孔慶江 梅 冰

（中國政法大學(xué)，北京 100080）

選擇最恰當?shù)姆梢?guī)范作為依據(jù)作出裁判是法院的任務(wù)。通常情況下，法院在國內(nèi)法中選擇一個最妥當?shù)姆梢?guī)范作出裁判即告終結(jié)，但在審理涉外案件時，法院不可避免地會涉及他國法和國際法的適用問題。本文在深入考察涉外審判中尤其是在“一帶一路”建設(shè)背景下涉外審判中適用國際條約的現(xiàn)實需要、國際條約在涉外審判中可適用性的法律局限以及法院適用國際條約時間不一致性的基礎(chǔ)上，探討我國涉外審判適用國際條約的出路和法院在適用國際條約時應(yīng)遵循的原則。

一、涉外審判適用國際條約的必要性

（一）涉外審判適用國際條約有助于對外樹立國家認真履行國際條約義務(wù)的形象

一國締結(jié)國際條約就承擔了條約的義務(wù)。但是，一國如何執(zhí)行其在條約下的義務(wù)，是可以自主決定的事項?？紤]到法院在法律事務(wù)中的最后仲裁者的地位，如果當事人可以在一國法院直接援引國際條約的規(guī)定，甚至一國法院可以直接適用國際條約，必然會對外傳遞強烈的信息：該國對執(zhí)行國際條約義務(wù)是認真的。

（二）適用國際條約有助于我國法院判決在外國得到承認與執(zhí)行

一般而言，一國與他國簽訂的司法協(xié)助條約以及該國與他國之間存在的互惠關(guān)系有助于該國法院判決在后者得到承認與執(zhí)行。但是，只有34個國家與我國簽訂包括承認與執(zhí)行法院判決在內(nèi)的司法協(xié)助協(xié)定。而在相互承認與執(zhí)行法院判決方面，與我國存在互惠關(guān)系的國家更少，這就是為什么我國法院判決被外國法院承認和執(zhí)行尚很罕見的原因之一。①據(jù)中國司法觀察網(wǎng)站（https://www.chinajusticeobserver.com）研究，迄今為止，我國法院判決被外國法院承認和執(zhí)行的事例一共只有20例，其中19例數(shù)據(jù)來自List of China’s Cases on Recognition of Foreign Judgments（https://www.chinajusticeobserver.com/a/list-of-chinas-cases-on-recognition-of-foreign-judgments），1例是最近澳大利亞Victoria州承認中國判決。其背后原因是我國法律在國際上的良好聲譽尚未確立、國際上對我國司法制度的信任度尚不足。②對于我國司法制度的信任度，從下述美國法院拒絕承認和執(zhí)行我國法院的判決案中可以管中窺豹：2021年4月30日，美國紐約州紐約縣高等法院Arthur Engoron法官就上海雍潤投資管理有限公司訴喀什星河創(chuàng)業(yè)投資有限公司、徐茂棟一案作出判決，對北京市高級人民法院（2019）京民終115號民事判決不予執(zhí)行，理由是我國民事訴訟程序制度整體不符合美國正當法律程序要求。在此背景下，由于條約體現(xiàn)了有關(guān)各方的共同意志，如果我國涉外審判實踐中存在大量適用條約的先例，有助于增加有關(guān)當事人對我國法院在裁判中適用何種規(guī)則的可預(yù)見性，增強外國法院對我國司法制度的信心，從而有助于相互之間在承認與執(zhí)行問題上達成司法互助協(xié)定或互惠安排，為我國法院判決在外國得到承認和執(zhí)行創(chuàng)造條件。

（三）適用國際條約是擴大我國司法影響力的需要

隨著全球化的推進，越來越多的國家開始將條約適用于審判活動中,以使其司法裁判獲得國際社會的認同。受此影響，一國法院和法官會認為自己是一個更大的法律共同體的一員，因而在處理某些問題時要爭取與其他國家法院的做法和國際通例保持一致。這點體現(xiàn)在我國法院與國外法院的雙向互動中。

我國參照其他國家的實踐設(shè)立國際商事法庭，體現(xiàn)了我國融入國際法治體系的強烈意愿。在法律層面，我國法院在涉外審判活動中及時、準確地適用國際條約，不但有助于提升我國法院判決的影響力，而且我國法院對于相關(guān)條約的適用和解釋也會成為“一帶一路”沿線國家的參考對象。

二、國際條約在我國涉外審判中的適用現(xiàn)狀

國際條約在我國涉外審判中的適用，一方面得到法院系統(tǒng)高層的高度重視，另一方面卻在法律上面臨國內(nèi)法院可否適用國際條約的不確定性和涉外審判中適用國際條約不一致的問題。

（一）涉外審判實踐中國際條約的適用

隨著國家的逐步崛起并日益走向國際舞臺的中央，我國對外交往顯著增加，涉外爭議也隨之增多。在國內(nèi)層面，對國際條約的適用也逐漸引起關(guān)注和重視。在2010年2月1日召開的第三次全國涉外商事海事審判工作會議上，最高人民法院常務(wù)副院長要求涉外商事海事審判人員充分利用長期積累的司法經(jīng)驗和嫻熟的專業(yè)知識技能，準確適用國際條約，尊重國際慣例。①萬鄂湘.涉外商事海事審判指導(dǎo)[M].北京:人民法院出版社,2010.這等于官方間接承認了國際條約是國際裁判的重要法律依據(jù)。

隨著“一帶一路”倡議的推進，一方面，我國出于調(diào)整因“一帶一路”建設(shè)產(chǎn)生的各種法律關(guān)系的需要，加快締結(jié)條約或協(xié)定的速度；另一方面，我國法院面臨為“一帶一路”建設(shè)提供司法保障的任務(wù)也越來越重，不但有責任公正地審理日益增多的涉外案件，而且主觀上也希望借此展示我國司法的良好形象，為此采取了設(shè)立國際商事法庭和國際商事專家委員會等一系列舉措。②2018年1月23日，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組會議審議通過《關(guān)于建立“一帶一路”國際商事爭端解決機制和機構(gòu)的意見》，明確提出最高人民法院設(shè)立國際商事法庭，牽頭組建國際商事專家委員會。2018年6月25日，最高人民法院審判委員會全體會議審議通過了《最高人民法院關(guān)于設(shè)立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》。在此背景下，不但我國與“一帶一路”沿線國家在民商事司法領(lǐng)域的合作難以避免，而且國際條約的司法適用這一問題可能會更加突出，因此，人民法院的涉外審判活動已無法與國際條約分開。③蔡從燕.中國崛起、對外關(guān)系法與法院的功能再造[J].武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2018,(5);何其生.大國司法理念與中國國際民事訴訟制度的發(fā)展[J].中國社會科學(xué),2017,(5);劉敬東.大國司法:中國國際民事訴訟制度之重構(gòu)[J].法學(xué),2016,(7).事實上，最高人民法院分別于2015年6月16日和2019年12月27日專門發(fā)布了《關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》（簡稱“2015年《若干意見》”）和《關(guān)于人民法院進一步為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的意見》（簡稱“2019年《意見》”）。④最高人民法院.關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見[EB/OL].2015,中華人民共和國最高人民法院公報.http://gongbao.court.gov.cn/Details/b10a1d30141bc4a4c7886b00d759c3.html.[2015-06-16](2022-03-17);最高人民法院.關(guān)于人民法院進一步為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的意見[EB/OL].2019,中華人民共和國最高人民法院.http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-212931.html.[2019-12-09](2022-03-17).2015年《若干意見》第2節(jié)第7點明確指出要“依法準確適用國際條約和慣例，準確查明和適用外國法律，增強裁判的國際公信力。要不斷提高適用國際條約和慣例的司法能力，在依法應(yīng)當適用國際條約和慣例的案件中，準確適用國際條約和慣例?！?019年《意見》第2節(jié)第6點也指出，“對涉及與我國簽訂自由貿(mào)易協(xié)定及合作文件的國家的涉外民商事案件，依法適用有關(guān)規(guī)則認定合同效力和合同責任?！眱蓚€文件均表明了人民法院適用相關(guān)國際條約規(guī)定的責任。最高人民法院為服務(wù)“一帶一路”建設(shè)設(shè)立的國際商事法庭也為適用國際條約做好了準備。

近年來，我國締結(jié)和參加國際條約的步伐加快。2018年6月25日最高人民法院審判委員會通過的《最高人民法院關(guān)于設(shè)立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》對國際商事法庭法官的任職要求就包括熟悉國際條約。①《最高人民法院關(guān)于設(shè)立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》第4條。最高人民法院于2019年9月11日發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》第98節(jié)提到“涉外民商事案件的處理常常涉及國際條約、國際慣例的適用”，②最高人民法院.全國法院民商事審判工作會議紀要[EB/OL].2019,中華人民共和國最高人民法院.http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-199691.html.[2019-11-14](2022-03-17).直接表明條約在涉外審判中的可適用性。

2019年11月5日，《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干問題的決定》發(fā)布，它除了強調(diào)“加強我國法域外適用的法律體系建設(shè)”外，還再次要求“建立涉外工作法務(wù)制度，加強國際法研究和運用”。根據(jù)這份文件精神，人民法院在涉外審判中適用作為國際法主體參加的國際條約，屬于題中應(yīng)有之義。2020年9月27日，最高人民法院院長周強表示：“最高人民法院將始終堅持以習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想為指導(dǎo)，深入學(xué)習(xí)貫徹習(xí)近平總書記在聯(lián)合國成立75周年紀念峰會和第75屆聯(lián)合國大會一般性辯論上的重要講話精神，進一步加強國際法研究和適用，”③周強.加強國際法研究和適用 服務(wù)更高水平對外開放[EB/OL].2020,最高人民法院國際商事法庭.http://cicc.court.gov.cn/html/1/218/149/156/1701.html.[2020-09-28](2022-03-17).再次強調(diào)了包括國際條約在內(nèi)的國際法的司法適用。

（二）國際條約在國內(nèi)法上地位的未定性

我國《憲法》并沒有明確規(guī)定國際條約在我國國內(nèi)法上的地位，只是規(guī)定了條約的締結(jié)及其批準和廢除程序。與之相似，我國《立法法》只規(guī)定了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的制定規(guī)則，并沒有涉及國際條約。

不過，我國部分部門法卻對國際條約作出了部分規(guī)定。1986年頒布的《民法通則》第142條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！钡谝淮蚊鞔_規(guī)定了我國締結(jié)或者參加的國際條約與我國國內(nèi)法律之間的關(guān)系。此外，2021年修訂的《民事訴訟法》第267條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！薄镀睋?jù)法》第95條第1款、《海商法》第268條第1款也有類似的規(guī)定，甚至在《民用航空法》等公法性質(zhì)的法律中也有類似的規(guī)定。這樣的規(guī)定表明，至少在民商事領(lǐng)域，我國堅持國際條約優(yōu)先適用原則和國際慣例補缺原則。

鑒于《涉外民事關(guān)系法律適用法》對于國際條約和國際慣例的適用沒有規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（簡稱“《〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉解釋（一）》”）第4條對適用國際條約的法律依據(jù)做出了指引，主張應(yīng)當將上述《民法通則》第142條、《票據(jù)法》第95條、《海商法》第268條、《民用航空法》第184條等相關(guān)規(guī)定作為法律依據(jù)。遺憾的是，2017年頒布的《民法總則》和2020年頒布的《民法典》的總則部分卻沒有類似于《民法通則》第142條的規(guī)定。另外，2020年12月23日最高人民法院審判委員會對《〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉解釋（一）》進行了修正，刪除了第4條，但是，這并不等于否定了條約具有國內(nèi)法的效力。①宋建立.國際條約國內(nèi)適用的若干問題[J].人民司法,2015,(5).《民事訴訟法》第267條、《票據(jù)法》第95條、《海商法》第268條和《民用航空法》第184條依然具有法律效力。它們符合“條約必須信守”的基本原則，已經(jīng)確認了條約在國內(nèi)法上的效力。需要指出的是，條約在國內(nèi)法上的效力與條約能否在涉外審判中直接適用是兩回事。上述部門法的規(guī)定也僅僅是規(guī)定了條約的效力，卻沒有規(guī)定條約的適用方式。

在國內(nèi)法沒有規(guī)定而我國已參加的條約有規(guī)定的情況下，已生效的條約是裁判的直接依據(jù)，在這種情況下條約的直接適用應(yīng)沒有爭議。復(fù)雜的情形是，在同時存在條約和國內(nèi)法規(guī)定的情況下，條約能否直接適用。我國目前存在國際條約與《海洋環(huán)境保護法》《海商法》《海事訴訟特別程序法》《防治船舶污染海域管理條例》等諸多國內(nèi)法并存的局面，這種情況又可分為兩種情形：一是條約規(guī)定與相應(yīng)的國內(nèi)法規(guī)定一致，這可能是由于條約的國內(nèi)法轉(zhuǎn)化或納入所致；②國際法上國際條約在國內(nèi)適用有兩種基本方式：納入（incorporation）和轉(zhuǎn)化（transformation）。前者是指已生效的條約自動成為國內(nèi)法的一部分，可以直接適用，后者是指已生效的條約必須轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法才可以作為裁判的依據(jù)。參見：United Nation. International Law in Municipal Law[EB/OL].https://www.un.org/esa/socdev/enable/discom101.htm.(2021-06-12)；Jackson, H. John. Status of Treaties in Domestic Legal Systems:A Policy Analysis[J].American Journal of International Law,1992,(86)。我國仍較多采取轉(zhuǎn)化的方式，對部分條約采取納入的方式。以船舶油污損害賠償為例，我國于1980年1月30日加入《1969年國際油污損害民事責任公約》，于1999年1月5日加入《修正1969年國際油污損害民事責任公約的1992年議定書》（經(jīng)修訂后的公約稱為《1992年國際油污損害民事責任公約》，于2000年1月5日對我國生效），于2008年12月9日加入《2001年國際燃油污染損害民事責任公約》（于2009年3月9日對我國生效）。納入方面典型的例子就是《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（《紐約公約》）。二是條約規(guī)定與相應(yīng)的國內(nèi)法規(guī)定不完全統(tǒng)一甚至明顯相互抵觸。在第一種情況下，國內(nèi)法和國際條約有同樣的規(guī)則，此時應(yīng)該適用國內(nèi)法還是國際條約作為裁判的依據(jù)？或者將兩者均作為裁判的依據(jù)？雖然這樣的分類可能在最后的裁判結(jié)果上不會有區(qū)別，因為國內(nèi)法和國際條約的規(guī)定是一致的，但這在一定程度上涉及我國處理國際條約的態(tài)度問題。在“一帶一路”建設(shè)不斷推進的情況下，非常有必要把這些問題明確化，這樣有利于樹立我國的涉外司法形象。在第二種情況下，根據(jù)前述國內(nèi)法共通性的規(guī)定，可以認為條約規(guī)定優(yōu)先于國內(nèi)法規(guī)定，這類條約在涉外審判中的適用問題將在下文進行進一步的分析。

（三）國際條約在涉外審判中適用實踐的不一致性

目前我國不同層級的法院在適用國際條約的時候經(jīng)常會出現(xiàn)不一致的適用方式。適用不一致性的一個典型例子是1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）。根據(jù)CISG第1條的規(guī)定，只要當事人營業(yè)地位于兩個締約國或者根據(jù)國際私法規(guī)則適用某一締約國的法律，則該公約適用。根據(jù)最高人民法院1987年《轉(zhuǎn)發(fā)對外經(jīng)濟貿(mào)易部〈關(guān)于執(zhí)行聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約應(yīng)注意的幾個問題〉的通知》，我國公司與其他締約國公司達成的貨物買賣合同如不另做法律選擇，則合同規(guī)定事項將自動適用CISG的有關(guān)規(guī)定，事實上這是將CISG直接納入到我國法律體系中，這種直接適用的方式在最高人民法院指導(dǎo)案例中也得到確認。部分法院雖然最終適用了CISG，但理由是根據(jù)我國國際私法的指引或者是當事人選擇中國法作為準據(jù)法從而在中國法下適用CISG。更有甚者，有法院以CISG第6條規(guī)定當事人可排除公約適用為由，在當事人沒有明示排除適用公約的情況下適用了中國法。上述適用實踐可以看出，即使在最高人民法院有明確司法解釋的情況下，各地法院仍有可能以不一致的方式適用或者排除適用CISG。

法院在條約適用上不一致的原因可能是：《憲法》對于條約的地位不明確，法院對于條約的地位和性質(zhì)也不夠確定，而各級法院又沒有一個明確的關(guān)于如何適用條約的指引，再加上各部門法中有關(guān)條約效力的規(guī)定沒有體系化，呈現(xiàn)出散亂的狀態(tài)，不利于法官進行系統(tǒng)性的適用和解釋。在這個過程中，法院經(jīng)常不能厘清某項條約能否直接作為裁判的依據(jù)，對適用條約一般采用謹慎的態(tài)度，缺乏主動適用條約的動力，常常更傾向于適用國內(nèi)法而非國際條約。這種不一致的情況會減損我國的司法公信力，不利于我國樹立統(tǒng)一適用法律的司法形象。

三、“一帶一路”建設(shè)背景下國際條約在涉外審判中適用的出路

條約在涉外審判中的適用問題對現(xiàn)階段我國法院和法官提出不小的挑戰(zhàn)。本部分擬討論條約作為人民法院裁判的法律依據(jù)，即國際條約在法院的可適用和如何適用問題，試圖在現(xiàn)行法律框架下總結(jié)國際條約在我國涉外審判中適用的規(guī)律或者模式，并提出通過更加系統(tǒng)地適用國際公約的方式進一步提升我國司法國際影響力的路徑。

（一）確定生效的條約在國內(nèi)法上的地位

根據(jù)約定必須信守的習(xí)慣國際法原則，需要確立條約優(yōu)于國內(nèi)法的地位，彰顯我國尊重國際法治的基本導(dǎo)向。

如前所述，我國在某些部門法中提出條約優(yōu)先適用的規(guī)則，從側(cè)面承認了條約優(yōu)于國內(nèi)法的地位，但這僅存在于某些部門法中。但是，有學(xué)者提出部分條約的效力可能低于國內(nèi)法律。①陳寒楓,周衛(wèi)國,蔣豪.國際條約與國內(nèi)法的關(guān)系及中國的實踐[J].政法論壇,2000,(2).不過，筆者認為，條約的效力均應(yīng)不低于國內(nèi)法。條約不是一國立法機關(guān)的立法，而是國家之間協(xié)商的成果。一旦條約生效，就形成了對國家的義務(wù)，不能僅僅因為國內(nèi)法的原因而否認條約的效力。

至于條約適用是否會影響我國公共秩序的擔憂，事實上可以通過控制條約生效的程序予以解決。如上所述，我國條約生效不僅需要政府代表的簽署，還需要立法機關(guān)的批準。在這個過程中，批準機關(guān)可以以暫緩批準或者提出保留的方式，確保條約不會與我國法律相抵觸。此外，我國在執(zhí)行國際條約的過程中也經(jīng)常會修改國內(nèi)法，以達到符合國際條約的標準。在加入WTO時我國按照WTO協(xié)定廣泛修法和廢法就是例子。有學(xué)者將解決條約與我國國內(nèi)法沖突的方法歸納為4種：（1）修改國際條約或國內(nèi)法，消除兩者之間的沖突；（2）適用“解釋一致”規(guī)則，消除國際條約與國內(nèi)法不一致的情況；（3）規(guī)定國際條約的事項不再適用國內(nèi)法，從而避免國際條約與國內(nèi)法發(fā)生沖突；（4）規(guī)定在國際條約與我國國內(nèi)法有不同規(guī)定時優(yōu)先適用國際條約。②周忠海.國際法[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2008:45.這些方式都基本上反映了國際條約的優(yōu)先地位。

（二）區(qū)分為個人設(shè)定權(quán)利的條約和為國家設(shè)定義務(wù)的條約

筆者建議，在我國條約適用的過程中可以區(qū)分為個人設(shè)定權(quán)利的條約和為國家設(shè)定義務(wù)的條約（前者如CISG，后者如WTO協(xié)定），并允許為個人設(shè)定權(quán)利的條約直接適用。對于主要給國家設(shè)定義務(wù)的條約，大多是以國家為主體的行政性質(zhì)條約，國家是條約義務(wù)承擔的主體，人民法院不應(yīng)直接依據(jù)國際條約進行裁判，但是可以將國際條約當作解釋國內(nèi)立法的重要來源。③例如，《最高人民法院關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》明確規(guī)定，人民法院審理國際貿(mào)易行政案件應(yīng)當根據(jù)中華人民共和國法律、行政法規(guī)以及地方立法機關(guān)在立法權(quán)限范圍內(nèi)制定的有關(guān)或者影響國際貿(mào)易的地方性法規(guī)，但國際條約并不在此之列。不過，該司法解釋也明確，如果國際貿(mào)易行政案件所適用的法律、行政法規(guī)的具體條文存在兩種以上的合理解釋，其中有一種解釋與中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的有關(guān)規(guī)定相一致的，應(yīng)當選擇與國際條約的有關(guān)規(guī)定相一致的解釋，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。

為個人直接設(shè)定權(quán)利的條約主要以民商事領(lǐng)域的條約為主。這一領(lǐng)域的條約大都不涉及國家管理和公共利益，只是權(quán)衡私主體之間的權(quán)利和義務(wù)，故而直接適用的方式能夠起到高效、節(jié)約轉(zhuǎn)化成本的效果。事實上，多邊商貿(mào)條約在我國國內(nèi)法中的適用以直接適用為主，④萬鄂湘,孫煥為.論多邊商貿(mào)條約在中國的適用[J].探索研究,2001,(6).最典型的就是CISG的直接適用。

（三）區(qū)分法院可直接適用的條約和僅可進行解釋的條約

如上所述，很多條約在我國可以直接適用，也就是作為裁判的直接依據(jù)。即使某些條約不能直接作為裁判依據(jù)，也可以作為法官裁判的理由和解釋的來源。這就要求區(qū)分可直接適用的條約和僅可進行解釋的條約。

一方面，在我國不能直接適用的條約不能作為裁判的依據(jù)。如上所述，法院解釋我國法律的過程也可能被當作國家實踐。這就要求法院具有高水平的裁判能力，正確適用我國法律，包括正確適用對我國生效的條約。由于大部分不能直接適用的條約都可能涉及我國的公法利益，如果錯誤地將不能直接適用的條約用于裁判，有可能會造成減損我國基本立場的后果。

另一方面，我國法院也可以在裁判過程中將國際條約作為說理的依據(jù)。國際條約一般代表國際社會的共識，尤其是對我國生效的條約，我國都應(yīng)該主動承認義務(wù)。在司法實踐中，將國際條約作為裁判的理由是，一方面，可以彰顯我國司法對于國際條約和國際義務(wù)的尊重，強化我國國際法治的形象；另一方面，也可以開創(chuàng)性地對部分條約的目的和內(nèi)涵進行解釋，提升我國在引領(lǐng)國際司法實踐中的作用。

（四）司法解釋直接吸收條約規(guī)定

通過司法解釋將國際條約規(guī)定轉(zhuǎn)化為法院在涉外審判中可以直接適用的規(guī)定。在司法實踐中常見的做法是最高人民法院通過司法解釋的方式將條約規(guī)定轉(zhuǎn)化或納入國內(nèi)法律規(guī)范，處理現(xiàn)有國內(nèi)法與國際條約相抵觸的問題。2011年7月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理船舶油污損害賠償糾紛案件若干問題的規(guī)定》就是在此背景下的產(chǎn)物，該規(guī)定以我國法律為主，結(jié)合國際公約，對審理船舶油污損害賠償法律適用等方面做出具體規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行我國加入的〈承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約〉的通知》，我國法院可以直接依據(jù)《紐約公約》對外國仲裁裁決予以承認與執(zhí)行。

（五）加強國際條約司法適用的研究

目前，最高人民法院已經(jīng)陸續(xù)發(fā)布一些涉及“一帶一路”建設(shè)的專題指導(dǎo)性案例，這些案例必然對下級法院的裁判有重要作用。但值得注意的是，我們也需要站在一個國際裁判引領(lǐng)者的視角去審視外國法院可能對我們這一系列指導(dǎo)案例產(chǎn)生的看法。在此過程中，建議最高人民法院更加詳細地解釋“為什么適用國際條約”以及“對于具體條文的適用是出于什么原因”，而不能僅僅向下級法院宣示哪些條約能用，哪些條約不能用。

四、涉外審判中適用國際條約應(yīng)遵循的基本原則

國內(nèi)法院所做的判決被廣泛認為是國家的國際法實踐的一部分，并可以作為國家對于習(xí)慣國際法認可的來源。①Draft Conclusions on Identification of Customary International Law with Commentaries 2018 Adopted by the International Law Commission at Its Seventieth Session in 2018 and Submitted to the General Assembly as a Part of the Commission’s Report Covering the Work of that Session(A/73/10).如果法院對國際法、國際條約的解釋與其他立法和行政機關(guān)的做法一致，那么就可以作為一國國家實踐的重要依據(jù)。但是，當法院對國際法、國際條約的解釋與其他立法或者行政機關(guān)的行為不一致時，則需要考慮哪個機構(gòu)做出的行為更具權(quán)威性、更能代表國家意志。也就是說，條約在國內(nèi)法院的適用不僅僅是解決某個案件，更有可能作為認定國家立場的依據(jù)。因此，條約在國內(nèi)法院的適用具有十分重要的意義。在推進“一帶一路”建設(shè)的過程中，為了增強我國裁判的公信力，推行我國判決影響力的國際化，法院適用國際條約需要遵循以下原則。

（一）合法性原則

合法性原則是指條約適用必須符合我國法律規(guī)范。雖然我國憲法并沒有規(guī)定條約的適用，但是，憲法是一國的根本大法，代表著本國的基本立場和根本利益，我國簽訂的條約也不能與憲法沖突。

事實上，對我國生效的條約很少有可能與憲法或者法律相沖突。這是因為我國條約生效一般包括兩個階段：簽署和批準。簽署一般是政府代表的行為，而事實上條約生效必須經(jīng)過最高立法機關(guān)的批準。根據(jù)《締結(jié)條約程序法》第7條規(guī)定，條約和重要協(xié)定的批準由全國人民代表大會常務(wù)委員會決定，該條第2款又同時強調(diào)了“同中華人民共和國法律有不同規(guī)定的條約、協(xié)定”，即這類條約的批準要由全國人民代表大會常務(wù)委員會決定。比較典型的如《公民權(quán)利和政治權(quán)利的國際公約》，其在人權(quán)保障理念、個人權(quán)利內(nèi)容、個人權(quán)利救濟機制方面與我國《憲法》《刑法》和《刑事訴訟法》等有不同理解，構(gòu)成“與法律有不同規(guī)定的條約”，截至目前仍未被批準。對于這類條約，未經(jīng)批準，對我國不生效，也就不存在與國內(nèi)法律相沖突的問題。實踐中，如果條約有與我國法律相沖突的部分，全國人民代表大會常務(wù)委員會一般會采取不批準或者保留的方式以避免沖突。

從合法性原則可以得出兩個推論：（1）沒有對我國生效的條約不能作為我國法院裁判的依據(jù)，這包括沒有簽署的條約、雖然簽署但沒有批準的條約以及雖然簽署但有保留批準的條款。（2）當事人協(xié)議選擇了對我國未生效的條約，也可以作為裁判的依據(jù)。但這種裁判的依據(jù)不是基于條約的適用，而是基于當事人的選擇。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋》（2020年修訂）第7條規(guī)定：“當事人在合同中援引尚未對中華人民共和國生效的國際條約的，人民法院可以根據(jù)該國際條約的內(nèi)容確定當事人之間的權(quán)利義務(wù)。”這實際上明確了只要當事人選擇了尚未對我國生效的國際條約法院應(yīng)予適用的原則。不過，出于保護我國公共秩序的需要，同時規(guī)定“違反中華人民共和國社會公共利益或中華人民共和國法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的除外”。該規(guī)定一方面確定了當事人可以通過意思自治援引未生效的國際條約，肯定援引未生效條約的有效性；另一方面又回避了對未生效條約予以適用的性質(zhì)界定，但又規(guī)定未生效條約可依公共秩序保留制度和強制性規(guī)定而被排除。

（二）解釋性原則

解釋性原則是指即使國際條約不能作為法律裁判的依據(jù)，但不影響國際條約作為法官解釋的重要依據(jù)。尤其是在國際條約已經(jīng)轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的情況下，對于國內(nèi)法的解釋仍依賴對于國際條約整體和意圖的解釋。根據(jù)《維也納條約法公約》第31條規(guī)定，“條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之。”解釋性原則要求法院在援用國際條約進行說理時不僅需要適用正確的國際條約條款，同時也需要正確地解釋條約的真實含義。

解釋性要求是我國“一帶一路”建設(shè)提升我國司法國際化的基本要求。根據(jù)《國際法院規(guī)約》第38條第1款的規(guī)定，司法判例可以作為確定法律原則的補助資料。此處的司法判例不僅指國際法院的司法判例，也可以是國內(nèi)法院的司法判例。國內(nèi)法院的司法判例經(jīng)常在國際法庭被用來解釋國際法，①Brownlie,Ian,Crawford,James. Brownlie’s Principles of Public International Law[M].Oxford:Oxford University Press,2003:19.事實上也在他國國內(nèi)法院被用來解釋國際法。目前國際法學(xué)界甚至興起了“比較國際法”理論，某些國家法院的法官在進行裁判，尤其是依據(jù)國際法和國際條約進行裁判之時，也會考慮到其他國家法院對于相同條款的解釋。②比如，F(xiàn)errini v. Federal Republic of Germany(2006)128 ILR 658.Corte di Cassazione(Sezioni Unite)(Judgment No 5044 of 6 November 2003,Registered 11 March 2004)87 Rivistadiritto internazionale(2004)539。在本案中，意大利法院參考了美國、希臘、英國和加拿大等國法院的判決。我國法院在審理過程中也會參考其他國家法院對于部分條款的理解。比如，在最高人民法院的指導(dǎo)案例中，就參考了外國法院對于CISG中根本違約條款的理解。③最高人民法院指導(dǎo)案例第107號：中化國際（新加坡）有限公司訴蒂森克虜伯冶金產(chǎn)品有限責任公司國際貨物買賣合同糾紛案（最高人民法院審判委員會討論通過，2019年2月25日發(fā)布）。

我國是國際事務(wù)越來越重要的參與者，可以想象外國法院參考我國法院的判決，甚至依據(jù)我國法院對于部分國際條約的解釋進行裁判的情況。在可預(yù)期的未來，筆者認為，我國法院有必要給國際同行提供豐富的法律適用素材。一方面，從我國法律行業(yè)尤其是國際法領(lǐng)域的發(fā)展角度看，國內(nèi)法院積極參與國際法律制度建設(shè)有利于提升我國法院在國際同行中的影響力和地位。另一方面，從南北公平的角度看，目前國際學(xué)界經(jīng)常引用的判決仍然來自西方發(fā)達國家。作為最大的發(fā)展中國家，我國有責任以一個發(fā)展中國家的視角去解釋國際條約，為其他發(fā)展中國家提供可靠的解釋來源。

（三）一致性原則

一致性原則是要求各級法院在適用和解釋國際條約時注意國際上的協(xié)調(diào)解釋以及國內(nèi)的價值選擇。④杜煥芳.國際私法條約解釋的路徑依賴與方法展開[J].中國法學(xué),2014,(2).《最高人民法院關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》事實上在司法解釋層面也確立了一致性原則。①該司法解釋規(guī)定，如果國際貿(mào)易行政案件所適用的法律、行政法規(guī)的具體條文存在兩種以上的合理解釋，其中有一種解釋與中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約有關(guān)規(guī)定相一致的，應(yīng)當選擇與國際條約有關(guān)規(guī)定相一致的解釋。

一致性原則表現(xiàn)在：第一，一致性原則的主要要求是希望各級法院在解釋條約時要盡量采取一致的解釋方式和手段，通過形成我國司法共同體彰顯我國司法的國際公信力。第二，對于國際條約的解釋需要符合國際法上的一般規(guī)則。這樣的解釋過程需要遵從《維也納條約法公約》的基本解釋規(guī)則。在此過程中，需要參考比較具有公信力的國際解釋材料。比如，在最高人民法院的一項判決中就強調(diào)，《〈聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約〉判例法摘要匯編》并非CISG的組成部分，其不能作為審理本案的法律依據(jù)，但在如何準確理解CISG相關(guān)條款的含義方面，其可以作為適當?shù)膮⒖假Y料。②最高人民法院指導(dǎo)案例第107號：中化國際（新加坡）有限公司訴蒂森克虜伯冶金產(chǎn)品有限責任公司國際貨物買賣合同糾紛案（最高人民法院審判委員會討論通過，2019年2月25日發(fā)布）。第三，對于國內(nèi)法的解釋也需要符合國際統(tǒng)一標準。類似于美國的“一致性解釋（Charming Betsy）”原則，③Murry v. Schooner Charming Betsy,6 U.S.(2 Cranch) 64,118(1804).法院對國內(nèi)法的解釋也需要與國際法和締結(jié)的條約不沖突。

但是，值得注意的是，一致性原則并不是拘泥于遵循現(xiàn)有的解釋和外國的裁判。事實上，針對某些新問題，我國法院有必要進行解釋性的發(fā)展。比如，上海靜安區(qū)人民法院的一項判決就對《統(tǒng)一國際航空運輸某些規(guī)則的公約》（《華沙公約》）中的人身損害賠償進行了突破性解釋。④在本案中，原告楊某要求承運人美國西北航空公司承擔人身損害賠償，包括精神損害賠償。由于《華沙公約》并沒有對精神損害賠償有明確規(guī)定，但我國法院根據(jù)目的解釋的方法，認為精神損害賠償也屬于《華沙公約》訂立的應(yīng)有之義和發(fā)展趨勢。

（四）作為補充的必要性原則

必要性原則的基本內(nèi)涵是指除非有法律的明確規(guī)定，法院不能把國際條約作為裁判的直接依據(jù)，但直接規(guī)定當事人權(quán)利義務(wù)的私法性條約和當事人協(xié)議選擇適用的條約除外。這個原則來源于我國《憲法》沒有對國際條約在國內(nèi)法律體系中的地位做出明確規(guī)定的現(xiàn)實。如上所述，條約分為可以直接納入的條約和需經(jīng)轉(zhuǎn)化的條約，只有直接納入的條約可以直接適用。根據(jù)必要性原則，只有在我國立法或者司法解釋中有明確規(guī)定的，才可以直接適用條約，否則條約必須轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法才可以適用。

五、結(jié)語

綜上，筆者認為，國際條約是我國的法律淵源之一，在國內(nèi)法律體系上具有不低于國內(nèi)法的效力。根據(jù)條約必須信守的原則，我國不但應(yīng)該在“一帶一路”不斷推進的情況下主動承認已生效國際條約的義務(wù)，而且可以鼓勵國內(nèi)法院在案件中正確適用并解釋條約。

本文提出，在條約適用上，在我國法律框架下應(yīng)該有更明確的適用條約的指示，方便法官選擇條約作為裁判的理由。對此，可以區(qū)分為個人設(shè)立權(quán)利的條約和為國家設(shè)立義務(wù)的條約。為個人設(shè)立權(quán)利的條約應(yīng)可以直接適用，這不涉及我國的主權(quán)管理部分，直接適用有助于降低立法成本。此外，當事人協(xié)議選擇的對我國未生效的條約也可以看作當事人協(xié)議的一部分從而予以適用。對于為國家設(shè)定義務(wù)的國際條約，出于尊重我國主權(quán)和保護公共利益的需要，需經(jīng)國內(nèi)法轉(zhuǎn)化后適用，不能作為裁判的直接依據(jù)。

不過，本文也提出，法院在案件中仍可以將國際條約作為解釋的依據(jù)，進一步解釋國際條約和國內(nèi)法。一方面，依據(jù)條約解釋能夠體現(xiàn)我國履行了條約義務(wù)，彰顯我國司法的公信力；另一方面，主動解釋條約也能夠在國際條約談判和后續(xù)的裁判中占據(jù)主導(dǎo)權(quán)，形成我國司法界的聲音，表達我國對于條約的基本立場。隨著“一帶一路”建設(shè)的推進，有關(guān)國際商事爭端不斷增多，給我國法院帶來了機遇，也帶來了挑戰(zhàn)。故此，如何正確地在法院裁判過程中適用國際條約應(yīng)該成為現(xiàn)階段法院改革的重點。