中，并不存在占有侵害，所以侵占行為的違法性比較輕；侵占行為存在誘惑性，侵占（脫離占有物）罪屬于更容易誘惑人實行的犯罪，所以其非難性低一些，其有責性也比較輕。①參見[日]西田典之、橋爪?。骸度毡拘谭ǜ髡摗罚跽盐?、劉明祥譯，法律出版社2020年版，第183頁。因此，對侵占罪的處罰要輕于毀壞財物罪，是可以作出解釋的。

根據(jù)行為與責任同時存在的原理，要認定一個行為是否成立盜竊罪，只能根據(jù)轉移占有階段的主客觀事實來作終局性判斷。因此，行為人取得財物占有之后是否實際毀壞了財物，對于盜竊罪成立與否的判斷來說，就沒有那么重要。在區(qū)分盜竊罪與毀壞財物罪的時候，行為人是否實施了毀損行為不是決定性因素，真正重要的是轉移占有階段的主觀意思，即行為人是出于毀壞財物的目的而取得財物，還是出于非法占有目的而取得財物。當然，在司法實踐中，行為人取得占有之后如何對待、使用財物，對于認定盜竊罪來說也是要加以考慮的。②參見[日]伊藤雅人：《詐騙罪中的不法領得意思》，池田修、金山薰編：《新實例刑法（各論）》，青林書院2011年版，第99頁以下。具體來說，在判斷轉移占有時點行為人的主觀意思時，將行為人取得占有后對財物的使用情況作為判斷材料納入進來，并不是以轉移占有后對財物的客觀使用情況來反制、決定是否成立盜竊罪。③參見[日]橋爪隆：《論盜竊罪的非法占有的目的》，王昭武譯，《法治現(xiàn)代化研究》2019年第2期。

例如鯨魚肉案，被告人屬于某環(huán)保組織的成員，該組織主要從事反捕鯨活動。有一艘打著科研調查旗號的捕鯨船出海歸來，其船員打算擅自將鯨魚肉送回家。被告人獲知這一消息后，為了核實信息真?zhèn)?，推動反捕鯨調查活動，在船員把鯨魚肉裝進紙箱交給快遞之后，私自占有了這個紙箱。法院認為：“出于收集證據(jù)資料的目的，排除權利人，連箱子帶肉，取得了對本案鯨魚肉的支配，在開箱確認之后，對本案鯨魚肉采取拍照、取樣保全等只有所有權人才能實施的行為，出于連同紙箱一起利用鯨魚肉的意思，取得了對裝入鯨魚肉的紙箱的占有?！保ㄏ膳_高判2011年7月12日LEX/DB25472600）根據(jù)上述理由，法院認定被告人具有非法占有目的。有學者認為：“這是存在疑問的。即便行為人實際上是出于開箱確認后丟棄鯨魚肉這種損壞器物的意思，但該案也是以‘丟棄是只有所有權人才得以實施的行為’這種錯誤的理由，而認定行為人存在非法占有的目的?！雹躘日]松宮孝明：《刑法各論講義》，王昭武、張小寧譯，中國人民大學出版社2018年版，第175頁。本案被告人在轉移占有階段具有排除意思，但是沒有保留鯨魚肉以獲取其效用的意思，即便出于其他動機、目的（反捕鯨）侵害了他人對財物的占有，但是以毀棄的意思來作處置，所以不存在利用意思，從而不具有非法占有目的，不能成立盜竊罪。

又如支付督促正本案，即通過欺騙手段取得裁判所發(fā)出的催繳通知正本之后馬上予以毀棄的案件（最決2004年11月30日刑集58卷8號1005頁）。在該案中，被告人打算惡意利用支付督促制度，即通過法院查封自己叔父的財產(chǎn)，經(jīng)由強制執(zhí)行方式獲取錢財。被告人虛構了自己對叔父擁有債權的事實，以此向裁判所提交了支付督促申請。被告人預想到裁判所會以其叔父為收件人發(fā)出附帶預先執(zhí)行宣告的支付督促正本，就讓同伙在叔父家附近等候，在郵政投遞員送達上述文件的時候，同伙上前謊報被害人的名字，領取了文件，這樣就造成了文件已經(jīng)送達這種假象，導致被害人失去了對支付督促申請異議的機會。被告人一開始就有將支付督促正本銷毀的意圖，而沒有用于其他用途的打算，而且在領取支付督促正本的當天就銷毀了。最高裁判所認為，通過欺騙郵政投遞員而領取支付督促正本，只是打算銷毀而沒有在其他用途上加以使用或處分的意思，在此情形下，針對支付督促正本不存在非法占有目的，即使是在作為用于獲取財產(chǎn)性利益的手段之一而對投遞員實施領取行為之時，上述結論也沒有什么不同?？梢?，判例表明了騙取支付督促正本的詐騙行為不成立詐騙罪這種立場。①參見[日]西田典之、橋爪?。骸度毡拘谭ǜ髡摗?，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020年版，第184頁。

在上述案件中是否成立詐騙罪存在爭議。雖然行為人存在惡意利用支付督促制度獲取金錢的目的，但對其騙取支付督促正本這一行為，不能認定存在非法占有目的，因為行為人的目的只是毀棄該文件，而沒有為了某種用途而進行利用、處分的目的。對于實務上寬泛理解利用意思的傾向，該判例在一定程度上發(fā)揮了抑制作用，所以具有重要意義。②參見[日]山口厚：《從新判例看刑法》，付立慶、劉雋、陳少青譯，中國人民大學出版社2019年版，第177頁。

六、結 語

通過上文的分析，我們可以認識到，不能籠統(tǒng)地判斷行為人是否具有非法占有目的，應當將非法占有目的細分為排除意思與利用意思兩個側面，以此思路來分析具體案件中的非法占有目的。在有些案件中行為人的排除意思很明顯、清楚，需要探討的是利用意思，而在有些案件中行為人的利用意思很清晰，需要分析的是排除意思。

從本質上來說，排除意思就是試圖造成可罰的法益侵害（妨害利用）的意思，它成為判斷法益侵害之危險的基礎素材，所以被視為主觀違法要素。在控制使用盜竊的處罰范圍上，排除意思作為主觀違法要素發(fā)揮作用，是不可缺少的。達到可罰性程度的妨害利用的意思，即排除權利人利用的意思（排除意思），就成為區(qū)分不具有可罰性的暫時使用行為與盜竊罪的必要要件。在占有轉移的時點，如果行為人的主觀目的只是輕微地妨害權利人使用財物，那么行為人就沒有排除意思，這種行為只是輕微的暫時使用，并不可罰，因此排除意思起到了限制入罪的機能。

從實質上來說，利用處分意思就是享受財物本身的效用的意思，在考察利用意思的時候，這才是有決定性意義的，至于是按照經(jīng)濟用途來利用還是按照本來用途來利用，則無關緊要。雖然對利用意思的解釋存在擴大的趨向，但在最低限度上，將物保留下來是有必要的，只有取得占有、保留財物，才有利用的可能性。在出于毀壞的意圖而奪取他人占有的財物的情形中，行為人不存在對財物予以利用、處分的意思，因此也不成立盜竊罪。轉移占有時帶有利用意思的，是出于更為強烈的動機而實施法益侵害行為，所以其具有更重的責任。利用意思不僅是為取得罪奠定違法性的主觀違法要素，還帶有主觀責任要素的性質。

雖然是否需要非法占有目的與盜竊罪的保護法益論之間并沒有理論邏輯上的必然關聯(lián)，但是，非法占有目的中“非法”的判斷卻與保護法益有關聯(lián)。與德國刑法不同，日本刑法未對非法占有目的作出明文規(guī)定。所以，在解釋論上無論采取哪一種學說都是可能的。對于財產(chǎn)罪，我國刑法也未明文要求具備非法占有目的，所以評析日本刑法理論上的各種觀點和審判實務的做法，對于我國的理論研究和審判實務來說有著較強的借鑒意義。