袁 康 李攀燊

公司對外擔(dān)保向來是我國公司法上一個聚訟紛紜的問題①參見羅培新：《公司擔(dān)保法律規(guī)則的價值沖突與司法考量》，《中外法學(xué)》2012 年第 6 期。，然而既往討論均圍繞法定代表人越權(quán)擔(dān)保合同的法律效果展開。②在過去 10 余年間，關(guān)于公司擔(dān)保合同效力裁判邏輯的爭論幾乎從未停止。然而諸多學(xué)者雖以公司擔(dān)保合同效力認(rèn)定為主題撰文，其所談內(nèi)容實(shí)質(zhì)完全聚焦于越權(quán)擔(dān)保情形，嚴(yán)格意義上只能稱為針對公司越權(quán)擔(dān)保合同效力的討論。可參見高圣平：《公司擔(dān)保相關(guān)法律問題研究》，《中國法學(xué)》2013 年第 2 期；周倫君：《公司對外提供擔(dān)保的合同效力判斷規(guī)則》，《法律適用》2014 年第 8 期；倪芷若：《公司法對外擔(dān)保規(guī)則問題研究 —— 以〈公司法〉第 16 條為切入點(diǎn)》，《法律適用》2020 年第 4 期。法院在認(rèn)定擔(dān)保合同效力時依《公司法》第16條形成了“越權(quán)擔(dān)保+表見代表”的裁判邏輯。③參見高圣平、范嘉慧：《公司法定代表人越權(quán)擔(dān)保效力判斷的解釋基礎(chǔ) —— 基于最高人民法院裁判分歧的分析和展開》，《比較法研究》2019 年第 1 期。近年來，《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱“《九民紀(jì)要》”）、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（以下簡稱“《擔(dān)保解釋》”）陸續(xù)出臺，嗣后，最高人民法院民事審判第二庭在《最高人民法院民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》（以下簡稱“《理解與適用》”）④該書列入人民法院出版社于 2021 年 5 月印發(fā)的司法解釋理解與適用叢書，以最高人民法院民事審判第二庭名義出版發(fā)行。編委會主任為劉貴祥專委，副主任為最高人民法院民事審判第二庭庭長林文學(xué)法官，編委會其他成員亦主要為最高人民法院法官。中再次進(jìn)行解釋，圍繞上市公司對外擔(dān)保合同效力裁判規(guī)則，最高人民法院及其法官短時間內(nèi)連續(xù)進(jìn)行了三次邏輯轉(zhuǎn)向較大的解釋工作。不僅逐步確立了獨(dú)立于封閉公司之外的上市公司擔(dān)保合同效力裁判邏輯，其調(diào)整范圍似乎也超出越權(quán)擔(dān)保而延伸到違規(guī)暗保。盡管各種邏輯更迭不斷，但脈絡(luò)似乎頗為清晰：長久以來并非核心考量的信息披露在上市公司擔(dān)保合同效力裁判體系中的地位不斷強(qiáng)化，《公司法》第16條所強(qiáng)調(diào)的作為擔(dān)保效力根本來源的擔(dān)保決議卻逐漸邊緣化，呈現(xiàn)出以披露公告取代公司決議作為判斷相對人善意之依據(jù)，甚至是拋開決議不談，以有無（根據(jù)）披露為唯一標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)合同效力的態(tài)勢。但是，這種裁判邏輯的流變究竟是基于何種考量？以披露取代決議正當(dāng)性何在？司法機(jī)關(guān)對成文法能夠進(jìn)行何種程度的解釋甚至再造？上市公司擔(dān)保合同效力的認(rèn)定規(guī)則應(yīng)當(dāng)如何實(shí)現(xiàn)體系化完善？本文擬立足于上市公司對外擔(dān)保中決議和披露的規(guī)范定位和制度價值，梳理司法裁判邏輯的流變脈絡(luò)和政策考量，結(jié)合實(shí)然進(jìn)路與應(yīng)然走向之間的悖謬，探討我國上市公司對外擔(dān)保合同效力認(rèn)定規(guī)則的完善進(jìn)路。

一、從邊緣到中心：披露公告在上市公司擔(dān)保合同效力裁判中的地位變化

長久以來，公司擔(dān)保決議一直被視為公司對外提供擔(dān)保意思表示的形成機(jī)制及擔(dān)保行為效力的根本來源①參見郭志京：《中國公司對外擔(dān)保規(guī)則特殊性研究——兼論民法商法思維方式的對立統(tǒng)一》，《當(dāng)代法學(xué)》2014年第5期。，在公司（包括上市公司）擔(dān)保合同效力裁判中的地位舉足輕重。而披露公告作為證券市場中保護(hù)投資者利益、維護(hù)證券市場秩序的制度安排，本質(zhì)系上市公司自身的合規(guī)義務(wù)，違之不過是公司公告瑕疵②參見石一峰：《違反信息披露義務(wù)責(zé)任中的交易因果關(guān)系認(rèn)定》，《政治與法律》2015年第9期。，似乎無從在公司對外擔(dān)保合同效力裁判中占據(jù)一席之地。然而，僅就近兩年來最高人民法院及其法官針對上市公司擔(dān)保合同效力裁判規(guī)則進(jìn)行的多次解釋觀之，該等“裁判常識”實(shí)際已然更迭。

（一）《公司法》第16條：決議作為公司擔(dān)保合同效力認(rèn)定核心

2005年《公司法》第16條在肯定公司具有對外提供擔(dān)保行為能力的基礎(chǔ)上，規(guī)定擔(dān)保行為不是法定代表人所能單獨(dú)決定的事項，而必須以股東（大）會、董事會等機(jī)構(gòu)決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來源。③參見劉俊海：《公司法定代表人越權(quán)簽署的擔(dān)保合同效力規(guī)則的反思與重構(gòu)》，《中國法學(xué)》2020年第5期。基于此，我國公司（包括上市公司）在對外提供擔(dān)保時的合規(guī)流程應(yīng)當(dāng)是：董事會或股東（大）會就擔(dān)保事項作出決議，形成公司擔(dān)保意思④參見馬更新：《公司擔(dān)保中決議形成程序與合同效力認(rèn)定間牽連關(guān)系探析》，《法學(xué)雜志》2020年第6期。，授權(quán)法定代表人將該等擔(dān)保意思通過簽訂擔(dān)保合同的形式表示于外，進(jìn)而與合同相對人就該等擔(dān)保事項達(dá)成合意。由于《公司法》第16條是對法定代表人代表權(quán)限的法定限制⑤參見鄒海林：《公司代表越權(quán)擔(dān)保的制度邏輯解析——以公司法第16條第1款為中心》，《法學(xué)研究》2019年第5期。，合同相對人在與公司代表訂立擔(dān)保合同時負(fù)有對公司擔(dān)保決議進(jìn)行必要審查以確認(rèn)該等擔(dān)保意思是為公司真意的義務(wù)。⑥參見梁澤宇：《公司擔(dān)保合同相對人審查義務(wù)的法理基礎(chǔ)及形態(tài)》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2019年第6期。此外，按照證券監(jiān)管法規(guī)上的要求⑦主要包括《證券法》第80條第2款、《上市公司信披管理辦法》（中國證券監(jiān)督管理委員會令第182號）第22條第1款，該等法律、規(guī)章要求上市公司對外提供重大擔(dān)保時及時對外進(jìn)行披露。此外，《關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔(dān)保行為的通知》（證監(jiān)發(fā)〔2005〕120號）第一節(jié)第（五）款、《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔(dān)保若干問題的通知》（證監(jiān)會公告〔2017〕16號）第二節(jié)“嚴(yán)格控制上市公司的對外擔(dān)保風(fēng)險”第（五）款、《深圳證券交易所上市公司規(guī)范運(yùn)作指引（2020年修訂）》第六章“重大事項管理”第三節(jié)“提供擔(dān)?！?、《上海證券交易所股票上市規(guī)則（2020年修訂）》第9條、第11條等規(guī)范性文件或交易所指引要求上市公司董事會或股東大會審議批準(zhǔn)的所有對外擔(dān)保，不限于重大與否，必須在中國證監(jiān)會指定信息披露報刊上及時披露。，上市公司對外提供擔(dān)保時，額外負(fù)有將擔(dān)保決議中的關(guān)鍵信息如實(shí)對外進(jìn)行披露的義務(wù)。

然而，在既往裁判邏輯中，證券法意義上的強(qiáng)制性信披義務(wù)履行與否，并非法官在認(rèn)定擔(dān)保合同效力時予以考慮的因素。①舉例來說，最高人民法院早在 “ 方大炭素新材料科技股份有限公司與中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司陜縣支行等保證合同糾紛上訴案”中就已明確表示，“ 至于擔(dān)保行為發(fā)生后，作為上市公司的方大炭素公司是否按照有關(guān)規(guī)定及時披露了信息，這是方大炭素公司內(nèi)部的事情，并不影響對外所簽合同的效力 ”。參見最高人民法院（2012）民二終字第 35 號民事判決書。主流的裁判邏輯是：首先，查明公司是否按照《公司法》第16條的規(guī)定就特定擔(dān)保事項作出適格決議的法律事實(shí)。若有，則為有權(quán)擔(dān)保；若無，則認(rèn)定為越權(quán)擔(dān)保。其次，考究有權(quán)擔(dān)保與越權(quán)擔(dān)保各自的法律后果。前者，擔(dān)保意思當(dāng)然歸屬公司；后者，擔(dān)保意思能否歸屬公司則須引入《民法典》第504條關(guān)于表見代表的規(guī)則，根據(jù)相對人是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道該等越權(quán)擔(dān)保情形為標(biāo)準(zhǔn)。或者從實(shí)操層面上講，根據(jù)相對人是否對決議這一足堪表彰公司擔(dān)保真意的授權(quán)外觀進(jìn)行了必要審查為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定相對人善意，進(jìn)而推導(dǎo)擔(dān)保合同是否對公司發(fā)生效力。②參見甘培忠、馬麗艷：《公司對外擔(dān)保制度的規(guī)范邏輯解析—— 從〈公司法〉第16 條屬性認(rèn)識展開》，《法律適用》2021 年第3 期。

在將披露與否排除出影響擔(dān)保合同效力的因素后，由于在交易實(shí)踐中擔(dān)保合同內(nèi)容違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定或公序良俗原則的情況相對較少，上市公司擔(dān)保合同裁判邏輯重心在司法實(shí)踐中顯著倒向?qū)Ψǘù砣嗽綑?quán)擔(dān)保情形的分析。③在裁判實(shí)踐中，部分法院徑行以《公司法》第16條是為效力性強(qiáng)制性規(guī)范或管理性強(qiáng)制性規(guī)范作為其裁判基礎(chǔ)。參見高圣平、盧祖新、蔣佩佚、等：《公司擔(dān)保問題的裁判路徑與具體規(guī)則》，《人民司法》2019 年第 10 期。若認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)范，便因決議缺位直接認(rèn)定擔(dān)保合同因違反《公司法》第16 條而無效。參見李金澤：《〈公司法〉有關(guān)公司對外擔(dān)保新規(guī)定的質(zhì)疑》，《現(xiàn)代法學(xué)》2007 年第1 期。若認(rèn)定為管理性強(qiáng)制性規(guī)范，則認(rèn)為未有決議完全無礙擔(dān)保合同生效。參見“中建材集團(tuán)進(jìn)出口公司案”，《最高人民法院公報》2011 年第2 期。考慮越權(quán)擔(dān)保與否全系決議是否存在，越權(quán)擔(dān)保情形下?lián)Ｒ馑細(xì)w屬公司與否又全系相對人是否對作為授權(quán)外觀的決議進(jìn)行了必要審查。④參見吳越、宋雨：《公司擔(dān)保合同中善意相對人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)研究—— 基于〈民法總則〉對〈合同法〉50 條之揚(yáng)棄》，《社會科學(xué)研究》2018 年第 5 期。以是，彼時上市公司擔(dān)保合同效力裁判進(jìn)路幾乎完全以決議為中心，以規(guī)制越權(quán)擔(dān)保為主要目的而建構(gòu)，形成了事實(shí)意義上的“決議主義”裁判邏輯。

（二）《九民紀(jì)要》第22條：披露充當(dāng)決議替代外觀

然而，《九民紀(jì)要》第22條的出臺打破了決議作為唯一授權(quán)外觀的舊有格局。根據(jù)《九民紀(jì)要》第22條“債權(quán)人根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔(dān)保合同，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效”的規(guī)定，披露實(shí)際被賦予可得代替決議充當(dāng)授權(quán)外觀，表彰法定代表人代表公司簽訂擔(dān)保合同行為是為公司真意的功能。相對人審查披露視同其已對擔(dān)保決議進(jìn)行審查。即便上市公司并未真實(shí)授權(quán)，該等擔(dān)保實(shí)為越權(quán)擔(dān)保，出于保護(hù)相對人對披露公告中“已通過決議”內(nèi)容的信賴，越權(quán)代表行為的法律效果仍得歸屬公司。⑤參見最高人民法院民事審判第二庭：《〈全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第178-209頁。

披露之所以得以充作決議的替代外觀，進(jìn)而躋身上市公司擔(dān)保合同效力裁判邏輯，關(guān)鍵在于決議有無與披露與否之間的強(qiáng)相關(guān)關(guān)系。就擔(dān)保領(lǐng)域而言，披露本質(zhì)是為公司擔(dān)保決議內(nèi)容的公開化，披露內(nèi)容通常是決議內(nèi)容中的關(guān)鍵信息。加之監(jiān)管合規(guī)的要求，上市公司負(fù)有將擔(dān)保相關(guān)信息通過披露公之于眾的義務(wù)。準(zhǔn)此，決議實(shí)為披露的事實(shí)前提，無決議則無內(nèi)容支撐披露。在不考慮上市公司虛假披露的情況下，根據(jù)披露進(jìn)而推定決議真實(shí)存在具有相當(dāng)合理性。此外，在實(shí)際發(fā)生擔(dān)保合同效力糾紛的司法案例中，欠缺決議與未作披露大概率協(xié)同出現(xiàn)的現(xiàn)象也可為印證。①筆者檢索了部分上市公司違規(guī)擔(dān)保案件，發(fā)現(xiàn)二者確實(shí)共同出現(xiàn)頻率極高?？蓞⒁娮罡呷嗣穹ㄔ海?019）最高法民終867號民事判決書；江蘇省高級人民法院（2019）蘇民終 1529 號民事判決書；廣東省廣州市中級人民法院（2020）粵 01 民終 7597 號民事判決書；北京市第三中級人民法院（2021）京 03 民終 4329 號民事判決書。

值得一提的是，在《九民紀(jì)要》第 22 條治下，披露嚴(yán)格意義上只能算作決議的“替身”，在裁判邏輯中的地位并不突出，決議方為本體意義上的授權(quán)外觀?！毒琶窦o(jì)要》第 22 條僅從正面規(guī)定，若相對人根據(jù)披露訂立合同應(yīng)視同履行了《九民紀(jì)要》第 17 條規(guī)定的對決議的形式審查義務(wù)，而并未從反面明確“未根據(jù)披露即為非善意”。該等單向安排的言下之意，既有曉諭融資市場披露之于決議的替代外觀地位，相對人二者擇一均可佐證其善意，更有公司未為披露或相對人未審查披露情形下應(yīng)回轉(zhuǎn)適用《九民紀(jì)要》第 17 條，允許相對人證明其已盡決議審查義務(wù)的適法考量。②在 “ 中財招商投資集團(tuán)有限公司與浙江金盾壓力容器有限公司、周劍燦、浙江金盾風(fēng)機(jī)股份有限公司等貸款糾紛案” 中，杭州市中級人民法院認(rèn)為，相對人通過查詢上市公司公告發(fā)現(xiàn)并無擔(dān)保相關(guān)信息，應(yīng)當(dāng)向上市公司進(jìn)一步核實(shí)，即仍應(yīng)當(dāng)按照《九民紀(jì)要》的規(guī)定對決議履行形式審查的義務(wù)。參見浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙 01 民初 4553 號民事判決書。

（三）《擔(dān)保解釋》第 9 條：披露架空決議獨(dú)占外觀核心

不同于《九民紀(jì)要》治下披露僅作為決議的替代外觀，《擔(dān)保解釋》第 9 條似乎意在改變披露／決議二者擇一均可支撐相對人信賴的格局，徹底架空決議，轉(zhuǎn)將披露抬升為唯一得以表彰法定代表人業(yè)已取得有效授權(quán)的外觀核心。《擔(dān)保解釋》第 9 條先是以第 1 款正面規(guī)定：“相對人根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息，與上市公司訂立擔(dān)保合同，相對人主張擔(dān)保合同對上市公司發(fā)生效力，并由上市公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！睆?fù)以第2款反面明示：“相對人未根據(jù)……披露……與上市公司訂立擔(dān)保合同，上市公司主張擔(dān)保合同對其不發(fā)生效力，且不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任或賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p>

僅從文義觀之，《擔(dān)保解釋》第9條第2款似乎只是第1款的邏輯延伸，將第1款的反面效果予以明確，第1款則幾近脫胎于《九民紀(jì)要》第22條。然而，看似不經(jīng)意的所謂“反面效果的釋明”③林文學(xué)、等：《〈關(guān)于適用民法典有關(guān)擔(dān)保制度的解釋〉的理解和適用》，《人民司法》2021年第4期。，實(shí)則幾乎重構(gòu)了《九民紀(jì)要》以來上市公司擔(dān)保合同效力裁判邏輯。④須知，法律條文是極其嚴(yán)肅的語言，并不由得司法者隨意進(jìn)行“非此即彼，非彼即此”的反對解釋。只有法律要件與效果要件互為充要條件時，司法者才可對該法條采取反對解釋。參見楊艷霞、胡曉紅：《“反對解釋”有效性的邏輯考察》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2006年第2期。故若是僅從《九民紀(jì)要》第22條出發(fā)，并不是一句“根據(jù)反面解釋規(guī)則”便可將規(guī)范更替背后的邏輯置換搪塞過去的。畢竟，“有披露即有決議”的推定自身尚且需要司法政策的加持才能勉力支撐，談何據(jù)此反推“沒有披露便必然沒有決議”的論斷呢？由是，前后兩條文之間的關(guān)系并不只是起草人所言“進(jìn)一步明確”，而是決議與披露二者均勢狀態(tài)的重大改變。

在“相對人若未能根據(jù)……披露……擔(dān)保合同即不對上市公司發(fā)生效力”的邏輯安排下，相對人審查決議與否與其善意認(rèn)定已然徹底解綁。具言之，《九民紀(jì)要》第22條治下相對人即便未能審查披露，充其不過落入“對決議進(jìn)一步審查”范疇，法院仍得尊重決議的授權(quán)外觀地位，對相對人審查決議但未能根據(jù)披露的“過失”網(wǎng)開一面，仍賦予其善意相對人地位。⑤參見錢玉林：《公司為他人提供擔(dān)保的裁判規(guī)則與理由》，《證券法苑》2020年第1期?！稉?dān)保解釋》第9條第2款則是將相對人單憑決議佐證其善意進(jìn)路予以廢止的規(guī)定。準(zhǔn)此，相對人審查決議與否實(shí)際已無足輕重：若有，卻已然無力單獨(dú)支撐相對人的合理信賴；若無，亦不影響單憑披露即可補(bǔ)強(qiáng)授權(quán)外觀，進(jìn)而認(rèn)定相對人善意。

（四）最高人民法院法官之后續(xù)解釋：披露超越?jīng)Q議成為合同生效要件

在以最高人民法院民二庭官方名義出版的《理解與適用》中，起草者直言，“即便境內(nèi)上市公司已根據(jù)《公司法》第16條由董事會或股東大會對決議事項進(jìn)行決議，但如果債權(quán)人不是根據(jù)……公開披露的信息……，人民法院也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為擔(dān)保合同對上市公司不發(fā)生效力……”①最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第146-147頁。除此之外，此觀點(diǎn)亦由民二庭庭長林文學(xué)法官和劉貴祥專委對外闡明。參見林文學(xué)、楊永清、麻錦亮、等：《〈關(guān)于適用民法典有關(guān)擔(dān)保制度的解釋〉的理解和適用》，《人民司法》2021 年第4 期；劉貴祥：《擔(dān)保制度一般規(guī)則的新發(fā)展及其適用——以民法典擔(dān)保解釋為中心》，《比較法研究》2021 年第5 期。受此影響，學(xué)界關(guān)于上市公司擔(dān)保新規(guī)的解釋中，也對最高法實(shí)欲確立此等裁判邏輯予以了確認(rèn)。參見高圣平：《最高人民法院民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》，中國法制出版社 2021 年版，第 86-87 頁。。

考慮若上市公司業(yè)已根據(jù)《公司法》第 16 條的規(guī)定作出適格決議，表明擔(dān)保意思是其真意，經(jīng)法定代表人與相對人在擔(dān)保合同上簽章，雙方實(shí)質(zhì)已就擔(dān)保事項達(dá)成合意，擔(dān)保合同成立。然而按照最高人民法院的意見，該等擔(dān)保合同最終不得生效。合理的解釋只能是該等擔(dān)保合同雖已成立但未能滿足生效要件，由是法院拒絕認(rèn)可其法律效力。②合同最終生效，須經(jīng)兩個階段：合同成立與合同生效。前者是指雙方就合同內(nèi)容達(dá)成合意，后者系由國家決定是否對業(yè)已成立之合同予以認(rèn)可。如果該等合同的生效符合國家意志，國家即賦予其法律拘束力使其成立并生效；反之，即便合同業(yè)已成立，國家亦得否定其效力，使其雖然成立但不生效。參見王利明：《試論合同的成立與生效》，《現(xiàn)代法學(xué)》1996 年第6 期。由是，若擔(dān)保合同成立最終卻不生效，唯一可得解釋的理由便是國家在合同生效階段否定其法律拘束力。這表明最高人民法院實(shí)際通過《理解與適用》設(shè)定了上市公司擔(dān)保合同的特殊生效要件——以相對人是否根據(jù)公開披露的信息進(jìn)入合同為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定擔(dān)保合同效力。又由于相對人審查披露的前提是上市公司業(yè)已披露，最高人民法院此舉實(shí)質(zhì)認(rèn)可了暗保行為對合同效力的直接影響，使得以上市公司違反信披規(guī)定為契機(jī)否定合同私法效力具備現(xiàn)實(shí)可能。此等安排背后的邏輯是，最高人民法院顯然并不滿足僅使披露取代決議的授權(quán)外觀地位，由此只得在上市公司越權(quán)擔(dān)保合同范疇內(nèi)影響合同效力的原有安排，而意在通過將披露抬升為生效要件的形式，將其之于擔(dān)保合同的不可或缺性擴(kuò)張至包括有權(quán)擔(dān)保在內(nèi)的上市公司擔(dān)保全域。

盡管最高人民法院編寫的《理解與適用》以及知名法官關(guān)于法條闡釋的實(shí)務(wù)文章并非法律意義上規(guī)范性的司法解釋，然而考慮到各級法院法官在處理類似案件時對該等指導(dǎo)觀點(diǎn)的參考乃至依賴，前述解釋性文件在裁判實(shí)務(wù)中實(shí)際頗有影響。③法院在裁判說理中引用最高人民法院印發(fā)的關(guān)于部分司法解釋理解與適用的文件的情形十分普遍，部分案例具體可參見云南省高級人民法院（2011）云高二民終字第159 號民事判決書，重慶市第五中級人民法院（2017）渝05 民終5099 號民事判決書，上海金融法院（2020）滬 74 財保 7 號民事裁定書。

綜上，就上市公司擔(dān)保合同效力的裁判邏輯而言，最高人民法院通過前述三項司法解釋或司法解釋性質(zhì)的文件事實(shí)上完成了由“決議主義”向“披露主義”的轉(zhuǎn)變。所謂“決議主義”，如前所述，是指將合同效力的裁判邏輯重心置于越權(quán)擔(dān)保，幾近以決議存在或相對人合理信賴決議存在為唯一適法考量認(rèn)定擔(dān)保合同效力。所謂“披露主義”，是指伴隨披露公告在上市公司擔(dān)保事項中存在感的不斷強(qiáng)化，擔(dān)保合同最終能否成立并生效幾乎完全取決披露與否。其中，又可分為分別依托《擔(dān)保解釋》第 9 條與《理解與適用》而建立的“得（且僅得）根據(jù)披露推定相對人善意”邏輯確立的“披露外觀主義”和“縱有決議，未（根據(jù)）披露即無效”邏輯確立的“披露生效主義”。前者表明披露已深度浸入乃至顛覆以決議為中心的上市公司越權(quán)擔(dān)保裁判邏輯，后者更是通過披露與否與合同效力的直接綁定，在上市公司越權(quán)擔(dān)保裁判邏輯之外另辟一域——上市公司違規(guī)暗保合同裁判邏輯。 在此消彼長之下，就上市公司擔(dān)保合同效力裁判邏輯全域而言，披露與決議業(yè)已完成邏輯核心的地位交接。

二、確立“披露主義”裁判邏輯的司法政策考量

合同效力裁判邏輯流變的直觀表現(xiàn)雖為條文表述與邏輯核心的調(diào)整，但真正引致該等嬗變的深層原因在于，以監(jiān)管部門和司法機(jī)關(guān)為代表的公權(quán)機(jī)關(guān)所欲整治的核心問題已然更迭。

（一）“披露主義”裁判邏輯的規(guī)制焦點(diǎn)并非越權(quán)擔(dān)保

誠然，“披露主義”裁判邏輯另具壓實(shí)公司擔(dān)保決議制度，進(jìn)而限縮上市公司濫保行為操作空間的衍生功能。①按照最高法的觀點(diǎn)，上市公司對外擔(dān)保若未經(jīng)決議，必然不敢對外進(jìn)行披露，否則其越權(quán)擔(dān)保行為無所遁形?；趽?dān)保信息披露制度在上市公司對外擔(dān)?；顒又袔捉豢苫蛉备窬值拇_立，便可間接實(shí)現(xiàn)決議在該等擔(dān)保事項中的客觀存在，有效減少上市公司大股東或?qū)嶋H控制人繞開決議機(jī)關(guān)擅自對外提供擔(dān)保的現(xiàn)象。事實(shí)上也確實(shí)不乏學(xué)者與法官認(rèn)為，《擔(dān)保解釋》第9條整體均系最高人民法院針對上市公司越權(quán)擔(dān)保問題所作的特殊規(guī)定。②例如，有學(xué)者仍認(rèn)為，“本條司法解釋（《擔(dān)保解釋》第9條）適用的情況是上市公司法定代表人超越代表權(quán)限代表公司訂立擔(dān)保合同……”，裁判中也不乏法官認(rèn)為該條司法解釋是對上市公司越權(quán)擔(dān)保的特殊規(guī)定。前者，可參見楊立新：《（最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋）案例解讀》，中國法制出版社2021 年版，第78 頁；后者，可參見北京市第三中級人民法院（2019）京 03 民終 7029 號民事判決書。然而，“（縱有決議）若未根據(jù)披露，擔(dān)保合同仍不得生效”的規(guī)范意志已然幾近直白地表明，“披露主義”裁判邏輯的確立之于最高人民法院而言，邏輯重心并不在于越權(quán)擔(dān)保的規(guī)制。

否則，其一，沒有理由借助“未根據(jù)披露，擔(dān)保合同即不生效”的表述排除相對人通過審查決議補(bǔ)正善意的途徑。其二，沒有必要在決議確實(shí)存在，實(shí)為有權(quán)擔(dān)保的情形下，仍窮究相對人是否根據(jù)披露訂立合同。披露介入越權(quán)擔(dān)保邏輯，其運(yùn)作方式無非是“相對人根據(jù)披露（中決議存在）的內(nèi)容——推定決議存在——相對人不知法定代表人超越權(quán)限——相對人善意——越權(quán)代表行為歸屬上市公司”，歸根結(jié)底在于印證決議的存在，邏輯主線并未出脫《擔(dān)保解釋》第7條的“越權(quán)擔(dān)保+表見代表”思路。如果將《擔(dān)保解釋》第9條視為關(guān)于上市公司越權(quán)擔(dān)保的特殊規(guī)定，那無疑等同于接受了披露比決議更能證明上市公司擔(dān)保真意，或者說決議自身尚且不能、反而披露可以表彰公司擔(dān)保真意的說法。準(zhǔn)此，該等邏輯無疑演變?yōu)闆Q議自身無法證明其存在，反而需要決議之外的披露先行推定決議存在，再回到?jīng)Q議證明決議存在的謬論，這顯然不合情理。由是，該等裁判邏輯的規(guī)制重心若為越權(quán)擔(dān)保，此等邏輯變換無異于在本就聚訟紛紜的公司擔(dān)保規(guī)則之上平添爭議，如此淺顯易懂的道理最高人民法院不可能不明白，唯一合理的解釋便是其顯然另有所圖。

（二）“披露主義”裁判邏輯的核心價值在于克制違規(guī)暗保

若僅以“披露主義”裁判邏輯規(guī)制焦點(diǎn)并非違規(guī)擔(dān)保，便斷言其真實(shí)意圖實(shí)為整治違規(guī)暗?；蛟S有武斷之嫌。然而，前述司法政策一以貫之致力于披露公告在上市公司擔(dān)保合同中存在感的不斷強(qiáng)化卻是不爭的事實(shí)，加之最高人民法院法官自身亦坦言“該等裁判邏輯是為全面落實(shí)法律關(guān)于境內(nèi)上市公司信息披露的規(guī)定”①最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第146頁。。那么，顯而易見的便是，最高人民法院此舉所欲著手解決的社會問題必然與信披制度的功能價值密切相關(guān)。

信披制度在上市公司擔(dān)保問題域的功能價值有二：其一，如現(xiàn)有法條所直觀呈現(xiàn)的，以印證決議存在的方式充作授權(quán)外觀。但如前所述，雖然披露具備替代決議表彰公司擔(dān)保意思抑或壓實(shí)擔(dān)保決議制度的功能價值，但這并非最高法確立“披露主義”裁判邏輯的核心考量。其二，便是其初始功能或曰直接效用——通過擔(dān)保信息的公示公開，維護(hù)證券市場廣大投資者對特定擔(dān)保事項的必要知情權(quán)。

與廣大投資者擔(dān)保事項知情權(quán)保護(hù)相對應(yīng)的社會問題，正是我國證券市場上的一大頑疾——上市公司對外擔(dān)保卻不為披露的違規(guī)暗保亂象。②參見王毓瑩：《公司擔(dān)保規(guī)則的演進(jìn)與發(fā)展》，《法律適用》2021年第3期。擔(dān)保合同有效，直接效果上雖是由公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但該等損失最終實(shí)由責(zé)任確定時的公司股東分派承擔(dān)。雖然“證券投資其本質(zhì)即具有投資風(fēng)險，投資人以其自己之判斷作成投資決定”，然而“證券法之目的，即在于確保投資人得有公平從事證券交易之條件，維護(hù)投資人的正當(dāng)權(quán)益”③林國全：《證券交易法研究》，中國臺北元照出版有限公司2000年版，第7頁。。眼下的問題是，單憑決議機(jī)制的落實(shí)，似乎并不足以完全實(shí)現(xiàn)對上市公司投資者正當(dāng)利益的必要保護(hù)。因?yàn)闊o論是在無決議且拒為披露情形下的越權(quán)疊加暗保行為，抑或是縱有決議，但為降低商業(yè)影響或?yàn)閷?shí)現(xiàn)不當(dāng)利益輸送計，拒為披露的單純暗保行為，投資者實(shí)際難以獲知該等信息。我國證券市場在主體構(gòu)成上主要以自然人普通投資者為主④以上海證券交易所為例，2019年個人投資者持股賬戶數(shù)占比99.76%，持股市值高達(dá)61856億元。參見上海證券交易所：《上海證券交易所統(tǒng)計年鑒（2020年 ）》，第565頁。，其投資上市公司股票的目的往往在于“炒股”獲利，實(shí)際參與公司治理的主觀意愿顯著不足。⑤參見周友蘇：《證券法新論》，法律出版社2020年版，第358頁。股價的漲跌根本上又取決于公司的經(jīng)營狀況與發(fā)展前景，因此可以說，該等以擔(dān)保事項為代表的、足以影響公司資產(chǎn)負(fù)債狀況的重要事項的知情權(quán)，既是投資者據(jù)以投資決策的基礎(chǔ)，也是其得以公平公正從事證券交易的必然要求。⑥參見朱謙：《上市公司對外擔(dān)保的立法缺陷及其補(bǔ)救》，《法學(xué)》2002年第7期。然而，與封閉公司股東相比，上市公司股東人數(shù)眾多，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離更為徹底，投資者以參與股東大會或直接參與其他公司治理結(jié)構(gòu)的方式了解公司實(shí)際經(jīng)營狀況的渠道匱。⑦參見蔣大興：《超越商事交易裁判中的“普通民法邏輯”》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2021年第2期。概言之，若欲保障投資者的必要知情權(quán)，實(shí)現(xiàn)交易公平，打擊上市公司暗保亂象，擔(dān)保決議機(jī)制既不對口，亦效用不足⑧當(dāng)然，在召開股東會決議的情況下，由于上市公司須就開會事宜通過披露公告召集股東，對于實(shí)際與會或事前審查了會議議程的投資者而言，其對擔(dān)保事項的發(fā)生或可能發(fā)生將產(chǎn)生一定的心理預(yù)期，信息不對稱的情況有所緩和。但上市公司股東大會的召集頻率決定了除非特殊情況，實(shí)際往往是由中小投資者并不能實(shí)際與會的董事會決議作出決定。并且即便在股東大會決議情形，由于我國上市公司往往一股獨(dú)大，投資者股權(quán)分散的結(jié)構(gòu)，中小投資者的參會積極性較低。相較于決議本身，投資者實(shí)際更加關(guān)心記錄決議最終結(jié)果的披露公告。，強(qiáng)制性信披制度才是關(guān)鍵。

（三）司法與監(jiān)管的協(xié)作：假合同相對人之手落實(shí)擔(dān)保信披制度

如前所述，違規(guī)暗保亂象并非不可抑制，只消上市公司均得依法履行信披義務(wù)，然而問題的難點(diǎn)即在于如何保證上市公司均得切實(shí)披露。誠然，上市公司負(fù)有將擔(dān)保事項公之于證券市場的法定義務(wù)，然徒法不足以自行。作為披露行為實(shí)際實(shí)施者的上市公司，本身缺乏足夠動機(jī)將全部擔(dān)保事項披露于外①參見甘培忠、夏爽：《信息披露制度構(gòu)建中的矛盾與平衡——基于監(jiān)管機(jī)構(gòu)、上市公司與投資者的視角》，《法律適用》2017 年第17 期。，信披制度的落實(shí)有賴推動性的機(jī)制安排。能對披露行為產(chǎn)生實(shí)際影響者無非有二：以懲戒追責(zé)為威懾的公力機(jī)制和以合同履行為挾制的私力機(jī)制。前者本質(zhì)系由公權(quán)力貫徹實(shí)施的硬性約束機(jī)制，通過行政處罰、刑事定罪和民事追償?shù)仁潞笞坟?zé)方式，影響公司披露行為；后者則系合同相對人在擔(dān)保合同商討過程中，憑借其主合同債權(quán)人的優(yōu)勢地位，以“不披露即拒不實(shí)際放款或締約”的軟性約束手段，要求上市公司就特定擔(dān)保事項進(jìn)行披露。在既往的規(guī)則設(shè)計中，立法者似乎試圖僅通過公力機(jī)制落實(shí)信披制度。事實(shí)證明，由于違規(guī)披露行為查處率低、違法損失可量化等因素，該等安排收效甚微，上市公司違規(guī)擔(dān)保亂象仍屢禁不止。②根據(jù)深交所、上交所官網(wǎng)發(fā)布的數(shù)據(jù)，僅 2020 年，滬、深兩交易所分別查處上市公司違規(guī)擔(dān)保案件 27 起和近 30 起（其中上交所數(shù)據(jù)為與資金占用合并統(tǒng)計所得），其中部分上市公司違規(guī)擔(dān)保金額高達(dá)數(shù)十億元，詳見《違規(guī)零容忍監(jiān)管有力量 —— 深交所 2020 年紀(jì)律處分情況綜述》， http://www.szse.cn/aboutus/trends/news/t20210111_584193.html 和《提質(zhì)增效建制度，抓 “ 少 ” 處 “ 惡 ” 零容忍 —— 上交所通報 2020 年滬市上市公司信披違規(guī)查處情況》， http://www.sse.com.cn/aboutus/mediacenter/hotandd/c/c_20210115_5303703.shtml， 2021 年 9月 27 日訪問。

鑒于此，通過規(guī)則安排實(shí)現(xiàn)私力機(jī)制的介入勢在必行。考慮到相對人作為理性商事主體，受披露與否無關(guān)自身利益的心態(tài)影響，督促對手方滿足監(jiān)管要求的動力顯著不足。③在金融監(jiān)管與金融司法分立機(jī)制的影響下，在金融監(jiān)管領(lǐng)域被認(rèn)定為違法的行為，轉(zhuǎn)而卻可在金融司法領(lǐng)域獲有效性評價的情形并不罕見。參見魯籬：《論金融司法與金融監(jiān)管協(xié)同治理機(jī)制》，《中國法學(xué)》2021年第2期?？紤]到披露與否并不影響擔(dān)保合同效力的既往安排下，即便披露違規(guī)充其不過上市公司接受處罰，相對人并無脫保風(fēng)險。由是，我們很難期待相對人為了投資者利益而在談判桌上與上市公司就披露與否據(jù)理力爭。由是，司法機(jī)關(guān)介入進(jìn)而與監(jiān)管部門形成合力，便是我國既有權(quán)力配置格局與金融風(fēng)險綜合治理訴求下的必然結(jié)果。一方面，我國法院不僅是傳統(tǒng)意義上的裁判者，其公共政策法院的現(xiàn)實(shí)定位，更促使其往往需要承擔(dān)非司法化的社會治理活動。④參見魯籬、凌瀟：《論法院的非司法化社會治理》，《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第1期。這也是為何面對上市公司違規(guī)擔(dān)保這一顯為金融風(fēng)險治理領(lǐng)域的問題，國務(wù)院卻在《關(guān)于提高上市公司質(zhì)量的意見》中作出“明令最高人民法院會同證監(jiān)會協(xié)同辦理”的表述。⑤參見《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步提高上市公司質(zhì)量的意見》，國發(fā)〔2020〕14號，2020年10月9日發(fā)布。另一方面，司法機(jī)關(guān)憑借其之于擔(dān)保合同效力的裁判權(quán)，與合同相對人形成了某種意義上的“治理”關(guān)系。在具備足夠法理依據(jù)的基礎(chǔ)上，司法機(jī)關(guān)完全可以合同效力為切入點(diǎn)，驅(qū)動合同相對人在合同商榷過程中為特定行為，例如，督促公司進(jìn)行披露。這是因?yàn)閾?dān)保合同的有效性往往是相對人愿為授信的重要信心來源。為防止脫保，相對人實(shí)為各主體中最為期待擔(dān)保合同生效的一方，其有充足動力滿足法院所預(yù)先提示的確保擔(dān)保合同有效的各項要件。相應(yīng)地，上市公司作為擔(dān)保人，為實(shí)現(xiàn)主合同目的，滿足其所擔(dān)保債務(wù)人的融資需求，亦有足夠動力滿足相對人就擔(dān)?；顒铀嵴埖母黜椇侠硪?。準(zhǔn)此，前述各方關(guān)系實(shí)際演化為“監(jiān)管部門單向治理構(gòu)造不足以全面落實(shí)信披要求——司法機(jī)關(guān)憑借其在商事自治領(lǐng)域的穿透式影響力在政策授意下加入上市公司違規(guī)擔(dān)保治理——司法機(jī)關(guān)以合同效力為切入點(diǎn)調(diào)整合同相對人締約過程行為——合同相對人以主合同履行利益督促上市公司披露”。

（1）聽力過程中過分關(guān)注每一個聽到的語音，單詞，短語，句子，爭取把每個單詞句子都聽懂，過分依賴“自下而上”的解碼方式，以為單詞句子意義就是整體意義的疊加，忽略了“自上而下”的篇章理解模式，無法從整體和語境理解說話者的意圖，導(dǎo)致解碼失敗；

綜上，可以推斷前述所有裁判邏輯演變背后的政策考量無非是：通過何種規(guī)則安排將披露與否與合同效力相掛鉤，倡導(dǎo)乃至倒逼相對人督促上市公司就擔(dān)保事項進(jìn)行披露，進(jìn)而全面落實(shí)信披制度，保障公眾投資者對特定擔(dān)保事項的知情權(quán)，根治上市公司違規(guī)暗保亂局。

三、“披露主義”裁判邏輯實(shí)然走向的反思與檢討

“披露主義”裁判邏輯的確立已然坐實(shí)，然而存在并不必然等同合理。司法裁判作為維護(hù)金融秩序、保護(hù)金融主體合法權(quán)益的終極途徑，在已有監(jiān)管部門主導(dǎo)治理的情況下，其以合同效力的否定性評價方式介入金融交易，是否有其必要性？①參見周荃：《金融領(lǐng)域中監(jiān)管與司法的博弈與平衡》，《法律適用》2020年第8期。因上市公司自身未能滿足監(jiān)管信披要求，轉(zhuǎn)而否定承載相對人利益的擔(dān)保合同效力，是否有其正當(dāng)性？《擔(dān)保解釋》第 9 條的表述顯然是試圖在“越權(quán)擔(dān)保+表見代表”的既有邏輯之上強(qiáng)化披露的存在，為此甚至不惜將披露對決議的替代予以絕對化，該等規(guī)范進(jìn)路是否邏輯自洽？最高人民法院依法享有對現(xiàn)行法律法規(guī)在具體適用過程中的問題進(jìn)行解釋的法定權(quán)力，然而“縱有決議，無披露即不生效”的背后，披露作為擔(dān)保合同生效要件是否有其法律依據(jù)？概言之，就“披露主義” 裁判邏輯在上市公司對外擔(dān)保問題上的實(shí)然走向而言，其是否合乎正當(dāng)、合乎邏輯以及合乎權(quán)限。

（一）披露掛鉤合同效力思路的必要性與正當(dāng)性

無論是立法對社會關(guān)系的調(diào)整抑或是司法對社會糾紛的裁判，從根本上來說，在于維系一種法益平衡的均勢狀態(tài)。就上市公司擔(dān)保問題而言，利益天平的兩端無非是包括證券市場潛在投資者在內(nèi)的上市公司股東和合同相對人。但事實(shí)上二者之間的利益纏斗并非零和博弈、不可調(diào)和，相對人無非期待擔(dān)保責(zé)任的實(shí)際承擔(dān)進(jìn)而避免脫保，而投資者的根本期待并非是上市公司不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，而是自身利益不受不當(dāng)損害。而決定投資者所受損失是投資風(fēng)險使然還是不當(dāng)侵害所致的關(guān)鍵在于，投資者是否因信息披露而獲得了公平公正的交易條件。

在公司對外擔(dān)保領(lǐng)域，我國長期以來固然存在偏重債權(quán)人利益的價值取向②參見吳飛飛：《公司擔(dān)保案件司法裁判路徑的偏失與矯正》，《當(dāng)代法學(xué)》2015年第2期；劉貴祥就《民法典擔(dān)保解釋》回答記者提問。，但對于投資者利益，立法者實(shí)際也設(shè)置了兩層保護(hù)網(wǎng)加以保障。一者通過證券監(jiān)管法規(guī)的形式落實(shí)信披制度，保障公眾投資者對擔(dān)保事項的知情權(quán)，避免其利益無端受損；二者在其利益因未為披露而已然實(shí)際受損的情況下，賦予其向上市公司提起侵權(quán)損害賠償?shù)臋?quán)利，以幫助其挽回?fù)p失。③參見張子學(xué)：《虛假陳述案中民事司法與行政執(zhí)法的協(xié)調(diào)銜接》，《證券市場導(dǎo)報》2019年第4期。

粗略觀之，該等前后相繼的保障機(jī)制似乎足以護(hù)投資者利益于無憂，實(shí)則不然。一方面，雖然設(shè)置了上市公司就擔(dān)保事項的強(qiáng)制性信披義務(wù)，但如前所述，既往信披制度促就機(jī)制效果有限。加之披露違規(guī)并不發(fā)生對抗擔(dān)保合同履行的效力，投資者利益保護(hù)第一層屏障的保護(hù)力度與其利益體量并不相稱。另一方面，證券民事賠償訴訟制度這一被監(jiān)管者寄予厚望的托底機(jī)制，在中小投資者保護(hù)問題上其實(shí)先天不足。賠償機(jī)制本身是一個亡羊補(bǔ)牢的制度設(shè)計，該等機(jī)制啟用即意味著投資者利益已受不當(dāng)侵害，理想圖景當(dāng)然是全額填補(bǔ)損失，然而諸多實(shí)際問題卻難以忽視。

此外，因上市公司自身未能履行信披義務(wù)，轉(zhuǎn)而否定承載相對人利益期待的擔(dān)保合同效力，最終由相對人承擔(dān)脫保后果似乎過為已甚。然而若考慮到該等后果早已言之有預(yù)，加之相對人在違規(guī)暗保中的顯著過錯，最高人民法院此舉并非不妥。首先，根據(jù)“披露主義”裁判邏輯，關(guān)于相對人審查義務(wù)的要求實(shí)際有所降低，其交易安全的利益保障卻被進(jìn)一步強(qiáng)化。相較于須對擔(dān)保決議、公司章程等相關(guān)材料進(jìn)行復(fù)雜繁瑣的合理審查的要求①參見李游：《公司擔(dān)保中交易相對人合理的審查義務(wù) —— 基于 458 份裁判文書的分析》，《政治與法律》2018 年第 5 期。，相對人在現(xiàn)行規(guī)范下僅須就上市公司是否發(fā)布擔(dān)保公告，以及該等公告中是否含有“擔(dān)保事項已經(jīng)公司內(nèi)部決議通過”等關(guān)鍵信息進(jìn)行審查即可獲善意相對人認(rèn)定，脫保風(fēng)險大為緩釋。其次，要求相對人督促上市公司進(jìn)行披露并非強(qiáng)人所難。前文已述，以金融機(jī)構(gòu)為主的相對人往往是合同優(yōu)勢一方，在擔(dān)保合同的簽訂過程中，相對人進(jìn)可以公司進(jìn)行披露即實(shí)際放款為誘導(dǎo)，退可以拒絕主合同訂約為挾制。上市公司為促成主合同的實(shí)際履行，必然盡可能按照相對人要求行事。概言之，相對人在實(shí)際放款前要求上市公司進(jìn)行披露其實(shí)是很容易且相當(dāng)合理的事情。最后，在明知只需盡到極小的注意義務(wù)，履行業(yè)已顯著減輕的審查義務(wù)便可使廣大投資者免受違規(guī)暗保之困，規(guī)避公眾利益被侵害風(fēng)險的情況下，相對人若仍我行我素，漠視該等基本要求，拒絕有所作為，其對公眾利益的侵害便是一種間接故意或最起碼是與有過失的主觀心態(tài)，此時要求相對人自食其果承擔(dān)脫保風(fēng)險其實(shí)并無不妥。

（二）“披露外觀主義”的邏輯悖謬

披露與決議確實(shí)存在一定的功能交叉，在司法政策加持情況下，披露可憑借印證決議存在的方式代為發(fā)揮授權(quán)外觀功能。然而，將披露對決議的替代超出實(shí)證基礎(chǔ)地予以絕對化，不僅底層邏輯留有破綻，其伴生邏輯亦自相抵牾。

首先，披露外觀主義實(shí)證基礎(chǔ)不足。無披露并不絕對等于無決議，決議是披露的基礎(chǔ)，反之卻并非如此。盡管根據(jù)披露進(jìn)而推導(dǎo)決議存在的邏輯論證具備相當(dāng)?shù)睦碚撆c實(shí)證基礎(chǔ)，然而披露與決議之間從根本上說并非雙向的充要關(guān)系，而僅為單向的充分關(guān)系。在有決議尤其是僅有董事會決議的情況下，上市公司為虛假披露甚至不為披露的情形屢見不鮮，司法實(shí)務(wù)中亦有例可循。②例如，在 “ 安徽合泰融資租賃有限公司訴泉州安通物流有限公司、安通控股股份有限公司案” 中，作為上市公司的擔(dān)保人安通控股股份有限公司實(shí)際已就該等擔(dān)保事項形成了董事會決議，相對人安徽合泰融資有限公司亦向法院提交了符合規(guī)定的董事會決議文件，但作為擔(dān)保人的安通控股股份有限公司的確未將該等擔(dān)保事項對外披露。參見安徽省高級人民法院（2020）皖民終 1157 號民事判決書。由是，《擔(dān)保解釋》第9條第2款的論證邏輯與交易實(shí)踐之間顯然存在張力。

其次，披露外觀主義法理基礎(chǔ)欠缺。要求只得以披露為準(zhǔn)認(rèn)定擔(dān)保合同是否對上市公司生效的規(guī)定，與《公司法》第16條將決議作為公司擔(dān)保意思形成機(jī)制和載體的立法初衷存在沖突。無論是《九民紀(jì)要》第22條抑或《擔(dān)保解釋（征求意見稿）》第10條，乃至最終的《擔(dān)保解釋》第9條，最高人民法院始終未能舍棄“越權(quán)擔(dān)保+表見代表”規(guī)制思路。這從前述條文始終均以“根據(jù)”二字為支點(diǎn)，將其全部功能意義凝聚于“根據(jù)”之后的“已經(jīng)過董事會或股東大會決議通過”的表述中便可印證，其邏輯架構(gòu)實(shí)質(zhì)均以“越權(quán)”為起點(diǎn)。③其中，《擔(dān)保解釋（征求意見稿）》第10條（即《擔(dān)保解釋》第9條的原型），更是直接表述為“上市公司越權(quán)擔(dān)保的規(guī)定”。何謂“越權(quán)”？越權(quán)是指公司高管或其他人員未經(jīng)決議，以公司名義對外提供擔(dān)保。④參見石冠彬：《論公司越權(quán)擔(dān)保的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及法律效果》，《法商研究》2020年第2期。關(guān)鍵在于查驗(yàn)決議之有無，歸根到底以決議為核心。確有決議但只是未能按監(jiān)管要求予以披露，并不能否定決議本身的真實(shí)存在和法律效力。若僅因相對人未根據(jù)披露的既定事實(shí)，便徑行認(rèn)定其非為善意相對人，進(jìn)而借助越權(quán)擔(dān)保邏輯認(rèn)定擔(dān)保合同對其不發(fā)生效力。如何解釋確有決議實(shí)為有權(quán)擔(dān)保情形下該等邏輯的適法依據(jù)？①考察相對人善意的前提是存在法定代表人越權(quán)擔(dān)保的情況，在不存在越權(quán)情形時，所謂善意認(rèn)定并無事實(shí)基礎(chǔ)?？蓞⒁娮罡呷嗣穹ㄔ海?021）最高法民申 5103 號民事裁定書。如何解釋相對人在已對決議進(jìn)行必要審查，有合理且充分的理由信賴提供擔(dān)保是為上市公司真意的情況下，卻仍要固執(zhí)認(rèn)定其“明知上市公司未作決議”的邏輯悖論呢？

最后，披露外觀主義法律效果錯置。違規(guī)擔(dān)保合同最終無效實(shí)際包含兩種情況：其一是因欠缺合同成立要件——雙方實(shí)際未能就擔(dān)保事項達(dá)成合意——而“不生效地?zé)o效”，典型如越權(quán)擔(dān)保合同；其二是合同成立，進(jìn)入到合同效力判斷階段后因“違法而無效”。②按照合同法的理論，合同效力的判斷應(yīng)當(dāng)分為合同成立與否（合同是否對當(dāng)事人發(fā)生效力）與合同生效與否。前者旨在考究合同雙方是否就合同的主要內(nèi)容達(dá)成合意，屬于意思自治范疇，國家公權(quán)力并不介入其中。后者旨在判斷合同成立后能否發(fā)生法律效力，是國家公權(quán)力對合同實(shí)際履行是否符合國家意志進(jìn)行判斷的階段。此階段并非相對人意思自治范疇，生效與否取決于國家的肯認(rèn)與否。參見趙旭東：《論合同的法律約束力與效力及合同的成立與生效》，《中國法學(xué)》2000 年第 1 期；江必新：《法律行為效力：公法與私法之異同》，《法律適用》2019 年第 3 期。根據(jù)劉貴祥專委及林文學(xué)法官的意見，擔(dān)保合同最終不能生效的原因在于未能進(jìn)行合規(guī)披露，不利于對證券市場廣大中小投資者的保護(hù)，存在侵害廣大股民權(quán)利、顛覆證券市場秩序的風(fēng)險。③參見林文學(xué)、等：《〈關(guān)于適用民法典有關(guān)擔(dān)保制度的解釋〉的理解和適用》，《人民司法》2021 年第 4 期；劉貴祥：《擔(dān)保制度一般規(guī)則的新發(fā)展及其適用 —— 以民法典擔(dān)保解釋為中心》，《比較法研究》2021 年第 5 期。這顯然與《民法典》第 153 條所規(guī)定的因違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或公序良俗原則的情形相吻合。是故，違規(guī)暗保合同最終不生效力的正確表述應(yīng)當(dāng)是“擔(dān)保合同（因違法而）無效”，而非《擔(dān)保解釋》及《理解與適用》中的“（因欠缺成立要件而）對上市公司不發(fā)生效力”。④參見最高人民法院民事審判庭第二庭：《最高人民法院民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第151頁。因?yàn)樵跊Q議存在，或者相對人已對決議進(jìn)行了合理審查進(jìn)而信賴決議存在的情況下，按照現(xiàn)行《公司法》第 16 條、《民法典》第 504 條的規(guī)定，法定代表人簽訂擔(dān)保合同的行為效力已然歸屬公司，雙方意思表示達(dá)成合意，擔(dān)保合同成立。即便出于其他原因欲使擔(dān)保合同最終不生效力，那也只能使其作用于合同效力判斷階段，以“擔(dān)保合同無效”處理。⑤事實(shí)上，該等錯置于最高法而言并非首次。按照《民法典》中代理權(quán)／代表權(quán)的邏輯，越權(quán)擔(dān)保在法效果上應(yīng)為對公司不發(fā)生效力。然而最高法在《九民紀(jì)要》中對越權(quán)擔(dān)保的法效果的表述卻是“越權(quán)擔(dān)保的……擔(dān)保合同無效”，遭到學(xué)者詬病。參見蔣大興：《超越商事交易裁判中的“普通民法邏輯”》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2021年第2期?！稉?dān)保解釋》第7條雖然撥亂反正，將越權(quán)擔(dān)保的法效果矯正為“不生效力”，然而第9條第2款卻掉入同一個問題的另一面，將“合同無效”的法效果定位為“不發(fā)生效力”。究其原因，無非是因?yàn)樽罡叻▽`規(guī)暗保合同的整治是建立在越權(quán)擔(dān)保裁判邏輯的基礎(chǔ)之上，即便認(rèn)識到邏輯之齟齬，卻已然積重難返。

（三）“披露生效主義”的“法官修法”之嫌

最高人民法院依法享有制定司法解釋的權(quán)力，但從最嚴(yán)格的意義上講，其僅得針對具體的法律條文，就法院在審判工作中具體應(yīng)用法律的問題進(jìn)行解釋。其中，“具體的法律條文”意味著，司法解釋的作出須在法律上有明確的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)明確列出作為司法解釋對象的目標(biāo)條文。①參見劉風(fēng)景：《司法解釋權(quán)限的界定與行使》，《中國法學(xué)》2016年第3期。如果沒有現(xiàn)行法上的具體條文，司法解釋的制定便是無的放矢，超越了法定權(quán)限。

然僅就現(xiàn)行法上看，“披露生效主義”裁判邏輯的法律依據(jù)似乎尚付闕如。該等解釋實(shí)為最高人民法院就上市公司對外擔(dān)保合同效力問題所作的創(chuàng)制性司法解釋，直言之，是為法官造法的產(chǎn)物。按照《理解與適用》的說法，《擔(dān)保解釋》第9條是對《公司法》第16條所作的解釋。然起草者自身亦坦言，《公司法》第16條中并無關(guān)于上市公司對外擔(dān)保的特殊規(guī)定②“該種名義上在解釋中提及了原法律（即被解釋法律）的名稱，在具體的解釋內(nèi)容中既看不到原法律的條文，也不明確被解釋的法律用語，而是不顧文本另搞一套的做法在我國抽象性司法解釋中極為常見”。參見董皞：《司法解釋論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第16頁。，并主張由是構(gòu)成“制定法的漏洞”，最高人民法院實(shí)際借助廣義的解釋方法創(chuàng)制了新的裁判規(guī)則。③“上市公司對外擔(dān)保，僅審查決議不夠，還應(yīng)當(dāng)確認(rèn)上市公司是否已就擔(dān)保事項進(jìn)行了披露的規(guī)定，屬于民法典擔(dān)保解釋運(yùn)用廣義解釋辦法所創(chuàng)制的裁判規(guī)則”。參見劉貴祥：《擔(dān)保制度一般規(guī)則的新發(fā)展及其適用——以民法典擔(dān)保解釋為中心》，《比較法研究》2021年第5期

當(dāng)然，筆者并不主張對法官造法行為全盤否定?？紤]到填補(bǔ)法律漏洞的現(xiàn)實(shí)需要，法官造法行為有其現(xiàn)實(shí)合理性，對該等現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)辯證看待。事實(shí)上，法官造法在各國司法實(shí)務(wù)中十分普遍，這是成文法本身所存在的局限性與社會發(fā)展的需要之間存在張力的結(jié)果。并且嚴(yán)格說來，對法律文本所做的任何解釋，都必然是一種法律規(guī)則的創(chuàng)制。從這一意義上說來，司法解釋具有創(chuàng)制法律規(guī)則的功能本無可厚非，這也是司法機(jī)關(guān)能動地填補(bǔ)法律漏洞，發(fā)展法律的重要方式。④袁明圣：《司法解釋“立法化”現(xiàn)象探微》，《法商研究》2003年第2期。我國長期以來秉持“法律宜粗不宜細(xì)”的立法方針，對于立法者尚無把握的內(nèi)容往往一筆帶過，做有意的淡化處理，部分內(nèi)容甚至干脆留白空置，滋生了法律漏洞。⑤參見胡巖：《司法解釋的前生后世》，《政法論壇》2015年第3期。與立法可以采取模糊政策不同，司法卻不得拒絕裁判。⑥參見范偉：《“法官不得拒絕裁判”原則的邏輯再造：從絕對性到相對性》，《政法論壇》2021年第1期。由是，立足于現(xiàn)實(shí)法治環(huán)境，給司法者留有有限的就現(xiàn)行法律漏洞予以補(bǔ)白和完善的余地有其客觀需要。這不是成文法國家關(guān)于立法權(quán)力配置的理想愿景，但卻是基于我國現(xiàn)實(shí)國情的無奈安排。

如前所述，“法官造法某種意義上來說是適用法律的必然也未必可怕”⑦王成：《最高法院司法解釋效力研究》，《中外法學(xué)》2016年第1期。，但如果在有明確法律規(guī)定的前提下，司法解釋修改、變更法律內(nèi)容，創(chuàng)制新的法律規(guī)范，就屬于侵犯立法權(quán)的“越權(quán)解釋”。⑧同注①。遺憾的是，“披露生效主義”裁判邏輯是為欠缺法律依據(jù)下法官造法的產(chǎn)物不假，但卻似乎不是彌補(bǔ)法律漏洞使然，而是對現(xiàn)有法律規(guī)定進(jìn)行修改而另行“立法”的結(jié)果。博登海默有言：“只有當(dāng)現(xiàn)實(shí)的、實(shí)在的或非實(shí)在的法律淵源不起指導(dǎo)作用，或者說廢除陳舊的判例已成了絕對的必要時，法官才訴諸制定新法?！雹醄美]埃德加?博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)和方法》，張智仁譯，上海人民出版社1992年版，第372頁。那么我們不禁要思考的是，既有的上市公司擔(dān)保規(guī)則，是否存在法律漏洞？該等法律漏洞的程度又是否達(dá)到了必須由法官造法的緊急程度呢？恐怕并不盡然。

誠然，《公司法》第16條并未對上市公司對外擔(dān)保作出特別規(guī)定，但是未有特別規(guī)定并不意味著如起草人所言構(gòu)成法律漏洞?！肮痉ㄊ顷P(guān)于公司業(yè)務(wù)管理和業(yè)務(wù)經(jīng)營的法律，管理法的基本定位決定了其之所以在第16條對公司擔(dān)保作出規(guī)定，意在解決的是公司是否具備擔(dān)保能力以及誰有權(quán)代表公司作出擔(dān)保決定的問題”①施天濤：《〈公司法〉第 16 條的規(guī)范目的：如何解讀、如何適用？》，《現(xiàn)代法學(xué)》2019 年第 3 期。，在這一問題上公司法在總則部分已對包括上市公司在內(nèi)的各類型公司作出了妥善安排。不能否認(rèn)上市公司作為公眾公司具有一定的特殊性，廣大投資者對于特定擔(dān)保事項的知情權(quán)應(yīng)當(dāng)予以特別關(guān)注，但這并不能充作苛責(zé)現(xiàn)行《公司法》中關(guān)于上市公司擔(dān)保的規(guī)定存在法律漏洞的說辭。上市公司對外擔(dān)保這一事項的特殊性并不在于決議的方式，而在于其一旦實(shí)際承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任社會影響巨大，并且由于上市公司股東與公司經(jīng)營業(yè)務(wù)聯(lián)系微弱，其了解、參與公司治理的渠道有限?；谝陨显?，上市公司對外擔(dān)保問題的規(guī)制關(guān)鍵在于保障證券市場廣大投資者對公司擔(dān)保事項的必要知情權(quán)。在這一問題的解決上，從立法規(guī)制到執(zhí)法監(jiān)督實(shí)際業(yè)已建立了一整套以信披制度為核心的機(jī)制安排。如前所述，該等安排的落實(shí)效果可能存在“法律上的不圓滿”，但卻并不能認(rèn)為法律對此沒有作出規(guī)定，將其貶損為立法漏洞。②參見 [ 德 ] 卡爾 ? 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館 2003 年版，第 249 頁；黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社 2001 年版，第 330 頁。準(zhǔn)確地說，此前之所以未能以“披露生效主義”為指導(dǎo)建構(gòu)規(guī)制進(jìn)路并非是立法者不知曉或立法技術(shù)不足，而是兩種立法方案之間選擇的結(jié)果。我國證券市場立法的早期定位是為上市公司尤其是國企融資紓困，監(jiān)管機(jī)關(guān)在行政監(jiān)管層面面對披露違規(guī)行為時尚且選擇性執(zhí)法③參見趙娟：《國有上市公司信息披露監(jiān)管分析》，《技術(shù)經(jīng)濟(jì)與管理研究》2011年第3期。，何以期待法院在融資糾紛中，以披露違規(guī)為理由徑行否定合同效力，打壓相對人授信積極性呢？在彼時的社會環(huán)境下，立法者選擇披露與否不影響合同效力的立法進(jìn)路并無可苛責(zé)。所謂“立法漏洞”只是因?yàn)楝F(xiàn)階段政策導(dǎo)向已然轉(zhuǎn)為從嚴(yán)整治上市公司擔(dān)保，以投資者利益至上，由此使得后者的立法選擇更加契合當(dāng)下的市場環(huán)境與經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求而已，談不上是規(guī)則的漏洞與填補(bǔ)。

四、上市公司擔(dān)保合同效力裁判邏輯的重釋及其完善進(jìn)路

（一）披露與決議之間：上市公司擔(dān)保合同效力裁判的應(yīng)然邏輯

理想狀態(tài)下的司法裁判不應(yīng)當(dāng)是對監(jiān)管意志擴(kuò)張的一味附和，而應(yīng)當(dāng)是在衡平各方法益的過程中同步實(shí)現(xiàn)監(jiān)管意志。在上市公司對外擔(dān)保視閾下，無論是決議機(jī)制的要求，抑或是披露制度的落實(shí)，其出發(fā)點(diǎn)均系對公司股東、公眾投資者與相對人之間法益失衡格局的再調(diào)整。兩者并不存在只能偏重其一而偏廢其一的內(nèi)生沖突，正確的做法應(yīng)當(dāng)是有序整合兩者各自功能價值，使其協(xié)調(diào)作用于上市公司擔(dān)保規(guī)則體系?；谏鲜泄緦ν鈸?dān)保實(shí)踐，筆者將披露與決議的或然配置組合歸納如下。

有決議有披露。此種情形即上市公司實(shí)際已就特定擔(dān)保事項通過適格決議，并依法對外披露，實(shí)為有權(quán)擔(dān)保且不存在披露違規(guī)行為。首先，擔(dān)保決議的真實(shí)存在表明提供擔(dān)保是為公司真意，法定代表人對外簽訂擔(dān)保合同即為有權(quán)代表，擔(dān)保意思當(dāng)然歸屬公司。在不考慮相對人意思表示瑕疵的情況下，合同訂立表明雙方已就擔(dān)保事項達(dá)成合意，合同成立要件齊備，該等擔(dān)保合同成立。另外，披露公告的作出使得公眾投資者知情權(quán)得以保障，后者完全可以自由決定是否繼續(xù)持有上市公司股票，此后所生損益不再關(guān)涉公眾利益，法律不應(yīng)當(dāng)再行干涉。

有決議無披露。此種情形即上市公司雖已就特定擔(dān)保事項作出適格決議，但基于商業(yè)考量等原因未將該等擔(dān)保對外披露，雖是有權(quán)擔(dān)保但卻亦是違規(guī)暗保。首先，盡管該等情形之于股東大會決議僅余理論可能性，之于董事會決議卻實(shí)有發(fā)生。并且正是該等情形的客觀存在，使得“越權(quán)擔(dān)保+表見代表”思路難以完全囊括上市公司違規(guī)暗保行為，間接引出了《理解與適用》中“縱有決議，若無披露亦不生效”的裁判邏輯。其次，一如“有決議有披露情形”，該等擔(dān)保合同成立。但在此需作特別說明的是，決議存在表明該等擔(dān)保是為有權(quán)擔(dān)保，表見代表規(guī)則業(yè)已喪失其適用基礎(chǔ)，相對人是否根據(jù)披露信賴有權(quán)擔(dān)保已非裁判重點(diǎn)所在。法官切不可因上市公司未為披露轉(zhuǎn)而否定決議存在的客觀事實(shí)，進(jìn)而援引越權(quán)擔(dān)保邏輯進(jìn)行裁判。①例如，在 “ 泉州安通物流有限公司、安通控股股份有限公司融資租賃合同糾紛案” 中，安徽合泰公司作為擔(dān)保合同相對人提交了載有擔(dān)保事項審議通過的董事會決議，表明確實(shí)存在適格決議，只是該等擔(dān)保事項并未公告。安徽省高級人民法院卻在承認(rèn)不能否認(rèn)董事會決議的存在的情況下，通過證券交易所規(guī)則的援引，將該等有決議無披露情形定義為越權(quán)擔(dān)保，并據(jù)此否認(rèn)擔(dān)保合同效力。參見安徽省高級人民法院（2020）皖民終 1157 號民事判決書。正確的做法應(yīng)當(dāng)是，基于決議存在認(rèn)可擔(dān)保合同成立的法律效果，繼而在合同效力判斷階段針對其未為披露的事實(shí)對合同效力作出否定性評價，使該等合同雖然成立但因違法而無效。

無決議有披露。此種情形即上市公司雖未就該等擔(dān)保事項進(jìn)行決議，但卻偽造已有決議的表象對外披露，雖是越權(quán)擔(dān)保但卻并非暗保。首先，該等情形雖然看似離奇，但卻不可否認(rèn)其實(shí)際發(fā)生的可能性。須知，根據(jù)現(xiàn)行《擔(dān)保解釋》第9條，此種情形下?lián)：贤耆梢圆?yīng)當(dāng)發(fā)生效力，由上市公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。由是，若將此等情形下?lián)：贤挠行酝浦翗O限，難以斷言不會有別有用心者敢于冒此大不韙，在確無決議情形下，為實(shí)現(xiàn)其變相掏空公司的目的徑行對外進(jìn)行披露，而外部相對人堅稱其進(jìn)入合同乃是基于對披露的信賴的情形發(fā)生。其次，考慮確有披露存在，該等擔(dān)保合同生效要件齊備，最終能否生效實(shí)際取決于該等越權(quán)擔(dān)保意思能否歸屬公司。

無決議無披露。此種情形即上市公司既未就擔(dān)保事項作出適格決議，亦未將該等擔(dān)保事項如實(shí)對外披露，既可謂越權(quán)擔(dān)保又顯為違規(guī)暗保。首先，在越權(quán)擔(dān)保情形下，合同裁判的首要步驟在于確定擔(dān)保意思是否歸屬公司。此時應(yīng)關(guān)注相對人是否基于對授權(quán)外觀的必要審查，產(chǎn)生對該等擔(dān)保實(shí)為有權(quán)擔(dān)保的合理信賴。此外，由于實(shí)際未作披露，相對人主張其根據(jù)披露進(jìn)入合同進(jìn)而自證善意已無可能。但此時法官不宜就此認(rèn)定相對人非為善意。考慮決議才是表彰擔(dān)保行為是為公司真意的本體外觀，應(yīng)當(dāng)允許相對人舉證其是否已對擔(dān)保決議進(jìn)行了必要審查。若無，即可否認(rèn)其善意，認(rèn)定擔(dān)保合同因欠缺雙方合意而不成立地?zé)o效。若有，仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其為善意相對人，越權(quán)擔(dān)保行為歸屬公司，進(jìn)而擔(dān)保合同成立。最后，若相對人憑借其善意認(rèn)定促使擔(dān)保合同成立并進(jìn)入效力判斷階段，應(yīng)當(dāng)以上市公司未為披露為理由，否定擔(dān)保合同效力，宣布其因違法而無效。需作特別說明的是，該等情形下?lián)：贤m均以無效認(rèn)定而告終，但無效原因?qū)嵱胁煌?，法官在裁判說理時應(yīng)當(dāng)嚴(yán)謹(jǐn)推論，分而述之。

（二）“披露外觀主義”的司法改良：披露的“自持”與決議的“歸位”

盡管披露外觀主義不乏可取之處，但如前所述，披露在授權(quán)外觀意義上對決議的絕對替代存在諸多邏輯悖謬，容易生出怪異結(jié)論，亟待司法改良。由是，從《擔(dān)保解釋》第9條現(xiàn)有文本出發(fā)，結(jié)合最高人民法院的權(quán)限定位，筆者建議“披露外觀主義”應(yīng)作如下修正。

其一，保留《擔(dān)保解釋》第9條第1款，允許將“根據(jù)披露進(jìn)入合同”推定為“合理審查決議后進(jìn)入合同”，但增加“若相對人明知上市公司實(shí)際未通過決議的除外”的但書規(guī)定。通過顯著減輕相對人的審查負(fù)擔(dān)的方式，鼓勵相對人在訂立擔(dān)保合同的過程中要求上市公司進(jìn)行披露以便利其審查義務(wù)的履行，能夠?qū)?dān)保信披制度的落實(shí)起到一定效果。

其二，修改《擔(dān)保解釋》第9條第2款，放棄“披露”對“決議”絕對替代的推定，尊重《公司法》第16條賦予決議的功能定位，認(rèn)可相對人對決議的審查效果。建議表述為，“相對人未根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息與上市公司訂立合同的，應(yīng)回轉(zhuǎn)適用本解釋第7條之規(guī)定，根據(jù)相對人是否已對決議進(jìn)行合理審查，認(rèn)定擔(dān)保合同能否對上市公司發(fā)生效力”。如前所述，披露與決議的強(qiáng)相關(guān)關(guān)系并不絕對，董事會決議情形下更是如此。如果堅持以未根據(jù)披露即認(rèn)定相對人非為善意，既不能解釋有權(quán)擔(dān)保但未為披露情形下適用越權(quán)擔(dān)保裁判邏輯的悖論，亦過分排除決議作為授權(quán)外觀本體的規(guī)范價值，與《公司法》第16條存在沖突。

（三）“披露生效主義”的立法確認(rèn)：“無披露即無效”邏輯的法律表達(dá)

如前所述，確立“披露生效主義”裁判邏輯有其必要性與正當(dāng)性。最高人民法院作為司法機(jī)關(guān)囿于其權(quán)限桎梏，并不具備通過司法解釋的方式確立該等規(guī)范的權(quán)限，而應(yīng)當(dāng)留待立法確認(rèn)。關(guān)于如何進(jìn)行立法確認(rèn)的問題，筆者建議如下：

首先，基于“披露生效主義”裁判邏輯的立法宗旨及確認(rèn)合同生效要件的位階要求①將披露在法律層面確認(rèn)為擔(dān)保合同生效要件實(shí)際等同于將未為披露的擔(dān)保合同效力予以否定性評價，根據(jù)《民法典》第153條對于確認(rèn)合同無效的法律位階要求，對“披露生效主義”進(jìn)行立法確認(rèn)應(yīng)由法律、行政法規(guī)為之。，建議由《證券法》《公司法》或國務(wù)院關(guān)于上市公司對外擔(dān)保事項的行政法規(guī)進(jìn)行確認(rèn)。②例如，甘培忠教授等便認(rèn)為，“無公開披露即無擔(dān)保責(zé)任”的觀點(diǎn)具有合理性，應(yīng)當(dāng)被公司法立法所吸納。參見甘培忠、馬麗艷：《《公司對外擔(dān)保制度的規(guī)范邏輯解析——從〈公司法〉第16條屬性認(rèn)識展開》，《法律適用》2021年第3期。一者，若以擔(dān)保信披制度為著眼點(diǎn)，可由《證券法》第80條予以確認(rèn)。一方面，披露掛鉤合同效力的裁判進(jìn)路安排，其目的歸根結(jié)底在于保護(hù)廣大中小投資者利益，避免證券市場受到?jīng)_擊③參見最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第151-152頁。，這與證券法側(cè)重保護(hù)投資者尤其是中小投資者利益，維護(hù)市場交易秩序公平穩(wěn)定的立法宗旨不謀而合；另一方面，上市公司擔(dān)保信披制度本就由《證券法》第80條加以規(guī)定，再將該等立法確認(rèn)任務(wù)交諸《證券法》有其現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。④參見郭富青：《論公司法與鄰近部門法律部門的立法協(xié)同》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》，2021年第6期。二者，若以上市公司對外擔(dān)保的特殊性為著眼點(diǎn)，由《公司法》第16條將其確認(rèn)為上市公司對外擔(dān)保的效力性強(qiáng)制性規(guī)定也未嘗不可。三者，若以立法程序的靈活性和時效性為著眼點(diǎn)，考慮到國務(wù)院就上市公司擔(dān)保活動所專門制定的行政法規(guī)同樣滿足如上要求，可作為備選方案。

其次，鑒于前文所作分析，建議“披露生效主義”的立法確認(rèn)應(yīng)當(dāng)明確規(guī)范對象上的“一切擔(dān)?！倍恰爸卮髶?dān)?！薄⑦壿嬛匦纳系摹芭杜c否”而非“根據(jù)披露與否”、法律效果上的“合同（因違法而）無效”而非“對上市公司不發(fā)生效力”的內(nèi)容表述。其條文設(shè)計針對不同的立法選擇可分別為：其一，若在《證券法》第 80 條的基礎(chǔ)上通過立法解釋或修法的形式作出立法確認(rèn)，可將原條文中“重大擔(dān)保”中的定語“重大”刪去或修改為“一切”，并在該條文末復(fù)添一款，表述為“其中，上市公司對外提供擔(dān)保但未能履行前款規(guī)定信息披露義務(wù)的，該等擔(dān)保合同無效，上市公司不得承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，同時不得承擔(dān)賠償責(zé)任。但該等披露違規(guī)行為仍應(yīng)按照本法關(guān)于違反信息披露義務(wù)的規(guī)定承擔(dān)相關(guān)行政責(zé)任，構(gòu)成犯罪的，依法承擔(dān)刑事責(zé)任”。其二，若順勢在本輪公司法修改中進(jìn)行立法確認(rèn)，可在現(xiàn)行第 16 條基礎(chǔ)上續(xù)作一款，將其確認(rèn)為效力性強(qiáng)制性規(guī)定。

最后，針對立法與司法解釋之間的協(xié)調(diào)問題，建議按立法選擇的差異相機(jī)抉擇是否由《擔(dān)保解釋》第 9 條進(jìn)行細(xì)化解釋。具言之，若在立法層面已有關(guān)于“未經(jīng)披露即合同無效”的表述，裁判依據(jù)實(shí)際已然具備，司法解釋可選擇不作解釋，或僅對披露的內(nèi)容要求、合同無效后上市公司將不按照《擔(dān)保解釋》第 17 條的規(guī)定承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任及賠償責(zé)任作出解釋。

五、結(jié) 論

從決議與披露各自的功能定位與規(guī)范價值來看，上市公司擔(dān)保合同效力裁判邏輯既不應(yīng)當(dāng)是既往的唯決議論也不應(yīng)當(dāng)是時下的唯披露論，而應(yīng)當(dāng)是決議與披露各盡其責(zé)，所謂“決議的歸決議，披露的歸披露”。上市公司對外擔(dān)保合同的效力裁判問題看似只是《擔(dān)保解釋》第 9 條的理解適用，實(shí)則橫跨證券法、公司法和合同法的相關(guān)規(guī)則。無論是僅著眼于公司法上的擔(dān)保決議規(guī)則而虛置證券法上的擔(dān)保信披制度，抑或是反其道而行之，乃至全然不顧合同法上表見代表規(guī)則的適用前提，所得裁判邏輯必然失之偏頗。盡管最高人民法院以合同效力為切入點(diǎn)，將披露與否與擔(dān)保合同效力相綁定的思路有一定可取之處，但司法裁判的邏輯進(jìn)路仍應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵照制定法與基本法理謹(jǐn)慎建構(gòu)，不應(yīng)當(dāng)完全將擔(dān)保決議束之高閣。正確的裁判邏輯應(yīng)當(dāng)是：在當(dāng)事人合意層面，充分尊重決議作為公司擔(dān)保真意的功能定位，適格決議存在即應(yīng)將擔(dān)保意思?xì)w屬上市公司，進(jìn)而確認(rèn)合同成立。欠缺決議實(shí)為越權(quán)擔(dān)保情形下，考慮到?jīng)Q議與披露均實(shí)際具備表彰授權(quán)外觀的功能定位，應(yīng)以“審查決議”或“根據(jù)披露”為擇一標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定相對人善意，進(jìn)而決定越權(quán)擔(dān)保意思是否歸屬公司。在法律效力評價層面，出于保護(hù)公眾利益的需要，應(yīng)以“有無披露”為唯一標(biāo)準(zhǔn)最終決定是否肯認(rèn)擔(dān)保合同之效力。此外，考慮到披露作為生效要件的功能定位欠缺制定法上的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)通過立法解釋或啟動修法程序的方式完成法律依據(jù)的遞補(bǔ)與支撐，而不能由司法機(jī)關(guān)脫離法律依據(jù)生造規(guī)則徑行解釋。