商逸琪

（中國(guó)人民銀行長(zhǎng)春中心支行，吉林長(zhǎng)春 130061）

編者按：“自由裁量權(quán)”一詞是舶來(lái)品，在《布萊克法律詞典》中的定義是“在特定的情況下，依照職權(quán)以適當(dāng)和公正的方式做出作為的權(quán)力。”而在金融消費(fèi)者保護(hù)工作領(lǐng)域的自由裁量權(quán)即為金融消保機(jī)關(guān)基于履行行政管理職能的目的，在法律規(guī)定的幅度和范圍內(nèi)，在各種可能采取的措施中進(jìn)行選擇的權(quán)力。它的存在是彌補(bǔ)法律規(guī)定局限性的必然要求，是規(guī)范金融機(jī)構(gòu)提供金融產(chǎn)品和服務(wù)行為的主要手段，也是保護(hù)金融消費(fèi)者合法權(quán)益不受侵害的重要途徑。但是沒(méi)有限制的自由就是對(duì)他人自由的侵犯，金融消保領(lǐng)域行政處罰自由裁量權(quán)有其存在的合理價(jià)值但同時(shí)也存在侵害行政相對(duì)人合法權(quán)益的潛在危險(xiǎn)，所以本文將結(jié)合金融消保工作實(shí)際，著力探索規(guī)范金融消保領(lǐng)域行政處罰自由裁量權(quán)的可行性措施。

一、金融消保領(lǐng)域自由裁量權(quán)的體現(xiàn)

根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》《中華人民共和國(guó)中國(guó)人民銀行法》《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以及《中國(guó)人民銀行金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實(shí)施辦法》等法律、行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，人民銀行在實(shí)施金融消保領(lǐng)域行政處罰的過(guò)程中，自由裁量權(quán)主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）是否給予處罰的自由裁量

行政機(jī)關(guān)在法定職責(zé)范圍內(nèi)可以根據(jù)實(shí)際情況，自主決定是否給予當(dāng)事人行政處罰。依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第三十三條的規(guī)定，初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予行政處罰。人民銀行在進(jìn)行金融消保執(zhí)法的過(guò)程中，有權(quán)在認(rèn)定當(dāng)事人屬于初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的情形時(shí)，決定不予行政處罰。

（二）處罰種類(lèi)的自由裁量

根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第九條的規(guī)定，行政處罰的種類(lèi)有警告、罰款、暫扣許可證件、限制開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、行政拘留等六大類(lèi)。在金融消保領(lǐng)域所適用的行政處罰措施主要有警告、罰款、沒(méi)收違法所得、責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照等方式。人民銀行在行政執(zhí)法過(guò)程中，有權(quán)根據(jù)當(dāng)事人違法情節(jié)的輕重自主決定采用何種行政處罰方式以及是否合并適用多種行政處罰。如《中國(guó)人民銀行金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實(shí)施辦法》第六十三條規(guī)定，有關(guān)法律、行政法規(guī)未作處罰規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情形單處或者并處警告，處以五千元以上三萬(wàn)元以下罰款。

（三）處罰幅度的自由裁量

罰款是行政處罰種類(lèi)中最常見(jiàn)的一種，行政機(jī)關(guān)有權(quán)在法定范圍內(nèi)根據(jù)不同案件的具體情況，確定罰款數(shù)額。一是在上限范圍內(nèi)處罰。如根據(jù)《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十六條的相關(guān)規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者沒(méi)有違法所得的處以五十萬(wàn)元以下的罰款。即在當(dāng)事人沒(méi)有違法所得的情況下，人民銀行有權(quán)在0至50萬(wàn)元的范圍內(nèi)給予處罰。二是在上下限范圍內(nèi)處罰。如根據(jù)《中國(guó)人民銀行金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實(shí)施辦法》第六十二條的相關(guān)規(guī)定，有關(guān)法律、行政法規(guī)未作處罰規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情形單處或者并處警告，處以五千元以上三萬(wàn)元以下罰款。即在五千元至三萬(wàn)元的區(qū)間范圍內(nèi)，人民銀行的處罰金額都是合法有效的。三是按違法金額比例處罰。如根據(jù)《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十六條的相關(guān)規(guī)定，法律、法規(guī)未作規(guī)定的，可以根據(jù)情節(jié)單處或者并處警告、沒(méi)收違法所得，處以違法所得一倍以上十倍以下的罰款。即人民銀行所執(zhí)行的具體罰款金額由當(dāng)事人的違法所得決定，按比例罰款。

（四）認(rèn)定行為性質(zhì)的自由裁量

法律、行政法規(guī)、規(guī)章等有些條款規(guī)定當(dāng)事人必須履行某種義務(wù)，但是對(duì)于義務(wù)行為的具體履行期限和履行程度并沒(méi)有明確規(guī)定，由行政機(jī)關(guān)根據(jù)客觀情勢(shì)，自主認(rèn)定履行義務(wù)行為是否合法合規(guī)。如《中國(guó)人民銀行金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實(shí)施辦法》第六十二條的規(guī)定，“…（十）收到中國(guó)人民銀行分支機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)交的投訴后，未在規(guī)定期限內(nèi)答復(fù)投訴人，或者未按要求向中國(guó)人民銀行分支機(jī)構(gòu)反饋投訴處理情況的…”。人民銀行有權(quán)自主認(rèn)定當(dāng)事人履行義務(wù)的行為期限和程度是否合規(guī)，并據(jù)此決定是否給予其行政處罰。

（五）執(zhí)行處罰決定的自由裁量

根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第七十二條的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定的，做出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)可以采取每日按罰款數(shù)額的百分之三加處罰款，將查封、扣押的財(cái)物拍賣(mài)、依法處理等四種措施執(zhí)行行政處罰決定。執(zhí)行處罰決定的自由裁量權(quán)保障了人民銀行在金融消保領(lǐng)域的行政處罰決定得到有效執(zhí)行，確保金融消費(fèi)者的合法權(quán)益不受不法侵害，實(shí)現(xiàn)了金融消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域的公平與正義。

二、金融消保領(lǐng)域行政處罰自由裁量權(quán)的存在必要性

（一）有利于維護(hù)金融消保法律的穩(wěn)定性

一項(xiàng)立法只能解決已經(jīng)存在并且被發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題，但不能解決已存在而尚未被發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題，更無(wú)法解決尚未發(fā)生的問(wèn)題。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，金融消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域所需調(diào)整的社會(huì)關(guān)系日趨復(fù)雜，以2013年修訂的《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》為核心的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法律法規(guī)已不能解決全部的消費(fèi)者保護(hù)問(wèn)題，雖然2020年人民銀行頒布了《中國(guó)人民銀行金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實(shí)施辦法》，但是其在行政處罰部分主要的法律依據(jù)仍然是《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，故此在金融消保領(lǐng)域存在著一定的立法滯后性，但是動(dòng)輒修訂法律規(guī)定顯然有損于法律本身的穩(wěn)定性和權(quán)威性，所以在法定權(quán)限范圍內(nèi)賦予行政機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán)是人民銀行系統(tǒng)行使職權(quán)的必要前提。只有這樣才能使金融消保領(lǐng)域的法律制度在保持自身穩(wěn)定性的同時(shí)做到與時(shí)俱進(jìn)，適應(yīng)時(shí)代的需要，能夠及時(shí)對(duì)復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系加以調(diào)整，也有利于保護(hù)廣大金融消費(fèi)者的合法權(quán)益，切實(shí)做到有法可依，有法必依。

（二）有利于實(shí)現(xiàn)個(gè)體化的正義

法律規(guī)則的滯后性和概括性決定了它只能做到總體上的公平，而其所調(diào)整的復(fù)雜社會(huì)關(guān)系往往是無(wú)法根據(jù)條文規(guī)定一概而論的，這就需要在總體化的公平和個(gè)體化的正義之間尋求平衡點(diǎn)，以滿(mǎn)足法律解決問(wèn)題的根本目的，自由裁量權(quán)就此應(yīng)運(yùn)而生。加之我國(guó)“人治”傳統(tǒng)由來(lái)已久，完全依照刻板的法律條文進(jìn)行執(zhí)法而不考慮違法違規(guī)的具體情況，顯然不符合民眾對(duì)于行政機(jī)關(guān)執(zhí)法行為的合理預(yù)期，也剝奪了執(zhí)法者根據(jù)立法目的合理執(zhí)法的可能性，故此自由裁量權(quán)的存在就可以彌補(bǔ)條文中的僵化性和局限性，可以讓執(zhí)法者根據(jù)規(guī)則和個(gè)體的特殊情況加以自由裁量，以實(shí)現(xiàn)“個(gè)體正義”。在金融消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域，法律條文對(duì)于違法行為的描述多以列舉的方式規(guī)定，如根據(jù)《中國(guó)人民銀行金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實(shí)施辦法》第六十條的規(guī)定，對(duì)于銀行、支付機(jī)構(gòu)侵害消費(fèi)者金融信息得到保護(hù)的權(quán)利的違法行為就列舉了十項(xiàng)，其中違法情節(jié)的輕重和違法后果的程度都存在著一定差別，人民銀行根據(jù)違法行為的實(shí)際情況自主決定對(duì)銀行、支付機(jī)構(gòu)的行政處罰種類(lèi)和數(shù)額，更有利于規(guī)范其日常經(jīng)營(yíng)行為，保護(hù)特定消費(fèi)者的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)個(gè)體化的正義。

二、制約金融消保領(lǐng)域行政處罰自由裁量權(quán)正確行使的影響因素

（一）法律法規(guī)的制約

《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《中國(guó)人民銀行金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實(shí)施辦法》中有關(guān)行政處罰的規(guī)定有些尚需進(jìn)一步明確，行政機(jī)關(guān)擁有缺乏限制的自由裁量權(quán)也很容易滋生腐敗，損害行政機(jī)關(guān)的社會(huì)形象。如《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十六條規(guī)定，“經(jīng)營(yíng)者有下列情形之一…沒(méi)有違法所得的，處以五十萬(wàn)元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照…”其中情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)缺乏法律明確的規(guī)定，同時(shí)0至50萬(wàn)元的自由裁量權(quán)范圍也相對(duì)過(guò)大。這樣一方面會(huì)導(dǎo)致各地人民銀行系統(tǒng)在行政處罰認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上缺乏法定依據(jù)，內(nèi)部指導(dǎo)性意見(jiàn)并不具備對(duì)外的法律效力，所以很容易因各地的理解掌握不同而出現(xiàn)同案不同罰的情況，影響金融消保領(lǐng)域的公平與正義。另一方面由于金融消保領(lǐng)域違法行為的特殊性，如針對(duì)未經(jīng)金融消費(fèi)者明示同意，收集、使用其金融信息的違法行為，不同省市對(duì)處罰標(biāo)準(zhǔn)存在理解偏差，有些省市是按照每項(xiàng)侵犯消費(fèi)者信息安全的違法行為進(jìn)行處罰，而有些省市是按照每條非法收集、使用的金融信息進(jìn)行處罰，因這類(lèi)案件涉及的金融消費(fèi)者數(shù)量動(dòng)輒上百，故執(zhí)行不同的處罰標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)對(duì)處罰金額產(chǎn)生較大影響，直接與行政相對(duì)人的經(jīng)濟(jì)利益相關(guān)，也容易引起行政相對(duì)人的負(fù)面情緒，增加行政機(jī)關(guān)的訴累。

（二）執(zhí)法環(huán)境的制約

由于行政處罰的作出機(jī)關(guān)是每個(gè)基層的人民銀行，必然會(huì)存在地區(qū)間經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度、消費(fèi)者保護(hù)發(fā)展?fàn)顩r和文化習(xí)慣的差異，也會(huì)導(dǎo)致不同地區(qū)的人民銀行對(duì)于違規(guī)行為的認(rèn)定尺度和標(biāo)準(zhǔn)缺乏統(tǒng)一的把握，造成處罰力度存在差別，甚至出現(xiàn)同案不同罰的情況。隨著信息公開(kāi)程度和范圍的日益擴(kuò)大，行政相對(duì)人很容易獲取各地的行政處罰信息，缺乏法定的裁量標(biāo)準(zhǔn)極易產(chǎn)生不良的社會(huì)影響，引發(fā)負(fù)面輿情的產(chǎn)生，影響人民銀行系統(tǒng)的執(zhí)法公信力。

（三）執(zhí)法主體的制約

在實(shí)際的行政處罰過(guò)程中，一方面人民銀行系統(tǒng)執(zhí)法人員受到工作能力、自身水平、道德因素等多方面影響，在執(zhí)法過(guò)程中很可能出現(xiàn)處罰不當(dāng)?shù)那闆r。特別是自由裁量權(quán)的行使受主觀因素影響較大，對(duì)于偶發(fā)的違規(guī)行為難以做出準(zhǔn)確的認(rèn)定，極易造成處置不當(dāng)。另一方面基層人民銀行系統(tǒng)執(zhí)法人員也會(huì)受到地方行政、人際關(guān)系等多重因素影響，常會(huì)出現(xiàn)以情代罰的情況，確定的罰款額度往往取下限，致使金融消保領(lǐng)域行政處罰有失公平、公正。

三、規(guī)范金融消保領(lǐng)域處罰自由裁量權(quán)的可行性建議

（一）完善法律制度框架，提供依法行政依據(jù)

從根本上規(guī)范金融消保領(lǐng)域行政處罰自由裁量權(quán)的方法就是在法律制度層面加以約束，為基層人民銀行系統(tǒng)執(zhí)法人員規(guī)范執(zhí)法提供法律依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。在修訂《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的過(guò)程中可以對(duì)金融消保領(lǐng)域行政處罰中自由裁量幅度較大的條款進(jìn)行進(jìn)一步細(xì)化和量化，壓縮自由裁量權(quán)的行使空間，在保持制度彈性與增加執(zhí)法可操作性之間尋求平衡。同時(shí)也可以借鑒司法解釋對(duì)于法律的補(bǔ)充作用，以規(guī)范性文件的形式細(xì)化自由裁量的尺度和標(biāo)準(zhǔn)，明確“數(shù)額較大”和“情節(jié)嚴(yán)重”等概念的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)讓社會(huì)大眾知悉的方式監(jiān)督行政機(jī)關(guān)執(zhí)法，警示社會(huì)大眾守法。

（二）加強(qiáng)執(zhí)法人員培訓(xùn)，完善責(zé)任追究制度

從行政主體層面規(guī)范金融消保領(lǐng)域行政處罰自由裁量權(quán)有利于保證制度的貫徹落實(shí)，提高自由裁量權(quán)行使的科學(xué)性和合理性。一方面，通過(guò)定期的依法行政等相關(guān)業(yè)務(wù)培訓(xùn)提升行政人員的執(zhí)法水平，為人民銀行系統(tǒng)執(zhí)法人員的高效履職奠定理論基礎(chǔ)，提高執(zhí)法人員隊(duì)伍的整體素質(zhì)。另一方面，通過(guò)建立科學(xué)、合理、有效的考核評(píng)議辦法，將自由裁量權(quán)的行使納入綜合考核指標(biāo)體系，完善相應(yīng)的責(zé)任追究機(jī)制，以責(zé)任追究的方式反向推動(dòng)執(zhí)法人員的素質(zhì)提升，能力提高。

（三）參考法院類(lèi)案檢索機(jī)制，制定金融消保典型案例集錦

2020年7月27日，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類(lèi)案檢索的指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》，完善類(lèi)案檢索機(jī)制是2019年最高人民法院發(fā)布的《人民法院第五個(gè)五年改革綱要（2019——2023）》中第26項(xiàng)改革舉措“完善統(tǒng)一法律適用機(jī)制”中的具體措施之一，近年來(lái)最高人民法院和各級(jí)人民法院亦在積極探索類(lèi)案檢索機(jī)制。通過(guò)這種類(lèi)案檢索機(jī)制能夠很大程度上杜絕同案不同判、同案不同罰情況的發(fā)生。在金融消保領(lǐng)域的執(zhí)法過(guò)程中，也可以充分借鑒司法系統(tǒng)的這種類(lèi)案檢索機(jī)制，由人民銀行消保局負(fù)責(zé)收集整理全國(guó)金融消保管理領(lǐng)域近年來(lái)的代表性違法違規(guī)案例，以規(guī)范性文件的方式制定全國(guó)金融消保領(lǐng)域行政處罰典型案例集錦。2018年人民銀行首次針對(duì)違反《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中關(guān)于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的行為作出行政處罰決定，自此金融消保領(lǐng)域的行政處罰案件頻發(fā)。各基層人民銀行系統(tǒng)在進(jìn)行金融消保領(lǐng)域行政處罰的過(guò)程中，對(duì)于同類(lèi)型案件的自由裁量應(yīng)首先以典型案例為標(biāo)準(zhǔn)，在沒(méi)有特殊情況或更加充分的理由時(shí)，就應(yīng)該采取與典型案例一致的執(zhí)法行為，切實(shí)做到全國(guó)金融消保領(lǐng)域行政處罰的一致性和統(tǒng)一性。探索建立金融消保領(lǐng)域的類(lèi)案檢索機(jī)制，能夠最大程度的避免出現(xiàn)同案不同罰的情況，進(jìn)一步規(guī)范各基層人民銀行系統(tǒng)的金融消保行政處罰自由裁量權(quán)的行使，提高金融消保行政處罰的科學(xué)性和合理性。

在前期完成制定金融消保領(lǐng)域行政處罰典型案例集錦的情況下，可以效仿司法系統(tǒng)的中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)等案例檢索網(wǎng)站，探索開(kāi)發(fā)行政處罰案例信息檢索系統(tǒng)，進(jìn)一步規(guī)范金融消保領(lǐng)域行政處罰自由裁量權(quán)的行使。通過(guò)將案件的主要元素設(shè)置為關(guān)鍵字進(jìn)行系統(tǒng)索引，能夠快速的查詢(xún)收集全國(guó)同類(lèi)型金融消保領(lǐng)域行政處罰案件的處理結(jié)果，為行政機(jī)關(guān)在金融消保執(zhí)法的過(guò)程中提供參考，有利于將金融消保領(lǐng)域行政處罰自由裁量權(quán)的行使規(guī)范化、合理化、統(tǒng)一化，也能有效地提升各基層人民銀行系統(tǒng)的工作質(zhì)量和效率。