□左麗

問題的提出

隨著信息技術(shù)和移動互聯(lián)網(wǎng)的革新，短視頻行業(yè)迅速發(fā)展，截至2021年12月，我國短視頻用戶規(guī)模為9.34億，占總?cè)丝诘囊话胍陨希w網(wǎng)民中九成以上為短視頻用戶。[1]除了用戶規(guī)模的擴大，視頻內(nèi)容也不斷豐富，用戶對視頻質(zhì)量的要求助推了短視頻行業(yè)的發(fā)展，各類短視頻平臺采用多種方式鼓勵產(chǎn)出優(yōu)質(zhì)內(nèi)容。一方面，短視頻行業(yè)的蓬勃發(fā)展豐富了人們的娛樂生活，也帶來了大量的經(jīng)濟效益；另一方面，由于缺乏有效規(guī)制，導(dǎo)致短視頻行業(yè)亂象叢生，隨意搬用、漠視版權(quán)等現(xiàn)象屢見不鮮，嚴重挫傷了創(chuàng)作者的積極性，阻礙了短視頻行業(yè)的良性發(fā)展。因此，厘清短視頻的性質(zhì)，明確保護路徑是當(dāng)前短視頻行業(yè)發(fā)展亟需解決的基礎(chǔ)性問題。只有明晰這些問題，才能更好地保護相關(guān)者的權(quán)益，促進短視頻行業(yè)的健康有序發(fā)展。

短視頻根據(jù)內(nèi)容的不同，大致可以分為兩大類：一類是由創(chuàng)作者自己構(gòu)思、編排、制作的原創(chuàng)短視頻，另一類是基于已有的素材經(jīng)過自己加工的二次創(chuàng)作短視頻。這兩類短視頻在版權(quán)保護方面存在一定差異，因此需要分開討論。

原創(chuàng)短視頻的版權(quán)保護路徑

短視頻的著作權(quán)保護。對原創(chuàng)短視頻進行版權(quán)保護首先要考慮的是短視頻的獨創(chuàng)性問題，獨創(chuàng)性是作品受著作權(quán)保護的首要前提，這一點毋庸置疑，但關(guān)于獨創(chuàng)性認定的具體標準卻有不同的看法。一種觀點認為短視頻只需符合較低限度的獨創(chuàng)性標準即可成為作品，這樣有助于激勵公眾的創(chuàng)作熱情，促進文化的傳播繁榮；[2]另一種則認為過低的創(chuàng)作門檻導(dǎo)致目前眾多短視頻質(zhì)量堪憂，過泛的標準反而會擠占優(yōu)質(zhì)創(chuàng)作者的空間，不利于短視頻行業(yè)的長遠發(fā)展。因此，短視頻創(chuàng)作中的獨創(chuàng)性應(yīng)當(dāng)達到一定高度，才能被認定為作品。[3]

關(guān)于獨創(chuàng)性的具體認定標準，我國法律規(guī)范中并沒有確切規(guī)定，更多是通過個案性的說理論證由法官自由裁量。域外關(guān)于該標準的認定主要分為作者權(quán)體系與版權(quán)體系，大陸法系國家一般采用作者權(quán)體系進行判斷，即作品是作者思想情感的外在表達，具有一定的人格屬性，應(yīng)當(dāng)采用較高的獨創(chuàng)性標準。對于那些沒有達到作品的創(chuàng)作高度，但具有一定經(jīng)濟利益的其他創(chuàng)作物則通過鄰接權(quán)制度予以保護。而英美法系國家一般選擇版權(quán)體系來保護創(chuàng)作，該體系對獨創(chuàng)性的要求較低，只要獨立完成并具備最低限度的創(chuàng)造性即可構(gòu)成作品。由于創(chuàng)作門檻低，保護范圍廣，最大限度滿足了權(quán)利人的需求，所以版權(quán)體系沒有設(shè)立鄰接權(quán)制度。

獨創(chuàng)性從來不是一個一成不變的要求。相反，隨著技術(shù)的革新和現(xiàn)實發(fā)展的需要，獨創(chuàng)性的具體標準也在不斷變化。在著作權(quán)誕生之初，獨創(chuàng)性幾乎是一個不言自明的要求，人們對文學(xué)藝術(shù)作品等有著較為明確的認知，一般不會出現(xiàn)大規(guī)模的混亂。但隨著著作權(quán)制度的發(fā)展，作品的類型越來越豐富，權(quán)利的界限開始模糊，各國通過立法或判例逐漸確立了作品的判斷標準，對獨創(chuàng)性也有了較為具體的要求。近年來，由于新興技術(shù)的出現(xiàn)，作者權(quán)體系與版權(quán)體系關(guān)于獨創(chuàng)性的標準出現(xiàn)了融合發(fā)展的趨勢。美國通過一系列判決確立的獨創(chuàng)性標準，從最初的僅要求獨立完成到后來發(fā)展到還要求最低限度的創(chuàng)造性，逐步提高了獨創(chuàng)性的要求，而歐盟在推進著作權(quán)法統(tǒng)一化進程中，逐步降低了對創(chuàng)作高度的要求，獨創(chuàng)性標準有所降低。[4]

我國著作權(quán)法借鑒了大陸法系的作者權(quán)體系，實行著作權(quán)與鄰接權(quán)的分立，在獨創(chuàng)性方面也有一定的創(chuàng)作高度要求。但隨著法律全球化的影響，作者權(quán)體系與版權(quán)體系在獨創(chuàng)性標準上出現(xiàn)融合的趨勢，我國在探討作品的獨創(chuàng)性標準時也應(yīng)注意這些變化。事實上，我國司法實踐中對短視頻這類新興產(chǎn)業(yè)大多持開放扶持的態(tài)度，因此對其獨創(chuàng)性要求較低。在“抖音訴伙拍”一案中，①法院認為時長并非認定作品的關(guān)鍵因素，涉案視頻雖短，但該視頻包含了創(chuàng)作者的獨立構(gòu)思、設(shè)計和編排，融入了創(chuàng)作者的思想情感，具有獨創(chuàng)性，應(yīng)當(dāng)認定為作品。因此，不論是從著作權(quán)法的發(fā)展趨勢還是從新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實需要來分析，對于原創(chuàng)類短視頻的保護都不應(yīng)采取過高的獨創(chuàng)性標準。

短視頻的鄰接權(quán)保護。若連較低標準的獨創(chuàng)性要求都達不到，顯然不能作為作品予以著作權(quán)保護，對于該類短視頻的版權(quán)保護路徑，則可以考慮鄰接權(quán)保護。鄰接權(quán)主要是指作品產(chǎn)生后在傳播過程中產(chǎn)生的相關(guān)權(quán)利，為鼓勵作品的傳播和文化的發(fā)展，法律創(chuàng)設(shè)鄰接權(quán)以保護傳播過程中做出的創(chuàng)造性勞動。我國著作權(quán)法保護的鄰接權(quán)主要有四類，即出版者對出版物版式設(shè)計享有的權(quán)利、表演者對表演活動享有的權(quán)利、錄音錄像制作者對制作的錄音錄像制品享有的權(quán)利以及廣播電臺、電視臺對播放的廣播、電視節(jié)目享有的權(quán)利。涉及短視頻保護的鄰接權(quán)主要是表演者權(quán)和錄音錄像制作者權(quán)。

短視頻中如果有人的表演，可以優(yōu)先考慮通過表演權(quán)予以保護?，F(xiàn)實中大量的短視頻都有人出鏡，主要通過情景劇表演、技能展示、知識輸出等形式參演，這些人的表演構(gòu)成了視頻的主要內(nèi)容，而這些短視頻的創(chuàng)作者本身往往就是內(nèi)容表演者，因此可以通過表演者享有的權(quán)利獲得間接保護。表演權(quán)中包含表明身份、保護表演形象兩項人身權(quán)和許可公開傳送、復(fù)制發(fā)行、錄音錄像、信息網(wǎng)絡(luò)傳播四項財產(chǎn)權(quán)。對于短視頻而言，其中最重要也最能產(chǎn)生經(jīng)濟價值的權(quán)利就是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。借助于現(xiàn)代信息技術(shù)，短視頻具有制作周期、傳播速度快等特點，這使得傳統(tǒng)表演者權(quán)中的公開傳送、復(fù)制發(fā)行和錄音錄像權(quán)能幾乎沒有發(fā)揮的空間，而信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)則成為表演權(quán)中最重要的一項財產(chǎn)權(quán)。表演者可以通過許可他人通過網(wǎng)絡(luò)傳播其表演視頻而獲得報酬，而未經(jīng)許可的網(wǎng)絡(luò)傳播行為則構(gòu)成侵權(quán)，表演者可以請求賠償損失。對于未達到獨創(chuàng)性標準的短視頻，因有人出鏡表演而產(chǎn)生相關(guān)表演權(quán)利，那么通過表演權(quán)予以保護不失為一個好的選擇。

對于沒有人出鏡，主要拍攝生活場景、自然風(fēng)光的短視頻，則需要進一步考慮是否屬于錄音錄像制品。而短視頻是否屬于錄音錄像制品，理論界仍存在爭議。有學(xué)者認為短視頻很難被認定為錄音錄像制品，因為我國著作權(quán)法規(guī)定的錄音錄像制作者并非任意自然人或組織，而是獲得相關(guān)許可證的特定組織。根據(jù)《音像制品管理條例》的相關(guān)規(guī)定，只有取得相應(yīng)的出版許可證和制作許可證，才能制作音像制品，而短視頻的制作者絕大多數(shù)是自然人，不符合主體要求，因此短視頻不屬于錄音錄像制品。[5]但僅憑《音像制品管理條例》就斷定短視頻不屬于錄音錄像制品未免不夠周全，并且該條例第二條明確了適用的音像制品范圍，表明其調(diào)整的只是部分音像制品的出版、制作等活動，并不能代表所有的錄音錄像制品。再者，司法實踐中將短視頻認定為錄音錄像制品予以保護的案例不在少數(shù)，如“新梨視公司訴優(yōu)酷公司”一案中，②法院認為涉案短視頻屬于錄像制品，其理由主要是涉案視頻采用了鏡頭拉伸、機位改變等方式進行畫面錄制，并通過相應(yīng)的剪輯形成了最終的連續(xù)畫面，符合錄像制品的定義，應(yīng)認定為錄像制品，因而應(yīng)受到相應(yīng)的鄰接權(quán)保護。因此，符合條件的短視頻可以作為錄音錄像者制品予以鄰接權(quán)保護。

綜上，對于原創(chuàng)類型的短視頻，應(yīng)當(dāng)以一個較低的獨創(chuàng)性標準來衡量其是否屬于作品，如果具備獨創(chuàng)性，則通過著作權(quán)予以保護；如果連較低標準的獨創(chuàng)性都達不到，下一步則可以考慮鄰接權(quán)的保護，即是否屬于錄音錄像制品，或者是否能歸入表演權(quán)的范圍。除此之外，其他不屬于上述兩種情況的短視頻自然就不在版權(quán)保護范圍內(nèi)了。

二次創(chuàng)作短視頻的“合理使用”困境

二次創(chuàng)作類型的短視頻在考慮版權(quán)保護路徑時，同樣要面臨獨創(chuàng)性要求的考驗。但從上述分析可以看出，對于短視頻的獨創(chuàng)性要求應(yīng)適度降低，只要滿足獨立完成并具備較低程度的創(chuàng)造性即可構(gòu)成作品。相較于原創(chuàng)短視頻，二次創(chuàng)作的短視頻利用了已有的素材進行創(chuàng)作，除了獨立完成和較低限度的創(chuàng)造性，還應(yīng)當(dāng)與原作存在明顯的可識別的差異，才能滿足作品的要求從而納入著作權(quán)保護。

即使二次創(chuàng)作短視頻滿足作品的要求，受到著作權(quán)的保護，并不代表著其不存在侵權(quán)風(fēng)險。二次創(chuàng)作在法理上屬于演繹行為，經(jīng)過授權(quán)的合法演繹作品當(dāng)然受著作權(quán)保護，但現(xiàn)實中大量存在的二次創(chuàng)作類短視頻并沒有獲得原著作權(quán)人的授權(quán)，除非存在合理使用的情形，否則很容易面臨侵權(quán)風(fēng)險。在實踐中，二次創(chuàng)作者大多屬于自然人，使用的原作種類較多，導(dǎo)致獲得授權(quán)的難度很大，因此二次創(chuàng)作短視頻要想獲得穩(wěn)定長足的發(fā)展，最好的辦法就是取得合理使用的“豁免”。

關(guān)于合理使用的具體判斷標準，國際上大致有兩種判斷方法，即國際公約中的“三步檢驗法”和美國版權(quán)法中的“四要素檢驗法”?！叭綑z驗法”主要是指合理使用行為必須滿足特殊情況、不影響作品正常使用、不造成權(quán)利人合法權(quán)益的不當(dāng)損害三個條件，但這些規(guī)定只是原則性規(guī)定，需要各國法律予以細化規(guī)定。而美國的“四要素檢驗法”主要從四個方面判斷一項行為是否屬于合理使用，即使用的目的和性質(zhì)、受版權(quán)保護作品的性質(zhì)、使用的比例以及具體使用行為對原作品價值的影響。[6]

在國際公約“三步檢驗法”的前提下，我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》通過封閉式列舉的方式規(guī)定了合理使用的具體行為，二次創(chuàng)作短視頻要想在現(xiàn)行法律框架內(nèi)尋求合理使用的出路，只能在“為介紹、評論某一作品或說明某一問題”這一具體使用中尋求解釋空間。現(xiàn)行法律規(guī)范中沒有對這一使用行為給出具體的可操作性標準，因此司法實踐中法官在判決理由部分常用“四要素檢驗法”來進行說理論證。

在“四要素檢驗法”中，第一個要素是使用目的，即判斷作品的使用是否出于商業(yè)目的，但該要素受到轉(zhuǎn)換性規(guī)則的限制，即使用行為賦予了原作全新的價值和意義，即使出于商業(yè)目的，其對原作的影響更趨近于補充而非替代。二次創(chuàng)作的短視頻通常是免費提供觀看，沒有直接盈利，但在流量時代，觀看意味著點擊量，意味著商家需要的關(guān)注度，而這些又直接影響著廣告推廣費的多寡。從這個角度來看，二次創(chuàng)作的短視頻是獲得了一定的商業(yè)利益的，但若這種使用符合轉(zhuǎn)換性規(guī)則，其轉(zhuǎn)換性越強，對原作的影響越小，越可能被認定為合理使用。第二個要素是受版權(quán)保護作品的性質(zhì)，這一要素主要是指被合理使用的作品應(yīng)當(dāng)處于已發(fā)表狀態(tài)。原則上，未發(fā)表的作品不能成為合理使用的對象。二次創(chuàng)作短視頻利用的原視頻應(yīng)當(dāng)是通過合法渠道獲得的資源，使用電視劇未播放的劇集或正在上映的電影進行二次創(chuàng)作，不應(yīng)判為合理使用行為。第三個要素是使用比例，即合理使用應(yīng)當(dāng)是對作品非關(guān)鍵部分的少量引用，換句話說，二次創(chuàng)作中引用的比例越低，對原作造成的影響就越小，就越滿足合理使用的范疇。第四個要素是具體的使用行為對著作權(quán)作品價值的影響，這種價值既包括作品的現(xiàn)實價值，也包括該作品的潛在市場價值。二次創(chuàng)作的短視頻時長較短，就算截取關(guān)鍵畫面，對原作的影響也不會很大。再者，作品一經(jīng)發(fā)表天然便具有被公眾討論的特性，原著作權(quán)人需要在一定程度容許這種表達自由，即使是負面評價，只要沒有超出不合理的界限，都應(yīng)當(dāng)屬于表達自由的范疇。

雖然可以在個案中通過擴張解釋合理使用的方式一定程度降低二次創(chuàng)作短視頻的侵權(quán)風(fēng)險，但我國封閉式的合理使用立法模式應(yīng)對現(xiàn)實中層出不窮的創(chuàng)作新形式已顯得捉襟見肘。面對新的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，應(yīng)盡快完善著作權(quán)合理使用制度，盡量平衡著作權(quán)保護和基于自由表達的二次創(chuàng)作，以更好地促進文化的繁榮發(fā)展。

結(jié)語

隨著信息技術(shù)和數(shù)字經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)短視頻已成為當(dāng)下人們不可或缺的娛樂方式，也創(chuàng)造了大量的經(jīng)濟價值。不管是作為現(xiàn)代社會不可忽視的新興產(chǎn)物，還是創(chuàng)作者思想情感的表達，只要滿足較低程度的獨創(chuàng)性，就應(yīng)當(dāng)作為作品受到版權(quán)法的保護。在受到保護的同時，也不能忽略二次創(chuàng)作的短視頻可能面臨的侵權(quán)風(fēng)險。在目前的法律框架下，可以通過解釋說理的方式在個案中將二次創(chuàng)作行為認定為合理使用以降低侵權(quán)風(fēng)險，但長遠來看，還是應(yīng)當(dāng)盡快完善我國著作權(quán)的合理使用制度，免除二次創(chuàng)作者的后顧之憂，激發(fā)其創(chuàng)作動力，促進文化繁榮發(fā)展。

注釋：

①北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2018）京0491民初1號民事判決書。

②上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）滬73民終361號民事判決書。