王東海

（重慶市江北區(qū)人民檢察院，重慶 400025）

一、刑法解釋動態(tài)觀的理論闡釋

刑法解釋動態(tài)觀，是指在刑法解釋過程中，秉持動態(tài)的觀念立場，在規(guī)范邏輯和社會情理價值的指引下，以動態(tài)的思維和眼光對刑法規(guī)范文本的含義進行解讀，對涉及的案件事實進行類型化的分析歸納，并不斷調(diào)適事實與規(guī)范的契合關(guān)系，將初步的解釋結(jié)論與其他解釋主體進行充分商談溝通，甚至是不同解釋主體之間相互博弈，根據(jù)商談博弈不斷修正“前見”，達至與其他解釋主體的“視域融合”，使得解釋結(jié)論能夠彰顯刑法的公平正義，最大程度被社會公眾所認同[1]。刑法解釋動態(tài)觀有四個方面的特征。

一是解釋主體的廣泛性。刑法解釋的主體并不限于立法機關(guān)、司法機關(guān)等有權(quán)力的主體，也不限于法官，而是包括偵查和調(diào)查人員、檢察人員、律師、專家學者以及社會公眾，是人人都享有的一項權(quán)利。當然，刑法解釋主體的廣泛性或者說多元性，并不等于有權(quán)解釋主體的多元性，更不能理解為有權(quán)解釋主體的不確定性。法律規(guī)定的立法機關(guān)和司法機關(guān)以外的機關(guān)、團體、社會組織、學術(shù)機構(gòu)、專家學者以及普通民眾對刑法所做的解釋是非正式的，不具有普遍約束力。但是，解釋結(jié)論的無效力或者說沒有普遍約束力，并不能等同于沒有權(quán)利（而不是權(quán)力）對刑法進行解釋，兩者是不同的概念，不容混同。

二是解釋對象的二元性。刑法解釋的對象除刑法文本外，還包括案件事實。刑法解釋的過程就是刑法適用過程，是將法律規(guī)定這個大前提和案件事實這個小前提進行反復對比，以得出解釋結(jié)論的過程。刑法規(guī)范文本與案件事實是刑法解釋的兩個不可或缺的方面，離開案件事實的刑法解釋是對條文的注疏而不是真正意義上的解釋?！胺刹⒎且患埧瘴模囊饬x必須在與案件事實的交流中才能釋放出來。”[2]離開案件事實對刑法規(guī)定進行解釋便失去了方向和依托。正如吳經(jīng)熊先生所言：“法律與事實共存亡，法律并非產(chǎn)生于事實之前。談法律而不言事實，誠屬荒唐！”[3]

三是解釋路向的雙重制約性。解釋者在進行刑法解釋時，必須堅守規(guī)范邏輯和情理價值兩條路向，思維邏輯和判斷標準必須受規(guī)范邏輯和情理價值的雙軌制約[4]。因為，成文的刑法規(guī)定，“是一種被價值和情感干預了的規(guī)范，而不是過濾了情感和價值的純粹自然的規(guī)范?！盵5]20它是建立在不可磨滅的人類感情基礎(chǔ)之上的，解釋者對其解釋適用時也應(yīng)當具有“替天行道的人類意念”，而不是僅僅對其進行單純的文義闡釋和形式邏輯推理。刑法規(guī)定本身內(nèi)含著渾厚的人文價值和人們的情感因素，這就決定了“價值—實用”的邏輯和路向[5]19-21才是法學研究應(yīng)當遵循的邏輯進路。

四是解釋范式的動態(tài)遞進性[6]。在進行刑法解釋時，應(yīng)當采取動態(tài)的方法和思維，對刑法規(guī)范文本和案件事實進行動態(tài)的解釋，而不是機械地對刑法規(guī)范文本和案件事實進行解釋和歸納，也不能不顧其他解釋主體的觀點而固執(zhí)地堅守經(jīng)過解釋所得出的初步結(jié)論。相反，應(yīng)當不斷地對刑法規(guī)范文本和案件事實進行審視，對得出的初步解釋結(jié)論進行多角度衡量評判，充分聽取其他解釋主體的意見，并站在社會公眾的立場審視自己的解釋結(jié)論，經(jīng)過反復推敲、商談、博弈后，最終形成解釋共同體和社會公眾可以接受的解釋結(jié)論。

二、刑法解釋動態(tài)觀的現(xiàn)實表征

（一）理論研究中的表現(xiàn)

1.明確刑法解釋動態(tài)性概念

在對刑法解釋進行定義或者進行闡釋時，直接指出刑法解釋是一個動態(tài)的過程，而不是將刑法解釋界定為所謂的靜態(tài)結(jié)果。例如，“刑法解釋是一個動態(tài)的過程，涉及到認知、理解、表達等不同階段?！盵7]直接提出法律解釋的動態(tài)性，并將動態(tài)性劃分為適用動態(tài)性、解釋學動態(tài)性、體制上的動態(tài)性[8]。認為“刑法解釋并不是一個孤立的活動，它同樣也是一個動態(tài)的過程……”[9]。

2.動態(tài)解釋事實與規(guī)范

從事實與規(guī)范之間互動，解釋者反復對事實和規(guī)范進行考量的角度，對刑法解釋動態(tài)觀進行細致地描述，揭示刑法解釋需要秉持動態(tài)的觀念。例如，張明楷教授將刑法解釋描述為“刑法的解釋就是在心中充滿正義的前提下，目光不斷地往返于刑法規(guī)范與生活事實的過程”[10]13，即強調(diào)是事實、規(guī)范和解釋者之間的動態(tài)過程[11]，“刑法的解釋，就是正義理念、刑法規(guī)范與事實生活的互相對應(yīng)?！盵10]10這種描述雖然沒有使用“動態(tài)”一詞，但已經(jīng)細致地說明了刑法解釋需要秉持動態(tài)觀念，深刻指出刑法解釋是一個動態(tài)的過程。

3.訴訟過程刑法解釋的動態(tài)性

從對訴訟過程進行歸納的角度指出，在司法場域的訴訟過程中刑法解釋的動態(tài)性。例如，“對刑法規(guī)范進行解釋并非法官的單獨作業(yè)，檢察官提起公訴、辯護人進行辯護以及控辯雙方進行辯論都包含對刑法規(guī)范含義的理解和解釋，……控、辯、審三方通過參與、博弈，不斷消除前見，實現(xiàn)‘視閾融合’，并最終達成一種經(jīng)由法官統(tǒng)合的共識性理解，”[12]即刑法解釋貫穿于刑事訴訟全過程，與訴訟過程的動態(tài)性一樣，也是一個動態(tài)的過程。

4.解釋主體之間互動解釋的動態(tài)性

從解釋主體之間的互動解釋刑法解讀的動態(tài)性觀念特征。將解釋主體多元化，并論證了刑法解釋是多個解釋主體博弈互動的動態(tài)過程。例如，魏東教授提出了刑法解釋具有雙向性與主體間性，兩面性與主客觀性特征等，其中的雙向性就是釋者與法律文本的雙向互動性，主體間性就是不同的解釋主體之間的互動性，兩面性即用法律解釋事實和用事實解釋法律的兩面性[13]。

5.刑法及其解釋過程的動態(tài)性

整個刑法就是一個動態(tài)的過程，從宏觀的角度說明刑法解釋的動態(tài)性。如有學者指出，整個刑法就是“一種社會過程、一種行動關(guān)系、一種動態(tài)的社會現(xiàn)象?！盵14]指出并論述了刑法在整體上是動態(tài)的社會現(xiàn)象和關(guān)系。還有學者指出，“刑法學所要處理的是一種法律溝通過程?！盵15]法律溝通的過程顯然是動態(tài)的，體現(xiàn)了主體間的溝通商談和交流互動。

通過上述關(guān)于刑法解釋動態(tài)觀的梳理，可以看出，目前我國關(guān)于刑法解釋觀念的學術(shù)研究中，分別從不同的角度和層面對刑法解釋動態(tài)觀進行了論述，并且越來越多的學者，甚至是實務(wù)工作者也參與其中，提出了刑法解釋動態(tài)觀的不同觀點，這一刑法解釋觀念，“已經(jīng)完全超出了傳統(tǒng)解釋定義對于文本的固守，而在解釋結(jié)論的推導或確認過程上也完全不同于傳統(tǒng)定義中的單向過程，而是多向的互動過程，解釋結(jié)論的得出也不僅僅得益于文本對象，生活事實和正義觀念也對解釋結(jié)論作出了貢獻?！盵16]

（二）司法實踐中的表現(xiàn)

一是拒絕機械地固守刑法規(guī)范文本傳統(tǒng)的字面意義，根據(jù)變化了的社會生活事實對刑法規(guī)范文本進行與時俱進地動態(tài)解釋。比如，隨著互聯(lián)網(wǎng)的日益發(fā)達，人們已經(jīng)被深深地鑲嵌在互聯(lián)網(wǎng)的世界之中，衣食住行都與互聯(lián)網(wǎng)緊緊勾連在一起，“網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實空間正逐步地走向交叉融合，‘雙層社會’正逐步形成”[17]；同時，犯罪行為也逐漸走向互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)空間逐漸成為犯罪空間，傳統(tǒng)犯罪面臨著被網(wǎng)絡(luò)化的新挑戰(zhàn)[18]。在此背景下，對犯罪的認定就不能頑固地停留在“互聯(lián)網(wǎng)+”之前的農(nóng)耕時代和機器工業(yè)時代思維狀態(tài)之下。在南京“反向炒信案”中，一審和二審判決均認為，被告人謝文浩、董志超的行為屬于通過損害被害單位商業(yè)信譽的方式破壞被害單位生產(chǎn)經(jīng)營的行為，兩人的行為已構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。在該案的判決中，司法者順應(yīng)社會發(fā)展趨勢，直面互聯(lián)網(wǎng)時代的社會事實，對該罪破壞的財產(chǎn)類型、生產(chǎn)資料的樣態(tài)等進行符合變化了的社會事實的解釋，正如有學者所指出，“在考察破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中所要求具備的財產(chǎn)損害時，不能局限于靜態(tài)意義上的生產(chǎn)資料，而應(yīng)著眼于動態(tài)意義上的生產(chǎn)經(jīng)營活動所產(chǎn)生的經(jīng)濟價值?！盵19]“生產(chǎn)經(jīng)營”應(yīng)當被理解為“生產(chǎn)+經(jīng)營”，在互聯(lián)網(wǎng)時代，“經(jīng)營”的核心含義是組織、管理和運營，而不是生產(chǎn)、營利[20]。又如，網(wǎng)絡(luò)空間是否為“公共場所”，虛擬的游戲裝備等是否為刑法意義上的“財物”等，這些問題的爭論，以及相關(guān)的判例，都不同程度彰顯了刑法解釋動態(tài)觀的運用。

二是在訴訟過程中充分聽取不同解釋主體的意見，充分進行商談博弈，通過動態(tài)博弈達成最大“共識”，獲得社會公眾認可。如“河北淶源反殺案”①案件基本情況：2018年1月寒假，河北保定淶源縣王曉（化名）到北京某餐廳打工，與26 歲的黑龍江籍男子王磊相識。王磊多次要求與王曉發(fā)展戀愛關(guān)系，均被王曉拒絕。2018年5月至6月，王磊先后六次攜帶甩棍、刀具到王曉家中、所在學校進行滋擾，并向王曉發(fā)威脅短信，揚言殺害王曉家人。王曉所在學校制定了專門針對王磊滋事的應(yīng)急預案，王曉也先后多次到縣城賓館、親戚家進行躲避，并多次向淶源縣、張家口市、北京市等地公安機關(guān)報警，公安民警多次對王磊進行訓誡。2018年7月11 日深夜11 時許，王磊攜帶甩棍、刀具等翻墻闖入淶源縣王曉家中，與王曉父母王新元、趙印芝等發(fā)生打斗。王磊先后用水果刀、甩棍打傷王曉父母，并打擊王曉。之后王磊被王曉、王曉父母三人打到在地，經(jīng)鑒定為顱腦損傷合并失血性休克死亡。公安機關(guān)以王曉及其父母涉嫌故意殺人罪立案偵查，并向檢察機關(guān)移送審查起訴。經(jīng)兩次退回補充偵查后，公安機關(guān)于2019年2月24 日以王曉系正當防衛(wèi)為由，解除取保候?qū)?；以王新元、趙印芝涉嫌犯故意殺人罪重新移送審查起訴。2019年3月3 日，保定市人民檢察院發(fā)布通報，認為王新元、趙印芝屬正當防衛(wèi)，不予起訴。，在前期，王新元、趙印芝被批準逮捕，2018年10月17日，公安機關(guān)偵查終結(jié)后移送淶源縣人民檢察院審查起訴，兩次退回補充偵查后，2019年2月24 日，淶源縣公安局以王新元、趙印芝涉嫌犯故意殺人罪重新移送審查起訴，2019年3月3 日上午，保定市人民檢察院發(fā)布“淶源反殺案”最新通報稱，認定王新元、趙印芝屬于正當防衛(wèi)，決定不予起訴。通過該案的訴訟過程可見，首先是檢察機關(guān)與偵查機關(guān)進行了動態(tài)的博弈互動，從司法實踐來看，退回補充偵查本身便是檢察機關(guān)與偵查機關(guān)的一次商談博弈，而本案經(jīng)歷了兩次退回補充偵查，并且在期間，檢察機關(guān)還向公安機關(guān)發(fā)送了《對犯罪嫌疑人、被告人變更強制措施建議書》，但公安機關(guān)并未采納。由此可見，這一過程經(jīng)歷了公安機關(guān)和檢察機關(guān)的博弈。同時，上級檢察機關(guān)和下級檢察機關(guān)也有商談互動，如保定市人民檢察的介入指導。最終，檢察機關(guān)以構(gòu)成正當防衛(wèi)為由作不起訴處理，公安機關(guān)并未復議，也得到辯護律師、案件當事人以及社會公眾的認可。

此外，在刑事司法實踐中，還存在著立案監(jiān)督和撤案監(jiān)督、不批捕不起訴的復議復核、批捕之后的不起訴、起訴后撤回起訴、法院判決后抗訴上訴等現(xiàn)象，這些基本上都反映了在訴訟場域，不同解釋主體之間通過博弈對刑法進行動態(tài)的解釋。

三、刑法解釋動態(tài)觀的提出依據(jù)

（一）理論依據(jù)

1.傳統(tǒng)文化依據(jù)

在中華民族的傳統(tǒng)文化中，處處暗含著動態(tài)的平衡觀念。動態(tài)，可以說是我國傳統(tǒng)文化的一個重要特征。作為中華民族文化“源頭活水”的《周易》[21]，是一部古老而又燦爛的文化瑰寶，是最能體現(xiàn)中國文化的經(jīng)典之一，自漢代以后便被譽為“六經(jīng)之首”“大道之源”[22]?！跋蟆笔恰吨芤住返暮诵?，《易傳》說：“《易》者，象也；象也者，像也?！盵23]而“象”的主要特征之一便是動態(tài)性，象到“形”本身便預示著動態(tài)的變化，象內(nèi)的六爻在周而復始地運動，六十四卦按照順序排列，也構(gòu)成一種動態(tài)的呈現(xiàn)，整個宇宙都處在一種生生不已的動態(tài)之中[24]。同時，《周易·系辭上傳》有云：“是故易有太極，是生兩儀，兩儀生四象，四象生八卦。”“兩儀”是指“陰陽”?！瓣庩枴敝复挛锏膬擅?，如日月、天地、男女等，一陰一陽，既相互對立斗爭又相互依存，在斗爭與依存中不斷發(fā)展，世間萬物都處在動態(tài)的發(fā)展變化之中?！拔逍小钡慕?、木、水、火、土之間也是相生相克，生生不息而井然有序，天地萬物之間存在著互動的關(guān)系，這種樸素哲學觀念認為萬物處于動態(tài)平衡的運行狀態(tài)?！拔逍姓f”還被運用到兵法當中，成為《孫子兵法》的哲學思想基礎(chǔ)之一[25]，如《孫子兵法·虛實篇》提出，“兵無常勢，水無常形”?？梢?，動態(tài)的觀念已經(jīng)體現(xiàn)在我國傳統(tǒng)文化當中，并影響到社會生活的方方面面。

我國古代關(guān)于正義觀的思想理念也是動態(tài)的。正義是我國傳統(tǒng)法律文化的靈魂，其基本內(nèi)涵是適當、正當、合理等，與情理、禮法、道德等相通，其中包含著等者同等、不等者不等，等與不等是辯證統(tǒng)一的。也就是說，“這種合理本身亦要合理地或者說辯證地來理解，即它是動態(tài)的，其等與不等不是絕對的、固定的，而是相對的、變動的，所以又可以稱之為動態(tài)的合理正義觀。這種動態(tài)的合理正義觀正是中國人固有的法律正義觀?！盵26]43-44這種動態(tài)正義觀，源于陰陽、剛?cè)?、天地以及仁義、禮法、道德等相互依存生生不息的天理和天道，其原則是等者同等、不等者不等、等與不等的差序格局和辯證統(tǒng)一。它被廣泛運用在制度構(gòu)建、法律制定當中。其本身的求真、求善、求和的內(nèi)在價值，體現(xiàn)在立法司法中是天理、國法、人情的統(tǒng)一，“這種動態(tài)的合理正義觀對我們今天的法律特別是司法實踐亦是有實際意義的?！盵26]55

我國傳統(tǒng)文化中有著豐富的動態(tài)理念的資源，特別是具有動態(tài)的法律正義觀，這些寶貴的資源和由此而形塑的思維方式，為我們提出刑法解釋動態(tài)觀提供了傳統(tǒng)文化上的堅實依據(jù)。

2.哲學社會學依據(jù)

馬克思主義哲學是一種科學的世界觀和方法論。馬克思主義哲學即辯證唯物主義和歷史唯物主義。辯證唯物主義是偉大的人類導師馬克思在批判地繼承了黑格爾的辯證法和費爾巴哈的唯物主義等人類文化的優(yōu)秀成果基礎(chǔ)上提出的，克服了古代樸素唯物主義、近代機械唯物主義的不徹底性，“實現(xiàn)哲學史上的偉大變革”[27]。辯證唯物主義指出，事物是對立統(tǒng)一的，任何事物都是在對立統(tǒng)一中發(fā)展。世間萬物都處在運動中，靜止是相對的，運動是絕對的，萬事萬物都是絕對運動和相對靜止的統(tǒng)一?！坝眠\動、變化和發(fā)展的觀點去認識和改造世界，是唯物辯證法的基本觀點?！盵28]毛澤東曾指出：“實踐、認識、再實踐、再認識，這種形式，循環(huán)往復以至無窮，而實踐和認識之每一循環(huán)的內(nèi)容，都比較地進到了高一級的程度?！盵29]

辯證唯物主義關(guān)于世界是運動的觀點，與我國傳統(tǒng)文化所體現(xiàn)的動態(tài)的思想理念是一致的。這也是我們常說的，世界上唯一永恒不變的就是變化。

3.正義觀范式轉(zhuǎn)向依據(jù)

正義是最高的善，任何社會科學的研究都不能背離正義，法學更是以正義為起點和歸宿。西方關(guān)于正義觀的研究范式也在經(jīng)歷著“靜態(tài)”正義觀向“動態(tài)”正義觀的轉(zhuǎn)向。如赫勒對戰(zhàn)后西方社會現(xiàn)狀進行了反思，指出了靜態(tài)的正義在內(nèi)容和程序上均存在不足，提出了正義在現(xiàn)代社會與政治生活中的三個向度，其中向度之一便是：“在現(xiàn)代性的語境中，正義的表現(xiàn)形式發(fā)生了從靜態(tài)向動態(tài)的轉(zhuǎn)變。”[30]并認為，“動態(tài)正義本身被看作一個相對于歷史的遲到者。動態(tài)正義的普遍化歸因于現(xiàn)代性。同樣地，自由與生命（‘高階共識’的價值）價值的普遍化被理解為一個歷史的產(chǎn)物?！盵31]當代美國著名政治哲學家沃爾澤在批判羅爾斯的基礎(chǔ)上，緊密結(jié)合后現(xiàn)代語境，提出了多元、開放、相對、對話的動態(tài)正義觀，這是一種從規(guī)范化的靜態(tài)正義向商談的動態(tài)正義的轉(zhuǎn)向[32]38-42，沃爾澤指出，“正義原則本身在形式上就是多元的……所有這些不同都來自對社會諸善本身的不同理解——歷史和文化特殊主義的必然產(chǎn)物?！盵33]英國學者莫里森也指出：“我們處在一個歷史紀元之中，它知道變化而不是穩(wěn)定性的不可避免。不管晚現(xiàn)代的正義理論是什么，它都注定要承認與靜態(tài)正義相對立的動態(tài)正義?！盵34]對于正義觀念由靜態(tài)向動態(tài)的轉(zhuǎn)變，我國有學者指出：“動態(tài)正義的瑰麗圖景在中國正朝著開放、共享的態(tài)勢呈現(xiàn)?！盵32]38

4.法學研究范式轉(zhuǎn)向依據(jù)

隨著概念法學向利益法學或者說自由法學的演進，學者們在反思概念法學僵硬機械的基礎(chǔ)上，逐漸傾向于自由法學的主張。但是，自由法學存在飄忽不定的弊端，極有可能破壞法的可預測性。為了克服概念法學的機械僵硬，同時又為了避免自由法學的不確定弊端，20 世紀50年代，奧地利學者威爾伯格提出了“動態(tài)系統(tǒng)”的主張，指出“法律科學必須通過對法律進行更為動態(tài)的構(gòu)造以及彈性規(guī)范的發(fā)展來克服這一難題”[35]。其基本構(gòu)想是，判決的最終形成，是受到多種因素制約的結(jié)果，是“多種動態(tài)作用力”的“協(xié)同作用”[36]。動態(tài)系統(tǒng)論提出后，受到不同程度地肯定和發(fā)揚，如比德林斯基將其運用到合同法領(lǐng)域[37]42，庫齊奧指出“動態(tài)系統(tǒng)論不僅對一國法律的發(fā)展具有特殊的價值，而且對于法律的統(tǒng)協(xié)也具有特殊的價值”[37]45，卡納里斯指出“動態(tài)體系具備體系的‘秩序’和‘統(tǒng)一性’兩大特征”[38]，并被廣泛運用到憲法、行政法、程序法等領(lǐng)域。在我國，動態(tài)體系論也逐漸被運用到解決具體法律問題和一些制度的構(gòu)建當中[39]，“正在為國內(nèi)越來越多的學者所接受，并越來越頻繁地出現(xiàn)在民法學各個領(lǐng)域的解釋論和立法論當中。”[40]

同時，憲法學研究中，也出現(xiàn)了由靜態(tài)范式向動態(tài)范式的轉(zhuǎn)變[41]。從認知方法的角度，將憲法學劃分為靜態(tài)憲法學和動態(tài)憲法學，認為我國目前的憲法學研究可以歸屬為“靜態(tài)憲法學”。而從憲法學本身來說，它的產(chǎn)生和發(fā)展是一個動態(tài)的過程，憲法本身也是運動變化的，是與周圍的環(huán)境及諸多因素相互關(guān)聯(lián)的存在；憲法學的研究應(yīng)當在研究“是什么”的同時，也要研究“為什么”和“怎么樣”。進而指出，憲法學研究應(yīng)當從靜態(tài)憲法學向動態(tài)憲法學轉(zhuǎn)向，這既是憲法學本身的屬性決定的，也是學術(shù)規(guī)律的必然要求。

可見，如果說司法領(lǐng)域的動態(tài)系統(tǒng)論的提出并廣泛應(yīng)用還不足以支撐刑法解釋觀念的轉(zhuǎn)向的話，這是可以理解的，畢竟刑法是公法，刑法的理念和制度體系不同于民法等私法。但是，研究范式或者說理念觀念從靜態(tài)轉(zhuǎn)向動態(tài)，并不是僅僅發(fā)生在私法領(lǐng)域，憲法這一母法領(lǐng)域的研究范式也發(fā)生了由靜向動的轉(zhuǎn)變，正義觀的研究也經(jīng)歷了靜態(tài)觀向動態(tài)觀的轉(zhuǎn)變，甚至整個人類學的文化變遷也經(jīng)歷了靜態(tài)觀到動態(tài)觀的轉(zhuǎn)變[42]。刑法解釋作為一種以實現(xiàn)法的正義為己任、以實現(xiàn)人權(quán)保障和社會保護為目標的重要法律，必須在動態(tài)正義觀、動態(tài)文化觀、動態(tài)法學研究觀的指導下，實現(xiàn)由靜止向動態(tài)的轉(zhuǎn)變。誠如林東茂教授所言：“一陰一陽之謂道?！挛锏谋举|(zhì)即是陰陽相濟，是動態(tài)的平衡。法律的本質(zhì)亦復如是，正所謂‘大道至簡’?！盵43]

（二）實踐依據(jù)

刑法解釋動態(tài)觀，其存在的依據(jù)不但表現(xiàn)在理論研究領(lǐng)域，更體現(xiàn)在鮮活的實踐中，這種實踐，不單單是指刑事司法實踐，而是我們可以感知的整個社會的實踐。

1.解釋主體的動態(tài)認知

首先，解釋主體對刑法規(guī)范文本的認知是動態(tài)的。一個不容否認的事實是，每一個具有正常的認知能力的人，對任何一個文本進行閱讀時，會隨著閱讀次數(shù)的增加、社會閱歷的不斷豐富、年齡的不斷增長、知識的不斷豐富完善、所處環(huán)境的變化等因素而對文本具有不同的理解，我們對刑法文本的理解也是如此。如我們對“公共場所”的理解，在沒有網(wǎng)絡(luò)的時代，我們會想當然地認為公共場所是人員比較密集且公眾可以隨意進出的場所，像車站、碼頭、商場等，就是典型的公共場所。但是，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)達，我們對公共場所的認知也會發(fā)生變化。再如，我們對“淫穢物品”的理解，對于同一件物品，現(xiàn)在對其是否為淫穢物品的認定標準和十年前的認定標準肯定會存在很大的不同。也許，正因為我們的認知是動態(tài)的，是發(fā)展的，所以我們才需要不斷地對刑法規(guī)范文本進行研讀，對文字的含義進行揣摩，對其背后的理念、價值進行探究，這或許正是我們需要不斷學習的意義所在。

其次，解釋主體對案件事實的認知是動態(tài)的。案件事實會隨著時間的推移發(fā)生變動，即使物證書證等客觀性證據(jù)不會變化，我們對案件的認知也是變動的。這不僅僅是因為案件的證據(jù)很多屬于言詞證據(jù)，還因為除物證之外的證據(jù)基本都是以文字的形式表達的，對文字認知的動態(tài)性也就注定了對案件事實認識的動態(tài)性。同時，即使是物證，也會隨著我們對其觀察的次數(shù)的多少、考慮的多少、以及我們閱歷的增加等因素而發(fā)生變化，會隨著變動的時間、知識、閱歷、心情等而對其做出不同的解讀和認知。

再次，解釋者將具體的刑法規(guī)范文本運用到實際的案件當中時，也是動態(tài)的。這種動態(tài)，一方面表現(xiàn)為，解釋者對規(guī)范文本解讀的動態(tài)和對案件事實認知的動態(tài)而使得整個認知處于動態(tài)當中。另一方面表現(xiàn)為，將刑法規(guī)范文本作為大前提，將案件事實作為小前提，采用三段論的推理對其進行契合性的驗證，推理本身是動態(tài)的。況且，多數(shù)案件并不是一次的推理就能夠完成，特別是對于爭議較大的案件，往往需要不斷尋找刑法規(guī)范文本來對應(yīng)案件事實，也需要依據(jù)不同的規(guī)范文本對案件事實進行不斷的歸納總結(jié)，以使得規(guī)范文本能夠與案件事實相對應(yīng)。這個過程顯然是動態(tài)的，對任何一個處理案件或者對具體案件進行分析的人來說，都是不言而喻的，也是不可辯駁的、不證自明的事實存在。

刑法解釋者作為獨立的個體進行刑法動態(tài)解釋，這在實踐中是不可否認的事實。盡管有些簡單案件，不需要經(jīng)過過多的思考，直接將刑法規(guī)范文本與案件事實相對應(yīng)即可得出結(jié)論，不必反復地尋找刑法規(guī)范文本，不必反復地對案件進行歸納，也不必反復地考量刑法規(guī)范文本和案件事實之間的契合關(guān)系。但是，沒有人能夠否認這樣一個事實，即簡單的案件也需要將刑法規(guī)范文本和案件事實之間做對應(yīng)，這本身便是一個動態(tài)的過程。

2.司法場域的動態(tài)博弈

一個完整的刑事案件的完結(jié)①當然也存在公安機關(guān)刑事立案后，經(jīng)過偵查會作出不提請逮捕或移送起訴處理；有些案件檢察機關(guān)會作出證據(jù)不足不批準逮捕、不構(gòu)成犯罪不批準逮捕等處理。這樣的案件，便不會經(jīng)過后續(xù)的審判程序。，是一個偵查（或調(diào)查）、審查逮捕、審查起訴、審判（甚至是二審再審）的過程。在這個過程中，偵查（調(diào)查）人員、檢察人員、審判人員進行刑法解釋，會經(jīng)歷一個博弈的動態(tài)過程，以不構(gòu)成犯罪不逮捕、證據(jù)不足不逮捕、絕對不起訴、存疑不起訴、無罪判決或變更罪名的判決，都是直觀的鮮明的體現(xiàn)。公安機關(guān)對檢察機關(guān)決定的復議復核、檢察機關(guān)對審判機關(guān)決定的抗訴等，更是體現(xiàn)了不同的解釋主體對刑法解釋不同立場、不同認識之間的博弈。即使在一些沒有經(jīng)過不批捕、不起訴、判決無罪或訴判不一的案件中，不同訴訟階段的博弈也是常見現(xiàn)象。在這些觀點不一致的案件中，不同的機關(guān)需要通過商談博弈對刑法解釋達成“共識”，雖然有時候不一定能達成共識，即使作出了相對來說是最終的決定，也還是存在爭議，但是畢竟在博弈的過程中，雙方都會考慮對方關(guān)于刑法解釋的立場、觀點、解釋結(jié)論，進而得出最終的決定。當然，有些案件，即使走到了復議、復核、抗訴等環(huán)節(jié)，但是實際對其中一方來說心里是認同另一方的意見的，只是由于需要通過這種方式、經(jīng)過這種程序來表明自己的態(tài)度，或者通過這種方式來對對方進行一定的制約。但不管內(nèi)心真實的想法如何，它所證明的事實——在訴訟場域存在對刑法動態(tài)解釋——是客觀存在的。實踐表明，刑事訴訟法規(guī)定的三機關(guān)之間的相互制約的關(guān)系，在刑法解釋過程中是具有鮮明體現(xiàn)的。

不但在不同的訴訟階段、不同機關(guān)之間對刑法解釋存在動態(tài)博弈，即使同一機關(guān)不同部門之間，也存在著關(guān)于刑法解釋的動態(tài)博弈。如公安機關(guān)偵查部門經(jīng)常和法制審核部門對同一起案件存在不同的看法，也就是存在著不同的刑法解釋結(jié)論，他們之間也需要通過相互的說服博弈來達成共識。類似的情形也發(fā)生在紀委監(jiān)委的調(diào)查部門和審理部門之間、檢察機關(guān)不同部門之間、各機關(guān)的上下級之間等。

可見，訴訟場域、刑法解釋動態(tài)觀是客觀存在的?？梢哉f，不進行動態(tài)解釋的訴訟過程是不存在的。即使簡單的案件，也會存在不同的認識，只是這些案件經(jīng)過商談博弈之后達成了共識，沒有進入到不逮捕、不起訴、復議、復核、判決無罪或訴判不一、抗訴、發(fā)回重審等階段。對這一事實，任何一個從事刑法解釋研究或者從事刑法學研究的人，都是需要正視的；對于刑事司法實務(wù)者而言，更需要引起高度關(guān)注和認真分析對待。正如有學者所言：“各級司法機關(guān)和參與案件的法律職業(yè)者在司法活動中都會存在著對法律的詮釋和理解問題，因此，不管我們是否承認與尊重其所具有的這種法律解釋權(quán)，這種現(xiàn)象都會存在。這樣，我們研究刑法的解釋問題，就必須尊重這一現(xiàn)實，考察法律運行的方式和存在軌跡?！盵44]

3.社會場域的動態(tài)互動

刑法解釋會發(fā)生在社會場域，每個人都有權(quán)利進行刑法解釋，刑法解釋主體的多元性注定了意見的多元性。特別是，“隨著網(wǎng)絡(luò)媒體和手機媒體的先后出現(xiàn)，我們已經(jīng)進入一個嶄新的全媒體時代”[45]，人人都有麥克風，人人都是記者。這樣的背景下，社會公眾不分時間和地域廣泛地參與案件討論的廣度和深度不斷提升，一些典型案件會引起全社會的關(guān)注，如許霆案、于歡案、趙春華案、王力軍收購玉米案、陸勇案、顧雛軍案等一系列案件，均引起了社會的廣泛高度關(guān)注。

在這些民眾關(guān)注的案件中，會形成多個層面的互動，也促成刑法解釋的動態(tài)化。首先，較為重要層面的為司法機關(guān)和公眾之間的動態(tài)博弈：司法機關(guān)會將案件事實和適用的法律向社會公眾發(fā)布，向公眾闡明刑法解釋的法律依據(jù)和事實依據(jù)，甚至是價值考量的內(nèi)容；社會公眾會通過司法機關(guān)發(fā)布的信息、媒體報道的信息，以及通過其他渠道掌握的信息，站在各自的立場，利用各自的知識、經(jīng)驗、價值判斷等，進行刑法解釋，并將解釋結(jié)果反饋給司法機關(guān)。兩者之間通過不斷地互動，相互影響對方，不斷地對自我的解釋方法、解釋立場、解釋觀念、解釋結(jié)論等進行調(diào)適。其次，在社會場域這種互動中，各級立法機關(guān)、政府部門等也會或多或少地參與其中，形成與司法機關(guān)或社會公眾的互動。再次，即使在社會公眾之間，也會形成對刑法解釋的互動。在熱點案件的討論中，我們經(jīng)常會看到參與的社會公眾也會出現(xiàn)“百家爭鳴”的觀點和意見，相互之間通過發(fā)表各自對刑法解釋的結(jié)論而無形中影響對方，形成社會公眾內(nèi)部關(guān)于刑法解釋的動態(tài)博弈。

四、刑法解釋動態(tài)觀的功能作用

刑法解釋動態(tài)觀是一種實踐性極強的方法觀念，其來源于對實踐經(jīng)驗的總結(jié)，來源于對理論研究的反思和重構(gòu)，是鮮活的刑事司法實踐和理性的理論研究深度融合的產(chǎn)物。因此，刑法解釋動態(tài)觀對刑事司法實踐和理論研究來說，具有重要的價值和作用，值得理論界的深入研究和司法實踐的廣泛運用。

（一）提供思維方法和新觀念

刑法解釋動態(tài)觀，既是一種觀念立場，也是一種具體方法。稱其為觀念立場，是因為刑法解釋動態(tài)觀這一概念的提出，代表的是一種觀念，是由靜態(tài)觀念向動態(tài)觀念轉(zhuǎn)變，或者說是將自發(fā)的動態(tài)上升到自覺，并轉(zhuǎn)化為解釋者的自律。使得解釋者在解釋刑法時自覺自律地將動態(tài)觀念貫徹始終，用于武裝頭腦、指導實踐，并作為一種統(tǒng)領(lǐng)性的觀念指導具體的對文義解釋、體系解釋、目的解釋、合憲性解釋等具體解釋方法和技巧的適用。作為一種具體方法，是說解釋者在解釋刑法時，要自覺運用動態(tài)的方法，在解釋者個體場域自覺反復多次對規(guī)范文本進行詮釋，對案件事實進行歸納，對規(guī)范文本和案件事實之間的契合性進行衡量，以不斷使案件事實成為符合規(guī)范的，使規(guī)范文本成為符合案件事實的。同時，主動與其他解釋者進行充分有效的溝通，不斷考量吸收其他解釋者的合理觀點，以修正自我的“前見”，也向其他解釋者闡明自己的觀點立場和論證邏輯，以及價值判斷等，與其他解釋者進行商談博弈。當然，這里的其他解釋者不僅僅包括法律職業(yè)共同體成員，也包括其他社會公眾。

這一立場觀念和具體方法，不同于以確定性為標準的刑法解釋靜態(tài)觀，它要求解釋者始終站在一種動態(tài)的立場思考刑法解釋問題，放棄一勞永逸的思維，放棄機械式解釋、“唯我獨尊”式解釋。改變解釋具有唯一正確或確定結(jié)論的思維，采取一種動態(tài)的、非教條化的、關(guān)聯(lián)性的、相對性的思維指導具體的刑法解釋。

（二）防范冤假錯案

冤假錯案的產(chǎn)生既有客觀性因素，也有主觀性因素。從一定客觀實際上來說，錯判誤判難以避免，但是通過先進的理念、完善的制度、科學的方法，可以適度減少冤假錯案。其中，刑法解釋觀念的轉(zhuǎn)變就是一種重要的方法，通過科學的刑法解釋方法，能夠為減少冤假錯案做出貢獻。在前幾年曝出的冤假錯案中，不少案件是因為刑法解釋觀念不當造成的。有的案件在審查起訴或?qū)徟袝r，辯護人已經(jīng)針對在案證據(jù)提出異議，認為刑法解釋對象之一的案件事實是不成立的，不能將刑法規(guī)范文本的大前提應(yīng)用到案件當中。但是個別司法人員卻并未引起高度重視，并沒有在平等的平臺上與辯護人形成良性的商談博弈，沒有尊重不同解釋者的主體性。同時，也沒有充分運用動態(tài)性的理論，對規(guī)范文本進行反復理解，對案件事實進行多次歸納，對兩者之間的契合性進行權(quán)衡。

在刑法解釋動態(tài)觀的指導下，解釋者應(yīng)當反復對刑法規(guī)范文本、案件事實，以及兩者之間的契合性進行考量，充分發(fā)揮不同階段不同解釋者關(guān)于刑法解釋不同觀點的制約作用，尊重其他解釋者的意見，尤其是辯護律師關(guān)于刑法解釋的意見。通過自身不斷反思衡量和與其他解釋者之間的商談博弈，防范冤錯案件的發(fā)生。

（三）提升司法公信力

提升司法公信力是司法活動的主要目標之一，也是依法治國的重要目標之一。提升司法公信力需要司法者秉持科學的理念，采取有效的方式方法，把案件辦準辦好。辦準辦好案件的主要標準之一，就是案件的處理充分尊重了司法規(guī)律，充分尊重了民意，得出的處理結(jié)果能夠被社會公眾所認可。刑法解釋動態(tài)觀，以傳統(tǒng)文化、辯證唯物主義哲學、當代法學研究范式和正義觀念的轉(zhuǎn)變等為理論基礎(chǔ)，既符合客觀規(guī)律，也符合司法規(guī)律，能夠有效減少冤假錯案。同時，將司法與社會公眾的互動或者動態(tài)博弈作為刑法解釋動態(tài)觀的重要方面，可以讓社會公眾廣泛深度參與到司法當中，增強對司法處理結(jié)果的認同感，即刑法解釋動態(tài)觀能夠通過減少冤假錯案和讓社會公眾深度參與司法的方式，不斷增強社會公眾對司法的認同。此外，刑法解釋動態(tài)觀充分運用“主體間性”理論和“重疊共識”原則，可以有效減少各方面的沖突，增強人民群眾對刑事司法的認可度，即“為了消除解釋者之間的分歧，解釋者與解釋的接受者之間必須形成有效互動?！盵46]以此實現(xiàn)習近平總書記所提出的“讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”。樹立司法機關(guān)權(quán)威形象，讓司法在陽光下運行，不斷增強司法的公信力和透明度。

五、結(jié)語

刑法解釋動態(tài)觀在理論研究中和司法實踐中都是客觀存在的，其存在具有傳統(tǒng)文化、哲學、正義觀、法學研究范式等方面的依據(jù)，也具有原生態(tài)刑事司法實踐所反映出來的客觀依據(jù)。其所強調(diào)的解釋主體通過反復衡量、不同解釋主體之間相互博弈動態(tài)解釋刑法的理念方法，遵循了人類認識規(guī)律和刑事司法規(guī)律，體現(xiàn)了解釋本身所具有的過程的動態(tài)性和博弈性、結(jié)論的相對確定性和最大程度的公眾認同性等特征?？梢哉f，刑法解釋動態(tài)觀是民主原則和以人民為中心理念在刑法解釋中的具體落實，能夠最大程度地體現(xiàn)公眾意志，將刑法的公平正義以可見可觀可感受的方式展現(xiàn)在每一起案件中，實現(xiàn)天理國法與人情的統(tǒng)一。