李思遠

在社會轉型和經濟轉軌的背景下，我們逐漸迎來了一個“權利繁榮”的時代：“權利問題備受關注，權利意識越發(fā)高漲，權利話語愈加張揚，權利主張不斷出現(xiàn)”?！?〕王慶廷：《新興權利漸進入法的路徑探析》，《法商研究》2018年第1期。《刑事訴訟法》1979年頒布實施以來，雖然歷經三次修改，但仍注重宏觀價值目標確立和制度建設，對于諸如被告人權利，制度化建設有限，一般是在既有基礎上進行完善。比如沉默權依舊保持沉默，律師在場權依舊無法在場，〔2〕2018年《刑事訴訟法》修改確立了值班律師制度，但這與偵查訊問環(huán)節(jié)的律師在場制度在定位、功能、作用以及實效方面尚存本質區(qū)別。作為被告人權利重要內容的質證權，依舊徘徊在《刑事訴訟法》立法之外。2021年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱2021年《新刑訴法解釋》）明確提出“質證權”這一概念，其在第220條規(guī)定：“在對共同犯罪或者關聯(lián)犯罪案件的分案審理過程中，不得影響當事人質證權等訴訟權利的行使”。從法解釋學角度看，最高人民法院作出的司法解釋屬于有權解釋，其效力位階雖低于全國人大常委會作出的立法解釋，卻仍具有普遍的約束力，從本質上也屬于權利法治化的重要步驟。〔3〕“司法解釋的規(guī)范化續(xù)造”屬于新興權利法治化的第二步。參見王慶廷：《新興權利漸進入法的中國路徑》，《社會科學文摘》2018年第3期。基于此，筆者以“質證權”為關鍵詞對現(xiàn)有法律規(guī)定和公開的裁判文書進行檢索，意在通過實證考察，對被告人質證權的法治化路徑予以梳理、剖析與展望。

一、以“質證權”為關鍵詞的法律規(guī)定檢索與梳理

質證的最基本含義是通過對質、詢問、質疑等方法，達到核實驗證、消除疑問、辨明是非的目的，〔4〕尚華：《論質證》，中國政法大學出版社2013年版，第5頁。而質證權則是指被告人在庭審中對物證進行核實、質疑和對人證進行對質的權利?！?〕有學者指出質證作為一個相對中國化的概念，涵蓋了交叉詢問（cross-examination）和對質（confrontation），質證權包括交叉詢問和對質的權利，但實際上還應將對物證進行質證納入質證權的行使范圍，這也更加符合我國現(xiàn)有質證制度中“重物證質證、輕人證質證”的運行實際情況。參見張保生：《證據(jù)法的基本權利保障取向》，《政法論壇》2021年第2期?！缎淌略V訟法》歷經三次修改，均未正式提及被告人的質證權，以“質證權”為關鍵詞對2021年以前的《刑事訴訟法》及相關司法解釋進行檢索，一無所獲。直至2021年《新刑訴法解釋》頒布實施，才出現(xiàn)了“質證權”的明確規(guī)定，但就其適用場域而言，主要是為了解決分案審理中的質證問題，屬于司法解釋中的“特別條款”。現(xiàn)行2018年《刑事訴訟法》第61條規(guī)定，“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證并且查實以后，才能作為定案的根據(jù)”，該規(guī)定經常被視為庭審質證的程序法淵源。但“質證權”作為正式詞匯第一次被明確提出，是在規(guī)范性法律文件中，2017年最高人民法院《關于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》（以下簡稱《以審判為中心實施意見》〔6〕按照2021年6月8日經最高人民法院審判委員會第1841次會議通過的《最高人民法院關于修改〈最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定〉的決定》，將司法解釋的形式分為“解釋”“規(guī)定”“規(guī)則”“批復”和“決定”五種，因此，此處的《以審判為中心實施意見》不屬于司法解釋，故未將《以審判為中心實施意見》作為司法解釋進行“質證權”的檢索，而是作為其他規(guī)范性法律文件進行了另外檢索。）第11條規(guī)定，“證明被告人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)，都應當在法庭上出示，依法保障控辯雙方的質證權”，在“質證權”尚未取得《刑事訴訟法》立法認可的情況下，這一規(guī)定為被告人主張質證權和法官保障質證權，提供了實務操作依據(jù)。

筆者以“質證”為關鍵詞對《刑事訴訟法》、司法解釋及相關規(guī)范性法律文件進行檢索，收獲較豐。盡管1979 年以來不同版本的《刑事訴訟法》中“質證”均只出現(xiàn)了一次，且都是作為一道法庭查明證人證言真實性的司法證明環(huán)節(jié)予以規(guī)定，但在相關的司法解釋中，“質證”一詞的出現(xiàn)頻率不斷走高。1998年最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》 （以下簡稱《刑事訴訟規(guī)則（試行）》）和同年最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱1998年《刑訴法解釋》）中，與“質證”有關的條款均只出現(xiàn)了3次；2012年最高人民檢察院的《刑事訴訟規(guī)則（試行）》中，與“質證”有關的條款出現(xiàn)了6次，同年最高人民法院的《刑訴法解釋》中，與“質證”有關的條款出現(xiàn)了10次；2019年最高人民檢察院的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《刑事訴訟規(guī)則》）中，與“質證”有關的條款出現(xiàn)了8次，2021年《新刑訴法解釋》中，與“質證”有關的條款出現(xiàn)了16次。除上述司法解釋之外，近年來一些與庭審、公訴活動有關的規(guī)范性法律文件中，與“質證”相關的規(guī)定出現(xiàn)得更為頻繁，如2018年《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規(guī)程（試行）》（以下簡稱《法庭調查規(guī)程》）中，有26條規(guī)定與質證有關，同年的《人民檢察院公訴人出庭舉證質證工作指引》（以下簡稱《舉證質證工作指引》）中，有44條規(guī)定與質證有關。

盡管我國《刑事訴訟法》及相關司法解釋長期以來并未明確規(guī)定被告人的質證權，相關司法解釋、規(guī)范性法律文件卻有“對質”條款的規(guī)定。對質，是指“同一或相關聯(lián)事項之陳述有不同或矛盾時，使其等同時在場，分別輪流對疑點加以訊問或相互質問解答釋疑”?！?〕同前注［4］，第7頁。通說認為，對質包括“面對面”和“交叉詢問”兩部分，可將交叉詢問視為對質的下位概念，〔8〕參見郭爍：《對抗秘密取證：對質權屬性及范圍重述》，《現(xiàn)代法學》2020年第1期。亦即交叉詢問是對質的方法之一。對質以兩人同時在場為最低構成要件，如兩名被告人之間的對質，而在控辯雙方和被詢問者三方同時在場的情況下，宜進行交叉詢問。以“對質”為關鍵詞對《刑事訴訟法》、司法解釋及相關規(guī)范性法律文件進行檢索發(fā)現(xiàn)，1998年《刑訴法解釋》第134條規(guī)定，“對于共同犯罪案件中的被告人，應當分別進行訊問。合議庭認為必要時，可以傳喚共同被告人同時到庭對質。”2021年《新刑訴法解釋》中，“對質”條款的適用對象擴展至“同案被告人、分案審理的共同犯罪或者關聯(lián)犯罪案件的被告人等”，在必要的情況下可以由法庭組織上述人員對質。不過，對除“同案被告人、分案審理的共同犯罪或者關聯(lián)犯罪案件的被告人”之外的證人、被害人等能否適用2021年《新刑訴法解釋》“對質”條款的新規(guī)，尚存“等內等”與“等外等”爭議。〔9〕龍宗智教授認為，2021年《新刑訴法解釋》作為最新司法操作規(guī)范，仍然只明確規(guī)定了被告人之間的對質，而對被告人與證人、被害人的對質，以及證人之間的對質，是否包括在“等”的范圍內，語焉不詳。如果將“等”理解為“等內等”，即作為語助詞，那么其他對質種類即未被最新司法解釋所確認；如果理解為“等外等”，即其他對象（從用語看傾向于“等外”理解），則可能包含其他類型的對質。參見龍宗智：《立法原意何處尋：評 2021 年最高人民法院適用刑事訴訟法司法解釋》，《中國法學》2021年第4期。2018年《法庭調查規(guī)程》第8條已明確規(guī)定不僅被告人之間可以對質，審判長根據(jù)案件審理需要，也可以安排被告人與證人、被害人進行對質。2019年《刑事訴訟規(guī)則》第402條第4款則規(guī)定了被告人、證人對同一事實的陳述存在矛盾需要對質的，公訴人可以建議法庭傳喚有關被告人、證人同時到庭對質。但上述《法庭調查規(guī)程》和《刑事訴訟規(guī)則》的對質條款規(guī)定，并未為2021年《新刑訴法解釋》所吸收，這種法律規(guī)定現(xiàn)狀，易使除被告人間對質以外的其他類型對質尤其是交叉詢問在實踐中被忽視。而實際上，依照2021年《新刑訴法解釋》第246、258、259、260條規(guī)定，對于出庭的證人、鑒定人、有專門知識的人、調查人員、偵查人員或者其他人員，采用的是在審判長主持下，控辯雙方以“順序發(fā)問”的形式進行詢問，此舉已經具有“交叉詢問”的初始面貌。由于我國刑事訴訟立法、司法解釋及相關規(guī)范性法律文件中尚未明確規(guī)定交叉詢問，筆者未再以“交叉詢問”為關鍵詞進行立法檢索。

通過梳理與“質證”有關的法律規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)：

第一，盡管最高人民法院和最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）高度重視質證相關工作，但“兩高”只是將質證定位為一道訴訟程序，或是司法證明的一個環(huán)節(jié)。如最高人民法院的司法解釋規(guī)定“證據(jù)未經當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實，不得作為定案的根據(jù)”，可以明顯看出，最高人民法院將質證視為法庭調查的一個必經程序。同時期檢察機關則將質證視為一種訴訟活動，如2007年最高人民檢察院原公訴廳制定的《公訴人出庭舉證質證指導意見（試行）》第3條明確規(guī)定“質證是指在審判人員的主持下，由控辯雙方對所出示證據(jù)材料的合法性、客觀性和關聯(lián)性相互進行質疑和辯駁，以確認是否作為定案依據(jù)的訴訟活動”；2018年最高人民檢察院頒布的《舉證質證工作指引》第2條第2款，對質證的新定義是“在審判人員的主持下，由控辯雙方對所出示證據(jù)材料及出庭作證人員的言詞證據(jù)的證據(jù)能力和證明力相互進行質疑和辯駁，以確認是否作為定案依據(jù)的訴訟活動”。

第二，質證雖長期被定位為一道訴訟程序或者一項訴訟活動，但其實現(xiàn)方式與路徑悄然發(fā)生著變化。2012年《刑事訴訟法》修改，增加了庭前會議制度，法院可以通過召開庭前會議的方式向控辯雙方了解情況，聽取意見，對控辯雙方無異議的證據(jù)，庭審時舉證、質證可以簡化。2014年和2016年，我國先后進行了速裁程序和認罪認罰從寬制度的試點，并在2018年《刑事訴訟法》修改時，將速裁程序和認罪認罰從寬制度納入立法，對于采用速裁程序審理的被告人認罪認罰案件，一般不再進行法庭調查、法庭辯論，對于采用簡易程序審理的被告人認罪認罰案件，不受《刑事訴訟法》關于出示證據(jù)、法庭辯論程序規(guī)定的限制，可以簡化。由于庭審質證一直以來都屬于法庭調查中的一道環(huán)節(jié)，因而速裁程序、簡易程序中的庭審質證也隨之省略或簡化。同時，2018年《刑事訴訟法》在第201條新增了“一般應當”條款，庭審的調查質證功能被進一步弱化。但據(jù)此并不能認為采用速裁程序或簡易程序審理的認罪認罰案件可以不再進行質證，在這兩大程序中，質證環(huán)節(jié)被實質性前移到了庭前階段。

第三，刑事訴訟中質證的“權利”屬性逐漸強化。2021年《新刑訴法解釋》實施之前，被告人的質證權一直未有明確的法律或司法解釋文本規(guī)定，司法實踐中辯方申請證人出庭作證往往面臨著困難。證人最終能否出庭作證由法官根據(jù)案件情況決定，而證人出庭作證與被告人質證權的實現(xiàn)休戚相關，因此，質證的要求能否得以實現(xiàn)取決于實質性的“權力”控制形態(tài)，而非“權利”實施形態(tài)。在理論和制度層面，被告人若以“質證權”受到損害尋求救濟，面臨師出無名的尷尬境況。2021年《新刑訴法解釋》第220條將質證權視為當事人的一項訴訟權利予以明確規(guī)定，以司法解釋形式宣告當事人的質證權，無疑讓人看到了被告人質證權入法的一道曙光。

二、以“質證權”為關鍵詞的裁判文書檢索與梳理

裁判文書是實踐運行的真實投射。筆者以最高人民法院主辦的中國裁判文書網為研究平臺，對上網的9415779份刑事案件文書〔10〕檢索日期截至2021年6月17日上午10時。進行檢索發(fā)現(xiàn)，只有112份含有“質證權”，占比為1.189/100000。進一步篩選排除掉不具有質證權研究參考價值的文書16份，真正具有質證權研究意義的裁判、申訴文書共計96份，在上網公開的所有刑事案件文書中占比低至約1.02/100000。經過對該96份刑事裁判、申訴文書的梳理，得出以下認識：

（一）質證權在個案中獲得司法機關認可

有學者認為權利法治化需經歷三步，“第一步是個案裁判的特殊化救濟，第二步是司法解釋的規(guī)范化續(xù)造，第三步是法律規(guī)定的普遍化建構”〔11〕同前注［1］。，在2021年《新刑訴法解釋》落地生效之前，已經有93份文書明確提到了“質證權”，約占96份文書總量的96.8%，在個案裁判中實現(xiàn)了對被告人質證權的特殊化救濟。具體情況可以歸納為：

第一，質證權被妨礙已經成為被告人進行一審抗辯、二審上訴、生效后申訴的重要事由。58份涉及到質證權的二審裁判文書顯示，二審是由一審過程中被告人質證權爭議而引發(fā)的；5份出現(xiàn)被告人質證權爭議一審裁判文書中，有4份反映的是被告人以質證權實現(xiàn)妨礙為由提起抗辯，1份反映的是被告人對自訴人的舉證不予質證，法庭視為其放棄了抗辯權；11份申訴文書表明，在裁判文書生效以后，仍有部分被告人以質證權未能實現(xiàn)或被剝奪為由進行申訴?？傮w而言，被告人維護其質證權的意愿較強，質證權在實踐中成為了一項提及頻率較高的權利。

第二，質證權獲得檢察機關認可。有檢察機關以當事人的質證權未獲保障為由向法院進行抗訴。例如在一起合同詐騙案的二審刑事判決書中，記載了檢察機關的抗訴意見為“在審判過程中，未能保障其申請回避權、申請非法證據(jù)排除權、法庭質證權等訴訟權利，嚴重違反法定訴訟程序，可能影響公正裁判”〔12〕參見安徽省銅陵市中級人民法院刑事判決書，（2017）皖07刑終138號。。從中不難看出，檢察機關對當事人質證權態(tài)度的轉變是明顯的，在我國十幾年前的司法實踐中，被告人在法庭上提出質證權是被告人的訴訟權利，曾出現(xiàn)公訴人以“你講的是英美法系（國家的做法），這是中國，不是美國”為理由斷然拒絕的情況。〔13〕參見張思之、李會更：《刑事訴訟中證人證言與詢問筆錄的辨析》，《中國律師》2003年第6期。

第三，質證權獲得法院救濟。在具有質證權爭議的96份刑事案件文書中，有10份法院未在文書中就質證權的爭議問題作出直接回應。在其余86份文書中，有二審法院將“原審法院判決認定部分事實的證據(jù)未經法庭調查程序查證屬實，剝奪了被告人的質證權、辯護權等法定訴訟權利，可能影響公正審判”作為發(fā)回重審事由，維護了被告人的質證權；〔14〕參見山東省棗莊市中級人民法院刑事裁定書，（2019）魯04刑終40號、19號、12號；山東省棗莊市中級人民法院刑事裁定書，（2016）魯04刑終134號。有二審法院認為采納檢察機關在審查支持抗訴期間補充收集的新證據(jù)可能會侵犯原審被告人在一審中對指控證據(jù)的質證權、辯護權、上訴權等訴訟權利，因此對該證據(jù)在二審期間不予采信為定案依據(jù)，僅供判案參考；〔15〕參見福建省福州市中級人民法院刑事裁定書，（2015）榕刑終字965號、966號、967號、969號、970號、972號、973號、974號。在一審法院未能有效保障被告人質證權的情況下，有二審法院通過再次組織質證，來彌補一審程序中的瑕疵。〔16〕參見貴州省黔東南苗族侗族自治州中級人民法院刑事判決書，（2020）黔26刑終272號。還有的二審法院認為，“對起訴書沒有指控的部分進行判決，剝奪了被告人的質證權和辯護權，影響案件公正審理，審理程序違法”，因此發(fā)回原一審法院進行重審?！?7〕參見湖南省株洲市中級人民法院刑事裁定書，（2018）湘02刑終156號。在2021年《新刑訴法解釋》實施以后，有法院在分案、并案審理時，明確引用其第220條的新規(guī)定作為相關法律條文進行了附錄?！?8〕參見廣東省佛山市中級人民法院刑事判決書，（2021）粵06刑初35號；安徽省淮北市烈山區(qū)人民法院刑事決定書，（2021）皖0604刑初48號。

（二）被告人的質證權訴求延伸至庭前階段

2012年《刑事訴訟法》修改增加了庭前會議制度，在正式開庭之前可以先由審判人員召集控辯雙方了解情況、聽取意見?！兑詫徟袨橹行膶嵤┮庖姟返?條明確規(guī)定庭前會議可以進行雙方證據(jù)展示和爭議證據(jù)梳理，對于庭前會議中沒有爭議的證據(jù)，可在正式開庭時簡化舉證、質證；2021年《新刑訴法解釋》第229條也規(guī)定，“庭前會議中……無異議的，庭審時舉證、質證可以簡化”，這使得質證環(huán)節(jié)發(fā)生了實質性前移。按照當前法律規(guī)定，審判人員在主持庭前會議時，既可以允許被告人參加庭前會議，也可將被告人排除在庭前會議之外，實踐中并無統(tǒng)一的操作標準。然而，如果不允許被告人參加庭前會議，難免會引起被告人的猜疑，例如，在一起受賄、濫用職權案的二審刑事裁定書中，就提到了“被告人提出庭前會議沒有通知其參加，剝奪了被告人法定的質證權利”，法院對此的回應是，“根據(jù)刑事訴訟法第187條及《關于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》在開庭前的準備規(guī)定，召開庭前會議，根據(jù)案件情況，可以通知被告人參加。本案開庭前，召開庭前會議，有被告人的辯護人參加。因此，被告人本人是否參加庭前會議不是必備條件。沒有對案件進行實質審查，沒有剝奪其質證權利”。〔19〕參見湖北省十堰市中級人民法院刑事裁定書，（2019）鄂03刑終339號。

而在另一起集資詐騙案的二審刑事裁定書中，一審后被告人及其辯護律師認為一審程序部分違法，剝奪了上訴人的質證權，并以此為由提起了上訴，二審法院對此作出的回應稱，“根據(jù)一審庭審筆錄，鄭某某等18名證人證言有出示記錄并經上訴人簽字確認，辯護人與原公訴機關在庭前會議中就該18名證人證言的出示方式已達成合意，并且辯護人亦表示上述證人證言與本案的定罪量刑無直接的關聯(lián)性，因此，原審法院并未剝奪上訴人的質證權”?！?0〕參見甘肅省甘南藏族自治州中級人民法院刑事裁定書，（2021）甘30刑終6號。從上述兩則裁判文書不難看出：第一，被告人是否需要親自參加庭前會議，一般由審判人員自由裁量，實踐中經常將辯護人參加庭前會議視為被告人參加庭前會議，然而法律及相關的司法解釋并未規(guī)定“辯護人可以代替被告人本人參加庭前會議”，因此無法打消被告人的疑慮；第二，被告人的質證權主張已經實質性延伸至庭前會議階段，法院也注意到了該情況，因此以“庭前會議就18名證人證言的出示方式達成合意”為由證明“被告人質證權未受剝奪”。

（三）分案審理引發(fā)被告人質證權異議

在本次篩選出的96份刑事案件文書中，有5份文書涉及到分案審理引發(fā)的質證權爭議。2021年《新刑訴法解釋》頒布實施以后，被告人在分案審理中的質證權至少受到兩款規(guī)定的保護，一款是《新刑訴法解釋》新增的第220條“質證權”條款，另一款則是自1998年《刑訴法解釋》延續(xù)至今的“對質”條款。質證既包括對物證的質證，也包括對人證的質證。被告人與同案其他被告人之間的質證是一種“當面對質”，首先被告人應當?shù)綀?，然后再通過“面對面”針鋒相對的問答，揭露彼此供述與辯解的不實之處，從而幫助法庭發(fā)現(xiàn)案件真相，作出公正判決。但實踐中，被告人想要主張與同案其他被告人之間的對質并不容易，尤其是分案審理合法地將同案被告人予以阻隔。例如，在楊某煒虛開增值稅專用發(fā)票用于騙取出口退稅抵扣稅款發(fā)票二審刑事裁定書中，上訴人楊某煒就認為，“關于本案的審理程序問題，在同案楊某和楊某煒均在審理過程中，且楊某煒案中的主要證據(jù)均來自于楊某案的情況下，兩個案件存在并案審理的可能性和必要性，一審法院卻強行分案處理，并在楊某煒案第一次庭審當天先行對楊某案進行宣判，不僅剝奪了楊某煒對共同被告人的對質權，同時也人為制造了生效判決在前的事實，程序明顯違法”，〔21〕參見貴州省六盤水市中級人民法院刑事裁定書，（2021）黔02刑終17號。其他4份涉及到分案審理質證權異議的文書中，被告人也近乎一致認為“分案審理無法與其他同案犯進行對質，剝奪了被告人的質證權”，〔22〕參見浙江省紹興市中級人民法院刑事判決書，（2015）浙紹刑初字51號；寧夏回族自治區(qū)銀川市興慶區(qū)人民法院刑事判決書，（2017）寧0104刑初983號；江蘇省宜興市人民法院刑事判決書，（2019）蘇0282刑初535號；寧夏回族自治區(qū)銀川市中級人民法院刑事裁定書，（2018）寧01刑終386號。而法院對此一般以“分案審理并無不當”予以回應。

上述問題反饋到立法及司法領域，最終獲得了司法解釋的回應。2021年《新刑訴法解釋》第220條實際上既確立了“并案審理為原則、分案審理為例外”的規(guī)則，也強化了對分案審理被告人質證權的保障，筆者通過檢索發(fā)現(xiàn)，有兩起案件在進行分案審理的過程中，明確引用了2021年《新刑訴法解釋》第220條，要求對分案審理中的被告人質證權進行保障?！?3〕同前注［18］。但與此同時，上述第220條規(guī)定的適用范圍較為狹窄，屬于“特別條款”，尚不具有刑事訴訟普遍適用的功能。

（四）“紙證”問題引發(fā)被告人質證權爭議

前已述及，刑事訴訟中被告人質證權的主張對象一般是物證和人證，本次篩選出的96份刑事案件文書中，可較為明確看出針對物證的質證權爭議的文書是51份，約占53.1%；針對人證的質證權爭議的文書13份，約占13.5%。針對物證產生質證權爭議的51份文書中，爭議基本上都是由“紙證”所引發(fā)，〔24〕同前注［8］。所謂“紙證”，就是庭審過程中對案卷材料進行的質證。一方面，2018年《刑事訴訟法》第61條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證并且查證屬實以后，才能作為定案的根據(jù)?！绷硪环矫?，該法第195條同時規(guī)定：“……對未到庭的證人的證言筆錄……應當當庭宣讀?！边@一定程度上造成實踐中證人出庭率低，也為“紙證”代替“人證”參與庭審質證提供了合法性依據(jù)。

“紙證”取代“質證”引發(fā)被告人不滿的主要緣由是，有些本應向被告人展示的實物證據(jù)經常以“紙面化”形式出現(xiàn)在庭審質證中。例如，在黃某龍、石某陽、黃某城非法持有私藏槍支彈藥罪二審刑事裁定書中，上訴人認為，“一、二審開庭公訴人沒有向法庭出示涉案槍支，剝奪上訴人的辨認質證權和申請重新鑒定的權利”，法院認為，“涉案槍支繳獲圖片已經上訴人石某曲簽名確認及庭審質證，實物雖未在法庭出示但并不影響上訴人辨認質證及申請重新鑒定的權利的行使，故上訴人及辯護人辯稱的涉案槍支沒有當庭出示剝奪其上述兩項權利的意見不能成立，不予采納”?！?5〕參見廣東省惠州市中級人民法院刑事裁定書，（2014）惠中法刑二終字21號。

除實物證據(jù)“紙面化”、證人等相關人員不出庭制約被告人質證權實現(xiàn)之外，概括性宣讀式質證也經常引發(fā)被告人異議。在萬某、馬某馳聚眾斗毆二審刑事裁定書中，上訴人的辯護人提出，“一審庭審中，公訴人僅宣讀證據(jù)名單和頁碼，未進行實質性舉證，剝奪了被告人當庭的質證權”。二審法院回應稱，“原公訴機關出庭公訴人在庭審中按照證據(jù)種類分別進行舉證，當庭宣讀了證據(jù)名稱、證據(jù)在卷頁碼，當庭發(fā)表涉案證據(jù)的證明目的，舉證方式并不違反法律規(guī)定。一審庭審筆錄證實，原判認定案件事實的證據(jù)，均在當庭進行舉證、質證，辯方也充分發(fā)表了質證意見，并記錄在卷，一審舉證質證程序并不違法”?！?6〕安徽省阜陽市中級人民法院刑事附帶民事裁定書，（2018）皖12刑終13號。

與此同時，一些特殊證據(jù)如技術偵查證據(jù)所衍生的“紙證”問題，也會引發(fā)被告人的質證權異議。例如，在金某海走私販賣運輸制造毒品二審刑事裁定書中，上訴人金某海及其辯護人提出，“其只看到‘語音復聽通話記錄’轉化的文字內容，沒有聽到原音，一審法院剝奪了上訴人及其辯護人的質證權”。法院對此回應稱，“‘語音復聽通話記錄’是公安機關技偵部門通過特殊技術偵查手段收集的證據(jù)，并依照法定程序轉化成文字記錄，一審庭審中對‘語音復聽通話記錄’轉化內容進行了質證，并庭后核實，文字轉化內容與語音復聽通話內容一致，與在案其他證據(jù)相印證，可以作為定案依據(jù)”?！?7〕參見湖北省咸寧市中級人民法院刑事裁定書，（2018）鄂12刑終130號。無獨有偶，在郝某走私販賣運輸制造毒品二審刑事裁定書中，郝某的辯護人提出，“一審庭審未當庭或庭后播放公安機關通過技偵手段監(jiān)聽到的郝某與‘強某’和李某的手機通話錄音，剝奪了被告人的質證權及辯護權，屬于程序違法”。法院對此回應稱，“公安機關通過技偵手段監(jiān)聽到郝某與托購者‘強某’和販賣者李某的手機通話語音復聽內容的文字資料以及公安縣公安局禁毒大隊就復聽內容的相關情況出具的工作說明，已經庭審舉證、質證，一審采信上述證據(jù)認定郝某參與販賣毒品，程序合法，故該辯護意見本院不予支持”?！?8〕參見湖北省荊州市中級人民法院刑事裁定書，（2019）鄂10刑終169號。技術偵查證據(jù)是2012年《刑事訴訟法》中增加規(guī)定的一種特殊證據(jù)，采取技術偵查措施收集的材料可以作為證據(jù)使用，必要時法庭可以在庭外對證據(jù)進行核實，但具體如何進行庭外核實，立法語焉不詳，實踐操作不一，進而“演化為法院的單方調查行為”〔29〕王貞會：《技術偵查證據(jù)庭外核實程序之完善》，《河南社會科學》2018年第2期。，而對此類已經過庭外核實的證據(jù)，該如何質證，有待明確。

三、被告人質證權法治化的現(xiàn)狀反思

通過以“質證權”為關鍵詞的法律規(guī)定及裁判文書檢索與梳理可以發(fā)現(xiàn)，在我國被告人質證權實際上已經逐漸被重視——既獲得了個案救濟，又被司法解釋所認可，刑事訴訟中質證權的法治化建構前景值得期待。但在我國刑事訴訟中，仍然存在若干消極因素影響被告人質證權的完善與發(fā)展。

（一）質證運行的權利屬性偏弱

被告人質證權想要從司法解釋的“特別條款”邁向《刑事訴訟法》的正式規(guī)定，并不容易。通觀現(xiàn)行2018年《刑事訴訟法》中關于質證的第61、192、194、195條之規(guī)定，存在兩大邏輯悖論：第一大悖論在于，一方面第61條明確規(guī)定證人證言必須在法庭上經過控辯雙方質證并且查實以后，才能作為定案的根據(jù)，另一方面第195條又以極為寬容的態(tài)度對待證人等人員不出庭的情況，這種前后矛盾的法律規(guī)定為實踐中法院常態(tài)性地決定證人等人員不出庭打開了方便之門；第二大悖論在于，質證的啟動和運行由法官“說了算”，第192條將證人出庭決定權賦予法官，實踐中法官經常以“無必要”的法定理由拒絕被告人及其辯護人的證人出庭質證請求，第194條則規(guī)定了即使證人出庭參與質證，控辯雙方何時發(fā)問、如何發(fā)問都由法官臨場決定，《刑事訴訟法》賦予庭審質證的“權力”控制形態(tài)凸顯無疑。在這種情況下，即使2017年《以審判為中心實施意見》和2021年《新刑訴法解釋》將質證權明示為被告人的訴訟權利，也不可能突破《刑事訴訟法》的既有規(guī)定，“這一權能定位的存在，將使被告人始終無法決定質證程序的開啟，反而淪為了法官決定權的附庸”?！?0〕郭航：《刑事庭審實質化的權利推進模式研究》，《政治與法律》2020年第10期。

經過“質證權”的法律規(guī)定梳理和裁判文書的類型化分析，已經不難發(fā)現(xiàn)質證的“權利”屬性逐步增強，但其正式成為一項法定權利，仍需形成更廣泛的司法共識。目前部分檢察官、法官已經認識到被告人的質證權應當?shù)玫奖Ｕ?，但這在筆者檢索到的96份與“質證權”有關的刑事文書中只有不足10份，也少見有檢察官、法官積極主動地去維護、推動被告人質證權的情況。

（二）質證適用的案件范圍不夠明確

在我國，適用質證的案件范圍到底是什么，目前來看并不明確。從現(xiàn)有立法看，我國刑事訴訟在進行制度設計時，考慮到案件審理的科學性、嚴肅性和嚴謹性，要求所有案件證據(jù)都必須經歷庭審質證，但這產生了兩個問題：

第一，理想化的制度設計與實踐中證人等人員不出庭的現(xiàn)實發(fā)生沖突。從理論上來說，實現(xiàn)被告人的質證權，需要證人、鑒定人等人員出庭接受對質或交叉詢問，但實際上我國多數(shù)地方的證人、鑒定人等人員出庭率不足1%，〔31〕參見周光權：《多數(shù)地方證人出庭率低于1%，如何確保避免冤假錯案？》，《南方都市報》2019年3月8日。在證人、鑒定人不出庭的情形下對質與交叉詢問名存實亡，雖然我國還規(guī)定需要對庭審中的其他證據(jù)進行質證，但庭審質證的效果也會受到較大的影響。以庭審質證的重要方式——交叉詢問的實施現(xiàn)狀為例，庭審中的交叉詢問和證人出庭率低的問題是緊密交織在一起，甚至形成了不良循環(huán)：證人出庭率低導致交叉詢問在實踐中運用得并不多，無論是控辯還是辯方，或是掌控法庭審理秩序的法官，都對交叉詢問規(guī)則不是十分熟悉；而交叉詢問規(guī)則較低的使用率，又無法激勵控辯雙方積極地動員證人出庭作證，法官轉而依靠案卷進行審理，庭審的虛無化由此產生。

第二，立法上規(guī)定所有案件都要對證據(jù)進行質證，但實際中并非如此。自2012年《刑事訴訟法》修改以來，一些新興程序包括庭前會議、速裁程序、簡易程序等在豐富完善刑事訴訟制度的同時，也給被告人質證權的實現(xiàn)帶來了新的挑戰(zhàn)。在上述新興程序以及被告人認罪認罰的案件中，質證環(huán)節(jié)已經隨著訴訟程序的改變而實質性前移至庭前環(huán)節(jié)，庭前會議已實際發(fā)揮庭前質證的功能，是否允許被告人參加會引發(fā)質證權爭議。2018年《刑事訴訟法》修改將速裁程序和認罪認罰從寬制度納入立法，采用速裁程序審理的被告人認罪認罰案件，一般不再進行法庭調查、法庭辯論，對于采用簡易程序審理的被告人認罪認罰案件，可以不受送達期限、訊問被告人、詢問證人、鑒定人、出示證據(jù)、法庭辯論等程序規(guī)定的限制，由于庭審質證一直以來都屬于法庭調查的一個環(huán)節(jié)，這些新情況也極易引發(fā)質證權爭議。以速裁程序為例，法庭調查中質證環(huán)節(jié)的省略，會給被告人質證權的實現(xiàn)帶來“皮之不存，毛將焉附”的隱憂。認罪認罰從寬制度中，除了速裁程序和簡易程序的改革使庭審過程大幅簡化以外，2018年《刑事訴訟法》第201條新增了“一般應當采納”的規(guī)定，查明案件事實的程序向庭前延伸，而“精準化量刑建議”又使得公訴權行使的方式和范圍得到進一步優(yōu)化，原先庭審階段的質證已經實質性前移至庭前階段。盡管速裁程序和簡易程序號稱“簡程序不減權利”，但擺在人們面前的難題是，認罪認罰案件中被告人的質證權該不該實現(xiàn)？如果應該實現(xiàn)，該如何實現(xiàn)？

（三）庭審質證的方式不夠科學

質證的權利屬性偏弱決定了我國刑事訴訟中質證的方式與其他國家有所不同，我國法律規(guī)定更多地是將質證界定為法庭調查的一道程序，卻沒有進一步細化并完善質證方式，加之相應質證規(guī)則的缺乏，導致實踐中質證方式缺少必要的規(guī)制。

1.質證以實物證據(jù)為中心，缺乏互動

《刑事訴訟法》要求證人證言成為定案根據(jù)的前提是必須經控辯雙方質證并查實，《刑訴法解釋》則將質證的對象推而廣之，包括物證、書證、證人證言等在內的8種證據(jù)都要經過庭審質證才能成為定案的根據(jù)。我國的庭審質證活動呈現(xiàn)出較強的“實物證據(jù)為中心”的特點，質證成為“質疑證據(jù)”的簡稱，而對更為關鍵的“質疑證人”則關注較少。質證權是一種需要體現(xiàn)對抗性的權利，這種對抗主要通過控辯雙方你來我往的方式進行。但是在我國庭審中出現(xiàn)的多是實物證據(jù)，實物證據(jù)不能像證人、鑒定人等人員一樣開口說話，實踐中一般都是先由控方向法庭提供證據(jù)所蘊含的信息或是所證明的事實，法官在吸收了證據(jù)信息的基礎之上，轉而再向被告人詢問對證據(jù)的意見，最終質證變成了法官向被告人詢問意見，質證活動不具有對抗性。

2.主詢問與反詢問不分，質證重點難以凸顯

交叉詢問是對質的一種重要方式，在控辯雙方與被詢問者同時在場的情況下，對“人證”的質證應當遵循“主詢問、反詢問、再主詢問、再反詢問”的交叉詢問方式進行。按照我國刑事訴訟法及相關司法解釋的規(guī)定，庭審中控辯雙方經審判長許可，可以對證人、鑒定人等出庭作證人員進行詢問，即先由提請通知證人出庭的一方進行詢問，后經審判長許可，再由對方發(fā)問。從本質上來說，我國的庭審詢問并未有效體現(xiàn)出交叉詢問應有的精神內涵，只能定義為“順序詢問”，而非“交叉詢問”。我國庭審質證之所以有詢問沒交叉，原因在于只區(qū)分了庭審詢問的先后次序，而沒有區(qū)分主詢問與反詢問，不僅庭審質證經常變得漫無邊際，質證中跑題或是答非所問的現(xiàn)象也是時常出現(xiàn)，導致與主詢問和反詢問相關的一些規(guī)則無法適用，如主詢問中不得對己方證人進行誘導性詢問等。

3.誘導性詢問一概禁止，有違交叉詢問的精髓

對于誘導性詢問，在我國一直以來存在著較大誤解，從字面以及我國刑事司法思維慣性理解，“誘導”一詞經常和“威脅”“引誘”等詞并列出現(xiàn)，因而這種發(fā)問的方式很容易被人們認為是一種類似于“威脅”“引誘”等方式的非法詢問方式。根據(jù)2021年《新刑訴法解釋》第261條的規(guī)定，我國對于誘導性詢問是一禁到底，這意味著無論是控辯雙方向證人發(fā)問，還是法官在庭審中依職權向證人發(fā)問，誘導性發(fā)問方式都遭到嚴格禁止。

首先，誘導性詢問并不一定都是非法的。例如實踐中有控方申請傳喚證人出庭作證，證人就所了解的情況進行描述，辯方律師在聽取證人當庭證言的基礎上，提煉證人當庭證言的主要信息，然后采用“歸謬法”的總結方式，反問證人“請問你說的是不是……”從表面上看，這種總結后發(fā)問的方式明顯是誘導性的反問方式，但是卻與“威脅”“引誘”等非法方式有著霄壤之別。其次，誘導性詢問是一種技術性發(fā)問方式，本身不帶有任何貶義或非法的含義，并且庭審中辯護律師的這種發(fā)問是建立在控方證人當庭所作證言的基礎之上，目的是為了質疑其證言的可信性，不應當禁止針對反詢問的誘導性詢問，這是因為“在反詢問的過程中，誘導性的詢問對于檢驗證人證言的真實性和可信性來說，不僅是科學的，甚至也是必要的”〔32〕陳嵐：《我國刑事審判中交叉詢問規(guī)則之建構》，《法學評論》2009年第6期。。最后，作為交叉詢問的重要特征，禁止了誘導性發(fā)問，相當于剔除了交叉詢問的精髓，在正確的誘導性詢問缺失情況下，即便將“順序詢問”視為“交叉詢問”的初始面貌，也難以實現(xiàn)“順序詢問”向“交叉詢問”的升華。

四、被告人質證權法治化的體系建構

以權利法治化的進路考量，刑事訴訟中被告人質證權的發(fā)展實際上已經完成了兩步——被告人的質證權在個案中既獲得過檢察機關的認可，也獲得過法院的救濟，此為第一步；2021年《新刑訴法解釋》第220條的規(guī)定，實現(xiàn)了司法解釋對質證權的規(guī)范化續(xù)造，此為第二步。被告人質證權需要繼續(xù)“特別條款——一般條款——刑訴法條款——憲法性條款”的法治化路徑，為此應當跳出既有的立法慣性，實現(xiàn)“權力型質證”向“權利型質證”的轉變，除了需要立法的回應之外，還要構建起以實現(xiàn)被告人質證權為核心的質證體系。

（一）被告人質證權需立法回應

首先，從相關立法及裁判文書檢索與梳理結果看，自2014年以來，〔33〕此處依據(jù)為筆者2021年6月17日上午10時在中國裁判文書網以“質證權”為關鍵詞的檢索，有據(jù)可查的最早有關質證權的刑事裁判文書產生于2014年。被告人質證權制度實際上正進行著一場自下而上的改革，實踐中不僅經常出現(xiàn)被告人以質證權未得到實現(xiàn)為由提起的救濟，也在一定程度上得到了司法機關的認可。在2017年《以審判為中心實施意見》和2021年《新刑訴法解釋》都明確規(guī)定被告人質證權的情況下，現(xiàn)有的《刑事訴訟法》仍然留有質證權立法空白，這種根源性缺失所導致的局面是：2021年《新刑訴法解釋》雖是一種有權解釋，但本質上會產生無源解釋的困惑，無論是在《憲法》還是《刑事訴訟法》中均缺乏明確的質證權文本規(guī)定，即使現(xiàn)有立法和規(guī)范性文件中多次出現(xiàn)了“質證”二字，但這與確立被告人質證權仍存在很大差別。與此同時，質證權具有人權保障功能，它是《憲法》中“尊重和保障人權”的一項內容。因此，在下位規(guī)定和司法解釋已經明確規(guī)定質證權的情況下，需要上位的立法予以回應，否則不利于實踐發(fā)展。

其次，從實踐中的反饋來看，無論是將質證視為一道程序，還是將其視為一種訴訟活動或者訴訟手段，在實體真實主導的審判模式下，質證都會變得可有可無，長此以往，控審雙方會更加依賴案卷材料辦案。令人最為擔憂的是，在“改變不了就適應”的生存哲學影響下，辯方甚至也會對質證越來越漠視——既然被告人沒有質證權，證人等人員不出庭作證，無法形成有效的交叉詢問，倒不如在庭后提交書面辯護意見。長期以來的司法實踐也數(shù)次表明，在辯護權的實現(xiàn)都自顧不暇的情況下，再以辯護權的名義來維護被告人的質證權顯屬有心無力。因此，在質證權已經無法被辯護權所涵攝的情況下，其獨立的價值和入法必要性日益凸顯。

最后，立法確立被告人的質證權，能夠為速裁程序、簡易程序中的放棄質證提供正當性依據(jù)。權利不同于義務，被告人當然可以選擇放棄行使質證權。從國外的做法來看，質證權的放棄會產生傳聞證據(jù)得以采納的后果。目前我國的刑事速裁和簡易程序省略或簡化法庭調查和法庭辯論，包含在法庭調查中的庭審質證自然也被省略或簡化。從程序上講，如果被告人放棄了質證權，會導致訴訟程序的簡化，即承認控方所指控的犯罪事實以及提交的證據(jù)，庭審中的質證可以省略，從而提高訴訟效率；從實體上講，被告人放棄質證權產生的效果是對庭外證言證據(jù)能力和證明力的認同，對于控辯雙方已經認可的證據(jù)，經法庭認證以后可以成為定案的根據(jù)。這樣一來，那種要求所有證據(jù)都必須當庭質證的規(guī)定，同速裁、簡易程序中庭審質證缺失之間的矛盾也能夠得到紓解。同時，立法明確質證權，會為認罪認罰從寬制度建設提供分析和建構工具，為控辯雙方的協(xié)商充實內容，〔34〕目前我國認罪認罰從寬制度中控辯雙方量刑協(xié)商范圍狹小，這也間接影響了控辯雙方對該制度適用的動力。參見元軼：《速裁程序中控辯審三方動力體系研究》，《國家檢察官學院學報》2021年第4期。也為協(xié)商本身對雙方乃至訴訟程序的約束提供了多一重依據(jù)。

（二）質證適用的案件范圍需更加明確

在我國目前的刑事司法實踐中，有大概80%以上的案件都屬于被告人可能判處三年以下有期徒刑的輕罪案件，同時80%以上的案件被告人均認罪?！?5〕陳國慶：《認罪認罰從寬制度若干爭議問題解析》，《法制日報》2020年5月13日。庭審質證真正需要關注的是，被告人不認罪認罰，或者可能判處三年以上有期徒刑、案情重大、疑難、復雜或是社會影響較大的案件，這些案件應當屬于適用庭審質證的案件范圍。這一方面符合“當繁則繁、當簡則簡”的繁簡分流理念，將有限的司法資源集中于“當繁則繁”的案件中，實現(xiàn)“證在法庭、質在法庭、辯在法庭、判在法庭”的實質化庭審；另一方面，認罪認罰無質證爭議的案件被告人可以放棄行使質證權，而不認罪認罰或有質證爭議的案件則應當允許被告人積極行使質證權。

需要明確的是，被告人放棄質證權的行使屬于單方行為，可以成為被告人放棄質證的法律依據(jù)，但并不必然導致庭審質證環(huán)節(jié)的省略。公訴人在認為有必要繼續(xù)進行庭審質證的情況下，可以向法庭申請恢復庭審質證，這有可能涉及到程序轉換的問題。比如在采用速裁程序的審理中，公訴人認為有必要對案件涉及的證據(jù)進行質證，可以向法庭提出申請，這種情況下已經不再適用速裁程序，應當依法轉換為簡易或普通程序進行審理；同樣，法官在認為有必要進行庭審質證時，也可以依職權恢復庭審質證，涉及到程序轉換的，也應當依法及時轉換。

（三）質證權行使的階段需向庭前延伸

結合我國的司法改革實踐，被告人質證權的行使不應局限于庭審階段。一方面，被告人的質證權訴求已經延伸至庭前階段，另一方面，法院也通過司法實踐對被告人的庭前質證權訴求進行了回應。事實上，在有的法院，不僅允許被告人參加庭前會議，甚至對被告人參加庭前會議作出了強制性規(guī)定，“在某些中級人民法院，被告人參加庭前會議屬于強制性要求”?！?6〕賈志強：《刑事庭前會議制度實施狀況研究》，《法學雜志》2020年第6期。這主要是出于兩個方面的考慮：一是庭前會議通常涉及證據(jù)展示和爭點整理，被告人若缺席會極大影響該活動之效果；二是被告人參加有利于消除不必要的司法風險，避免被告人猜疑庭前會議內容?！?7〕同前注［36］。被告人參與庭前會議有助于質證權的實現(xiàn)，例如，在一起串通投標案中，一審法院在召開庭前會議過程中，有被告人親自參加，對包括證人證言在內的證據(jù)進行了核實，二審法院據(jù)此認為一審法院已經保障了該上訴人的質證權；〔38〕參見廣東省珠海市中級人民法院刑事裁定書，（2017）粵04刑終378號。后該被告人仍然對質證權問題提起了申訴，法院認為被告人參加了庭前會議，并對相關證據(jù)進行了核實，視為保障了其質證權的行使。因此，對于控辯雙方于庭前對證據(jù)材料產生異議的案件，審判人員召開庭前會議應當遵循“被告人參與為原則、被告人缺席為例外”的基本規(guī)則，在被告人自愿放棄參加庭前會議的情況下，可授權其辯護律師參加，以此消解庭前會議被告人質證權保障不足的憂慮。

與此同時，在以認罪認罰從寬制度為核心的繁簡分流改革中，應當結合“當簡則簡、當繁則繁”的基本原則保障被告人的質證權。對于被告人認罪認罰且擬采用速裁、簡易程序審理的案件，應當側重于被告人認罪認罰和放棄質證權的自愿性保障上。具體而言，檢察機關可以通過庭前證據(jù)開示、文書釋明等方式來保障被告人的質證權：一是對證據(jù)和罪名的開示，主要通過證據(jù)展示以及罪名構成闡釋的形式向被追訴人予以釋明，在具結書簽署以前，檢察官、被追訴人、辯護人或值班律師均在場的情況下，對辯方進行展示，制發(fā)《證據(jù)開示表》，〔39〕參見鮑文強：《認罪認罰案件中的證據(jù)開示制度》，《國家檢察官學院學報》2020年第6期。在進行權利義務告知的時候一并送達，并將《證據(jù)開示表》與其他法律文書一同隨卷移送審判機關，以便法官對被追訴人認罪認罰和放棄質證權的自愿性、真實性進行審查；二是對精準化量刑建議的證據(jù)依據(jù)和計算過程進行釋明，改變過去那種“估堆”式的量刑建議方法，量刑建議既要精確，也要詳細，實踐中已有檢察機關采用制發(fā)《量刑評議表》的形式向被告人進行量刑建議的釋明。〔40〕劉立新：《河南新鄉(xiāng)：“一對一”發(fā)力 辦好認罪認罰案件》，《檢察日報》2021年7月14日。對于釋明的文書，也應當隨案移送，此舉不僅能夠強化對檢察官權力行使的制約，還能夠提升律師辯護的空間和效果。對于法院來說，公開透明的精準化量刑建議也更易接受，且能夠減少法院認為量刑不當時控審雙方的回退環(huán)節(jié)，切實發(fā)揮認罪認罰從寬的效率價值優(yōu)勢。

（四）質證的方式需更加科學

庭審質證走出“紙證”窠臼的重要前提在于，不應在所有的案件審理中都要求證人出庭作證。被告人質證權的實現(xiàn)固然與證人出庭緊密相關，若證人不出庭，被告人質證權的實現(xiàn)仍會走“紙證”的老路，但考慮到質證權的實現(xiàn)成本，如果所有的案件不分繁簡、不區(qū)別情況，一律要求證人出庭作證，這于任何一國的刑事訴訟而言，恐怕都將無法承受。質證權是一項需要投入大量人力、物力且對司法辦案技術水平要求較高的權利，其充分實現(xiàn)很可能會帶來訴訟程序的拖延?？v觀大洋彼岸的美國，也是將大量的案件通過辯訴交易的形式予以解決，只有大概5%左右的案件經歷開庭審理?！?1〕以往認為美國經過陪審團正式審判的刑事案件占總體刑事案件的10%左右，但2015年12月中國政法大學顧永忠教授隨中央司改辦考察團赴美考察訪問，先后到聯(lián)邦、地方三級法院考察，訪問了美國的法官、檢察官、律師和有關學者，他們對美國陪審團審判的刑事案件比例問題的一般回答為5%甚至不足5%。參見顧永忠：《以審判為中心背景下的刑事辯護突出問題研究》，《中國法學》2016年第2期。因此，絕不能僅僅以證人出庭率來衡量被告人質證權以及庭審實質化的實現(xiàn)程度。實踐中，有的地方為了破解證人出庭難問題，將證人出庭納入了相關績效考核指標體系，產生的連鎖反應是，有的法院在控辯雙方均無異議的情況下，主動依職權通知證人出庭的數(shù)量，遙遙領先于控辯雙方申請出庭數(shù)量的總和；〔42〕李昌盛：《證人出庭難的應對方案》，《當代法學》2021年第3期。有的法院則鉆了績效考核的漏洞——只考核證人出庭率，對何種證人出庭不進行考核，于是相當一部分案件會安排“便宜證人”出庭說明被告人的到案經過。例如，“西部某中心城市下轄區(qū)法院的數(shù)據(jù)顯示，在該區(qū)170件有證人出庭的刑事案件中，78%為偵查人員出庭作證，他們的作證內容主要是說明抓獲經過，既與案件事實沒有實質聯(lián)系，也無接受辯方質證之必要，這些偵查人員的角色便是便宜證人”。〔43〕同前注［30］。如此一來，不過是增加了一種新的庭審形式化表現(xiàn)形式。

因此，與其盲目地提升證人出庭率，不如將這一問題轉換為被告人質證權的有效實現(xiàn)。對于被告人不認罪認罰，或者屬于可能判處三年以上有期徒刑、案情重大、疑難、復雜以及可能帶來較大社會影響的案件，應當將證人出庭作證的決定權還給控辯雙方，即控辯雙方尤其是辯方不同意證人不出庭的，那么法庭就應當通知證人出庭作證，將“人民法院認為有必要出庭”從立法中刪除。由此可推動實現(xiàn)兩大效果：一是在有證人出庭必要性的案件中確立“證人出庭為原則，不出庭為例外”原則，有效推動庭審質證由“紙證”走向“人證”；二是明確質證權的權利效應。證人的不出庭，應當是放棄質證權的結果，而非法庭單方面決定的結果。對于證人、鑒定人、偵查人員等無正當理由拒不出庭的，相關證據(jù)不得作為定案依據(jù)，而法庭怠于通知或無正當理由不通知證人、鑒定人、偵查人員等出庭作證的，被告人有權以質證權未獲保障為由提起程序違法的上訴或申訴。

此外，對于技術偵查證據(jù)的“紙證”問題，應從兩方面著手優(yōu)化質證方式，以落實被告人質證權。一方面應充分運用2018年《刑事訴訟法》第154條“不暴露有關人員身份、技術方法等”保護措施實現(xiàn)質證，實踐中采用“語音復聽通話記錄”僅是眾多保護措施中的一種，而依靠現(xiàn)有技術完全可以采用視頻、音頻打碼、變聲等形式對錄像錄音證據(jù)進行播放，這樣既可以實現(xiàn)保護有關人員身份的目的，也能保障被告人質證權的行使；另一方面，庭外核實技術偵查證據(jù)不能將被告人排除在外，應當恪守刑事訴訟基本構造，在被告人未明確表示放棄庭審質證權的情況下，其有權參與庭外核實證據(jù)。

（五）質證的規(guī)則需更加完善

權利必須以看得見的方式實現(xiàn)。在認罪認罰從寬已經分流了大量案件的情況下，尚存不到20%的刑事案件需要經過庭審實質化的檢驗，在這部分案件中，應當充分保障被告人質證權的實現(xiàn)。一方面需要立法明確賦予被告人質證權，以及明確質證權受到侵害時的法律救濟途徑；另一方面應當完善與質證有關的證據(jù)規(guī)則，質證權和質證規(guī)則是唇齒關系，離開質證規(guī)則的保障，質證權即便入法，也難免淪為“紙面上的權利”。從根本上來說，對于“人”的詢問式質證是庭審質證中最為鮮活的部分，也是質證的核心環(huán)節(jié)，我國雖然確立了交叉詢問規(guī)則的基本框架，但由于整體質證規(guī)則的缺失，庭審中經常出現(xiàn)“你問你的、我答我的”，或是“答非所問、問無所答”質證不規(guī)范情況。庭審質證中詢問方式的混亂，最終成為考驗案件審理者庭審駕馭能力的難題，而法官依職權介入庭審質證的次數(shù)越多，質證的完整性和獨立性越難以保證，控辯雙方的直接對抗也會被進一步削弱。交叉詢問規(guī)則之所以被威格摩爾譽為“發(fā)現(xiàn)案件事實最偉大的法律武器”〔44〕馬貴翔等：《刑事證據(jù)規(guī)則研究》，復旦大學出版社2009年版，第263頁。，一來是因為交叉詢問強化了控辯雙方的庭審對抗，使查明案件真實的方式更加符合“兼聽則明”，二來反詢問中的誘導性詢問功不可沒，正確的誘導性詢問不僅無害，在交叉詢問中甚至不可或缺。因此，保障被告人質證權有效行使，還應當在嚴格區(qū)分主、反詢問的前提下，完善以誘導性詢問為核心的交叉詢問規(guī)則。

能夠確保交叉詢問中的誘導性詢問正確運用，是交叉詢問規(guī)則完備的重要標志。主詢問即申請證人出庭作證的一方對己方證人的直接詢問，一般應當禁止誘導性詢問，這是為避免證人作證的真實性受詢問者的誤導，同時也是為了避免證人作證變成了詢問者引導證人“講故事”；但在反詢問即提出證人的對方當事人的發(fā)問中，誘導性詢問方式不僅不被禁止，甚至還是有必要的。在進行完一輪主詢問和反詢問基礎上，可以圍繞其中錨定的爭點進行新一輪的再主詢問與再反詢問，如此循環(huán)，直至查明相關爭點問題。我國庭審質證一概禁止誘導性詢問不盡合理，這是因為“雖然控辯兩方在實踐中經常以對方進行了誘導性詢問為由向法庭提出抗議，但實際上無論是控辯任何一方，還是作為審判者的法官，從根本上并沒有弄清楚誘導性詢問同非誘導性詢問的真正區(qū)別”〔45〕龍宗智：《我國刑事庭審中人證調查的幾個問題——以“交叉詢問”問題為中心》，《政法論壇》2008年第5期。。反詢問中的誘導性詢問非但不應被禁止，還應當合理吸收與運用，因為交叉詢問之所以能夠查明案件事實，就在于其誘導性詢問的合理設置。誘導性詢問具有雙重作用：一來通過誘導式陷阱的設置，可以暴露證人證詞的錯誤、矛盾之處，從而動搖該證據(jù)的可信性，實現(xiàn)彈劾對方證人及證詞的目的；二來對于經受住誘導性詢問檢驗的證詞，其可信性大大提升，從而利于夯實全案證明體系。