王玫黎 陳 雨

(1.西南政法大學國際法學院 重慶 401120；2.西南政法大學海外利益保護研究中心 重慶 401120)

2021年5月25日，美國電動汽車及能源公司特斯拉(Tesla)宣布已在中國建成數(shù)據(jù)中心，實現(xiàn)數(shù)據(jù)存儲本地化。2021年7月16日，國家網(wǎng)信辦會同公安部、國家安全部、自然資源部、交通運輸部等部門聯(lián)合進駐滴滴出行科技有限公司，開展網(wǎng)絡安全審查。這兩次事件首次將數(shù)據(jù)安全帶入大眾視野，中國社會開始熱議“什么是數(shù)據(jù)”“數(shù)據(jù)對一個國家意味著什么”。作為網(wǎng)絡空間的重要產(chǎn)物，數(shù)據(jù)不僅承載著巨大的經(jīng)濟價值，它們還與國家安全的各個方面休戚相關(guān)，這使得國際社會開始就全球數(shù)據(jù)治理展開深入研究與交流。

當任何一個新興領(lǐng)域走入國際法治視野時，各國首要爭奪的便是對這個新興領(lǐng)域的權(quán)力分配。主張權(quán)力分配，離不開對《聯(lián)合國憲章》確立的首要國際法原則“國家主權(quán)原則”的辯爭，數(shù)據(jù)領(lǐng)域亦不例外。中國在積極參與推動構(gòu)建全球數(shù)據(jù)治理體系時，應當先行明確幾個關(guān)鍵問題，第一，“國家主權(quán)原則能否適用于數(shù)據(jù)領(lǐng)域”；第二，“如果不適用，理由何在？如果適用，那么國際法視角下的數(shù)據(jù)主權(quán)到底是什么”。回應第一個問題將解決主權(quán)國家自主治理數(shù)據(jù)的合法性問題，回應第二個問題則將解釋為什么一定要將數(shù)據(jù)治理上升成為國際法議題。接下來，本文將圍繞這兩個問題展開論述。

1 數(shù)據(jù)對傳統(tǒng)國家主權(quán)理論的沖擊

1.1 數(shù)字時代下數(shù)據(jù)呈現(xiàn)的整體態(tài)勢

數(shù)據(jù)的本質(zhì)是人類發(fā)明的一種符號，是能夠被輸入計算機并接受計算機程序處理的二進制編碼，這些二進制編碼在接受處理后，能夠傳達出其表達的內(nèi)容。數(shù)據(jù)最顯著的特征是無形性、可分性、可移動性且在計算機設備的連接下具有互通性。這些特征決定著數(shù)據(jù)很容易被分解或重組，不同部分也經(jīng)常會被存儲在不同地點[1]。

進入21世紀以來，人類社會正式步入以智能應用為核心的數(shù)字時代。過去十年，數(shù)據(jù)總量呈現(xiàn)出指數(shù)級增長?？偭康膹妱旁鲩L要求存儲數(shù)據(jù)的硬件設備數(shù)量隨之增長。從2020年到2025年，全球存儲容量預計將以年均19.2%的增長率擴張，但即便如此，后者的增長速度也遠遠不及前者的產(chǎn)出速度，這就使得新數(shù)據(jù)產(chǎn)出的同時舊數(shù)據(jù)被不斷移除[2]，數(shù)據(jù)成為了典型的時效品。這一時效品是高度類型化的。按照來源劃分，數(shù)據(jù)主要包括國家數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)、機器設備數(shù)據(jù)和個人數(shù)據(jù)；按照功能劃分，數(shù)據(jù)可以分為核心數(shù)據(jù)、重要數(shù)據(jù)、一般數(shù)據(jù)和無效數(shù)據(jù)?？傊腥虢嵌仍蕉?，數(shù)據(jù)種類就越多。然而，無論如何歸類，數(shù)據(jù)的價值始終以人類的參與為前提，所以數(shù)據(jù)歸根結(jié)底是人的數(shù)據(jù)。

1.2 數(shù)據(jù)主權(quán)與傳統(tǒng)主權(quán)的理論錯位

威斯特伐利亞體系要求一個文明國家將自身的管轄權(quán)力限于其領(lǐng)土范圍內(nèi)。隨著愈發(fā)多的國家接納了這一要求，“屬地管轄原則”發(fā)展成為國家管轄理論的核心內(nèi)容。然而，數(shù)據(jù)的出現(xiàn)，更確切地說是互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)，卻與傳統(tǒng)理論形成了鮮明錯位。

第一，數(shù)據(jù)的無形性和可分性突破了主權(quán)與疆域的吻合關(guān)系。舉個例子：以A國公民為對象收集的數(shù)據(jù)被存儲于B國，此時哪國可以對數(shù)據(jù)主張主權(quán)？對內(nèi)主權(quán)下的國家對領(lǐng)土范圍內(nèi)的一切人事物享有最高管轄權(quán)，對于有形物而言，開展這種管轄具有可行性。但是在本例中，數(shù)據(jù)的無形性首先對“數(shù)據(jù)所在地”的判斷標準提出了挑戰(zhàn)。在互聯(lián)網(wǎng)的支撐下，個體產(chǎn)生的數(shù)據(jù)可以做到即傳即達，當下在A國看到的數(shù)據(jù)同時可以在B國、C國被看到，這就使得以“視覺”為標準的“數(shù)據(jù)所在地”論不具有現(xiàn)實意義。于是，“數(shù)據(jù)訪問地”和“數(shù)據(jù)存儲地”兩大標準便成為了論爭的焦點。隨著互聯(lián)網(wǎng)和計算機在全球范圍內(nèi)的普及，“數(shù)據(jù)訪問地”標準在司法實踐中的可操作性越來越低，相比之下，“數(shù)據(jù)存儲地”標準成為主流。在“美國政府訴戈爾什科夫”案中，法庭認為，身處于美國的被告人訪問了存儲于俄羅斯的數(shù)據(jù)，此時數(shù)據(jù)所在地應當是其被存儲的地方[3]?！皵?shù)據(jù)存儲地”標準的合理性就在于存儲數(shù)據(jù)的服務器是有形物，服務器所在地國可以通過對服務器主張主權(quán)，從而間接實現(xiàn)對數(shù)據(jù)的主權(quán)主張。

第二，數(shù)據(jù)的可移動性和互通性突破了主權(quán)的絕對性特征。主權(quán)意味著一個國家在國際關(guān)系中可以保持獨立。過去幾個世紀國際關(guān)系和國際法發(fā)展的成果表明，這種獨立性不僅指一個國家可以排他地在其領(lǐng)土內(nèi)行使各項權(quán)力，更意味著這種權(quán)力的行使可以擺脫其他國家的干擾。這使得國與國之間的界限愈發(fā)重要，國界也成為了主權(quán)國家確定自身權(quán)力范圍和判斷他國權(quán)力入侵的重要參考。但互聯(lián)網(wǎng)中的數(shù)據(jù)卻逐漸模糊了這一界限。

在“雷諾訴美國公民自由聯(lián)盟”案中，法官斯蒂芬斯指出，互聯(lián)網(wǎng)成為了人類溝通與交流的全新且獨特的媒介。之所以說它獨特，是因為互聯(lián)網(wǎng)構(gòu)建起的網(wǎng)絡空間并不存在于一個具體的地理位置，有了互聯(lián)網(wǎng)，任何人在任何地點都可以進入這個空間[4]。而產(chǎn)自這一空間的數(shù)據(jù)則更加特殊，因為它們看似隨處可見，實際上卻無處可尋[5]。這是基于數(shù)據(jù)的可移動性和互通性做出的絕妙論斷，同時又道出了數(shù)據(jù)相較于傳統(tǒng)主權(quán)理論的特殊性。因為絕對主權(quán)不僅令主權(quán)國家對其領(lǐng)土及領(lǐng)土上的一切人事物享有排他管轄權(quán)，還意味著其他國家未經(jīng)其同意的對其領(lǐng)土及其領(lǐng)土上的一切人事物實施管轄的行為將被歸結(jié)為對主權(quán)的侵犯。但一旦將管轄對象置換成數(shù)據(jù)，問題就出現(xiàn)了。舉個例子，A國無法對以A國公民為對象收集的數(shù)據(jù)(未存儲于A國)主張完全排他的管轄權(quán)，因為網(wǎng)絡空間中的這些數(shù)據(jù)可隨時為B國在不經(jīng)A國同意的情況下收集、分析與處理，而B國的行為很難被直接認定為侵犯主權(quán)?？偨Y(jié)起來便是，國家一方面對數(shù)據(jù)主張主權(quán)，另一方面又會發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)的管轄方式得不到適用。

2 數(shù)據(jù)主權(quán)的定義及規(guī)制數(shù)據(jù)主權(quán)的三重進路

2.1 數(shù)據(jù)主權(quán)的法律化表達

數(shù)據(jù)的特殊性決定了數(shù)據(jù)主權(quán)的法律化表達殊為不易。拋開諸多個性化觀點，主權(quán)必然包含了三層內(nèi)涵：最高統(tǒng)治、在領(lǐng)土范圍內(nèi)、獨立于其他國家。但是放到數(shù)據(jù)之上，它似乎一條都滿足不了。這就會令人質(zhì)疑，如果數(shù)據(jù)主權(quán)成立，那么數(shù)據(jù)主權(quán)的具體內(nèi)容到底有哪些呢？國家如何去行使數(shù)據(jù)主權(quán)呢？這些問題歸根結(jié)底肇始于數(shù)據(jù)主權(quán)的定義。學界目前對數(shù)據(jù)主權(quán)的理解主要強調(diào)的是國家對國家數(shù)據(jù)和本國公民數(shù)據(jù)擁有所有權(quán)、控制權(quán)、管轄權(quán)和使用權(quán)。這種理解把握住了傳統(tǒng)主權(quán)理論的核心要素，但是為了回應數(shù)據(jù)帶來的理論沖擊問題，數(shù)據(jù)主權(quán)的法律化表達應當更加細致深入。

按照塔林手冊的劃分，網(wǎng)絡空間可以被劃分為三個層次：物理層、邏輯層和社會層[6]。這個劃分同樣可以適用于數(shù)據(jù)。在物理層，數(shù)據(jù)主要存儲于一些硬件和電子基礎(chǔ)設施之中，作為典型的有形物，硬件與電子基礎(chǔ)設施所具備的物理屬性解決了存儲其中的數(shù)據(jù)的地域歸屬問題，國家對這個層面的數(shù)據(jù)行使最高權(quán)力是不容置疑的。在邏輯層，各種電子設備在關(guān)聯(lián)中，必然涉及保障數(shù)據(jù)在物理層交換的協(xié)議，國家可以依據(jù)立法權(quán)要求數(shù)據(jù)交換協(xié)議記載附加義務，例如安全傳輸義務、加密傳輸義務、安全認證義務等等。在社會層，個人和團體的活動作為數(shù)據(jù)產(chǎn)出的根本主體，國家有權(quán)對位于領(lǐng)土內(nèi)的自然人和主要營業(yè)地在領(lǐng)土內(nèi)的法人的數(shù)據(jù)活動進行直接規(guī)制。

至此，在對內(nèi)主權(quán)方面，數(shù)據(jù)主權(quán)應當理解為國家對領(lǐng)土范圍內(nèi)的一切電子信息通信技術(shù)設備所承載的數(shù)據(jù)、一切電子信息通信技術(shù)活動所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)以及一切以國內(nèi)主體為中心，反映國內(nèi)主體活動內(nèi)容的數(shù)據(jù)享有最高的排他性權(quán)力。

數(shù)據(jù)之所以值得被討論，就是因為它是活的，實時流動中的數(shù)據(jù)蘊含著巨大的經(jīng)濟價值。沒有任何證據(jù)表明，單純擁有數(shù)據(jù)就能夠加快經(jīng)濟發(fā)展速度、提升經(jīng)濟發(fā)展質(zhì)量。當今世界，建立起數(shù)據(jù)優(yōu)勢的國家不是因為占有數(shù)據(jù)的絕對數(shù)量大，而是因為分析數(shù)據(jù)、利用數(shù)據(jù)、通過數(shù)據(jù)創(chuàng)造實際價值的能力強。這就要求主權(quán)國家不僅僅要正確看待數(shù)據(jù)的跨境流動，還必須要鼓勵數(shù)據(jù)的跨境流動，這對國家正確認識數(shù)據(jù)的對外主權(quán)提出了新要求。

對外主權(quán)的核心是國家的對外獨立性，這意味著一國有權(quán)基于自身需求，制定內(nèi)外政策、開展國際交往，而不受到任何外國的任何形式的干預。但也要看到，“二戰(zhàn)”結(jié)束后，國際社會趨向一體化，即便國與國間仍然存在博弈與對抗，但總體上講，和平與發(fā)展仍然是當今世界的主題，合作與交流仍然是詮釋這一主題的主要方式。所以主權(quán)的存在絕對不意味著自我隔絕、封閉脫鉤，而是要求國家積極主動地參與到各項國際事務中去。這個要求在數(shù)據(jù)領(lǐng)域顯得更加突出。一方面，數(shù)據(jù)已經(jīng)成為創(chuàng)造和捕獲價值的新經(jīng)濟資源。數(shù)據(jù)的獲取和利用成為了實現(xiàn)技術(shù)突破、引領(lǐng)商業(yè)發(fā)展的源動力，“數(shù)據(jù)具有重要的財產(chǎn)價值”為社會廣泛認可[7]。因此，只有讓社會中的數(shù)據(jù)要素充分涌流，世界經(jīng)濟發(fā)展才能不斷向好。另一方面，現(xiàn)行國際體系和國際秩序的核心理念是多邊主義，國際規(guī)則應該是世界各國共同認可的規(guī)則。在探索數(shù)據(jù)治理的過程中，應當吸取歷史上“西方中心主義”帶來的經(jīng)驗教訓，堅決避免因國內(nèi)法向國際法的過度滲透而帶來的數(shù)據(jù)霸權(quán)主義。

至此，在對外主權(quán)方面，數(shù)據(jù)主權(quán)應當理解為國家自行制定數(shù)據(jù)政策、完善數(shù)據(jù)立法、健全數(shù)據(jù)治理，而不受到任何外國干擾的權(quán)利以及獨立平等地參與國際數(shù)據(jù)治理、開展國際數(shù)據(jù)合作的權(quán)利。

2.2 規(guī)制數(shù)據(jù)主權(quán)的三重進路

數(shù)據(jù)主權(quán)的內(nèi)外向度決定著對它的規(guī)制存在多重路徑。偏重內(nèi)向度即意味著看重“數(shù)據(jù)安全”，偏重外向度則意味著看重“數(shù)據(jù)自由/發(fā)展”，而在這個平衡的過程中，往往會出現(xiàn)第三條路徑。

2.2.1強數(shù)據(jù)主權(quán)：一條嚴格限制數(shù)據(jù)跨境流動的進路

所謂強數(shù)據(jù)主權(quán)，意指一國為保護國家主權(quán)和安全而采取絕對禁止或嚴格限制數(shù)據(jù)跨境流動的舉措。強數(shù)據(jù)主權(quán)堅守著最傳統(tǒng)的主權(quán)觀，將國家對數(shù)據(jù)流動的干預最大化。實際上，當今世界沒有國家不會對數(shù)據(jù)跨境流動作出限制，這往往是基于國家安全和公共秩序的考量。當前，“安全例外”已經(jīng)成為國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的重要原則之一，《關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》第21條明確規(guī)定國家可以出于保護其國家安全利益的目的而采取例外措施。在《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》(簡稱“RCEP”)中，第15條更明確授權(quán)締約國可以基于安全利益考慮對數(shù)據(jù)跨境流動采取一切必要的限制措施。尤其應當注意到，數(shù)據(jù)來源主體的多樣性正在大幅削弱國家干預數(shù)據(jù)流動的能力。隨著互聯(lián)網(wǎng)巨頭的不斷涌現(xiàn)，大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)掌握的重要數(shù)據(jù)愈發(fā)多，某些情形下甚至已經(jīng)超過了政府部門所掌握的數(shù)據(jù)。從本質(zhì)上講，以資本為根本驅(qū)動力的大型企業(yè)與國家追求的數(shù)據(jù)主權(quán)極有可能是沖突的，前者受各方資本力量的裹挾而刻意削弱對某些重要數(shù)據(jù)的管控并不少見，這就要求國家必須以主權(quán)者的身份釋出限制性命令，從而保證載有重要內(nèi)容的數(shù)據(jù)不出境。

主張強數(shù)據(jù)主權(quán)，從根本上講是全球信息通信技術(shù)強弱不均導致的。在全球現(xiàn)有的13臺域名根服務器中，美國掌握著唯一的母根服務器和9臺輔根服務器，另外3臺分別位于歐洲和日本。長期以來，美國通過壟斷互聯(lián)網(wǎng)域名體系、根服務器等關(guān)鍵技術(shù)資源不斷向別國施加“斷網(wǎng)”威脅。雖然美國已于2016年將對根服務器的管轄權(quán)交由全球共治，但是由于現(xiàn)行國際互聯(lián)網(wǎng)域名解析體系仍然采用“中心式分層管理模式”，所以從域名解析角度看，各國的互聯(lián)網(wǎng)運營仍然高度依賴位于美國境內(nèi)的母根域名服務器[8]。當前，包括中國在內(nèi)的一些國家在本土已建立有鏡像服務器，一定程度上保證了這些國家域名訪問請求解析的自主性和有效性，但由于鏡像服務器直接由根服務器復制而來，所以一旦美國政府操控根服務器將某國頂級域名直接抹去或拒絕某國的域名訪問請求，則鏡像服務器仍然擺脫不了根服務器的鉗制。“棱鏡門”事件爆發(fā)以來，在信息技術(shù)上處于明顯劣勢的國家更易基于實用主義，采取以加強自身對數(shù)據(jù)的控制權(quán)為核心的自助方式，從而盡可能保障自身安全[9]。因此，對于絕大多數(shù)國家而言，他們限制數(shù)據(jù)跨境流動有著必然合理性，當然限制也不能過度。這首先是由數(shù)據(jù)的自身特性決定的。數(shù)據(jù)只有流動起來才能釋放最大的經(jīng)濟價值。過去十年，數(shù)據(jù)跨境流動至少使全球經(jīng)濟總量增加了10%[10]。過度限制意味著數(shù)據(jù)很難主動獲得與境外交流的機會，從而失去數(shù)據(jù)流附加值的積累。更為現(xiàn)實的是，數(shù)據(jù)也很難被限制。這涉及到一個自我防御和被動承受的問題。無論一個國家的數(shù)據(jù)主權(quán)如何強勢，在面對其他國家更為發(fā)達的信息通信技術(shù)時，它總可能陷入被動的自我防御，這種能力上的差異是無法通過國家政策予以彌合的。因此，強數(shù)據(jù)主權(quán)進路存在著明顯的不可操作性。

2.2.2弱數(shù)據(jù)主權(quán)：一條追求個人數(shù)據(jù)權(quán)益保護的進路

強數(shù)據(jù)與弱數(shù)據(jù)是一對相對的概念，弱數(shù)據(jù)主權(quán)并非不關(guān)注對國家主權(quán)和安全的保護，而是考慮到某些國家或地區(qū)在數(shù)據(jù)政策的制定上更加側(cè)重對人的保護，故相比之下稱之為“弱”。提到對個人數(shù)據(jù)權(quán)益的保護，歐盟是應當且首要考察的樣板。

2000年，在“羅塔努訴羅馬尼亞”案中，歐洲人權(quán)法院指出，個人數(shù)據(jù)是指與個人相關(guān)的一切數(shù)據(jù)。這些數(shù)據(jù)不論敏感與否，只要與個人相關(guān)，就應受到歐盟成員國的保護[11]。2002年，歐盟委員會頒布第58號指令進一步完善對個人電子通信和隱私的保護[12]。在隨后的“福利黨訴土耳其”案中，歐洲人權(quán)法院重申國家是個人權(quán)利和自由的保護人，歐盟成員國均應當積極保障《歐洲人權(quán)憲章》下歐盟公民享有的各項權(quán)利。因此，歐盟不僅負有不得侵犯公民隱私的消極義務，同時還應當采取有效舉措積極保護公民隱私。2012年，《歐盟基本權(quán)利憲章》第8條正式確立人享有數(shù)據(jù)受保護的基本權(quán)利。2016年4月，歐盟委員會通過《一般數(shù)據(jù)保護條例》(簡稱“GDPR”)，該條例完整建立起了個人數(shù)據(jù)的法律保障體系，不僅全面展示了歐洲對個人數(shù)據(jù)權(quán)益的偏向性保護，更在全球范圍產(chǎn)生重大影響。為回應GDPR對數(shù)據(jù)跨境流通提出的新要求，美國政府與歐盟進一步推動有關(guān)數(shù)據(jù)跨境傳輸協(xié)議的談判工作，雙方于2016年7月達成《隱私盾協(xié)議》。2020年，歐洲法院最終裁定《隱私盾協(xié)議》無效。

歐洲形成的個人數(shù)據(jù)保護體系從根本上反映的是歐洲大陸傳統(tǒng)的西式文明。長久以來，歐洲國家認為只有“歐洲文明”才是“文明”，只有“歐洲人權(quán)”才是“人權(quán)”，歐洲社會的治理深受其影響，數(shù)據(jù)領(lǐng)域亦不例外。GDPR的一大目標就是向全世界輸送歐洲價值，從而實現(xiàn)歐洲標準的全球化建立。然而，各領(lǐng)域跡象表明，歐洲正在被其堅守的“文明論”“人權(quán)論”所反噬。近年來，歐洲在整體數(shù)據(jù)安全保障方面裹足不前。當前，中國和美國占全球物聯(lián)網(wǎng)支出的50%，占全球公共云計算市場的75%，占全球70個最大數(shù)據(jù)平臺市值的90%[13]。這讓歐盟意識到其對數(shù)據(jù)缺乏有效控制，直到2020年歐盟才真正從區(qū)域安全的戰(zhàn)略高度關(guān)注到數(shù)據(jù)主權(quán)。

2.2.3有彈性的數(shù)據(jù)主權(quán)：一條突破傳統(tǒng)主權(quán)理論的進路

國家總是基于客觀世界的變化而對主權(quán)產(chǎn)生著不同向度的新認識，隨后為獲取國家利益而在不同向度間進行利益權(quán)衡。在數(shù)據(jù)跨境流動方面，數(shù)據(jù)的屬性決定了主權(quán)理論不能脫離有形領(lǐng)土卻也不能囿于有形領(lǐng)土。有彈性的數(shù)據(jù)主權(quán)就是強調(diào)對數(shù)據(jù)的管轄主張不僅要立足于領(lǐng)土，也需要結(jié)合國家的需求適度擴張。強調(diào)前者是因為威斯特伐利亞體系將主權(quán)與領(lǐng)土相結(jié)合的觀念在可預見的相當長的時期內(nèi)不會被動搖，強調(diào)后者則是因為在全球化時代，以有形國界為限的管轄已無力應對信息通信技術(shù)變革帶來的挑戰(zhàn)[14]。概言之，有彈性的數(shù)據(jù)主權(quán)理論既不會因一律禁止或限制數(shù)據(jù)跨境流動而導致數(shù)據(jù)失活，又不會完全松怠對數(shù)據(jù)的規(guī)制而埋下危害國家安全的隱患。具體說來，一國應在尊重威斯特伐利亞體系確立的主權(quán)觀念之上，以安全有序、開放合作為導向，制定不同的治理規(guī)則，以調(diào)整不同主體之間的，主要是國家與國家之間的數(shù)據(jù)沖突。

從縱向關(guān)系上看，數(shù)據(jù)主權(quán)的彈性要求主權(quán)國家保持高度克制。這意味著國家要對數(shù)據(jù)進行有效控制，但不應當追求絕對控制。實現(xiàn)有效控制，重點是對關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設施的控制。關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設施緊密對接國家安全基本面向，是涉國家安全數(shù)據(jù)的根本載體。對涉及政治、領(lǐng)土、軍事、社會、經(jīng)濟、文化、科技、資源、生態(tài)、生物安全以及其他非傳統(tǒng)安全的數(shù)據(jù)，應當持控制立場。對其余的通用數(shù)據(jù)，則應當持流動立場。克制還體現(xiàn)在對涉國家安全數(shù)據(jù)的層級劃分上。即便都是涉及國家安全，數(shù)據(jù)也應當有層級之分，至少包含頂級數(shù)據(jù)和二級數(shù)據(jù)。與數(shù)據(jù)層級相對應的是控制舉措的等級結(jié)構(gòu)。處于金字塔塔尖的應當是強數(shù)據(jù)主權(quán)路徑下的絕對禁止措施，之后是嚴格限制措施，接下來是審查篩選措施，直至與通用數(shù)據(jù)相對應的鼓勵流通措施。

從橫向關(guān)系上看，數(shù)據(jù)主權(quán)的彈性要求主權(quán)國家推動多元共治。多元共治是國家在數(shù)據(jù)治理領(lǐng)域保持高度克制的必然結(jié)果。一方面，從治理邏輯層面看，處于流動狀態(tài)的數(shù)據(jù)總是占據(jù)數(shù)據(jù)整體的大多數(shù)。這種全球性流動只能通過共同治理才能實現(xiàn)有序。而從經(jīng)濟價值層面看，正是因為流動著的數(shù)據(jù)才具有生命力，所以鼓勵數(shù)據(jù)流動才成為國際社會的主流立場。當越來越多的國家都對數(shù)據(jù)保持開放時，允許多元聲音存在的治理模式成為唯一選項。另一方面，當新的技術(shù)變革與舊的社會理論發(fā)生沖突時，總是需要后者做出轉(zhuǎn)變。彈性主權(quán)的提出正是對傳統(tǒng)主權(quán)理論內(nèi)核和數(shù)據(jù)自身特性的一種妥協(xié)，多元共治便是妥協(xié)下的產(chǎn)物。

最后，保持高度克制、推動多元共治確立了對數(shù)據(jù)沙文主義的反對立場。保持克制不僅要求國家對內(nèi)以分級治理為核心思路，還要求對外摒棄單邊主義的霸權(quán)思維。數(shù)據(jù)始終以開放一體、互聯(lián)互通的互聯(lián)網(wǎng)為載體，數(shù)據(jù)的特性應當?shù)玫骄S護而不是破壞，主張數(shù)據(jù)主權(quán)也并非要使數(shù)據(jù)治理碎片化、孤立化，而是要在不觸及國家安全與穩(wěn)定的前提下，最大限度拉近國家之間的技術(shù)鴻溝，盡可能地推動數(shù)據(jù)資源平等分配。這一過程就體現(xiàn)了多元共治的價值。當越來越多帶著私域治理思維的國家開始結(jié)合公域治理思維治理數(shù)據(jù)時，數(shù)據(jù)和諧作為人類的共同價值追求才能逐步與數(shù)據(jù)霸權(quán)分野。

3 中國數(shù)據(jù)主權(quán)的體系化建構(gòu)

中國語境下提出的數(shù)據(jù)主權(quán)，從根本上講是為了保護國家主權(quán)、安全和發(fā)展利益。具體說來，中國數(shù)據(jù)主權(quán)的內(nèi)涵可以總結(jié)為“3P”：數(shù)據(jù)保護權(quán)(Data Protection)、數(shù)據(jù)控制權(quán)(Data Possession)和數(shù)據(jù)參與權(quán)(Data Participation)。中國數(shù)據(jù)主權(quán)的體系化建構(gòu)應遵循彈性主權(quán)的基本內(nèi)容，圍繞這三個方面有序展開。

3.1 加強數(shù)據(jù)保護，堅守國家主權(quán)原則

國家主權(quán)原則起步于西方世界，又為西方世界不斷演繹和解釋，如今已經(jīng)深深根植于國際法學的理論發(fā)展和國際關(guān)系的全球?qū)嵺`中，這就解釋了無論新興領(lǐng)域如何涌現(xiàn)，國家主權(quán)原則為什么總是能夠為東西方世界共同接納，總是能夠成為國際社會的首要共識。今后，人類締造的新空間或許會越來越多，在不同空間也會出現(xiàn)不同的規(guī)則，但這些具體規(guī)則總是建立在領(lǐng)土主權(quán)神圣不可侵犯的基礎(chǔ)之上。換言之，只有承認了主權(quán)原則的一般適用性，才有可能出現(xiàn)特殊領(lǐng)域的例外性，這恰好反映出了主權(quán)原則的彈性[15]。

在數(shù)據(jù)領(lǐng)域，同樣要堅守國家主權(quán)原則的直接適用，這與我國長期持有的主權(quán)立場和對新興領(lǐng)域的治理態(tài)度完全一致。強調(diào)直接適用，就是明確主權(quán)原則可以產(chǎn)生數(shù)據(jù)領(lǐng)域的行為義務，從而敦促世界各國，尤其是信息通信技術(shù)強國受到以國家主權(quán)原則為核心衍生出的一系列國際法義務的約束。強調(diào)直接適用，還是因為考慮到數(shù)據(jù)保護和其他空間的保護總是類似的，是矛與盾的結(jié)合，在外國的行動受到約束的同時，國家可以根據(jù)主權(quán)原則，站在道義高點合理合法地布局自衛(wèi)行動。

3.2 加強數(shù)據(jù)控制，實施數(shù)據(jù)分級管理

加強對數(shù)據(jù)的控制是體系化建構(gòu)數(shù)據(jù)主權(quán)的核心環(huán)節(jié)。當前，實施數(shù)據(jù)分級管理是加強數(shù)據(jù)控制的有效途徑之一。我國《數(shù)據(jù)安全法》第21條已明確規(guī)定國家建立數(shù)據(jù)分類分級保護制度。接下來的重點工作就是將這一制度具體化。

第一，實施數(shù)據(jù)分級管理，應當界定數(shù)據(jù)類別。數(shù)據(jù)固然有價值，但并不是所有數(shù)據(jù)都有價值，因此對不同價值的數(shù)據(jù)實施不同級別的管理符合慣常邏輯。設定級別的前提是對數(shù)據(jù)類別進行界定。當前中國主要將數(shù)據(jù)劃分為核心數(shù)據(jù)、重要數(shù)據(jù)和非重要數(shù)據(jù)。但比對《數(shù)據(jù)安全法》第21條對核心數(shù)據(jù)的界定以及《數(shù)據(jù)出境安全評估指南(草案)》對重要數(shù)據(jù)的理解，會發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行規(guī)定下的核心數(shù)據(jù)與重要數(shù)據(jù)存在明顯的內(nèi)涵重疊。

考慮到“上位法優(yōu)先”的原則，核心數(shù)據(jù)的界定應當在結(jié)合《國家安全法》第2條的基礎(chǔ)之上，延續(xù)《數(shù)據(jù)安全法》的內(nèi)容，可確定為“可能影響到國家政權(quán)、主權(quán)、統(tǒng)一和領(lǐng)土完整、人民重大福祉、經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展和國家其他重大利益的數(shù)據(jù)?！?/p>

重要數(shù)據(jù)則可以摒棄具體概念，融入“后果標準”予以判斷，確定為“一旦未經(jīng)授權(quán)披露、丟失、濫用、篡改或銷毀，或匯聚、整合、分析后，可能造成若干嚴重后果的數(shù)據(jù)。為避免對重要數(shù)據(jù)的界定過于寬泛，相關(guān)行業(yè)主管部門及行業(yè)協(xié)會應當結(jié)合實際，進一步明確本行業(yè)重要數(shù)據(jù)的范圍和判斷標準。同時，為解決核心數(shù)據(jù)和重要數(shù)據(jù)的內(nèi)涵重疊問題，對核心數(shù)據(jù)的認定應當由國家數(shù)據(jù)安全工作協(xié)調(diào)機制統(tǒng)籌協(xié)調(diào)有關(guān)部門單獨確認。

第二，實施數(shù)據(jù)分級管理，應當確立管轄依據(jù)。對于收集或產(chǎn)生于中國境內(nèi)的核心數(shù)據(jù)，應當采取“國家完全控制，嚴禁數(shù)據(jù)出境”的立場，為履行相關(guān)國際條約規(guī)定的義務或其他情況下需要采取的例外性立場，則應當由國家數(shù)據(jù)安全工作協(xié)調(diào)機制統(tǒng)籌協(xié)調(diào)有關(guān)部門單獨確認。對于其他數(shù)據(jù)，應當以《數(shù)據(jù)安全法》第11條為原則，促進數(shù)據(jù)跨境安全、自由流動。而對重要數(shù)據(jù)的控制，則是本部分討論的重點。

控制好重要數(shù)據(jù)，就是保證收集或產(chǎn)生于中國境內(nèi)的重要數(shù)據(jù)不輕易出境。換言之，就是在防御端嚴格對數(shù)據(jù)的管轄。根據(jù)上文論述可知，只通過一個標準很難完成對數(shù)據(jù)的管轄全覆蓋，鑒于此，對重要數(shù)據(jù)的控制應當多標準并用。首先，對于數(shù)據(jù)基礎(chǔ)設施，應當堅持“數(shù)據(jù)本土化”?！毒W(wǎng)絡安全法》第37條已經(jīng)為關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設施的運營者設定了“數(shù)據(jù)本土化”的法定義務。對數(shù)據(jù)的本土化，就是對用以存儲數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)設施的本土化，這樣可以最大限度地突出數(shù)據(jù)的物理屬性，將對數(shù)據(jù)的管轄與傳統(tǒng)國家主權(quán)原則建立聯(lián)系，從而確保一國對存儲于其境內(nèi)的所有數(shù)據(jù)享有屬地管轄權(quán)。其次，對于數(shù)據(jù)主體而言，應當堅持“國籍管轄原則”。對于數(shù)據(jù)主體而言，他們的國籍總是相對確定的。將國籍與數(shù)據(jù)的管轄建立聯(lián)系就意味著，無論數(shù)據(jù)主體處于一國領(lǐng)土范圍以內(nèi)還是以外，其利益、關(guān)系、資格和行為都將受到國籍國管轄[16]?！皣茌犜瓌t”在實踐中可能遇到的困難在于，企業(yè)的注冊地如果在中國境外，且企業(yè)的代表不具有中國國籍，此時如何對這種企業(yè)掌握的數(shù)據(jù)進行控制？應當注意到，在這一事例中，“企業(yè)在中國境內(nèi)進行實質(zhì)運營”成為了中國與該企業(yè)的重要連結(jié)點。此時，可通過回歸“數(shù)據(jù)本土化”的法定義務解決對這類企業(yè)的數(shù)據(jù)控制難題。

3.3 加強數(shù)據(jù)參與，推動數(shù)據(jù)主權(quán)合作

中國為什么要參與到數(shù)據(jù)的全球治理中去，推動數(shù)據(jù)主權(quán)的合作？當前，國外有一些研究成果帶有明顯的主觀惡意，詆毀中國的數(shù)據(jù)政策，將中國的數(shù)據(jù)參與稱為“新殖民主義”或“技術(shù)霸權(quán)”。對于這樣的評價，中國應當發(fā)出回應。

第一，國際合作原則是一項最根本的國際法基本原則和國際關(guān)系基本準則。國際條約的發(fā)展史就是國際合作原則不斷補強的歷史[17]?！岸?zhàn)”結(jié)束后，《聯(lián)合國憲章》第1條將促進國家間的各領(lǐng)域合作確立為聯(lián)合國四大根本宗旨之一。此后，國際合作原則滲透進入國際治理的各個領(lǐng)域。早在1970年，《關(guān)于各國依聯(lián)合國憲章建立友好關(guān)系及合作之國際法原則之宣言》就提出各國應在經(jīng)濟、社會及文化方面以及在科學與技術(shù)方面彼此合作。數(shù)據(jù)領(lǐng)域雖然是新興領(lǐng)域，但它始終跳脫不出經(jīng)濟、社會、文化、科技的范疇。因此，談到國際合作，數(shù)據(jù)領(lǐng)域很難被認定為例外。

第二，數(shù)據(jù)主權(quán)合作的主張是基于對主權(quán)理論的全面理解提出的。在既有的治理領(lǐng)域中，國際社會總是難以避免某些強大的參與者以自身好惡左右國際規(guī)則的制定。這種霸權(quán)思維甚至會通過強力迫使國際社會的眾多弱小參與者屈從。在新興的數(shù)字領(lǐng)域，如果不扼制這種情狀，那么數(shù)字霸權(quán)只會在既有的技術(shù)霸權(quán)基礎(chǔ)上更加突出。為了扭轉(zhuǎn)西方文明的傲慢與偏見，一個重要策略就是對現(xiàn)有國際法體系中所謂的“道德標準”進行革命，在文明兼容的框架內(nèi)找到真正能夠為各種文明都接納的公正標準[18]。

面對經(jīng)濟全球化和風險全球化，主權(quán)國家已經(jīng)無法擺脫相互依存的客觀事實。21世紀的第二個十年充分表明，以合作求得人類社會的存續(xù)和進步才是理性選擇。這就要求國家間應當向著“正和博弈”的方向努力，在交互理性的基礎(chǔ)上通過協(xié)商一致和共同行動將風險控制在最低點，而不是在封閉圈子中爭奪資源[19]。國際法根植于自然法，自然法就是一種不成文的，但符合人類理性的為世界公認的規(guī)則[20]。這種規(guī)則不論被置于東西方都可以被文明接納，不論在何種法系中，也總能看到這些普遍性規(guī)則的本地化。相互依存、彼此合作恰恰是人類文明的最高自然法規(guī)則，不論是東方文明還是西方文明，都找不到否認這條規(guī)則的理由。而這就賦予了主權(quán)的對外功能：合作與共進。鑒于此，主張數(shù)據(jù)主權(quán)合作本質(zhì)上是對主權(quán)對外向度的一種實踐。

4 結(jié) 論

主權(quán)是彈性而非固定的概念，是合作而非隔絕的概念。這應當成為當下對主權(quán)理論的基本認知。回到文首的兩個問題，第一，國家主權(quán)原則能夠適用于數(shù)據(jù)領(lǐng)域。主權(quán)的根本性來源是人，主權(quán)的合法性依據(jù)也來源于人，這是主權(quán)理論的內(nèi)核。隨著科技的進步，人類“開疆拓土”的范圍已經(jīng)從過去的陸地擴至海洋，從地表擴至空域，現(xiàn)在又將從現(xiàn)實邁向虛擬。無論“領(lǐng)土”的實質(zhì)內(nèi)涵有什么變化，但是“領(lǐng)土”根植于人的結(jié)論從未動搖。即便在數(shù)據(jù)領(lǐng)域，它們也總是產(chǎn)生于人、應用于人，只要這一錨點未曾改變，主權(quán)就仍然存在著重要的適用價值。它不僅可以適用在新領(lǐng)域，還可以以其特有的彈性適應新領(lǐng)域的特征。第二，主權(quán)理論總有變與不變，它的適用范圍不斷變大，但是對內(nèi)核與內(nèi)外屬性的堅守卻使主權(quán)總是保有價值。對內(nèi)，主權(quán)是一種命令與調(diào)控的權(quán)力，對外，主權(quán)是一種代表與參與的資格。國際法視角下對數(shù)據(jù)主權(quán)的認識仍然要緊緊圍繞這兩個方面展開。

對以上兩個問題的回應，實踐中是為了助力中國數(shù)據(jù)主權(quán)的體系構(gòu)建。上文提出的構(gòu)建思路從數(shù)據(jù)保護權(quán)、數(shù)據(jù)控制權(quán)和數(shù)據(jù)參與權(quán)展開，體現(xiàn)了彈性主權(quán)保持克制、多元共治和反對霸權(quán)的基本特征，這是對國家主權(quán)原則的堅守，是對“任何國家都無法憑借一己之力管控好數(shù)據(jù)”這一現(xiàn)狀的尊重，也是扼制西方世界傲慢與偏見的思路之一。