張俊雅 劉想樹,2

（1.西南政法大學，重慶 401120；2.重慶警察學院，重慶401331）

隨著經(jīng)濟全球化的深入和現(xiàn)代信息技術(shù)的發(fā)展，商標使用亦呈現(xiàn)出全球化特點?？缇畴娮由虅?wù)的興起和成熟加快了信息流的傳播速度，擴大了覆蓋范圍，商標權(quán)人得以通過無國界的互聯(lián)網(wǎng)將商標信息傳播至世界各地?？缇撤旅?、域名搶注等引發(fā)的商標使用侵權(quán)現(xiàn)象愈加普遍，商標權(quán)地域性與商標保護的矛盾沖突日益凸顯。當域外商標使用侵權(quán)行為對我國商標權(quán)人的利益產(chǎn)生實質(zhì)性影響，構(gòu)成對我國商標權(quán)的侵害時，我國法院能否突破地域性限制對此類行為進行規(guī)制或?qū)⑵浼{入國內(nèi)商標侵權(quán)判斷的考量范疇在司法審判實踐中尚有爭議。由于我國商標法未明確其效力的地域范圍，司法實踐中大多數(shù)法院以地域性的默示為前提，認為商標法只調(diào)整我國境內(nèi)發(fā)生的商標使用行為，主張商標侵權(quán)判定只基于我國境內(nèi)發(fā)生的行為及其后果，排斥規(guī)制域外商標使用侵權(quán)行為或未將其納入國內(nèi)商標侵權(quán)判斷的考量范圍。面對愈發(fā)普遍、復雜的跨境侵權(quán)現(xiàn)象，嚴格恪守地域性難以有效保護我國商標權(quán)人的合法利益。習近平（2022）指出，“要堅持統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治，按照急用先行原則，加強涉外領(lǐng)域立法?！币虼耍晟莆覈虡说暮Ｍ獗Ｗo立法與司法機制是規(guī)制域外商標使用侵權(quán)行為的必然要求和重要途徑。

一、商標法規(guī)制域外商標使用侵權(quán)行為的現(xiàn)狀與困境

地域性是涉外商標侵權(quán)判斷的核心問題，但司法實踐中不同法院存在恪守地域性和突破地域性兩種截然相反的裁判觀點和結(jié)果。隨著涉外商標侵權(quán)行為的表現(xiàn)形態(tài)日趨復雜，嚴格恪守地域性、排斥管轄域外行為的觀點難以有效保護我國商標權(quán)人的合法利益。

（一）商標法規(guī)制域外商標使用侵權(quán)行為的現(xiàn)狀

地域性是知識產(chǎn)權(quán)的重要法律屬性，地域性原則是知識產(chǎn)權(quán)法的一項核心原則（Cross et al，2020）。商標法的地域性是指一國商標法只能對依據(jù)本國法注冊的商標權(quán)加以保護，這種保護通常不能延伸到其他國家。對于超出地理疆界的域外商標使用侵權(quán)行為，商標法不予規(guī)制和管轄。例如，我國商標法僅規(guī)制我國境內(nèi)發(fā)生的商標使用侵權(quán)行為，并不為該商標權(quán)人在美國境內(nèi)受到的侵害提供保護。商標權(quán)人欲在美國境內(nèi)受到保護，必須在美國取得獨立的商標專用權(quán)。因此，商標使用的法律效果通常受地域限制，商標法的效力也以主權(quán)國家的地理疆界為限。

在司法實踐中，我國大多數(shù)法院在進行商標侵權(quán)判斷時恪守商標權(quán)和商標法的地域性原則，一般只考慮境內(nèi)發(fā)生的被訴侵權(quán)行為，認為境外發(fā)生的侵權(quán)行為不屬于我國商標侵權(quán)判斷的考量范圍，只有當境外商品進入我國市場時才有可能構(gòu)成商標侵權(quán)。例如，在原告某電機集團公司訴被告某貿(mào)易進出口公司侵害商標權(quán)糾紛案中，法院認為，商標權(quán)的地域性特點決定了我國商標法僅對我國境內(nèi)發(fā)生的侵權(quán)行為加以制裁，涉案發(fā)電機商品是否因貼附商標而在我國境外使消費者對其商品來源產(chǎn)生混淆或誤認并非我國商標法所能規(guī)制。①上海市第一中級人民法院民事判決書，一審（2011）浦民三（知）初字第601號。這種以國家地理疆界為限保護商標權(quán)的做法，“是各國商標立法和司法的基本立足點和出發(fā)點，”源于現(xiàn)代商標法作為“國家競爭工具的稟賦和主權(quán)國家屬地管轄的優(yōu)越性”（黃匯，2019）。另一種觀點則認為，在特殊情況下，法院可以突破地域性限制，將域外商標使用情形納入國內(nèi)商標侵權(quán)判斷的考量范圍。例如，在福建泉州皮克體育用品有限公司訴無錫市振宇國際貿(mào)易有限公司和伊薩克莫里斯有限公司涉外定牌加工侵權(quán)糾紛上訴案中，法院認為，被告可能將從我國加工的服裝經(jīng)由跨境電商平臺亞馬遜進行分銷，因此，即使出口商品不在我國境內(nèi)銷售，消費者仍可以通過亞馬遜網(wǎng)站接觸到被告在美國銷售的涉案商品及其標識，被告的商標會在國內(nèi)市場上起到識別商品來源的作用，最終認定被告侵犯原告在我國的商標權(quán)。②（2016）滬73民終37號。又如，在丹納赫西特傳感工業(yè)控制（天津）有限公司訴趙元鴻等侵害商標權(quán)糾紛案中，法院認為，基于商標保護的地域性，外國公司在我國境外生產(chǎn)制造的被控侵權(quán)產(chǎn)品本身并不侵犯我國注冊商標的專用權(quán)，但丹納赫西特公司進口被控侵權(quán)產(chǎn)品至我國并在我國境內(nèi)銷售，直接導致該產(chǎn)品在涉案商標受保護的法域內(nèi)從無到有，在商標法保護的意義上，本案丹納赫西特公司境外采購、境內(nèi)銷售的行為被認定為商標使用侵權(quán)行為。①（2014）滬一中民五（知）終字第78號。

（二）商標法規(guī)制域外商標使用侵權(quán)行為的困境

一般而言，“我國商標法的效力只及于我國境內(nèi)，我國商標權(quán)的保護以及相應的侵權(quán)判斷顯然以地域性的默示為前提，即商標侵權(quán)的定性是針對在中國境內(nèi)發(fā)生的行為（孔祥俊，2020）。”然而，隨著經(jīng)濟全球化的推進和互聯(lián)網(wǎng)等現(xiàn)代信息技術(shù)的發(fā)展，我國商標權(quán)人利益越來越多地受到域外商標使用侵權(quán)行為的損害，并且侵權(quán)情形愈發(fā)復雜，侵權(quán)行為實施地與效果發(fā)生地往往分屬不同法域。

依據(jù)我國《商標法》第57條規(guī)定，商標使用侵權(quán)可分為商標直接侵權(quán)和商標間接侵權(quán)。除非法律有例外規(guī)定，只要未經(jīng)許可實施受商標權(quán)控制的行為即構(gòu)成直接侵權(quán)，而間接侵權(quán)則主要指教唆和幫助他人實施直接侵權(quán)的行為（朱冬，2013）。界定商標使用行為是商標直接侵權(quán)判斷的核心問題，商標使用行為包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。商標使用使得商標具有識別商品或服務(wù)來源的功能并帶來收益和價值（唐艷，2020），因此，判定域外商標使用侵權(quán)的前提在于證明他人實施的域外行為屬于能起到識別商品或服務(wù)來源作用的商標使用行為。只有符合該條件，才有可能構(gòu)成我國商標權(quán)的域外商標使用侵權(quán)。

域外商標使用侵權(quán)的情形也包括商標直接侵權(quán)和商標間接侵權(quán)。就商標直接侵權(quán)行為而言，商標使用的侵權(quán)步驟往往在多國實施，涉外定牌加工商標侵權(quán)屬于其中較為典型的情形。例如，在反向OEM模式中，當境內(nèi)的涉外定牌加工企業(yè)收購境外采購商或者直接在境外注冊企業(yè)或商標后，再委托境內(nèi)企業(yè)加工相同商品并貼上相同境外商標（張韜略和陰曉璐，2020），在此情形下，即使加工產(chǎn)品全部出口，境內(nèi)加工企業(yè)的商標貼附行為仍可能被認定為商標使用行為，構(gòu)成商標侵權(quán)。商標間接侵權(quán)行為則以內(nèi)國的直接侵權(quán)為前提。有些域外行為人故意為域內(nèi)的直接侵權(quán)行為提供倉儲、運輸、郵寄等幫助條件，或是引誘他人進口侵犯商標權(quán)的商品，且該幫助或引誘的侵權(quán)行為發(fā)生在域外，但是與域內(nèi)的商標使用行為共同構(gòu)成完整的侵權(quán)行為（阮開欣，2018）。

隨著科技的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中商標使用的表現(xiàn)形態(tài)呈現(xiàn)出多元化和復雜化的特點。除了利用互聯(lián)網(wǎng)跨境銷售帶有相同或近似商標的商品這種侵權(quán)方式外，還出現(xiàn)了以網(wǎng)絡(luò)域名、彈跳式廣告及關(guān)鍵詞等方式使用商標權(quán)人的商標標識并以此吸引消費者的新型營銷手段（劉燕，2015）。當商標信息通過網(wǎng)絡(luò)跨越國界進入我國市場，或者行為人通過網(wǎng)絡(luò)與我國消費者在境外就侵權(quán)商品達成交易時，極有可能產(chǎn)生跨境電子商務(wù)平臺侵權(quán)、互聯(lián)網(wǎng)廣告侵權(quán)、域名侵權(quán)等網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)現(xiàn)象，對我國商業(yè)活動產(chǎn)生不利影響或者實質(zhì)損害。互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的商標使用行為及其影響的跨國性與商標權(quán)地域性之間的矛盾沖突由此凸顯（高魯軍和劉鵬，2013）。

在不存在跨境活動的情況下，商標侵權(quán)行為的實施地和效果發(fā)生地在同一法域內(nèi)，通常僅適用行為地的商標法判定侵權(quán)，不存在商標法域外適用的需要（阮開欣，2018）。上述商標使用侵權(quán)行為雖然發(fā)生在域外，但是其對商標權(quán)人利益造成的損害卻已經(jīng)突破地域性而及于內(nèi)國市場。如果我國仍嚴格恪守地域性，我國商標法難以通過規(guī)制此種行為來保護我國商標權(quán)人的利益，從而維護我國市場公平競爭秩序。

二、商標法規(guī)制域外商標使用侵權(quán)行為的正當性

若商標使用行為跨越地域邊界對我國商業(yè)產(chǎn)生實質(zhì)不利影響，損害我國商標權(quán)人的商業(yè)利益，商標法的保護和規(guī)制也不應局限于國界?；谝?guī)范市場競爭和商標權(quán)保護價值目標的正當性，我國應賦予商標法突破地域性的可能，在特殊情況下，不排斥規(guī)制域外商標使用侵權(quán)行為或者將其納入商標侵權(quán)判斷的考量范圍。

（一）基于規(guī)范市場競爭的正當性考察

在經(jīng)濟全球化的背景下，市場競爭從國內(nèi)拓展到全球，原本按地理疆界劃定的市場秩序和法律保護的社會客觀情勢發(fā)生了變化，商標法的效力范圍也不應局限于本國。商標法具有天然的市場競爭屬性，“它隨著商品交易以及市場興起而產(chǎn)生，并且隨著市場的發(fā)展而變化（凌宗亮，2019）?！碑斀窀鲊嗷ヒ来娑却蠓岣撸蚴袌鼋?jīng)濟快速融合演化，商標使用行為也跨越了地域邊界，即使是域外實施的行為，其效果也可能及于內(nèi)國市場。當部分侵權(quán)行為發(fā)生在域內(nèi)、部分侵權(quán)行為發(fā)生在域外時，如果沒有某種程度的域外執(zhí)法，我國將無法對發(fā)生在域外的行為一并予以處理。

面對市場環(huán)境和貿(mào)易格局的變化，以領(lǐng)土為邊界去維護完全沒有邊界的市場競爭結(jié)構(gòu)顯然是無法實現(xiàn)的。商標信息在國家間具有無限的傳遞性、擴散性和可復制性。所謂商標權(quán)的地域性其實是一種“法律擬制”的空間性，是法律就商標產(chǎn)品“產(chǎn)生的市場利益按照主權(quán)國家的地理疆界所作的分割”（鐘麗，2010）。我國商標法的效力范圍不應受地域性限制，當侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)效果發(fā)生地分屬不同法域時，司法審判實踐應從整體上判斷跨境實施的商標使用侵權(quán)行為，從而作出侵權(quán)判決。最高人民法院在本田技研工業(yè)株式會社與重慶恒勝鑫泰貿(mào)易有限公司、重慶恒勝集團有限公司侵害商標權(quán)糾紛案的再審判決中也指出：“是否構(gòu)成商標法意義上的‘商標的使用’應該依據(jù)商標法作出整體一致解釋，不應該割裂一個行為而只看某個環(huán)節(jié)，要防止以單一環(huán)節(jié)遮蔽行為過程，要克服以單一側(cè)面代替行為整體?！雹伲?019）最高法民再138號。

面對日益復雜的國際市場環(huán)境的挑戰(zhàn)，我國應擴張商標法保護的范圍，強化公平競爭的商業(yè)倫理。具體而言，商標法應將國內(nèi)外市場環(huán)節(jié)及市場行為作為整體予以規(guī)范，在特定情形下，突破有形的地理疆界規(guī)制域外商標使用侵權(quán)行為或?qū)⑵浼{入侵權(quán)考量范疇，進而構(gòu)建統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系。

（二）基于商標權(quán)保護價值目標的正當性考察

為本國公民和法人的商標利益提供保護是商標法突破傳統(tǒng)地域性限制的具體而直接的動機。商標蘊含巨大的價值，凝聚著商標權(quán)人的智慧、投資和勞動。隨著大眾傳播媒介的迅速普及和跨國貿(mào)易的日益頻繁，商標作為企業(yè)無形資產(chǎn)的價值正不斷提升。在一個高度競爭的世界里，對商標尤其是馳名商標合理的保護關(guān)系到一個企業(yè)乃至一個行業(yè)的生存和發(fā)展（黃暉，2016）。

電子商務(wù)和互聯(lián)網(wǎng)已成為信息、商品和服務(wù)實現(xiàn)跨境流通的重要媒介，我國已成為全球貿(mào)易的主要推動者，跨境電商進出口貿(mào)易成為我國外貿(mào)發(fā)展新的增長點。然而，在激烈競爭的國際環(huán)境中，一些域外商標使用侵權(quán)行為及其影響跨越地理邊界，實質(zhì)性損害我國商標權(quán)人的利益。例如，域外侵權(quán)人利用國內(nèi)商標所具有的國際知名度仿冒商標權(quán)人的商品，并且通過網(wǎng)絡(luò)在境外與境內(nèi)消費者達成交易，域外侵權(quán)人銷售商品的行為實質(zhì)上是在國外完成的，在恪守地域性的情況下我國商標權(quán)人難以禁止該域外行為，海淘的興起也為規(guī)避法律提供了現(xiàn)實條件（阮開欣，2018）。域外商標使用侵權(quán)行為損害了商標權(quán)人通過勞動和資本投入所創(chuàng)造的商業(yè)價值，擠占了國內(nèi)品牌的發(fā)展空間。

當域外商標使用侵權(quán)行為損害我國的商業(yè)利益時，如果仍排斥商標法的域外效力，將難以有效保護我國商標權(quán)人的利益?！皬姆晒δ軐用嫔峡矗粐姆烧w而言最基本的功能就是保護本國國民、企業(yè)等的利益（上海市第一中級人民法院課題組，2021）?！被谄髽I(yè)商標利益保護的需要，我國應在現(xiàn)行商標法律體系內(nèi)突破地域性原則的嚴格適用，規(guī)制對我國商業(yè)產(chǎn)生損害的域外商標使用侵權(quán)行為。

三、商標法規(guī)制域外商標使用侵權(quán)行為的標準及其適用

商標法的域外效力是商標法超越地域邊界規(guī)制域外商標使用侵權(quán)行為的基礎(chǔ)。域外效力與域內(nèi)效力相對，二者以被規(guī)制行為的發(fā)生地為區(qū)分標準，國內(nèi)法的域內(nèi)效力指國內(nèi)法僅規(guī)制本國域內(nèi)的行為，而國內(nèi)法的域外效力指對境外發(fā)生的行為在本國域內(nèi)適用或者執(zhí)行國內(nèi)法（霍政欣，2020）。通過賦予本國商標法超越本國地域邊界的效力，對本國域外發(fā)生的商標使用侵權(quán)行為進行規(guī)制，能夠發(fā)揮法律保護本國商標權(quán)利和規(guī)范市場競爭的功能。歐盟和美國注重知識產(chǎn)權(quán)的強保護，在滿足特定條件的前提下規(guī)制域外商標使用侵權(quán)行為。

（一）權(quán)利可能受侵害標準的適用

對于通過網(wǎng)絡(luò)侵害本國知識產(chǎn)權(quán)的行為，歐盟成員國依據(jù)權(quán)利可能受侵害標準進行規(guī)制，即只要本國知識產(chǎn)權(quán)可能受到侵害，歐盟成員國的法院就可以據(jù)此對其進行救濟和保護（邱福恩，2018）。在實體貿(mào)易中，歐盟成員國對域外行為的規(guī)制標準更高，要求域外商標使用侵權(quán)行為依據(jù)侵權(quán)行為地法亦構(gòu)成商標侵權(quán)的前提下，權(quán)利人才能對域外行為提起侵權(quán)訴訟。有學者認為這種標準存在外國法查明的不確定性，并不足?。枳诹粒?019）。

歐盟成員國法院對在跨境電子商務(wù)中商標權(quán)受侵害可能性的解釋非常寬泛，其中以判例L’ORéAL訴eBay案為代表。①L’ORéAL v. eBay, Case C-324/09.在該案中，原告L’ORéAL在歐盟及其成員國法國、德國等國內(nèi)分別享有商標權(quán)。eBay是C2C跨境電子商務(wù)平臺經(jīng)營者，其住所地位于歐盟境外，歐盟消費者可以在eBay網(wǎng)站上瀏覽并購買全球商品。從2007年起，L’ORéAL向英國高等法院提起商標侵權(quán)訴訟，認為eBay存在銷售侵犯其商標權(quán)商品的行為，并且通過購買包括“L’ORéAL”商標在內(nèi)的搜索廣告關(guān)鍵詞的方式，吸引消費者購買侵權(quán)商品。歐盟法院認為，商標權(quán)人有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可在網(wǎng)絡(luò)上針對權(quán)利保護地消費者進行許諾銷售，即使銷售者、服務(wù)器以及產(chǎn)品均不在保護地國內(nèi)（邱福恩，2018）。因此，當侵權(quán)人在域外針對歐盟消費者實施跨境侵權(quán)活動可能侵犯歐盟商標權(quán)時，歐盟法院可以認定該行為構(gòu)成商標使用侵權(quán)。

歐盟以域外商標使用行為可能侵害歐盟境內(nèi)商標權(quán)為商標法域外適用的判定標準，使得商標法突破了地域性限制，規(guī)制域外商標使用侵權(quán)行為。對商標侵權(quán)予以跨境司法救濟的關(guān)鍵在于域外商標使用侵權(quán)行為是否針對歐盟境內(nèi)消費者實施，且該行為可能侵害歐盟商標權(quán)。但是，這一標準存在過于寬泛、模糊的弊端，主要是因為實踐中難以明確商標權(quán)利受侵害的可能性。

（二）實質(zhì)性影響標準的適用

實質(zhì)性影響標準指的是，當域外商標使用侵權(quán)行為對美國商業(yè)利益產(chǎn)生實質(zhì)性影響時，商標法可以突破地域性限制對該行為進行規(guī)制。實質(zhì)性影響標準是美國商標法域外適用的標準，由美國聯(lián)邦第一巡回上訴法院在McBee訴Delica Co案中提出。在McBee訴Delica Co案中，原告是全球著名的美國爵士音樂家，在日本也有一定知名度，原告將他名字使用許可限制在與他音樂直接相關(guān)的物品上。被告日本公司未經(jīng)原告許可將其名字注冊為日本商標“CECIL MCBEE”，并且將該商標使用在其生產(chǎn)的女性服裝上，該公司在日本創(chuàng)建“CECIL MCBEE”網(wǎng)站對其商品進行宣傳，境內(nèi)外的消費者均可檢索到該網(wǎng)站。但是，被告的銷售行為僅限于日本境內(nèi)，且消費者無法通過該網(wǎng)站在線購買。美國第一巡回上訴法院在審理該案時采用實質(zhì)性影響標準，認為原告需要證明被告的域外商標使用侵權(quán)行為對美國商業(yè)利益產(chǎn)生實質(zhì)性影響，要求美國在訴訟中有足夠強大的利益以確保其對該域外行為的規(guī)制是合理的，該方法還必須符合美國商標法的立法目的，即防止美國消費者產(chǎn)生混淆并保護商標權(quán)人在商標中的經(jīng)濟利益（Witherell，2006）。就本案而言，Delica Co在日本銷售的涉案商品僅導致日本消費者對商品來源產(chǎn)生混淆，且只有少量侵權(quán)商品流入美國境內(nèi)，并不足以對美國商業(yè)利益產(chǎn)生實質(zhì)性影響，法院最終沒有認定構(gòu)成侵權(quán)。①McBee v. Delica Co.,417 F.3d 107(2005).

美國法院以侵權(quán)行為對美國商業(yè)利益產(chǎn)生實質(zhì)性影響為前提適用商標法，從而規(guī)制域外商標使用侵權(quán)行為，保護本國商標權(quán)人利益。實質(zhì)性影響的關(guān)鍵在于證明域外實施的侵權(quán)行為與美國之間的聯(lián)系要比侵權(quán)行為地強，損害美國的商業(yè)利益。比如在美國商標法域外適用的標志性判例Steele訴Bulova Watch Co案中，被告在域外銷售假冒原告商標的商品，該假冒產(chǎn)品回流到美國境內(nèi)損害了原告的商標利益，對美國商業(yè)產(chǎn)生實質(zhì)性影響。②Steele v. Bulova Watch Co., 344 U.S. 280(1952).盡管侵權(quán)行為發(fā)生在域外，但是由于損害美國商業(yè)利益，法院突破地域限制適用美國商標法判斷該域外行為侵犯美國商標權(quán)。

四、我國商標法規(guī)制域外商標使用侵權(quán)行為的標準構(gòu)建

美國和歐盟的立法和司法實踐揭示了一個事實，即擴張本國商標法的域外效力是一國基于保護本國利益而由權(quán)力機關(guān)主動行使公權(quán)力的結(jié)果。與美國和歐盟相比，我國法院以地域為限判斷商標侵權(quán)的做法忽視了特殊情形下對本國利益的保護。法律是權(quán)利實現(xiàn)的工具。我國應加快構(gòu)建具有域外效力的商標法律制度，明確我國商標法規(guī)制域外商標使用侵權(quán)行為的標準。

（一）突破地域性規(guī)制域外商標使用侵權(quán)

我國現(xiàn)行商標法沒有規(guī)定其效力范圍，《立法法》也未明確法的空間效力問題，以致司法實踐中法院突破地域性規(guī)制域外商標使用侵權(quán)行為缺少法律依據(jù)。同時,我國《民法典》第12條規(guī)定：“中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的民事活動，適用中華人民共和國法律。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”該條款表明我國法律通常僅適用于規(guī)制我國境內(nèi)發(fā)生的行為。在經(jīng)濟全球化背景下，知識產(chǎn)權(quán)的地域性已處于不斷被削弱的趨勢，其并不排斥知識產(chǎn)權(quán)域外效力在特定的情形下存在（阮開欣，2018），“法律屬地性的式微是必然的結(jié)果（黃匯，2019）”。歐盟和美國商標法在特定情況下規(guī)制域外商標使用侵權(quán)行為是國家最大限度保護其本國利益的結(jié)果，是國際社會發(fā)展中的客觀現(xiàn)象。

我國現(xiàn)行法律側(cè)重于對國家利益和社會利益的保護，缺乏對重大私人利益的關(guān)照（韓永紅，2020）。如前所述，以地域為限保護商標權(quán)的方式難以調(diào)整與我國存在密切聯(lián)系的域外商標使用侵權(quán)行為，不能為我國“走出去”的企業(yè)商標提供全面、合理的保護。我國應建立具有域外效力的商標法律保障機制，規(guī)制對我國商業(yè)利益產(chǎn)生實質(zhì)性影響的域外商標使用侵權(quán)行為，尤其是當域外侵權(quán)人為我國公民的情況下，從而有效保護本國商標權(quán)人的利益，維護公平競爭的市場秩序。

（二）確定我國商標保護的實質(zhì)性影響標準

相對于歐盟的權(quán)利可能受侵害標準，美國的實質(zhì)性影響標準更具合理性、明確性和可操作性。我國應將國內(nèi)外市場視為整體予以考量，并將實質(zhì)性影響標準作為商標法規(guī)制域外商標使用侵權(quán)行為的合理標準。

首先，規(guī)制域外商標使用侵權(quán)行為的目的在于保護我國商標權(quán)人利益免受域外侵害。當域外商標使用行為構(gòu)成對我國商標權(quán)的侵害，對我國商業(yè)利益產(chǎn)生實質(zhì)性影響時，我國法院有權(quán)依據(jù)商標法對其進行規(guī)制和管轄。其一，域外商標使用侵權(quán)行為是針對我國商標權(quán)人進行的，具體可通過域外行為人與我國消費者之間的互動程度考慮，如商品銷售的規(guī)模和持續(xù)性等。其二，域外商標使用侵權(quán)行為對我國利益造成的損害是足夠嚴重的，不僅損害我國商標權(quán)人利益，也損害我國商業(yè)利益。侵權(quán)行為與利益損害之間應存在因果關(guān)系，且要求當事人具有獲取不正當利益的主觀意圖，應該預見或者可以預見其行為可能導致的損害后果。

其次，域外商標使用侵權(quán)行為包含域外商標直接侵權(quán)行為和域外商標間接侵權(quán)行為。其一，一些商標使用侵權(quán)行為雖然發(fā)生在域外，但實質(zhì)上是境內(nèi)市場競爭的延續(xù)，與域內(nèi)商標使用侵權(quán)行為可以視為一體，此時將域外商標使用侵權(quán)行為納入侵權(quán)判定的考量范疇，更能從整體上規(guī)范相關(guān)市場，合理保護商標權(quán)人利益，例如反向OEM模式；其二，一些商標使用侵權(quán)行為雖然主要或完全發(fā)生在域外，但給我國商標權(quán)人利益造成實質(zhì)性損害（孔祥俊，2020）。當帶有侵權(quán)商標的商品借助網(wǎng)絡(luò)等方式進入我國市場，對我國商標利益和商業(yè)利益產(chǎn)生實質(zhì)性影響時，也應受我國商標法的規(guī)制。這兩種行為通常具有關(guān)聯(lián)性，實踐中的侵權(quán)行為常常是二者結(jié)合。

最后，應考慮兩個因素，以確保規(guī)制的合理性。其一，合理考慮利益因素，平衡國際法與國內(nèi)法、本國利益和他國合理利益，確保侵權(quán)行為與本國存在合理、密切的聯(lián)系。其二，合理考慮該行為對我國產(chǎn)生的實質(zhì)性影響程度?！蛾P(guān)于因特網(wǎng)上商標和其他標志工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護的聯(lián)合建議》第2條確立了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的“市場影響規(guī)則”(the Market Impact Rule)，規(guī)定在因特網(wǎng)上使用某一商標如果在某一成員國內(nèi)產(chǎn)生商業(yè)影響，就應該被看作在某一特定國家地域內(nèi)使用，有可能構(gòu)成侵犯商標權(quán)（崔立紅和翟云鵬，2007）?！皩嵸|(zhì)性影響”比“市場影響”更嚴格，以確定我國在訴訟中有足夠強大的利益，保障商標法規(guī)制域外商標使用侵權(quán)行為的合理性。