范 嬰

(北京師范大學(xué)法學(xué)院 北京 100010)

0 引 言

數(shù)據(jù)本地化是國際上發(fā)展最快的一個概念。它是伴隨著法律義務(wù)的數(shù)據(jù)駐留，它要求在一國境內(nèi)創(chuàng)建的數(shù)據(jù)保留在該國境內(nèi)[1]。如果數(shù)據(jù)沒有在本地存儲或者處理，那么在哪些情況下，哪個主權(quán)國家的法律應(yīng)該適用于這些數(shù)據(jù)，就會引起一定的混亂和擔(dān)憂，從這個意義上講，數(shù)據(jù)本地化簡化了這一過程?，F(xiàn)階段，數(shù)據(jù)本地化措施也逐漸成為一個國家維護(hù)數(shù)據(jù)主權(quán)越來越普遍的方式，尤其是在地緣政治上不占主導(dǎo)地位的國家[2]。數(shù)據(jù)本地化在鈍化地解決問題的過程中，自身也在成為需要解決的問題。厘清數(shù)據(jù)本地化內(nèi)涵與模式，爭取共識性標(biāo)準(zhǔn)有助于緩解規(guī)則碎片化而形成的貿(mào)易壁壘，減少貿(mào)易紛爭，并最大程度上降低其對貿(mào)易的限制性影響。

1 問題的提出：什么是數(shù)據(jù)本地化

數(shù)據(jù)本地化涉及的主題具有廣泛性、多樣性和復(fù)雜性。從互聯(lián)網(wǎng)治理到國際貿(mào)易法，從國家安全到監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)再到透明度。因此，要充分的認(rèn)識和理解數(shù)據(jù)本地化需要多維視角進(jìn)行事實判斷和價值判斷，盡管數(shù)據(jù)本地化在其他領(lǐng)域同樣具有重要的意義，但本文僅從與貿(mào)易有關(guān)的角度闡明其相關(guān)機(jī)理。

普遍認(rèn)為“棱鏡門”事件是數(shù)據(jù)本地化措施的關(guān)鍵催化劑[3]。從各國的實踐來看，在當(dāng)?shù)剡M(jìn)行存儲和處理數(shù)據(jù)是有一定價值的，實施數(shù)據(jù)本地化法律國家的數(shù)量也足以證明這種態(tài)度。然而，關(guān)于數(shù)據(jù)本地化的內(nèi)涵一直缺乏共識，導(dǎo)致對于什么是數(shù)據(jù)本地化這一概念截至目前仍沒有一個普遍可接受的定義[4]。這種不確定性顯然是無益的，因此，有針對性的對其現(xiàn)有的定義進(jìn)行系統(tǒng)的梳理和分析，無論是在理論層面還是在執(zhí)行操作方面都有重要的價值。

2 數(shù)據(jù)本地化的內(nèi)涵分化

2.1 經(jīng)合組織的觀點

經(jīng)合組織表示，良好的第一步是就數(shù)據(jù)本地化的通用定義達(dá)成一致。其提議將數(shù)據(jù)本地化定義為：直接或者間接規(guī)定在特定管轄區(qū)內(nèi)以獨占或非獨占的方式存儲或者處理數(shù)據(jù)的強(qiáng)行法或者行政性規(guī)定[5]。結(jié)合經(jīng)合組織的定義，其在界定數(shù)據(jù)本地化時會更注重如下幾個方面的特征：

首先，數(shù)據(jù)本地化既可以基于強(qiáng)行法的規(guī)定也可以基于一般的行政管理實踐實施。這種界定的優(yōu)點在于，我們要關(guān)注的是數(shù)據(jù)本地化現(xiàn)象本身，而不是其實施的方式。狹義的界定可能會刺激更多基于行政管理層面而產(chǎn)生的數(shù)據(jù)本地化。

其次，經(jīng)合組織定義數(shù)據(jù)本地化的重點是“要求”而不是“鼓勵”。如果一國通過鼓勵措施將數(shù)據(jù)的存儲和處理從管轄范圍外吸引至管轄范圍內(nèi)，它就不屬于數(shù)據(jù)本地化的范疇。例如，歐盟委員會2020年2月的一份文件指出：“歐盟應(yīng)利用其有效的數(shù)據(jù)監(jiān)管和政策框架，吸引其他國家和地區(qū)在歐盟進(jìn)行數(shù)據(jù)存儲和處理”[6]。

再次，該定義旨在強(qiáng)調(diào)任何類型的數(shù)據(jù)，無論是個人數(shù)據(jù)還是非個人數(shù)據(jù)都可能受到數(shù)據(jù)本地化要求的約束。然而，通常情況下，一國的數(shù)據(jù)本地化立法會具體規(guī)定哪種數(shù)據(jù)類型、哪些產(chǎn)業(yè)部門或者哪些類型的參與者屬于受約束的范圍。例如，中國《網(wǎng)絡(luò)安全法》第37條要求關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運(yùn)營者在中華人民共和國境內(nèi)運(yùn)營中收集和產(chǎn)生的個人信息和重要數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)在境內(nèi)存儲。其對關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的解釋體現(xiàn)在該法第31條，具體包括公共通信和信息服務(wù)、能源、交通、水利、金融、公共服務(wù)、電子等重要重要行業(yè)和領(lǐng)域[7]。

最后，上述定義將數(shù)據(jù)本地化擴(kuò)展至在特定管轄范圍內(nèi)既包含獨占的方式也包含非獨占的方式存儲或處理數(shù)據(jù)的情形。所謂“獨占式”是指數(shù)據(jù)副本不能離開的數(shù)據(jù)本地化要求，在“獨占式”的場景下，數(shù)據(jù)被嚴(yán)格限制出境必須進(jìn)行本地化的存儲或者處理。而“非獨占式”是指數(shù)據(jù)副本必須保留的數(shù)據(jù)本地化要求，因此，當(dāng)副本的本地化存儲條件滿足時，數(shù)據(jù)跨境轉(zhuǎn)移并不受實質(zhì)影響。在有些國家，后者并非真正嚴(yán)格意義的數(shù)據(jù)本地化。

2.2 全球互聯(lián)網(wǎng)治理委員會支持的觀點

按照麥肯齊的合作伙伴James Kaplan和Kayvaun Rowshankish在全球互聯(lián)網(wǎng)治理委員會發(fā)表的一篇論文中提出的觀點，數(shù)據(jù)本地化按照從嚴(yán)至寬的程度可以分為以下四種主要類型：(1)數(shù)據(jù)導(dǎo)出的地理位置限制；(2)數(shù)據(jù)本身的地理位置限制；(3)基于許可的法規(guī)；(4)基于標(biāo)準(zhǔn)的法規(guī)[4]。

相較于經(jīng)合組織的定義，Kaplan和Rowshankish對數(shù)據(jù)本地化的定義更為寬泛，但是過于寬泛的定義勢必會混淆一些有價值被單獨談?wù)摰膯栴}。例如，第一種模式下要求在特定管轄區(qū)內(nèi)專門存儲或處理數(shù)據(jù)的要求和第四種模式下僅在滿足某些安全條件的情況下輸出個人數(shù)據(jù)的要求完全是基本不同的考慮，這提醒我們注意要謹(jǐn)慎處理將本質(zhì)上不同的現(xiàn)象捆綁在一個標(biāo)簽下的情形。

2.3 美國貿(mào)易代表辦公室和《美墨加協(xié)定》中的定義

作為數(shù)字貿(mào)易壁壘的數(shù)據(jù)本地化在美國貿(mào)易代表辦公室年度貿(mào)易評估的報告中是這樣描述的：“包括在特定管轄區(qū)內(nèi)存儲數(shù)據(jù)設(shè)置不必要限制或要求在本地設(shè)置計算設(shè)施以及對跨境數(shù)據(jù)流的完全禁止”[8]。

據(jù)美國國際貿(mào)易會員會稱：對于尋求從集中位置管理數(shù)據(jù)處理和網(wǎng)絡(luò)管理功能的美國運(yùn)營商而言，保護(hù)其免受本地化法律的影響至關(guān)重要[9]。認(rèn)識到數(shù)字貿(mào)易市場帶來機(jī)遇和自由便利，美國通常在其貿(mào)易協(xié)定中尋求禁止數(shù)據(jù)本地化的要求，第一例就是美國—墨西哥—加拿大協(xié)定(以下簡稱USMCA)，USMCA擁有一整章數(shù)字貿(mào)易的內(nèi)容，包括禁止對數(shù)字產(chǎn)品征收關(guān)稅、禁止歧視數(shù)字產(chǎn)品和服務(wù)的外國供應(yīng)商以及禁止數(shù)據(jù)本地化的條款。其中針對數(shù)據(jù)本地化，協(xié)定措辭強(qiáng)硬的規(guī)定：任何一方均不得要求涵蓋的人使用該締約方領(lǐng)土內(nèi)的計算設(shè)施或者將設(shè)施置于該締約方領(lǐng)土之內(nèi)，作為在該締約方領(lǐng)土內(nèi)進(jìn)行商業(yè)行為的條件[10]。并且本章對數(shù)據(jù)本地化沒有進(jìn)一步的例外或限制規(guī)定。后來的貿(mào)易協(xié)定如《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》(以下簡稱CPTPP)[11]、最新的《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》(以下簡稱RECP)[12]以及《新加坡—澳大利亞數(shù)字經(jīng)濟(jì)協(xié)議》(以下簡稱DEA)[13]雖各有例外的規(guī)定，但在同樣的問題上幾乎都使用了類似的語言。

相比經(jīng)合組織和全球互聯(lián)網(wǎng)治理委員會，晚近區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中對“數(shù)據(jù)本地化”的定義更簡練，也更強(qiáng)調(diào)義務(wù)性。它并不具體去細(xì)分，數(shù)據(jù)是需要在締約國境內(nèi)存儲或是處理，也不強(qiáng)調(diào)副本是否允許保留，能被定性為數(shù)據(jù)本地化關(guān)鍵因素轉(zhuǎn)換為對市場準(zhǔn)入的限制性要求上：既不能以使用締約國領(lǐng)土內(nèi)的計算設(shè)施，也不能以在締約國領(lǐng)土內(nèi)建立計算設(shè)施作為在締約國內(nèi)從事商業(yè)行為的前置條件。即任何要求使用締約國領(lǐng)土內(nèi)的數(shù)據(jù)中心或者要求在締約國領(lǐng)土內(nèi)建立數(shù)據(jù)中心的行為，都屬協(xié)定禁止的行為。

3 問題的延伸：視為貿(mào)易壁壘的數(shù)據(jù)本地化

3.1 問題的產(chǎn)生

對于全球大型科技公司而言，數(shù)據(jù)本地化所造成的直接成本是重復(fù)建設(shè)數(shù)據(jù)中心所要承擔(dān)的全部費(fèi)用，除此之外，還包括數(shù)據(jù)本地化在整體經(jīng)濟(jì)的傳導(dǎo)中所帶來的間接成本，例如系統(tǒng)效率低下、與全球價值鏈的聯(lián)系減少、利用全球數(shù)據(jù)和技術(shù)資源的機(jī)會減少等后果。對于中小企業(yè)而言，由于無力承擔(dān)昂貴的建設(shè)費(fèi)用最終只能退出相關(guān)市場。

擁有眾多科技巨頭的美國認(rèn)識到數(shù)據(jù)本地化對國內(nèi)數(shù)字企業(yè)所產(chǎn)生的威脅，于是在其貿(mào)易協(xié)定如《美日貿(mào)易協(xié)定》、《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》(CPTPP的前身)和《美墨加協(xié)定》中都加入禁止數(shù)據(jù)本地化的措施作為保障，保護(hù)美國的數(shù)字服務(wù)運(yùn)營商免受本地化法律的影響?，F(xiàn)如今，區(qū)域范圍內(nèi)自由化程度較高的貿(mào)易協(xié)定中幾乎都引入了禁止數(shù)據(jù)本地化的相關(guān)內(nèi)容，雖各有例外情形，但就禁止數(shù)據(jù)本地化的基本立場是一致的。

與此同時，實施數(shù)據(jù)本地化的國家數(shù)量卻在四年間幾乎翻了一番，從2017年的35個增加到2021年的62個。數(shù)據(jù)本地化政策(明確的和事實上的)總數(shù)也已經(jīng)從2017年的67項增加到2021年的144項，增長了一倍之多。上述數(shù)字還不包含其他各國正在提議或者已經(jīng)草擬的38項數(shù)據(jù)本地化政策[14]。

一方面，在區(qū)域范圍內(nèi)達(dá)成禁止數(shù)據(jù)本地化統(tǒng)一立場的貿(mào)易協(xié)定越來越多，另一方面，實施數(shù)據(jù)本地化的國家呈激增態(tài)勢，而且在政策不斷推進(jìn)中，數(shù)據(jù)本地化也演化了出新的形式。例如，事實上的數(shù)據(jù)本地化政策。所謂事實上的數(shù)據(jù)本地化措施是指將數(shù)據(jù)傳輸復(fù)雜化、成本高昂且存在不確定因素，企業(yè)幾乎別無選擇，只能在本地存儲數(shù)據(jù)，尤其是在面臨巨額罰款的情況下[15]。

問題可能是因為框架設(shè)計不當(dāng)使得數(shù)據(jù)本地化通常被視為潛在的貿(mào)易壁壘，而不考慮其保護(hù)數(shù)據(jù)安全和隱私的那一面[15]。從貿(mào)易的角度而言，同一政策目標(biāo)的實現(xiàn)是否有替代性的解決方案或者在滿足一定比例性原則的條件下是否已將對貿(mào)易的不利影響做了最大限度的調(diào)整。

3.2 數(shù)據(jù)本地化的不同模式

各國引入數(shù)據(jù)本地化除了表面上所追求數(shù)據(jù)安全、隱私保護(hù)、執(zhí)法便利等政策目標(biāo)之外，其真正的動機(jī)往往并不完全透明[16]。我們只能通過這些措施的外在表現(xiàn)形式和表現(xiàn)強(qiáng)度來洞察各國采取數(shù)據(jù)本地化的動機(jī)，是否偏離政策目標(biāo)成為掩蓋貿(mào)易保護(hù)主義的工具。

首先，非獨占式的數(shù)據(jù)本地化優(yōu)于獨占式的數(shù)據(jù)本地化。前文已述，“獨占式”是指數(shù)據(jù)副本不能離開的數(shù)據(jù)本地化措施，也即數(shù)據(jù)控制者需將數(shù)據(jù)完整保留在該國境內(nèi)，禁止將數(shù)據(jù)的任何副本轉(zhuǎn)移到外國，其實質(zhì)是迫使外國公司將數(shù)據(jù)中心建立在該國境內(nèi)；而“非獨占式”是指數(shù)據(jù)副本必須保留的數(shù)據(jù)本地化要求，也即數(shù)據(jù)控制者在滿足了數(shù)據(jù)的本地存儲要求后，允許該數(shù)據(jù)其他副本向境外轉(zhuǎn)移。這種方式下數(shù)據(jù)向境外傳輸或是在境外處理是不受任何限制的，而且可以最大程度上確保監(jiān)管機(jī)構(gòu)不會遇到與執(zhí)行管轄相關(guān)的難題。相較于“獨占式”的矯枉過正，“非獨占式”的數(shù)據(jù)本地化是對跨境數(shù)據(jù)流動影響相對較小的處理方式。

還有一種新近的方法，在不規(guī)定數(shù)據(jù)本地化的國家或者地區(qū)，在限定或者指定的時間段內(nèi)保留數(shù)據(jù)使其可供地方當(dāng)局訪問[17]。這種將數(shù)據(jù)僅在特定時間內(nèi)保留的方法相對是無害的。例如，為審計目的存儲數(shù)據(jù)是公司多年來必須遵守的規(guī)定。

其次，法律上的數(shù)據(jù)本地化優(yōu)于事實上的數(shù)據(jù)本地化。數(shù)據(jù)本地化是主權(quán)國家進(jìn)行數(shù)據(jù)管控的一種方式，通常會通過強(qiáng)行法的方式強(qiáng)化其對數(shù)據(jù)的控制權(quán)。例如澳大利亞2012年《我的健康記錄法》、俄羅斯2014年修訂的《個人信息保護(hù)法》、中國2017年《網(wǎng)絡(luò)安全法》、印度2019年《個人數(shù)據(jù)保護(hù)法》都是法律上的數(shù)據(jù)本地化。而事實上的數(shù)據(jù)本地化，是將數(shù)據(jù)傳輸過程復(fù)雜化，不僅傳輸成本高昂且過程存在多種不確定因素。鑒于這種不確定性和潛在的巨額罰款，許多公司被迫采取保守的、甚至過度的數(shù)據(jù)管理方法來規(guī)避風(fēng)險，最終將數(shù)據(jù)在本地存儲和處理的行為。例如，歐盟取消了數(shù)據(jù)傳輸機(jī)制后，不僅沒有為數(shù)據(jù)傳輸添加新的認(rèn)證方式和其他新的法律工具，并且對保留機(jī)制如標(biāo)準(zhǔn)合同條款的限制和條件不斷增加，潛在的促成了《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》(GDPR)成為世界上最大的事實上的本地化框架[18]。

雖然法律上的數(shù)據(jù)本地化并不完美，有時也因其寬泛而模糊的類別限制，存在對大范圍商業(yè)數(shù)據(jù)造成影響的情形，然而，相對事實上的數(shù)據(jù)本地化，它具有一定的確定性和透明度。相反，事實上的數(shù)據(jù)本地化通過嚴(yán)格限制其他數(shù)據(jù)的傳輸方式，對企業(yè)間接地施加壓力，使其從根本上認(rèn)識到其他替代方案的不可行或者不可控，最終“自愿”將數(shù)據(jù)進(jìn)行本地存儲和處理，這種行為最大問題在于政策的不透明和后期可規(guī)制的難度。由于此種行為并非出于強(qiáng)制又被稱為“軟性數(shù)據(jù)本地化”[19]。

最后，數(shù)據(jù)駐留優(yōu)于數(shù)據(jù)本地化。數(shù)據(jù)駐留與數(shù)據(jù)本地化這兩個術(shù)語之間存在較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)度，也存在互換使用的情形。所謂數(shù)據(jù)駐留是指企業(yè)出于政策原因?qū)⑵鋽?shù)據(jù)存儲在自己選擇的地理位置，通常是為了利用一國的稅收優(yōu)惠制度。這種情形下，政府為企業(yè)提供有利的稅收環(huán)境，作為交換，該公司制定數(shù)據(jù)駐留政策，規(guī)定所有數(shù)據(jù)必須在該國境內(nèi)存儲和處理。這其中也有企業(yè)對運(yùn)營成本的考量，例如在該國建立數(shù)據(jù)中心成本較低或者使用當(dāng)?shù)財?shù)據(jù)服務(wù)商服務(wù)較優(yōu)惠等。

相比數(shù)據(jù)本地化，數(shù)據(jù)駐留缺乏強(qiáng)制性，同時，作為數(shù)據(jù)控制者仍保留事實上的選擇權(quán)，這種選擇不是出于不滿足條件下時巨額罰款的“威逼”而是純粹出于企業(yè)根據(jù)自身發(fā)展需要的戰(zhàn)略考量，是理想化的數(shù)據(jù)本地化策略。因此，無論從形式上還是在強(qiáng)度上，數(shù)據(jù)駐留都不是我們要克服的貿(mào)易壁壘。作為打造優(yōu)質(zhì)數(shù)字營商環(huán)境的國家，更應(yīng)深入地研究數(shù)據(jù)駐留政策。

4 中式數(shù)據(jù)本地化的立法模式、應(yīng)然分析及形塑路徑

4.1 立法模式

在國際范圍內(nèi)，數(shù)據(jù)本地化是一直存在爭議的對象，即使同是采取數(shù)據(jù)本地化的國家，也并不必然導(dǎo)致對他方的認(rèn)同，前文已述，經(jīng)合組織、全球互聯(lián)網(wǎng)治理委員會、美國貿(mào)易代表辦公室及國際上一些重要的貿(mào)易協(xié)定對數(shù)據(jù)本地化內(nèi)涵的認(rèn)識。然而，諸如許多已將數(shù)據(jù)本地化入法的國家一樣，我們也無法在已有的立法文件中找到數(shù)據(jù)本地化的內(nèi)涵界定，有鑒于此，我們僅能從這些數(shù)據(jù)立法文件中，推斷出中式數(shù)據(jù)本地化的“究竟”。

《網(wǎng)絡(luò)安全法》第37條規(guī)定，關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運(yùn)營者在中華人民共和國境內(nèi)運(yùn)營中收集和產(chǎn)生的個人信息和重要數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)在境內(nèi)存儲。因業(yè)務(wù)需要，確需向境外提供的，應(yīng)當(dāng)按照國家網(wǎng)信部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制定的辦法進(jìn)行安全評估；法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定[7]。通過對上述37條的梳理，可以合理推斷中式數(shù)據(jù)本地化存儲要求應(yīng)是上述“獨占式”的數(shù)據(jù)存儲模式，特殊情況下，只有會同相關(guān)部門進(jìn)行安全評估后，滿足條件才能進(jìn)行“非獨占式”的轉(zhuǎn)移。此外，《征信業(yè)管理條例》中對征信機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)采集的信息、《中國人民銀行關(guān)于銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)做好個人金融信息保護(hù)工作的通知》對中國境內(nèi)收集的個人金融信息和《汽車數(shù)據(jù)安全管理若干規(guī)定(征求意見稿)》對個人信息或者重要數(shù)據(jù)都采取了上述《網(wǎng)絡(luò)安全法》的處理模式。

相比之下，《地圖管理條例》和《人口健康信息管理辦法(試行)》的規(guī)定則更加直接，通過強(qiáng)制性地將存放地圖的數(shù)據(jù)和人口健康信息的服務(wù)器設(shè)立在中華人民共和國境內(nèi)來實現(xiàn)數(shù)據(jù)本地存儲和處理，區(qū)別在于前者的規(guī)定是義務(wù)性規(guī)范，而后者的規(guī)定是禁止性規(guī)范。

通過梳理上述關(guān)于數(shù)據(jù)本地化的法律文件可知，數(shù)據(jù)本地化在我國既可以通過法律或者行政法規(guī)的規(guī)定，也可以通過部門規(guī)章或是行政規(guī)范性文件規(guī)定，原則上無論是數(shù)據(jù)的存儲還是處理都采取的是“獨占式”數(shù)據(jù)本地化處理模式，是真正法律意義上的數(shù)據(jù)本地化。

4.2 應(yīng)然性分析

數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，數(shù)據(jù)是新石油的格言雖被詬病不能反映數(shù)據(jù)的本質(zhì)特性，但它確實在最基本的層面提醒我們，在這個時代，對數(shù)據(jù)的控制會持續(xù)性地獲得經(jīng)濟(jì)和地緣政治上的優(yōu)勢。事實上，數(shù)據(jù)本地化最基本的原因總能追溯至數(shù)據(jù)的經(jīng)濟(jì)價值，當(dāng)然遠(yuǎn)不止于經(jīng)濟(jì)價值。從地緣政治層面來看，各國數(shù)字技術(shù)和數(shù)字經(jīng)濟(jì)強(qiáng)弱不均，導(dǎo)致數(shù)據(jù)往往流向技術(shù)強(qiáng)勢的國家，因此倒逼處于相對弱勢的國家通過數(shù)據(jù)本地化的防御姿態(tài)，來守住本國的數(shù)據(jù)掌控權(quán)[20]。

中國的數(shù)據(jù)本地化起始于中國政府對跨境數(shù)據(jù)流動而引起國家安全問題的關(guān)注，從實際利益平衡的角度出發(fā)，跨境數(shù)據(jù)流動機(jī)制涉及立法者的多重考慮，隨著網(wǎng)絡(luò)空間地位的不斷提升，網(wǎng)絡(luò)安全成為事關(guān)國家安全的重大戰(zhàn)略問題。網(wǎng)絡(luò)安全關(guān)系到國家治理和社會運(yùn)行重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域，例如能源、水利、公共服務(wù)等，因此，嚴(yán)重威脅到這些行業(yè)和領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)安全必然構(gòu)成對國家安全的威脅?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》第37條采取當(dāng)?shù)卮鎯统鼍吃u估相結(jié)合的模式，要求關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施的經(jīng)營者在境內(nèi)執(zhí)行數(shù)據(jù)本地化的要求就是在夯實網(wǎng)絡(luò)安全的基礎(chǔ)，有效地維護(hù)國家安全。

中國的數(shù)據(jù)本地化理念也使然于中國數(shù)字經(jīng)濟(jì)企業(yè)主要服務(wù)于國內(nèi)市場的特殊需求，因此，其對跨境數(shù)據(jù)的流動不如美國數(shù)字巨頭那樣的強(qiáng)烈和迫切。同時，中國數(shù)字經(jīng)濟(jì)企業(yè)雖受制于國內(nèi)嚴(yán)格且相對封閉的成長環(huán)境，但依托國內(nèi)龐大的市場和眾多的互聯(lián)網(wǎng)用戶，迅速發(fā)展并獲取了壟斷利潤?；趯鴥?nèi)市場競爭優(yōu)勢的維持，數(shù)據(jù)本地化得到此類企業(yè)的擁護(hù)，他們自然無意于推動本國政府在相關(guān)貿(mào)易協(xié)定中做出額外的承諾減損其既得利益。

同時，作為高科技發(fā)展的基礎(chǔ)資源，數(shù)據(jù)在國家戰(zhàn)略中被賦予了非常重要的地位，被提升為國家的重要基礎(chǔ)戰(zhàn)略資源，數(shù)據(jù)不僅是未來技術(shù)發(fā)展的驅(qū)動力，也是我們從信息化邁向智能化的必備條件。因此，將數(shù)據(jù)作為一個稀缺資源保護(hù)起來，是數(shù)據(jù)本地化的基本邏輯。

中國的數(shù)據(jù)本地化是在特定外部環(huán)境和內(nèi)部環(huán)境下，基于某種實用主義而做出的戰(zhàn)略反應(yīng)，它具有潛在價值和多重利益?？偟膩碚f，在國家整體安全觀的指導(dǎo)下，實際安全需求、產(chǎn)業(yè)利益和技術(shù)發(fā)展都是推動數(shù)據(jù)本地化的主要力量，通過網(wǎng)絡(luò)主權(quán)實現(xiàn)嚴(yán)格的數(shù)據(jù)本地化，再以政府主導(dǎo)的方式將其制度化。然而，在數(shù)字時代，保護(hù)主義不可能惠及未來。當(dāng)這種嚴(yán)格的數(shù)據(jù)本地化措施遭到貿(mào)易伙伴的“對等待遇”時，無論是國內(nèi)數(shù)字企業(yè)無法進(jìn)入海外市場，還是市場價值較高的數(shù)據(jù)無法流入中國，都將對貿(mào)易產(chǎn)生實質(zhì)性影響。

4.3 形塑路徑

作為強(qiáng)化數(shù)據(jù)主權(quán)的法律工具，數(shù)據(jù)本地化的價值被越來越多的國家看到并且重視。然而，關(guān)于數(shù)據(jù)本地化的內(nèi)涵和模式在國際上卻一直缺乏共同認(rèn)識和標(biāo)準(zhǔn)。因此，一個國家采取一種模式的數(shù)據(jù)本地化，并不當(dāng)然地意味著對其他模式的接受和認(rèn)可，這是當(dāng)今數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的“巴爾干化”在數(shù)據(jù)本地化上的映射。在多數(shù)國家仍視數(shù)據(jù)本地化措施為跨境數(shù)據(jù)流動為最主要挑戰(zhàn)的大背景下，數(shù)據(jù)本地化規(guī)則的發(fā)展也將經(jīng)歷“去粗取精”的過程，這個過程不僅僅是對數(shù)據(jù)本身進(jìn)行類型化，更重要的是將不同形式的數(shù)據(jù)本地化應(yīng)用于不同的數(shù)據(jù)類型和數(shù)據(jù)場景。從國際貿(mào)易的層面上而言，這樣的構(gòu)架是為了將對貿(mào)易的限制性影響降到最低程度。

4.3.1營造非歧視性數(shù)字營商環(huán)境，鼓勵數(shù)據(jù)駐留

從全球范圍看，許多國際組織、政府部門和學(xué)界已經(jīng)對數(shù)字經(jīng)濟(jì)或其具體領(lǐng)域開展了評價和測度，并且正在探討形成數(shù)字營商環(huán)境的國家評價[21]。數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施是數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基石，它不僅是構(gòu)成國際組織評價一國數(shù)字營商環(huán)境的關(guān)鍵指標(biāo)，也是各國優(yōu)化數(shù)字營商環(huán)境面對的政策挑戰(zhàn)。其中，數(shù)據(jù)中心是數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施的重要組成部分。在“新基建”的推進(jìn)下，對數(shù)據(jù)中心的建設(shè)要求進(jìn)一步放寬準(zhǔn)入門檻，優(yōu)化頻譜分配、軌道等資源，不斷地降低使用成本；同時，無論是市場準(zhǔn)入還是稅收、補(bǔ)貼等政策一律推行競爭中立的原則，營造公平、公正、非歧視性數(shù)字營商環(huán)境。當(dāng)他國的數(shù)字服務(wù)商不再是基于強(qiáng)行法的要求，而基于中國優(yōu)質(zhì)的數(shù)字營商環(huán)境將數(shù)據(jù)中心建立在中國時，就達(dá)成了數(shù)據(jù)駐留的政策目標(biāo)，也從根本上排除了被定性為貿(mào)易壁壘的可能。

4.3.2建立重要數(shù)據(jù)的“正面清單”，提升規(guī)則的透明度

依據(jù)數(shù)據(jù)對象是具體還是寬泛，中國的數(shù)據(jù)本地化呈現(xiàn)出兩種形態(tài)：一種針對特定類型的數(shù)據(jù)本地化，前述《征信管理條例》、中國人民銀行關(guān)于銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)做好個人金融信息保護(hù)工作的通知》、《地圖管理條例》等都是針對特定類型數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)本地化法律文件；另一種是相對寬泛類別的數(shù)據(jù)本地化，如采用“重要數(shù)據(jù)”“關(guān)鍵信息”或與國家安全相關(guān)的數(shù)據(jù)等表述方式，前述《網(wǎng)絡(luò)安全法》采取的就是這種方式。這種方式最大的爭議在于數(shù)據(jù)范圍寬泛，在實操中缺乏明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

所謂滿足透明度要求的數(shù)據(jù)本地化是指規(guī)定數(shù)據(jù)本地化的法律文件首先應(yīng)是公開的，其次要具有一定的明確性和穩(wěn)定性。而上述相對寬泛類別的數(shù)據(jù)本地化在界定數(shù)據(jù)類型時欠缺一定的明確性，這將不可避免地造成大范圍商業(yè)數(shù)據(jù)受到波及的情形。在這方面，2021年5月12日網(wǎng)信辦起草發(fā)布的《汽車數(shù)據(jù)安全管理若干規(guī)定(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)提供了一個很好的借鑒，《征求意見稿》開宗明義其立法目的是要保護(hù)與之相關(guān)的個人信息和重要數(shù)據(jù)，其后便對個人信息和重要數(shù)據(jù)做了詳細(xì)的梳理，尤其是針對重要數(shù)據(jù)做了列舉式的規(guī)定[22]。泛化的數(shù)據(jù)本地化規(guī)定方式，對跨境數(shù)據(jù)流的影響波及面廣，不符合我們對數(shù)據(jù)進(jìn)行分級分類的系統(tǒng)建設(shè)思路，鈍化了數(shù)據(jù)本地化在數(shù)據(jù)安全、隱私保護(hù)等領(lǐng)域作用的發(fā)揮。通過建立正面清單的方式有助于厘清關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營中收集和產(chǎn)生的真正需要本地化處理的重要數(shù)據(jù)，這不僅是為了提升規(guī)則的透明度，也為實操環(huán)節(jié)提供了更多的確定性，這也是過往一刀切進(jìn)行防御過渡到精準(zhǔn)定位解決問題的必經(jīng)階段。

4.3.3將“獨占式”數(shù)據(jù)本地化嚴(yán)格限定在“公共政策”的范圍內(nèi)

“獨占式”數(shù)據(jù)本地化是形式最嚴(yán)格的數(shù)據(jù)本地化，通常如果一個國家實施的是獨占式的或者以獨占式為主的數(shù)據(jù)本地化政策，其強(qiáng)化數(shù)據(jù)主權(quán)的同時必然疊加著貿(mào)易保護(hù)主義的動機(jī)，因為在獨占式的數(shù)據(jù)場景下，代表著數(shù)字服務(wù)的“進(jìn)口替代”。

結(jié)合《美墨加協(xié)定》第32章也嵌入式的融合了世界貿(mào)易組織《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第14條的一般例外，這種方式為各國根據(jù)自身情況提供了法律空間，從而開啟了進(jìn)行某種數(shù)據(jù)本地化的可能性，也為現(xiàn)階段我們調(diào)整數(shù)字本地化戰(zhàn)略提供了重要的價值參考。將“獨占式”數(shù)據(jù)本地化政策嚴(yán)格限定在公共政策范圍內(nèi)，不僅符合目前國際上的實踐，符合自身的實踐[12]，也大大掃除了目前在這一領(lǐng)域內(nèi)與高水平貿(mào)易協(xié)定存在的法律障礙，有助于我們進(jìn)一步的開展多維度的國際合作。

5 結(jié) 語

將數(shù)據(jù)進(jìn)行本地化存儲和處理的“初心”并不是要將所有的數(shù)據(jù)本地化，然而，在沒有精準(zhǔn)化定位真正需要進(jìn)行本地化存儲和處理的數(shù)據(jù)之前，必將經(jīng)歷一段“野蠻生長”的過程，數(shù)據(jù)本地化規(guī)則的發(fā)展終究要從“鈍化”走向“去粗取精”的發(fā)展道路。在這個過程中，首先，我們需要一個明確能闡述數(shù)據(jù)本地化內(nèi)涵的定義，其次，要對真正需要本地化處理的數(shù)據(jù)類型化，最后，才是將不同模式的數(shù)據(jù)本地化應(yīng)用于不同的數(shù)據(jù)類型和數(shù)據(jù)場景，以期最大程度上降低其對貿(mào)易的限制水平。數(shù)據(jù)中心本地化趨勢的漸成，意味著未來數(shù)據(jù)本地化規(guī)則還會對貿(mào)易發(fā)生更深刻地影響，因此本文提出通過營造非歧視性數(shù)字營商環(huán)境，鼓勵數(shù)據(jù)駐留，排除被定性為貿(mào)易壁壘的可能，減少這一領(lǐng)域內(nèi)的貿(mào)易紛爭；建立重要數(shù)據(jù)的“正面清單”，提升規(guī)則的透明度，有助于厘清真正需要本地化處理的重要數(shù)據(jù)； 同時，將“獨占式”數(shù)據(jù)本地化嚴(yán)格限定在“公共政策”的范圍內(nèi)，既符合國際上的實踐，也減少了在這一領(lǐng)域內(nèi)與高水平貿(mào)易協(xié)定存在的法律障礙，有利于多維度的開展國際合作。