樊慧雨，李豪喆，張欽廷

司法鑒定科學(xué)研究院 上海市法醫(yī)學(xué)重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室 司法部司法鑒定重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室 上海市司法鑒定專業(yè)技術(shù)服務(wù)平臺，上海 200063

精神障礙者性自我防衛(wèi)能力等級劃分是相關(guān)評定工作難點(diǎn)與重點(diǎn)，在評定過程中需要結(jié)合醫(yī)學(xué)及法學(xué)要件，對其內(nèi)涵與本質(zhì)的充分認(rèn)識下方能作出科學(xué)劃分。“精神病司法鑒定屬于準(zhǔn)司法證明活動”[1]，科學(xué)的等級劃分不僅關(guān)系到性自我防衛(wèi)能力評定結(jié)果的正確性、鑒定意見的科學(xué)性，還直接影響犯罪嫌疑人的入罪與出罪，關(guān)系公平正義的實(shí)現(xiàn)。

然而，目前就此類人群的性自我防衛(wèi)能力，刑法學(xué)者主要針對法律條文中規(guī)定的精神障礙表現(xiàn)及行為能力進(jìn)行研究，刑事訴訟法研究者主要關(guān)注鑒定程序以及鑒定意見的適用問題，法醫(yī)精神病專業(yè)的學(xué)者們則普遍將注意力集中于評定標(biāo)準(zhǔn)制定與工具開發(fā)上。司法實(shí)踐中，精神障礙者性自我防衛(wèi)能力評定面臨諸多困境，尤其因司法處置的法律規(guī)定與鑒定實(shí)踐中采用的“三分法”方式不能銜接，使得鑒定意見在法律適用方面常常引發(fā)爭議[2]。

本研究借助回訪實(shí)證調(diào)查，以求通過了解案件在不同司法階段的處理情況及鑒定意見的采信情況，客觀反映現(xiàn)行技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與有關(guān)法律規(guī)定、法律要求無法銜接的現(xiàn)實(shí)問題，深入探究精神障礙者性自我防衛(wèi)能力等級劃分的方法，分析問題存在的原因并進(jìn)行闡釋，為學(xué)科發(fā)展及立法提供參考。

1 對象與方法

1.1 對象

納入2012 年1 月1 日—2018 年12 月31 日在司法鑒定科學(xué)研究院法醫(yī)精神病學(xué)研究室進(jìn)行性自我防衛(wèi)能力評定的案例。

納入標(biāo)準(zhǔn)：（1）涉嫌強(qiáng)奸犯罪；（2）鑒定委托事項(xiàng)為性自我防衛(wèi)能力評定；（3）根據(jù)《疾病和有關(guān)健康問題的國際統(tǒng)計(jì)分類（ICD-10）精神與行為障礙分類》或《中國精神障礙分類與診斷標(biāo)準(zhǔn)第三版（CCMD-3）》診斷標(biāo)準(zhǔn)，能明確診斷的；（4）鑒定意見無分歧；（5）案件已審查終結(jié)。

排除標(biāo)準(zhǔn)：（1）最后被認(rèn)定為猥褻犯罪者；（2）鑒定材料存在不準(zhǔn)確、不真實(shí)、不完整的案例；（3）鑒定診斷無法明確的疑難復(fù)雜案例；（4）鑒定終止的案例。

1.2 調(diào)查方法

本研究采用自行設(shè)計(jì)的調(diào)查表依據(jù)鑒定訪談及鑒定文書內(nèi)容收集案例基本信息，包括被鑒定人的年齡、受教育程度、社會工作經(jīng)歷、婚育史等人口學(xué)信息以及嫌疑人有無“明知”情形、鑒定診斷、性自我防衛(wèi)能力等級等。通過電話、郵件等方式聯(lián)系案件有關(guān)公安、檢察院、法院工作人員，采集司法處置情況及司法適用情況。其中，使用3 個“是/否”問題采集公安（是否移送）、檢察院（是否批捕起訴）、法院（是否判決有罪）不同司法階段對案件的處理情況。使用半結(jié)構(gòu)化訪談了解辦案人員對性自我防衛(wèi)能力的概念、對性自我防衛(wèi)能力削弱鑒定意見的采信或采用程度。案件在不同訴訟階段的處理情況、鑒定意見的采信情況及依據(jù)，通過中國裁判文書網(wǎng)（https：//wenshu.court.gov.cn/）確認(rèn)。

1.3 統(tǒng)計(jì)方法

采用SPSS 22.0 軟件（美國IBM 公司）進(jìn)行數(shù)據(jù)整理及分析，以頻數(shù)、比例、比率對采集數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)描述。

2 結(jié)果

2.1 基本情況

2012 年1 月1 日—2018 年12 月31 日司法鑒定科學(xué)研究院接受進(jìn)行性自我防衛(wèi)能力評定委托案件合計(jì)73 例，其中1 例案件最后定性為猥褻案，2 例案件因材料不全，無法明確被鑒定人涉案時(shí)的精神狀態(tài)，不能出具明確的鑒定意見，1 例案件終止鑒定，予以排除。入組有效案例合計(jì)69 例。

69 例案例中，被鑒定人年齡14～58 歲，平均年齡27.07 歲，文盲16 例，小學(xué)36 例，初中及以上17 例；無工作49 例，從事簡單工作16 例，從事正常工作4 例；34 例有婚戀經(jīng)歷或婚育史，35 例無婚戀經(jīng)歷或婚育史；嫌疑人交代有明知情形48 例，未交代有明知情形21 例。其中診斷為器質(zhì)性精神障礙5 例（7.2%），精神分裂癥4 例（5.8%），心境障礙4 例（5.8%），精神發(fā)育遲滯52 例（75.4%），其他疾病2 例（2.9%），無病2 例（2.9%）。52 例精神發(fā)育遲滯者中，輕度精神發(fā)育遲滯32 例（61.5%），中度精神發(fā)育遲滯18 例（34.7%），重度精神發(fā)育遲滯2 例（3.8%）。

根據(jù)《精神障礙者性自我防衛(wèi)能力評定指南》（SF/T 0071—2020），69 例案例中，評定為完全性自我防衛(wèi)能力3 例（4.3%），性自我防衛(wèi)能力削弱30 例（43.5%），無性自我防衛(wèi)能力32 例（46.2%），不宜評定4 例（5.8%）。

2.2 司法處置情況

2.2.1 公安階段案件處置情況（表1）

表1 不同司法階段對案件處理情況Tab.1 Cases handled in different judicial stages（例）

3 例被評定為具有完全性自我防衛(wèi)能力的案件，1 例因嫌疑人承認(rèn)使用暴力手段強(qiáng)制與他人發(fā)生性行為被以強(qiáng)奸罪立案偵查，移送檢察院，2 例因證據(jù)不足不予以認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。

30例被評定為性自我防衛(wèi)能力削弱的案件，15例（50%）被以強(qiáng)奸罪立案偵查，移送檢察院；15 例（50%）以證據(jù)不足為由未被認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，處理不一致比例為1∶1。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，同一公安機(jī)關(guān)對同類案件處置也存在不同的情形，且均表現(xiàn)在性自我防衛(wèi)能力削弱的案件中。

32 例被評定為無性自我防衛(wèi)能力的案件，犯罪嫌疑人均被公安機(jī)關(guān)以強(qiáng)奸罪立案偵查，并移送檢察院。

4 例案件因在鑒定中了解到嫌疑人具有“明知”情形而出具為“不宜評定”的鑒定意見，均被公安機(jī)關(guān)以強(qiáng)奸罪立案偵查，并移送檢察院。

2.2.2 檢察院、法院階段案件處置情況（表1）

對公安機(jī)關(guān)移送的1 例被評定為具有完全性自我防衛(wèi)能力的案件，檢察院按涉嫌強(qiáng)奸犯罪予以批捕起訴，并經(jīng)法庭審理判處有期徒刑。

對公安機(jī)關(guān)移送的15 例被評定為性自我防衛(wèi)能力削弱的案件，10 例被檢察院按涉嫌強(qiáng)奸犯罪批捕起訴，并經(jīng)法庭審理判處有期徒刑；5 例以證據(jù)不足為由不予起訴，退回偵查后對嫌疑人未予以刑事處罰，處理不一致比例為2∶1。

對公安機(jī)關(guān)移送的32 例被評定為無性自我防衛(wèi)能力的案件，檢察院均按涉嫌強(qiáng)奸犯罪批捕起訴，均被法院判處有期徒刑。

對公安機(jī)關(guān)移送的4 例“不宜評定”的案例，3 例被檢察院以涉嫌強(qiáng)奸犯罪批捕起訴，并被法院判處有期徒刑，另1 例以證據(jù)不足為由不予起訴。

數(shù)據(jù)顯示，30 例被評定為性自我防衛(wèi)能力削弱的案例，公安機(jī)關(guān)內(nèi)部處置不一致率為50%，檢察院與公安機(jī)關(guān)處置不一致率也高達(dá)33.3%。對于具有完全性自我防衛(wèi)能力及無性自我防衛(wèi)能力的案件，各階段司法機(jī)關(guān)處置上能夠保持一致。

2.3 司法適用情況

調(diào)查發(fā)現(xiàn)，公安、檢察系統(tǒng)的辦案人員存在對性自我防衛(wèi)能力概念模糊、不明其意的情形，其中對性自我防衛(wèi)能力削弱的意義理解偏差最大。如有些辦案人員認(rèn)為“削弱”是“能力差的、不完整的”，故認(rèn)定嫌疑人涉嫌強(qiáng)奸犯罪；而有些辦案人員則認(rèn)為“削弱是指還有一點(diǎn)、尚未喪失”，故認(rèn)為嫌疑人涉嫌強(qiáng)奸證據(jù)不足，不予立案逮捕；最終因理解認(rèn)識不同而出現(xiàn)對案件處理不一致、同案不同判的情形。

法官在面對性自我防衛(wèi)能力削弱的鑒定意見時(shí)，采信或采用的程度也表現(xiàn)出不一致，如在案件審判過程中或不采用鑒定意見，而以嫌疑人存在“明知”“故意”或“暴力”等其他證據(jù)予以判決。因本次實(shí)證調(diào)查深入有限，尚未明確法官對性自我防衛(wèi)能力削弱案件的具體判定依據(jù)及傾向，有待進(jìn)一步研究。

回訪還發(fā)現(xiàn)，上述對性自我防衛(wèi)能力削弱案件處置混亂的局面不僅長期存在，而且具有一定的普遍性。

3 討論

3.1 等級劃分的實(shí)踐沖突

我國關(guān)于精神障礙者性自我防衛(wèi)能力評定的法律規(guī)定相對匱乏且年代老舊，內(nèi)容不完善，對相關(guān)案件的處理缺乏明確的指導(dǎo)意義。目前唯一對性自我防衛(wèi)能力等級劃分予以規(guī)定的法律文件《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》[衛(wèi)醫(yī)字（89）第17 號]中，仍采用“二分法”；其他部門法律、行政法規(guī)中則對強(qiáng)奸精神障礙者的情形未予以明確規(guī)定，司法解釋不明。為了契合法醫(yī)精神病鑒定實(shí)踐，2020 年5 月29 日由司法部頒布實(shí)施的《精神障礙者性自我防衛(wèi)能力評定指南》中則采用“三分法”。

3.2 主要矛盾及原因闡釋

作為法定證據(jù)之一，性自我防衛(wèi)能力鑒定意見的出具，本應(yīng)為案件的公正解決提供科學(xué)、有效的法律依據(jù)，然而經(jīng)本次回訪實(shí)證調(diào)查發(fā)現(xiàn)，無論是公安機(jī)關(guān)內(nèi)部，還是公安機(jī)關(guān)與檢察院、法院之間，均存在對精神障礙者性自我防衛(wèi)能力鑒定意見采信不一致、同鑒定意見處置不同等司法實(shí)務(wù)混亂的局面，并且主要表現(xiàn)為在性自我防衛(wèi)能力削弱案件的處理與適用上。究其原因，可能與“性自我防衛(wèi)能力”“削弱”概念認(rèn)同不一致等理論轉(zhuǎn)場問題有關(guān)，或是法學(xué)、法醫(yī)學(xué)界對精神障礙的客觀規(guī)律、對性自我防衛(wèi)能力認(rèn)識不同而出現(xiàn)技術(shù)方法、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與法律規(guī)定、法律要求不契合所導(dǎo)致。

3.2.1 理論轉(zhuǎn)場的缺失

法醫(yī)精神病學(xué)涉及法學(xué)和法醫(yī)學(xué)不同學(xué)科，推動交叉學(xué)科研究需要實(shí)現(xiàn)概念共享、理論轉(zhuǎn)場。在法學(xué)中，“削弱”一般用于描述權(quán)利受到侵害、削弱，而在法醫(yī)學(xué)中，“削弱”一般指能力受損，故在法學(xué)領(lǐng)域和法醫(yī)學(xué)領(lǐng)域中的“削弱”存在差異。對這一問題的忽視，勢必導(dǎo)致理論轉(zhuǎn)場失敗，影響到實(shí)踐應(yīng)用。研究結(jié)果也顯示，司法人員對“削弱”的理解不同會導(dǎo)致案件處置不同。但實(shí)現(xiàn)“削弱”在兩領(lǐng)域中的應(yīng)用和調(diào)整是復(fù)雜的，涉及技術(shù)及對專業(yè)知識的理解，不能簡單地、未經(jīng)改造地直接運(yùn)用。

3.2.2 技術(shù)方法與法律規(guī)定不契合

對于上述有關(guān)等級劃分的爭議，既往有學(xué)者認(rèn)為性自我防衛(wèi)能力評定只是為了協(xié)助判定事件是否屬于強(qiáng)奸，強(qiáng)奸與否只能是兩分法，因而性自我防衛(wèi)能力的評定只能采用“兩分法”[3]。然而，精神障礙程度具有從輕到重的移行過程，必然存在精神障礙者對被性侵害行為的實(shí)質(zhì)性辨認(rèn)及控制能力削弱、但未完全喪失的情形，在鑒定實(shí)踐中很難截然把性自我防衛(wèi)能力分為有和無兩級，故大部分學(xué)者主張采用“三分法”，霍克鈞等[4-5]研究顯示，性自我防衛(wèi)能力削弱這一狀態(tài)具有存在的客觀性。本研究結(jié)果也顯現(xiàn)，納入的69 例案件中，30 例案例被評定為性自我防衛(wèi)能力削弱，占43.5%，在一定程度上能夠反映出性自我防衛(wèi)能力等級劃分采用“三分法”具有客觀性。

事實(shí)上，在法律有關(guān)規(guī)定滯后的情形下，是法醫(yī)界敢于突破的創(chuàng)新精神，促進(jìn)了目前司法鑒定實(shí)踐中“三分法”的實(shí)現(xiàn)。且十余年前劉小林等[6-7]即呼吁法學(xué)界對存在的問題加以重視，呼吁修改和完善有關(guān)法律規(guī)定，但至今仍未獲得法學(xué)界的關(guān)注。故而出現(xiàn)目前采用“二分法”的法律規(guī)定與采用“三分法”的技術(shù)方法仍銜接不上，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在對鑒定意見的采信和適用時(shí)法律依據(jù)不足，引發(fā)司法實(shí)務(wù)混亂。

3.3 未來研究方向及應(yīng)對措施

本研究顯示，公安、檢察院等部門，似乎對性自我防衛(wèi)能力削弱的案例采用“二分法”的處理方式，或按無性自我防衛(wèi)能力立案、批捕起訴，或按具有完全性自我防衛(wèi)能力不予立案、不予批捕起訴；而法院對起訴的性自我防衛(wèi)能力削弱案件均予以有罪判決。故可以證明，司法機(jī)關(guān)在目前技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與法律規(guī)定、法律要求不統(tǒng)一、不契合的現(xiàn)狀下，似乎選擇“二分法”作為權(quán)宜之計(jì)，這顯然與法醫(yī)學(xué)界突破創(chuàng)新“三分法”的意愿相違背。既往有學(xué)者[8]建議對性自我防衛(wèi)能力削弱的案件依據(jù)作案時(shí)嫌疑人有無明知情形等按照強(qiáng)奸罪、流氓罪等處理，筆者認(rèn)為，或可在法律修訂或增補(bǔ)時(shí)參照、吸收，對性自我防衛(wèi)能力削弱案件中的嫌疑人予以從輕處罰，或可進(jìn)一步對削弱程度予以明確，用以區(qū)分對嫌疑人的刑事處罰。另外，在未來研究中可以完善“削弱”等術(shù)語的理論轉(zhuǎn)場，考慮將非法學(xué)、非醫(yī)學(xué)概念的“性自我防衛(wèi)能力”重新思考，沿用法學(xué)界已有的“性決定權(quán)（性自主權(quán)）”進(jìn)行劃分和對標(biāo)，對于早日實(shí)現(xiàn)司法工作的對接或許具有一定幫助。

在立法及法律修訂過程中，專家意見具有舉足輕重的作用，如我國《刑法》第18 條中關(guān)于精神病人刑事責(zé)任能力的劃分，也是在前輩專家們積極研討與主持下得以完善為“三分法”。故而筆者借此呼吁，法學(xué)界與法醫(yī)學(xué)界進(jìn)一步增強(qiáng)學(xué)術(shù)交流，在推進(jìn)專業(yè)技術(shù)與法律要求銜接過程中積極主動提供專家意見，共同促成性自我防衛(wèi)能力等級劃分與法律規(guī)定、法律要求統(tǒng)一、契合。

3.4 小結(jié)

作為法醫(yī)精神病鑒定中重要的內(nèi)容之一，性自我防衛(wèi)能力評定為保護(hù)女性精神病人、打擊強(qiáng)奸犯罪提供重要的技術(shù)支持。然而，性自我防衛(wèi)能力評定與法律適用存在一定的不契合情形，導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)諸多問題，在一定程度上造成案件處置混亂，特別是被評定為性自我防衛(wèi)能力削弱情形下。期待未來研究進(jìn)一步完善“削弱”等術(shù)語的理論轉(zhuǎn)場，做好鑒定意見和司法認(rèn)定間的統(tǒng)一與契合。