韓秀麗 榮 婷

（廈門大學(xué)，福建 廈門 361005）

一、引言

2020年以來，國際商事合同因新冠肺炎疫情暴發(fā)及其防控措施的實施遭受了不同程度的履行障礙，涉外企業(yè)因而面臨有關(guān)不可抗力問題的諸多糾紛。正確適用不可抗力制度解決國際商事合同糾紛、妥善分配締約雙方損失乃當(dāng)務(wù)之急。

一般認(rèn)為，疫情與疫情防控是兩個不同的概念。疫情是一般人不能預(yù)見的客觀事件，而疫情防控是政府主導(dǎo)下的防御措施，具有人為因素和一定的可預(yù)見性。然而，由于新冠肺炎疫情的變化具有突發(fā)性與急轉(zhuǎn)性，一般人無法預(yù)見疫情變化的動態(tài)性，也無法預(yù)見政府將要采取何種防控措施以及該防控措施對當(dāng)事方履行國際商事合同的影響程度，而實施防控措施又是控制疫情發(fā)展的必然要求，所以將二者視為一體，再進(jìn)行有關(guān)不可抗力的討論比較合理。

不可抗力包括法律規(guī)定的不可抗力規(guī)則和當(dāng)事人約定的不可抗力條款，①王軼.新冠肺炎疫情、不可抗力與情勢變更[J].法學(xué),2020,(3).本文的不可抗力是指后者，即分別討論在國際商事合同中約定了不可抗力條款、沒有約定或約定不明時，疫情及其防控措施能否被認(rèn)定為不可抗力以及與之相關(guān)的證明問題。

首先，在不可抗力的認(rèn)定問題上，有的國際商事合同根本沒有約定不可抗力條款，這就使得認(rèn)定疫情及其防控措施是否構(gòu)成不可抗力缺乏合同約定，進(jìn)而只能尋找合同準(zhǔn)據(jù)法的相關(guān)規(guī)定。雖然一些國際商事合同約定了不可抗力條款，但是疫情及其防控措施能否構(gòu)成不可抗力仍需視條款規(guī)定明確與否以及案件具體情況而定。其次，在不可抗力的證明問題上，不可抗力事實性證明是企業(yè)依法減免違約責(zé)任的重要證明文書。然而，仍有不少企業(yè)尚未意識到不可抗力事實性證明的作用，更對出具證明文書的主體、證明文書的內(nèi)容及效力知之甚少，所以圍繞不可抗力事實性證明的問題仍需探討。本文的證明是指不可抗力事實性證明這種證明文件，進(jìn)而討論這種證明文件的出具主體、內(nèi)容及效力問題。

本文將國際商事合同定義為不同國籍的當(dāng)事人或營業(yè)地處于不同國家的當(dāng)事人之間為一定商業(yè)目的達(dá)成的、規(guī)定雙方權(quán)利與義務(wù)的、具有法律約束力的協(xié)議。由于國際商事合同具有涉外性質(zhì)，所以在判斷疫情及其防控措施是否構(gòu)成不可抗力時應(yīng)結(jié)合國際商事合同約定適用的準(zhǔn)據(jù)法。由于篇幅限制，本文僅討論在以中國法為準(zhǔn)據(jù)法的前提下，疫情及其防控措施能否被認(rèn)定為國際商事合同中的不可抗力及不可抗力事實性證明的問題，并在此基礎(chǔ)上為中國涉外企業(yè)應(yīng)對國際商事合同涉疫情不可抗力糾紛提供法律建議。

二、疫情及其防控措施作為不可抗力的認(rèn)定

（一）法律分析

盡管一些國際商事合同會存在不可抗力條款，但是疫情及其防控措施能否構(gòu)成不可抗力仍具有不確定性。當(dāng)合同條款為概括式不可抗力條款時，不可抗力的范圍就具有寬泛性與模糊性，難以判定疫情及其防控措施是否屬于不可抗力；當(dāng)合同條款為列舉式不可抗力條款時，疫情及其防控措施又可能因為沒有被明確列舉而被排除在適用不可抗力的范圍之外；當(dāng)合同條款為綜合式不可抗力條款時，即結(jié)合了概括與列舉的方式時，疫情及其防控措施能否成為其不可抗力范圍內(nèi)的事項一般也少有明確約定，仍然需要根據(jù)“同類規(guī)則”等解釋方法對條款進(jìn)行解釋，以判斷疫情及其防控措施是否屬于合同條款約定的不可抗力。①王利明.合同法研究(第2卷)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2002:555.

新冠肺炎疫情屬于通常認(rèn)知中的“瘟疫”和“流行病”這類事件，新冠肺炎疫情及其防控措施是否構(gòu)成不可抗力取決于合同的特定措辭。當(dāng)國際商事合同中的不可抗力條款為列舉式或綜合式不可抗力條款時，合同條款可能對疫情構(gòu)成不可抗力有明確列舉。根據(jù)意思自治原則，如果締約雙方在國際商事合同條款中明確約定“瘟疫”和“流行病”構(gòu)成不可抗力，則合同約定應(yīng)予以優(yōu)先適用。故在合同明確約定“瘟疫”和“流行病”為不可抗力的情況下，認(rèn)定疫情及其防控措施構(gòu)成不可抗力的爭議較??；加之中國人大法工委也對疫情及其防控措施構(gòu)成不可抗力進(jìn)行過表態(tài)，故中國法院一般也會傾向于認(rèn)定疫情及其防控措施構(gòu)成不可抗力。①全國人大常委會法工委就疫情防控有關(guān)法律問題答記者問[EB/OL].人大新聞網(wǎng).http://npc.people.com.cn/n1/2020/0306/c14576-31619969.html.[2020-03-06](2020-05-06).

在不可抗力條款約定不明確或合同缺乏不可抗力條款的情況下，認(rèn)定不可抗力還需結(jié)合國際商事合同約定適用的準(zhǔn)據(jù)法。在以中國法為準(zhǔn)據(jù)法的前提下，解決國際商事合同不可抗力糾紛的主要法律依據(jù)為《民法典》及相關(guān)司法解釋?！睹穹ǖ洹返?80條將不可抗力定義為“不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況”。2020年4月6日，《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）》（以下簡稱“《指導(dǎo)意見（一）》”）第2條規(guī)定：“符合不可抗力法定構(gòu)成要件的疫情及其防控措施可以被認(rèn)定為國際商事合同中的不可抗力事件?！备鶕?jù)《指導(dǎo)意見（一）》第3條第1款規(guī)定，法院在處理國際商事合同糾紛時，還需考慮疫情及其防控措施與合同不能履行之間的因果關(guān)系與原因力大小，綜合考察疫情對不同地區(qū)、不同行業(yè)和不同案件的影響。雖然中國法律對于不可抗力的認(rèn)定規(guī)定比較粗略，但總體上認(rèn)為構(gòu)成不可抗力需滿足“不能預(yù)見”“不能避免”且“不能克服”3個條件。國內(nèi)對于不可抗力的研究也多傾向根據(jù)不可抗力的3個“不能”要件來認(rèn)定某一事件是否構(gòu)成不可抗力，但是多注重理論層面的分析，缺乏結(jié)合具體事件的實踐性分析。就新冠肺炎疫情及其防控措施而言，由于不同地區(qū)受疫情影響程度不同，故合同履行受阻程度也因此不同，所以疫情及其防控措施能否構(gòu)成國際商事合同中的不可抗力，需要具體情況具體分析。

分析具體事件是否構(gòu)成不可抗力，通常從主觀要件和客觀要件兩個方面入手。不能預(yù)見是構(gòu)成不可抗力的主觀要件，是基于某些客觀現(xiàn)象之于人的認(rèn)知能力與合理控制范圍的不可知性。在分析疫情及其防控措施是否構(gòu)成不可抗力時，應(yīng)當(dāng)考慮疫情及其防控措施是否為當(dāng)事人在訂立國際商事合同時盡到了合理的注意義務(wù)后仍然不能預(yù)知的事情。②Augenblick,Mark,Alison,B. Rousseau.Force Majeure in Tumultuous Times:Impracticability as the New Impossibility[J]. The Journal of World Investment & Trade,2012,13(1).也有學(xué)者認(rèn)為，事件發(fā)生的頻率也是確定可預(yù)見性的明顯因素。③Clayton,P. Gillette,Steven,D. Walt.The UN Convention on Contacts for the International Sale of Goods:Theory and Practice[M].Cambridge: Cambridge University Press,2016:322.一般意義上，預(yù)見不到的事項是指“一些不大可能會發(fā)生的情況而令合理的訂立雙方覺得沒必要花功夫在訂約時明示針對與在如果發(fā)生的情況下怎樣分?jǐn)傦L(fēng)險”。④楊良宜.合約的解釋[M].北京:法律出版社,2007:394.在預(yù)見時間上，須是當(dāng)事人在締約時未能預(yù)見該事件發(fā)生，如果是在世界衛(wèi)生組織宣布新冠肺炎為“全球大流行”之后簽訂合同，疫情及其防控措施就不能成為不可抗力，此時疫情及其防控措施已經(jīng)具備了可預(yù)見性。在預(yù)見主體上，須是以一般人的預(yù)見能力為標(biāo)準(zhǔn)，即在現(xiàn)有科技水平和技術(shù)條件下，以一般人的認(rèn)知能力與預(yù)見能力均無法預(yù)見。此時需要考慮國際商事合同締約雙方的預(yù)見能力，即在現(xiàn)有條件下，以一個普通商人的經(jīng)驗和閱歷能否預(yù)見疫情的發(fā)生。①王利明.合同法研究(第2卷)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2002:555.在預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)上，須考慮當(dāng)事人對該事件發(fā)生所負(fù)有的注意義務(wù)的程度及管理風(fēng)險的能力，并檢查當(dāng)事人是否已經(jīng)盡到了注意義務(wù)。②Augenblick,Mark,Rousseau,Alison B.Force Majeure in Tumultuous Times:Impracticability as the New Impossibility[J].The Journal of World Investment & Trade,2012,13(1).總之，不能預(yù)見強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人的預(yù)見能力，國際商事合同的當(dāng)事人能否預(yù)見疫情暴發(fā)需結(jié)合締約時間與預(yù)見能力進(jìn)行判斷。

不能避免與不能克服是構(gòu)成不可抗力的客觀要件。法國學(xué)者一般將中國法律規(guī)定的“不能避免和不能克服”統(tǒng)稱為“不可抗拒性”，可見不可抗力是后果不能抗拒的現(xiàn)象。③葉林.論不可抗力制度[J].北方法學(xué),2007,(5).具體而言，“不能避免”是指即使當(dāng)事人已經(jīng)盡到了合理的注意也無法避免這一客觀狀況的發(fā)生；“不能克服”是指當(dāng)事人在事件發(fā)生以后，已盡到最大的努力仍不能克服事件造成的損害后果而使合同得以履行。④王利明.合同法研究(第2卷)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2002:550.“不能避免”說明了不可抗力的客觀性或外部性，即不可抗力事件的發(fā)生不受當(dāng)事人的意志左右；“不能克服”說明了不可抗力的破壞性，即不可抗力事件會帶來當(dāng)事人盡到最大努力也無法消除的損害后果。新冠肺炎具有極強(qiáng)的傳染性，疫情變化具有突發(fā)性與急轉(zhuǎn)性，疫情防控措施也因疫情狀況而異。國際商事合同締約雙方一般不能避免這種客觀狀況的發(fā)生。國際商事合同會因為疫情及其防控措施而遭遇合同履行障礙，但是這種障礙是否不能克服需要綜合考慮。例如，是否存在合理替代措施使得締約一方可以克服這種履行障礙，以及疫情及其防控措施與合同履行障礙之間是否具有直接因果關(guān)系等?？傊?，在國際商事合同不可抗力條款中未明確規(guī)定“瘟疫”和“流行病”這類事件的情況下，疫情及其防控措施能否適用國際商事合同中的不可抗力條款，要根據(jù)中國法律的規(guī)定及案件具體情況進(jìn)行判斷。

“不能預(yù)見、不能避免、不能克服”3個要件是否要同時具備，學(xué)界意見并不統(tǒng)一?！睹穹ǖ洹啡匝赜弥髁饔^點，對3個“不能”要件之間關(guān)系的規(guī)定采用了“且”而非“或”的表述，即“不能預(yù)見、不能避免且不能克服”，這說明3個要件要同時滿足才能構(gòu)成不可抗力。

有學(xué)者曾建議中國法律不必對不可抗力的認(rèn)定規(guī)定如此嚴(yán)苛。例如，崔建遠(yuǎn)認(rèn)為，不可抗力條款無須同時具備3個“不能”，因為不可抗力條款不一定按照當(dāng)事人約定的那樣發(fā)生法律效力，境外的法律文本、判例及學(xué)說大多不強(qiáng)求3個“不能”同時具備，中國也宜視個案變通處理，他認(rèn)為不要求同時具備3個“不能”的設(shè)計是符合客觀現(xiàn)實的。⑤崔建遠(yuǎn).不可抗力條款及其解釋[J].環(huán)球法律評論,2019,(1).楊良宜曾提出“無法合理預(yù)見”的說法，有些事項雖然在事后看來很容易被預(yù)見，但是雙方在締約時可能并沒有辦法準(zhǔn)確預(yù)測，更不用說有針對性地將該事項規(guī)定在合同的不可抗力條款中，因此，對于當(dāng)事人預(yù)見能力不宜要求過高，達(dá)到“無法合理預(yù)見”的程度即可。①楊良宜.合約的解釋[M].北京:法律出版社,2007:394.也有學(xué)者提出，合理預(yù)見在某些情況下是有弊端和局限的，因為為了分析和分配未來風(fēng)險而投資的成本可能會大于風(fēng)險實現(xiàn)時發(fā)生的損失價值，那么在締約時花費成本去預(yù)見風(fēng)險便是不值得的，更是沒必要的。②Gillette,Clayton P.,Walt,Steven D.The UN Convention on Contacts for the International Sale of Goods: Theory and Practice[M].Cambridge:Cambridge University Press,2016:323~324.

（二）本文觀點

據(jù)筆者考察，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）作為國際上最早對不可抗力及類似制度作出規(guī)定的法律文件，其第79條對不可抗力的規(guī)定并未要求不能預(yù)見、不能避免和不能克服3個要件必須同時具備。③參見CISG第79條第1款?！秶H商事合同通則2016》（PICC）（以下簡稱“《通則》”）也未作出如此要求。國際商會（ICC）于2020年4月發(fā)布了《不可抗力及艱難情形條款2020》（ICC Force Majeure and Hardship Clauses 2020)（以下簡稱“《條款2020》”），其第1條對不可抗力的規(guī)定是“超出合理控制范圍”“無法被合理預(yù)見”和“后果無法被合理避免或克服”，3個條件是并列關(guān)系，但是每個要件僅要求達(dá)到“合理”的程度即可，不可抗力的認(rèn)定仍然不如中國法律規(guī)定嚴(yán)苛。④參見《不可抗力及艱難情形條款2020》第1條。本文參考了中文譯文，參見:《不可抗力及艱難情形條款2020》[EB/OL].http://www.ccoic.cn/cms/content/22312.[2020-04-17](2020-04-28)。

此外，從疫情發(fā)生以來中國法院已經(jīng)判決和仲裁庭已經(jīng)裁決的國內(nèi)不可抗力案件來看，法院與仲裁庭既沒有拘泥于不可抗力的3個要件本身來認(rèn)定疫情及其防控措施是否構(gòu)成不可抗力，也沒有認(rèn)為不可抗力可以“一刀切”地適用于疫情及其防控措施，而是主要立足于案件事實與合同約定作出判決。例如，在房屋租賃合同中，當(dāng)一方主張減免疫情期間的房屋租金時，需要提供因為疫情或防控措施導(dǎo)致其無法正常合理使用的證據(jù)，如果未能提供此類證據(jù)，法院或仲裁庭則無法支持減免租金的請求。⑤廣州仲裁委員會就申請人某公司因新冠疫情對被申請人某公司房屋租賃合同糾紛進(jìn)行仲裁案[EB/OL].中國法律服務(wù)網(wǎng). http://alk.12348.gov.cn/Detail?dbID=77&dbName=GNZC&sysID=702.[2020-04-01](2020-04-28).在服務(wù)合同中，如果一方要求解除合同，法院或仲裁庭會從合同目的能否實現(xiàn)、當(dāng)事人是否善意履行及時通知義務(wù)等方面考量。⑥沈某與廈門魔力課堂教育科技有限公司合同糾紛案，(2020)閩0203民初9577號民事判決書。在貨物買賣合同中，當(dāng)一方主張因不可抗力免除延遲交貨的責(zé)任或解除合同時，法院或仲裁庭會從疫情造成合同履行障礙的程度、市場環(huán)境的變化、不可抗力消除后當(dāng)事人的履約能力等多個方面綜合考量并予以判定。⑦廣州仲裁委員會就申請人某公司對被申請人某公司買賣合同糾紛進(jìn)行仲裁案[EB/OL].中國法律服務(wù)網(wǎng).http://alk.12348.gov.cn/Detail?dbID=77&dbName=GNZC&sysID=698.[2021-03-02](2021-04-01).在以中國法為準(zhǔn)據(jù)法時，認(rèn)定疫情及其防控措施是否構(gòu)成不可抗力，是在堅持不能預(yù)見、不能避免且不能克服的前提下靈活處理、具體情況具體分析。

然而，涉外企業(yè)應(yīng)當(dāng)意識到，以上分析僅說明，在中國法背景下，法院或仲裁委認(rèn)定不可抗力時會綜合考慮、個案分析，這并不代表不可抗力在訴訟或仲裁中的認(rèn)定門檻較低。無論是最高人民法院發(fā)布《指導(dǎo)意見（一）》，還是中國人大法工委對疫情及其防控措施構(gòu)成不可抗力進(jìn)行的表態(tài)，均是出于保護(hù)甚至挽救企業(yè)的目的，其初衷是鼓勵交易，而非讓交易雙方解除合同。所以，在鼓勵交易的原則下，司法解釋及中國人大法工委表態(tài)僅是為法院或仲裁委認(rèn)定不可抗力提供審理依據(jù)，但法院或仲裁委并不會因此降低不可抗力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也不會因為疫情暴發(fā)就輕易判定雙方解除合同。因此，涉外企業(yè)可以援引不可抗力保護(hù)自身合法權(quán)益，但同時也應(yīng)做好止損等其他準(zhǔn)備，不能對依據(jù)不可抗力免責(zé)期望過高。

三、疫情及其防控措施作為不可抗力的證明

在合同準(zhǔn)據(jù)法為中國法的背景下，根據(jù)《民法典》第590條規(guī)定，主張依據(jù)不可抗力免責(zé)的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。如前文所述，本文探討的證明問題僅指名詞意義上的證明，即不可抗力事實性證明這種文件，原因有：（1）不可抗力事實性證明是企業(yè)依法減免違約責(zé)任的重要證明文書，其效力也得到廣泛認(rèn)可，在證明不可抗力中具有一定作用；（2）不可抗力事實性證明經(jīng)常被涉外企業(yè)忽略，并未得到充分利用，不少企業(yè)對出具證明文書的主體、證明文書的內(nèi)容及效力不得而知；（3）一些涉外企業(yè)對不可抗力事實性證明的性質(zhì)認(rèn)識不清，認(rèn)為據(jù)此即可免除違約責(zé)任，高估了此種證明文件的效力。①根據(jù)在廈門仲裁委員會和廈門市中級人民法院的調(diào)研，筆者發(fā)現(xiàn)，新冠肺炎疫情暴發(fā)前，不可抗力事實性證明并未引起涉外企業(yè)的重視，并未得到廣泛充分的利用。新冠肺炎疫情暴發(fā)后，中國貿(mào)促會等對不可抗力事實性證明大力宣傳，一定程度上提高了企業(yè)對此的重視。尤其在國際商事合同中約定了主張不可抗力需提供相關(guān)證明的情況下，法院或仲裁委一般會著重審查當(dāng)事人是否提交了不可抗力事實性證明。

（一）出具證明的主體

目前，學(xué)界對于不可抗力事實性證明的研究較少。有學(xué)者提出，為確保不可抗力的證明效力，法律應(yīng)規(guī)定不可抗力證明的法定出證機(jī)關(guān)與出證程序，出證機(jī)關(guān)也應(yīng)因不可抗力種類不同而異，各個部門可以對不同種類的自然災(zāi)害出具證明，公證機(jī)關(guān)也可予以證明。②劉凱湘,張海峽.論不可抗力[J].法學(xué)研究,2000,(6).在中國現(xiàn)行法律中，只有《公證法》規(guī)定了不可抗力公證書的格式，但未對出具不可抗力事實性證明的主體作出規(guī)定?！吨袊鴩H貿(mào)易促進(jìn)委員會章程》（2015）作為行業(yè)規(guī)范，規(guī)定了中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會（以下簡稱“中國貿(mào)促會”）有出具不可抗力證明的權(quán)力與職責(zé)。新冠肺炎疫情暴發(fā)后，商務(wù)部辦公廳印發(fā)的《關(guān)于幫助外貿(mào)企業(yè)應(yīng)對疫情克服困難減少損失的通知》（以下簡稱“《通知》”）規(guī)定了各商會有出具不可抗力證明的權(quán)力和職責(zé)。

中國貿(mào)促會是最重要的出具不可抗力事實性證明的主體之一。依據(jù)《中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會章程》（2015）第8條規(guī)定，中國貿(mào)促會有權(quán)出具不可抗力證明。中國貿(mào)促會出具的不可抗力事實性證明目前已得到全球200多個國家和地區(qū)政府、海關(guān)、商會和企業(yè)的認(rèn)可，在域外具有較強(qiáng)的權(quán)威性和公信力。2020年2月2日，經(jīng)企業(yè)申請，中國貿(mào)促會出具全國首份新冠肺炎疫情不可抗力事實性證明書。根據(jù)媒體報道，截至2020年5月15日，全國貿(mào)促系統(tǒng)累計出具不可抗力事實性證明7,185件，涉及合同金額約7,400多億元。①張文廣.正確適用不可抗力制度[J].中國遠(yuǎn)洋海運,2020,(6).當(dāng)涉外企業(yè)需要不可抗力事實性證明時，可以尋求中國貿(mào)促會出具證明。

商會也具有出具不可抗力事實性證明的主體資格。2020年2月5日，商務(wù)部辦公廳印發(fā)《通知》，要求商務(wù)部指導(dǎo)紡織、輕工、五礦、食土、機(jī)電和醫(yī)保等6家商會，做好出具不可抗力證明等相關(guān)服務(wù)，各商會有義務(wù)無償向有需求的企業(yè)出具因疫情導(dǎo)致無法按合同約定交貨的不可抗力事實性證明，幫助企業(yè)減少損失。

涉外企業(yè)也可以尋求公證機(jī)構(gòu)出具公證書，作為發(fā)生不可抗力相關(guān)事實的證明。根據(jù)《公證法》第11條規(guī)定，公證機(jī)構(gòu)可以提供合同相關(guān)、保全證據(jù)的公證服務(wù)，還具有公證文書上的簽名、印鑒、日期及文書的副本、影印本與原本相符的職能。涉外企業(yè)可以尋求公證機(jī)構(gòu)對國際商事合同不能履行的證據(jù)，即疫情及其防控措施造成合同履行障礙的相關(guān)證據(jù)進(jìn)行保全?！端痉ú慷ㄊ焦C書格式》（2011版）第31式規(guī)定的不可抗力（意外事件）公證書格式包括時間、地點、事件、后果4項主要內(nèi)容。針對此次疫情，雖然可以適用上述不可抗力公證書格式，但有時照搬格式難免使證明內(nèi)容過于簡單，從而在說服力方面略有欠缺。在按照上述不可抗力公證書格式無法闡述清楚疫情及其具體防控措施的影響時，涉外企業(yè)還可以請求相關(guān)機(jī)構(gòu)、部門出具不可抗力事實情況證明，再請求公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行公證，以提高證明文件的說服力。例如，因疫情防控命令造成合同履行障礙，可向公證機(jī)構(gòu)提交政府命令進(jìn)行公證；因被隔離觀察、限制出行造成合同履行障礙，可向公證機(jī)構(gòu)提供醫(yī)院證明進(jìn)行公證。

（二）證明的內(nèi)容及效力

新冠肺炎疫情暴發(fā)一定程度上提高了中國貿(mào)促會及一些企業(yè)對不可抗力事實性證明的重視程度。不可抗力事實性證明的作用在涉外案件中相較于在國內(nèi)案件中會更加明顯，因為信息的跨國流動存在滯后性與不完整性，外國客戶可能無法及時、準(zhǔn)確地了解中國某城市采取了諸如交通管制、停工等疫情防控措施。此外，一些國際商事合同的不可抗力條款中會約定，如果發(fā)生了不可抗力需要提供相關(guān)證明，此時不可抗力事實性證明就顯得至關(guān)重要。

本次新冠肺炎疫情是全球公認(rèn)的重大公共衛(wèi)生事件，因此疫情本身屬于眾所周知、無需證明的事實。當(dāng)事人提供的不可抗力事實性證明并非證明疫情的發(fā)生，而是證明企業(yè)自身因為疫情而受到疫情防控措施的影響，致使其無法按約定履行合同。準(zhǔn)確來講，中國貿(mào)促會、各商會等出具的均為不可抗力事實性證明，而非不可抗力證明。新冠肺炎疫情暴發(fā)以來，不少企業(yè)申請出具證明，中國貿(mào)促會先后發(fā)布了《貿(mào)促會不可抗力事實性證明案例匯編（一）》和《貿(mào)促會不可抗力事實性證明案例匯編（二）》，針對隔離措施、延遲復(fù)工、港口限制等多種情況，詳細(xì)介紹了證明出具的審核標(biāo)準(zhǔn)、細(xì)節(jié)要求和證詞結(jié)構(gòu)。綜觀這一系列證明文件的內(nèi)容，均為對疫情及其防控措施造成的事實性影響的闡述，即僅對不可抗力相關(guān)事實進(jìn)行說明，而沒有判斷疫情及其防控措施是否構(gòu)成不可抗力事件，甚至沒有出現(xiàn)“不可抗力”的字眼。不可抗力事實性證明也不會對疫情防控措施導(dǎo)致合同履行障礙之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系進(jìn)行描述，即證明中不會出現(xiàn)何種疫情防控措施導(dǎo)致了企業(yè)如何履行不能此類的描述，因為這種描述可能涉及對合同履行障礙與疫情防控措施之間因果關(guān)系的判斷，而因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)由法院或仲裁庭在審理案件時認(rèn)定?？傊?，不可抗力事實性證明的內(nèi)容僅限于描述發(fā)生了哪些疫情防控措施，中國貿(mào)促會的權(quán)力也僅限于初步認(rèn)定企業(yè)出具證明的請求真實合理，出具證明說明發(fā)生了不可抗力相關(guān)事件。

在司法實踐中，不可抗力事實性證明也僅具有參考作用，除非當(dāng)事人在合同中有明確約定，否則其不能成為疫情及其防控措施構(gòu)成不可抗力的“最終證據(jù)”。①Hoecheong Products Co. Ltd v. Cargill Hong Kong Ltd Co. (Hong Kong)[1995]UKPC 4a (2 February 1995).以Hoecheong Products Co. Ltd訴Cargill Hong Kong Ltd Co.（Hong Kong）案為例，賣方在發(fā)生不可抗力后向買方提交了中國貿(mào)促會出具的不可抗力事實性證明，但倫敦樞密院司法委員會（Judicial Committee of the Privy Council）認(rèn)為，不可抗力證明并非證明不可抗力事件的決定性或排他性證據(jù)。②Hoecheong Products Co. Ltd v. Cargill Hong Kong Ltd Co. (Hong Kong)[1995]UKPC 4a (2 February 1995).該案說明，不可抗力事實性證明僅可作為證明不可抗力存在的一部分證據(jù)，主張不可抗力的一方還需證明其他必要條件的存在，法院或仲裁庭才能認(rèn)定疫情及其防控措施構(gòu)成不可抗力。因此，涉外企業(yè)應(yīng)當(dāng)對不可抗力事實性證明有正確的認(rèn)知，取得不可抗力事實性證明并不當(dāng)然產(chǎn)生不可抗力的法律效果，從而達(dá)到免責(zé)的目的。不可抗力事實性證明所證明的范圍僅限于與不可抗力有關(guān)的事實，效力也僅限于對發(fā)生了不可抗力相關(guān)事實的證實，而不包括對疫情及其防控措施是否構(gòu)成不可抗力的認(rèn)定。經(jīng)不可抗力事實性證明所證實的事實是否構(gòu)成不可抗力及當(dāng)事人是否可以據(jù)此主張免責(zé)，應(yīng)由法院或仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定、合同約定、案件事實及雙方提供的證據(jù)等予以認(rèn)定。

四、涉外企業(yè)應(yīng)對涉疫情不可抗力糾紛的建議

（一）依法履行證明與通知義務(wù)

如前文所述，不可抗力事實性證明是企業(yè)依法減免違約責(zé)任的重要證明文書。一方面，不可抗力事實性證明可以證明企業(yè)無法按約定履行合同是因為疫情及其防控措施的影響，從而可以成為訴訟或仲裁的證據(jù)之一；另一方面，不可抗力事實性證明有助于締約雙方取得法律互信，使不可抗力通知更加具有說服力和可信度，從而更有可能獲得對方諒解，促進(jìn)和解的達(dá)成。所以，涉外企業(yè)應(yīng)當(dāng)充分利用不可抗力事實性證明，更好地履行通知與證明義務(wù)。

首先，涉外企業(yè)應(yīng)依法履行通知義務(wù)?！睹穹ǖ洹返?90條規(guī)定，當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。因此，在疫情發(fā)生導(dǎo)致締約一方出現(xiàn)履行不能或需延遲履行時，無論中國企業(yè)還是對方企業(yè)，均應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以便對方及時止損，也防止損失擴(kuò)大導(dǎo)致自身賠償責(zé)任增加。涉外企業(yè)可參考中國貿(mào)促會發(fā)布的《關(guān)于新冠病毒疫情事件的不可抗力通知（參考模板）》（以下簡稱“參考模板”），并結(jié)合不可抗力事實性證明，證明疫情及其防控措施造成了合同履行障礙。參考模板中列舉的通知內(nèi)容包括新冠肺炎疫情開始的時間、疫情的具體防控措施、防控措施對合同履行造成的具體影響、預(yù)計由于疫情導(dǎo)致無法履行合同的時長、提示對方及時采取止損措施等。①“新冠病毒”疫情下外貿(mào)企業(yè)適用不可抗力和情勢變更制度法律指南[EB/OL].中國貿(mào)促會官網(wǎng).http://aaa.ccpit.org/Category7/Asset/2020/Feb/18/onlineeditimages/file71582028983203.pdf.[2020-02-18](2021-03-20).參考模板對不可抗力通知事項的列舉比較全面，能夠為涉外企業(yè)撰寫不可抗力通知提供示范與參照。

其次，涉外企業(yè)履行通知義務(wù)后，還要保留通知發(fā)出時間和通知內(nèi)容相關(guān)的證據(jù)，同時注意對方企業(yè)在收到不可抗力通知后有沒有盡到減損義務(wù)。如果對方企業(yè)主張遭遇不可抗力而導(dǎo)致合同履行障礙，中國企業(yè)也應(yīng)當(dāng)注意查看和保留對方不可抗力通知的時間與內(nèi)容，為后續(xù)協(xié)商、仲裁或訴訟收集證據(jù)，同時也應(yīng)注意其通知中方企業(yè)的時間是否在合理期限內(nèi)，以至中方企業(yè)能夠及時止損?！吨笇?dǎo)意見（一）》第2條規(guī)定：“當(dāng)事人主張適用不可抗力部分或者全部免責(zé)的，應(yīng)當(dāng)就不可抗力直接導(dǎo)致民事義務(wù)部分或者全部不能履行的事實承擔(dān)舉證責(zé)任?！币虼?，涉外企業(yè)應(yīng)強(qiáng)化證據(jù)意識，注意保存不可抗力事實性證明、政府通知、企業(yè)的內(nèi)部相關(guān)文件等可能成為證據(jù)的資料，以應(yīng)對可能發(fā)生的仲裁或訴訟。對于不易固定和保存的證據(jù)，涉外企業(yè)可以通過公證方式進(jìn)行公證，以備后用。

（二）完善不可抗力條款

在新冠肺炎疫情尚未完全結(jié)束之時，涉外企業(yè)在簽訂新的合同時，應(yīng)當(dāng)提前評估所處地域受疫情影響的程度，綜合考慮產(chǎn)業(yè)供應(yīng)情況、交通運輸情況等，做好風(fēng)險預(yù)估等工作。在此基礎(chǔ)上，涉外企業(yè)應(yīng)完善不可抗力條款。合同中不可抗力條款的一個重要作用是補充法律對不可抗力免責(zé)事由規(guī)定的不足，從而正確認(rèn)定責(zé)任，提高糾紛解決的效率。①王利明.違約責(zé)任論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1996:338.不可抗力條款一般應(yīng)當(dāng)包括不可抗力的范圍、不可抗力發(fā)生后雙方責(zé)任及法律后果。

國際商會發(fā)布的《條款2020》及指導(dǎo)文件《國際商事合同中不可抗力條款應(yīng)當(dāng)考慮的一般因素》對不可抗力的規(guī)定較為詳細(xì)?！稐l款2020》第3條列出了推定不可抗力事件的清單，規(guī)定“瘟疫”“傳染病”“流行病”這類事件屬于推定障礙，即如果沒有相反證據(jù)，則推定障礙已經(jīng)滿足“無法控制”和“無法預(yù)見”的條件，當(dāng)事人只需證明該事件也滿足“不能避免或不能克服”即可?！拔烈摺焙汀傲餍胁　笔怯|發(fā)使用該條款的推定障礙的示例，《國際商事合同中不可抗力條款應(yīng)當(dāng)考慮的一般因素》也重申了該觀點。一般情況下，新冠肺炎疫情屬于通常認(rèn)知中的“瘟疫”和“流行病”這類事件。涉外企業(yè)在簽訂合同時，可以使用《條款2020》的范式，將新冠肺炎疫情及其防控措施明確定性，以提高糾紛解決的確定性和可預(yù)見性。此外，一些國際商事合同模板中尚未明確將“瘟疫”和“流行病”這類事件納入不可抗力條款。在此情況下，涉外企業(yè)在簽訂合同時應(yīng)吸取本次疫情的教訓(xùn)，在國際商事合同不可抗力條款中將新冠肺炎疫情及類似流行病列為不可抗力事項，以方便解決糾紛。

此外，在新冠肺炎疫情尚未完全結(jié)束之時或后疫情時代簽訂涉外合同，選擇列舉式或綜合式的不可抗力條款更能避免條款過于空洞或原則化，使不可抗力條款真正起到補充法律規(guī)定不足的作用。在具體列舉時，可以將瘟疫、流行病明確列舉為不可抗力，以減少雙方日后對疫情及其防控措施是否構(gòu)成不可抗力的爭議。在不可抗力發(fā)生后雙方責(zé)任及法律后果的規(guī)定上，不可抗力條款應(yīng)明確規(guī)定不可抗力通知義務(wù)，并約定不能按約定履行合同時的責(zé)任分配方案，以使涉疫情的不可抗力合同糾紛解決更具可預(yù)見性和確定性。

五、結(jié)語

在合同準(zhǔn)據(jù)法為中國法的前提下，認(rèn)定疫情及其防控措施是否構(gòu)成不可抗力，首先需要判斷國際商事合同中是否存在不可抗力條款，進(jìn)而判斷不可抗力條款約定是否明確。在合同中缺乏不可抗力條款或不可抗力條款約定不明的情況下，需根據(jù)中國法律、司法解釋的規(guī)定及案件事實，具體認(rèn)定疫情及其防控措施是否構(gòu)成不可抗力。在不可抗力的證明問題上，不可抗力事實性證明是企業(yè)依法減免違約責(zé)任的重要文件，考慮到很多涉外企業(yè)并未對此予以重視，且部分涉外企業(yè)對此存在認(rèn)識錯誤，本文討論了此類證明文件的出具主體與性質(zhì)，以期為涉外企業(yè)正確運用不可抗力事實性證明維護(hù)自身合法權(quán)益、有效應(yīng)對不可抗力糾紛提供幫助。在理論分析的基礎(chǔ)上，本文還試圖為涉外企業(yè)應(yīng)對新冠肺炎疫情提供法律建議。

對于已經(jīng)發(fā)生的涉疫情不可抗力糾紛，企業(yè)應(yīng)及時履行不可抗力通知義務(wù)，同時收集和固定證據(jù)、做好訴訟與仲裁準(zhǔn)備。此外，從以往各國司法實踐來看，企業(yè)通過訴訟或仲裁主張不可抗力免責(zé)或解除合同會比較艱難，且訴訟或仲裁均耗資巨大。從中國貿(mào)促會商事法律服務(wù)中心整理的有關(guān)2003年“非典”疫情是否構(gòu)成不可抗力的28份判決書來看，有的案件直到2018年才得到判決。①“新冠病毒”疫情下外貿(mào)企業(yè)適用不可抗力和情勢變更制度法律指南[EB/OL].中國貿(mào)促會官網(wǎng).http://aaa.ccpit.org/Category7/Asset/2020/Feb/18/onlineeditimages/file71582028983203.pdf.[2020-02-18](2021-03-20).對涉外企業(yè)而言，通過訴訟或仲裁途徑解決糾紛有時并不利于其經(jīng)濟(jì)效益最大化。故建議涉外企業(yè)重視協(xié)商的作用，適當(dāng)做出妥協(xié)，積極通過和解、調(diào)解等非訴方式解決糾紛，以高效、經(jīng)濟(jì)地解決爭議。

在后疫情時代，企業(yè)新簽合同時應(yīng)當(dāng)吸取教訓(xùn)，完善不可抗力條款。值得注意的是，不可抗力條款不是萬能的，即使合同中明確約定了疫情及其防控措施為不可抗力，也無法保證一旦出現(xiàn)糾紛，主張不可抗力的一方一定能得到預(yù)期賠償。從中國貿(mào)促會商事法律服務(wù)中心整理的2010~2018年涉及“非典”的部分不可抗力案件來看，即使法院認(rèn)定案件中一締約方遭遇了不可抗力，該方也不會完全免責(zé)，而往往出現(xiàn)判定各方分別承擔(dān)一部分責(zé)任的情形。②“新冠病毒”疫情下外貿(mào)企業(yè)適用不可抗力和情勢變更制度法律指南[EB/OL].中國貿(mào)促會官網(wǎng).http://aaa.ccpit.org/所以，涉外企業(yè)應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識不可抗力條款的作用，新簽訂合同時須充分評估法律風(fēng)險，謹(jǐn)慎締約。