郭華

（中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081）

我國有關(guān)司法鑒定的立法歷經(jīng)了一個(gè)相對曲折和不斷變化的歷史過程。2001年，全國人民代表大會常務(wù)委員會曾委托司法部組織專家學(xué)者起草了《中華人民共和國司法鑒定法（草案）》，經(jīng)全國人民代表大會內(nèi)務(wù)司法委員會征詢最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部等部門及法律專家后，形成了《中華人民共和國司法鑒定管理法（草案）》。后經(jīng)再次征詢意見和組織專家論證后認(rèn)為，現(xiàn)行司法鑒定制度是在我國長期司法實(shí)踐中形成的，目前制定司法鑒定管理法的條件尚不成熟，按照黨的十六大關(guān)于推進(jìn)司法體制改革的要求，從完善和統(tǒng)一我國司法鑒定制度角度出發(fā)，將立法問題聚焦于司法鑒定統(tǒng)一管理體制上[1]，最終形成了全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》），并于2005年2月28日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議通過實(shí)施?！稕Q定》作為司法鑒定管理體制改革的法律文件在實(shí)施過程中因遇到2015年行政的“放管服”改革，將原來第十五條規(guī)定的“司法鑒定的收費(fèi)項(xiàng)目和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院司法行政部門商國務(wù)院價(jià)格主管部門確定”，修改為“司法鑒定的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府價(jià)格主管部門會同同級司法行政部門制定?！雹?015年4月24日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議是針對涉及定價(jià)問題的修改，修改的法律不限于《決定》，還包括《義務(wù)教育法》《郵政法》《鐵路法》《公證法》，這屬于一攬子將收費(fèi)定價(jià)或者標(biāo)準(zhǔn)下放管理的改革。當(dāng)下司法鑒定面對的不限于定價(jià)機(jī)關(guān)和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)問題，而是《刑事訴訟法》《民事訴訟法》《行政訴訟法》多次修改②自《決定》實(shí)施以來，我國《刑事訴訟法》于2012年和2018年進(jìn)行了兩次修改，《民事訴訟法》于2007年、2012年、2017年、2021年進(jìn)行了四次修改，《行政訴訟法》于2014年和2017年進(jìn)行了兩次修改。和《監(jiān)察法》《監(jiān)察法實(shí)施條例》有關(guān)鑒定的規(guī)定③我國《監(jiān)察法》第二十五條、第二十七條和《監(jiān)察法實(shí)施條例》第一百四十五條至一百五十二條共八個(gè)條款規(guī)定了鑒定問題。以及其他法律法規(guī)變動的銜接問題。這些法律對鑒定問題作了修改或者提出了新的要求，亟待司法鑒定法律銜接、補(bǔ)足和配套，滿足制度變化的需要，致使司法鑒定立法再次躍然為立法機(jī)關(guān)和有關(guān)部門必須關(guān)注、應(yīng)當(dāng)考慮且不能回避的問題。面對這些亟待解決的問題，理論界和實(shí)務(wù)界對司法鑒定采取何種立法模式出現(xiàn)了不同的觀點(diǎn)，并形成了修改《決定》和制定專門的司法鑒定法律的不同建議。站在新時(shí)代高度，對此問題需要從歷史和現(xiàn)實(shí)的貫通、理論和實(shí)踐的結(jié)合以及國際和國內(nèi)的溝通上構(gòu)建司法鑒定新的立法格局，選擇合適的立法模式也就成為不得不探討的理論和現(xiàn)實(shí)問題。

本文以問題和需求為導(dǎo)向，基于《決定》未能解決固存的“虛假鑒定”“重復(fù)鑒定”“多頭鑒定”以及新出現(xiàn)的“人情鑒定”“金錢鑒定”等較為突出的實(shí)踐問題④2020年司法部制定印發(fā)的《關(guān)于開展司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人清理整頓工作的通知》強(qiáng)調(diào)：進(jìn)一步嚴(yán)格司法鑒定準(zhǔn)入管理，加強(qiáng)執(zhí)業(yè)監(jiān)督，嚴(yán)肅查處和有效預(yù)防“金錢鑒定、人情鑒定、虛假鑒定”等違法違規(guī)行為。和現(xiàn)代化社會治理對鑒定的需求，以統(tǒng)一司法鑒定管理體制、訴訟制度與證據(jù)制度有效銜接和有機(jī)配套為目標(biāo)，透過司法鑒定體制改革的歷史標(biāo)本、經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)以及未來的發(fā)展方向，就司法鑒定立法的模式選擇和不可放棄的基本立場提出拙見，旨在卸除現(xiàn)有司法鑒定制度背負(fù)因制度改革衍生的沉重負(fù)擔(dān)和消解原有制度改革遺留的結(jié)構(gòu)性障礙。

1 司法鑒定立法面臨何種需要解決的問題

我國目前存在的司法鑒定問題既有《決定》制定前的舊問題，也有《決定》實(shí)施后衍生的新問題。這些問題主要包括需要司法鑒定立法解決的“問題立法”，也包括需要司法鑒定立法解決的“實(shí)踐問題”。由于這兩個(gè)方面的問題在一定程度上影響甚至左右著司法鑒定立法的模式和基本走向，司法鑒定立法模式選擇首先應(yīng)當(dāng)需要考慮如何解決此類問題。

1.1 司法鑒定立法需要解決的“問題立法”

司法鑒定立法需要解決的“問題立法”，屬于有關(guān)司法鑒定法律法規(guī)規(guī)定本身存在的問題，這些問題具有本源性，是司法鑒定立法必須面對而不能繞開的關(guān)鍵性問題。這類問題可分為有關(guān)司法鑒定管理上的問題立法和使用上的問題立法，前者涉及到司法鑒定管理法律法規(guī)的規(guī)定，主要聚焦于《決定》和司法鑒定管理的地方法規(guī)、部門規(guī)章及規(guī)范性文件?！稕Q定》作為司法鑒定管理體制改革的規(guī)范性文件，解決的問題主要聚焦于司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人由誰登記管理及其設(shè)立的條件和程序。然而司法鑒定管理的成效如何，不僅源于登記管理機(jī)關(guān)的水平和能力，更體現(xiàn)了管理法律依據(jù)是否科學(xué)和符合鑒定規(guī)律。由于《決定》規(guī)定的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的準(zhǔn)入條件不高，對鑒定實(shí)行登記管理的鑒定事項(xiàng)范圍較窄⑤《決定》曾在草案中規(guī)定：“國家對司法鑒定人員和鑒定機(jī)構(gòu)實(shí)行登記管理制度，按照學(xué)科和專業(yè)分類編制并公告司法鑒定人員和司法鑒定機(jī)構(gòu)名冊?！焙笮薷臑椤坝嘘P(guān)法律、行政法規(guī)對這類機(jī)構(gòu)有規(guī)定的，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”，側(cè)重于刑事鑒定，雖然將鑒定機(jī)構(gòu)性質(zhì)界定為“獨(dú)立享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的社會服務(wù)組織”⑥參見：全國人民代表大會原內(nèi)務(wù)司法委員會侯宗賓于2002年12月23日在第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議上關(guān)于《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定（草案）》的說明。，然而因該組織供給的產(chǎn)品是證據(jù)，不同于一般的社會組織，其登記不宜采用市場主體的登記方式。就目前的司法鑒定管理立法來看，鑒定機(jī)構(gòu)的性質(zhì)和地位未能完全厘清，而且還存在立法定位不準(zhǔn)導(dǎo)致鑒定活動偏離方向或者受到不當(dāng)限縮。《決定》的規(guī)定內(nèi)容難以滿足地方司法鑒定管理的需要，致使《決定》出臺前存在的大量地方司法鑒定立法問題再次在《決定》實(shí)施后出現(xiàn)⑦參見：2005年《決定》出臺前的地方司法鑒定法規(guī)，如黑龍江（1998年）、重慶（1999年）、吉林（1999年）、河南（2001年）、湖北（2002年）、江西（2002年）、四川（2002年）、河北（2002年）、山西（2002年）、寧夏（2004年）等?！稕Q定》實(shí)施后的地方法規(guī)，如貴州（2005年）、浙江（2009年）、陜西（2010年）、山東（2011年）、青海（2014年）、福建（2014年）、云南（2016年）、廣西（2016年）、江蘇（2016年）、安徽（2017年）、西藏（2018年）、遼寧（2018年）、天津（2019年）、上海（2019年）、北京（2020年）、四川（2020年修改）等。。有些地方法規(guī)基于管理領(lǐng)域拓寬的需要不得不突破了《決定》規(guī)定的登記管理事項(xiàng)的限定。2018年全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會向司法部發(fā)出了《關(guān)于建議依法規(guī)范司法鑒定登記管理工作的函》（法工辦函［2018］233號）。該函針對司法鑒定“四大類”外事項(xiàng)要求嚴(yán)格依照《決定》登記管理，未能考慮“根據(jù)訴訟需要由國務(wù)院司法行政部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應(yīng)當(dāng)對鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)實(shí)行登記管理的鑒定事項(xiàng)”從來商之未果的結(jié)果（環(huán)境損害類鑒定事項(xiàng)實(shí)質(zhì)上并非商的結(jié)果），特別是實(shí)踐需要未能滿足的情勢。2018年12月5日司法部下發(fā)的《關(guān)于嚴(yán)格依法做好司法鑒定人和司法鑒定機(jī)構(gòu)登記工作的通知》（司辦通[2018]164號）要求從事“四類外”鑒定業(yè)務(wù)的鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)要依法堅(jiān)決注銷登記。上述問題的出現(xiàn)并非是登記管理的問題，屬于立法落后實(shí)踐和立法執(zhí)行不能的“問題立法”，對此問題的解決需要“以需求為導(dǎo)向”，適時(shí)修改《決定》，而不宜簡單地讓實(shí)踐削足適履來滿足2005年實(shí)施的《決定》。相反，還應(yīng)發(fā)揮地方司法鑒定管理立法的作用，通過總結(jié)經(jīng)驗(yàn)轉(zhuǎn)化為立法規(guī)定。因?yàn)榉蓙碓从谏鐣?shí)踐，也應(yīng)當(dāng)回應(yīng)社會實(shí)踐，解決社會實(shí)踐需要解決的問題。就目前的實(shí)踐訴求來看，《決定》難以適應(yīng)現(xiàn)代化的訴訟制度和信息化社會治理訴求，深化改革需要修改問題立法和通過立法彌補(bǔ)原有問題立法的不足，以免立法問題成為改革的法律障礙。“對司法鑒定活動中存在的問題，既需要通過加強(qiáng)和完善對鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)的管理加以解決，也需要在條件成熟時(shí)進(jìn)一步修改完善有關(guān)訴訟程序加以解決。[2]”這些問題關(guān)涉《決定》，修改《決定》迫在眉睫。

但是，修改《決定》不可放棄統(tǒng)一司法鑒定管理體制的方向，也不可另起爐灶或者遷就落后的管理實(shí)踐，因?yàn)椤稕Q定》確定的方向符合我國問題的解決方式，體現(xiàn)了與司法審判和檢察同司法行政事務(wù)相分離的改革目標(biāo)相一致。由于訴訟程序不斷修改完善，并為此出臺了大量的有關(guān)鑒定的規(guī)定、解釋等規(guī)范性文件。例如，2019年10月14日，最高人民法院審判委員會第1777次會議通過了《最高人民法院關(guān)于修改〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的決定》（法釋〔2019〕19號）以及2020年8月最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》（法〔2020〕202號）；2018年2月11日，最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第七十三次會議通過《最高人民檢察院關(guān)于指派、聘請有專門知識的人參與辦案若干問題的規(guī)定（試行）》（高檢發(fā)釋字〔2018〕1號）；2017年2月16日，公安部修訂了近10年并發(fā)布了《公安機(jī)關(guān)鑒定規(guī)則》（公通字〔2017〕6號），等等。這些司法規(guī)范性文件的出臺和修改不僅折射出僅僅依靠修改完善訴訟程序難以解決鑒定問題，而且暴露出原有的司法鑒定規(guī)定不能適應(yīng)當(dāng)今的變化情況，這些問題均涉及《決定》的內(nèi)容。尤其是我國對監(jiān)察體制進(jìn)行改革和監(jiān)察體制的建立，監(jiān)察辦案不屬于訴訟活動且監(jiān)察調(diào)查措施多條對鑒定作了規(guī)定。這些有關(guān)對鑒定的規(guī)定與《決定》規(guī)定的司法鑒定強(qiáng)調(diào)訴訟過程中的內(nèi)涵不相一致，且其性質(zhì)與行政執(zhí)法活動的鑒定也不盡相同，特別是檢察機(jī)關(guān)反貪反瀆（自偵部門）職能的轉(zhuǎn)隸，是否包括基于原來偵查職能設(shè)立鑒定機(jī)構(gòu)的權(quán)限一并轉(zhuǎn)隸，這的確是一個(gè)新問題。如何解決這些新領(lǐng)域的鑒定問題也需要《決定》予以回應(yīng)，問題立法亟待改善健全，不適應(yīng)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)清理，不可因循守舊，更不能抱殘守缺。

1.2 司法鑒定立法需要解決的“實(shí)踐問題”

《決定》基于解決“司法鑒定工作長期存在的條塊分割、政出多門、多頭鑒定、重復(fù)鑒定，出現(xiàn)案件因鑒定工作不順暢而久拖不決的情況”“虛假鑒定”“重復(fù)鑒定”“多頭鑒定”等導(dǎo)致“鑒定資源使用上的重復(fù)和浪費(fèi)問題”[2]，建立了統(tǒng)一司法管理體制?！稕Q定》實(shí)施十七年之久，不僅“虛假鑒定”“重復(fù)鑒定”“多頭鑒定”未能得到緩解，而且又出現(xiàn)了“人情鑒定”“金錢鑒定”等問題。這些問題雖然不是《決定》本身的問題，且多發(fā)生在訴訟活動委托環(huán)節(jié)和訴訟之外⑧綜觀中央和社會關(guān)注的事件，無論是虛增傷殘等級騙保案還是親子鑒定事件抑或天價(jià)鑒定費(fèi)用案，其中涉及的司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人雖然不完全屬于《決定》界定司法鑒定范疇內(nèi)的問題，卻也是需要鑒定制度解決的問題。，特別是“鑒定黃?！?，但不能否定其與鑒定有關(guān)且屬于鑒定解決的問題?！皩τ阼b定問題，如果只是從資格、機(jī)構(gòu)設(shè)置和鑒定程序方面去考慮問題，不能解決鑒定的根本問題，在鑒定結(jié)論的運(yùn)用上，我們?nèi)詴龅胶芏嚯y以解決的問題，甚至?xí)恍即寺凡煌ā3]”

鑒定中的實(shí)踐問題多因鑒定與委托、使用環(huán)節(jié)的“套利”而引發(fā)，僅僅靠《決定》的規(guī)定和強(qiáng)化鑒定管理制度是難以解決的。由于司法鑒定管理體制改革僅僅涉及管理權(quán)限的配置，司法鑒定技術(shù)和質(zhì)量的提高并非在短時(shí)間內(nèi)能夠完成的，“四大類”之外的鑒定依靠限縮司法行政的管理范圍而獲得生存空間，但其存在和需要管理的現(xiàn)實(shí)并未因不屬于司法行政管理而消失或者弱化，相反，面對我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)和現(xiàn)代社會問題的復(fù)雜且鑒定往往糾纏于科技，加強(qiáng)管理必然成為需要。況且訴訟法多次修改并未能解決鑒定的根本問題，如何通過鑒定立法壓縮鑒定與鑒定管理、鑒定使用間的套利空間，改善鑒定管理制度和訴訟制度的關(guān)系，特別是面對大量訴訟中“四大類”之外的鑒定意見（司法會計(jì)鑒定、司法資產(chǎn)評估、建筑工程鑒定、知識產(chǎn)權(quán)鑒定等），是采用原有的“條塊分割、政出多門”的分散式管理模式，還是堅(jiān)持統(tǒng)一司法鑒定管理體制的立場，是鑒定實(shí)踐期待解決的問題，也是僅僅依靠《決定》無法解決與當(dāng)時(shí)背景不同的新問題，況且這些問題不斷侵蝕或者誘惑“四大類”鑒定的公益性，《決定》面對問題鑒定是退縮還是擴(kuò)展應(yīng)當(dāng)作出抉擇，否則問題鑒定會接續(xù)爆發(fā)。

2 司法鑒定立法選擇何種立法模式

司法鑒定問題僅僅依靠司法行政部門強(qiáng)化行政管理和司法機(jī)關(guān)強(qiáng)化訴訟管理的內(nèi)部機(jī)制改革難以奏效。目前，公檢法機(jī)關(guān)以及司法行政部門不斷出臺關(guān)于司法鑒定的規(guī)定，其效果不明顯則是例證。美國吉姆·佩特羅等認(rèn)為，“如果司法體制存在問題，體制內(nèi)的職業(yè)人士將會改善它們”無異于陷入“司法迷信”的陷阱，因?yàn)椤拔覀冎竿淌滤痉w制內(nèi)的職業(yè)人員去糾正制度存在的問題是錯(cuò)誤的。[4]”如果強(qiáng)化外部規(guī)范則需要立法，立法不僅能規(guī)范公檢法機(jī)關(guān)以及司法行政部門有關(guān)司法鑒定的行為，也能夠解決原有《決定》未解決的問題以及衍生出來需要立法解決的新問題。目前，理論界和實(shí)務(wù)界對司法鑒定如何立法以及采取何種立法模式存在不同的建議和行動，主要有兩種模式：一是修改《決定》；二是制定《司法鑒定法》。

2.1 修改《決定》的立法模式與爭議

基于我國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展五年規(guī)劃等期限，法律也應(yīng)隨著規(guī)劃的變化而進(jìn)行所謂的“五年小改，十年大改”的與時(shí)俱進(jìn)的修改。2005年的《決定》已經(jīng)實(shí)施了十七年之久，2015年作了修改，但沒有實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的修改。修改《決定》的模式符合一貫做法和立法傳統(tǒng)。在2011年第十一屆全國人民代表大會第四次會議期間，朱勇等62名代表提出議案，建議制定司法鑒定管理法。司法部也認(rèn)為，制定《司法鑒定法》，進(jìn)一步完善司法鑒定啟動、質(zhì)證、采信制度，是我國司法實(shí)踐的迫切需要。立法部門認(rèn)為，中央明確了建立司法鑒定統(tǒng)一管理體制作為司法體制和工作機(jī)制改革的一項(xiàng)重要任務(wù)，目前各有關(guān)部門正在積極推進(jìn)這項(xiàng)工作。將督促有關(guān)部門認(rèn)真貫徹落實(shí)《決定》的各項(xiàng)規(guī)定，不斷研究解決實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，進(jìn)一步完善司法鑒定制度，可暫不單獨(dú)立法[5]。針對制定《司法鑒定法》而言，繼續(xù)修改《決定》無疑是司法鑒定立法阻力最小且相對容易的事情，將十七年來的司法鑒定管理經(jīng)驗(yàn)總結(jié)上升為法律條款和拓寬司法鑒定的管理權(quán)限、鑒定事項(xiàng)范圍等，進(jìn)一步消除司法鑒定管理問題的不統(tǒng)一。因此，出現(xiàn)了通過全面落實(shí)2017年“兩辦”《關(guān)于健全統(tǒng)一司法鑒定管理體制的實(shí)施意見》精神和規(guī)定來修改《決定》，以便適應(yīng)以審判為中心的訴訟制度改革，完善工作機(jī)制，嚴(yán)格執(zhí)業(yè)責(zé)任，強(qiáng)化監(jiān)督管理，加強(qiáng)司法鑒定與辦案工作的銜接，不斷提高司法鑒定質(zhì)量和公信力，保障訴訟活動順利進(jìn)行，促進(jìn)司法公正的觀點(diǎn)。

《決定》作為司法鑒定體制改革的法律性文件，屬于立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件和“法律”類的法的淵源。修改《決定》的鑒定立法模式雖然成本較小和推動容易，但針對《決定》以及這種法律性改革文件能否修改的問題出現(xiàn)了不同的觀點(diǎn)。就全國人民代表大會常務(wù)委員會的“決定”而言，一般是制定法律或者作出重大決議條件不成熟需要臨時(shí)性地解決問題的事項(xiàng)以及修改法律的事項(xiàng)采用“決定”，為了解決具體問題的操作性、執(zhí)行性的事項(xiàng)，或者改革性、試驗(yàn)性、探索性的事項(xiàng)適宜采用“決定”。這種“決定”是否作為法律，與其是否由國家主席簽署主席令發(fā)布存在一定的關(guān)系?！稕Q定》屬于單項(xiàng)司法鑒定管理體制改革性的“有關(guān)法律問題的決定”，主要是“從妥善解決司法鑒定管理工作中存在的問題出發(fā)，從完善和統(tǒng)一司法鑒定制度的角度考慮，盡快由全國人民代表大會常務(wù)委員會作出一個(gè)“決定”，把司法鑒定的管理納入規(guī)范化、法制化軌道是十分必要和緊迫的。經(jīng)過大量調(diào)查研究，在征詢最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部和專家學(xué)者意見的基礎(chǔ)上，我們草擬了《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定（草案）》”⑨參見：全國人民代表大會原內(nèi)務(wù)司法委員會侯宗賓2002年12月23日在第九屆全國人民代表大會大常委會第三十一次會議上關(guān)于《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定（草案）》的說明。。也就是說，當(dāng)時(shí)單獨(dú)制定一部《司法鑒定法》的條件尚不成熟，先由全國人民代表大會常務(wù)委員會制定專門的法律“決定”，來解決司法鑒定管理工作中迫切需要解決且各方面能夠形成共識的問題。這種解決問題方式在其他法律問題上同樣存在。“此類決定雖可在立法條件不成熟時(shí)，對部分事務(wù)進(jìn)行調(diào)整，但待條件成熟之后仍應(yīng)制定法律。[6]”例如，2011年十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十三次會議制定了《關(guān)于加強(qiáng)反恐怖工作有關(guān)問題的決定》，而2015年十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議這通過了《反恐怖主義法》；再如，2004年第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議通過的《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》，2018年第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二次會議通過了《人民陪審員法》。從目前的全國人民代表大會常務(wù)委員會制定有關(guān)《決定》而言，雖然2015年修改《決定》有先例但并非常規(guī)性做法，且2015年修改僅僅是權(quán)力的下放，沒有實(shí)質(zhì)性變化。如果進(jìn)行大的修改，是否能夠采取修改《決定》的方式進(jìn)行還需要探討。

從以上論述情況和立法實(shí)踐來看，《決定》規(guī)定司法鑒定管理制度改革的法律問題業(yè)已解決，其規(guī)范化、法制化的要求也業(yè)已形成，原存“十分必要和緊迫的”事項(xiàng)不再急迫。相反，立法條件的相對成熟以及新出現(xiàn)情況需要規(guī)范，修改《決定》似乎沒有必要性，在《決定》的基礎(chǔ)和方向上制定一部專門的《司法鑒定法》應(yīng)屬順理成章。修改《決定》立法模式雖然并非是全國人民代表大會常務(wù)委員會頒布《決定》后繼而修改的慣常做法，但不能簡單得出修改《決定》不是最佳選擇，或者必然要制定專門的《司法鑒定法》。制定專門的《司法鑒定法》盡管存在現(xiàn)實(shí)可行性，但因立法存在復(fù)雜的問題和繁瑣的程序，制定專門的《司法鑒定法》是否是最優(yōu)選擇，依然還需要理論論證和實(shí)踐說明。

2.2 制定《司法鑒定法》的立法模式與爭議

《決定》作為司法鑒定統(tǒng)一管理體制改革的法律文件的立法方向是毋庸置疑的。但因其僅僅是司法鑒定管理體制的改革，就司法鑒定制度和基本結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)還存在距離，且內(nèi)容過于單薄，缺失內(nèi)容較多，規(guī)定不夠明確具體，針對性不強(qiáng)。有必要根據(jù)《決定》實(shí)施十七年的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，參考專家學(xué)者關(guān)于司法鑒定方面的研究成果，研究、制定具有更高法律位階的《司法鑒定管理法》或者《司法鑒定法》。那么，司法鑒定立法是在《決定》的基礎(chǔ)上專門制定《司法鑒定管理法》還是制定帶有綜合性的《司法鑒定法》也存在不同的意見。由于鑒定制度改革涉及偵查機(jī)關(guān)、人民法院和司法行政機(jī)關(guān)的職權(quán)配置，還涉及監(jiān)察制度、行政執(zhí)法制度、仲裁制度、人民調(diào)解制度等的證據(jù)制度。如果采用狹義的《司法鑒定管理法》，則可通過深入司法鑒定管理體制的改革解決，修改《決定》可以完成此項(xiàng)任務(wù)。國外也存在這種專項(xiàng)立法的立法例。例如，澳大利亞《司法鑒定程序法》和《驗(yàn)尸官法》等。然因司法鑒定問題涉及訴訟制度，而基于《立法法》第八條規(guī)定：“訴訟和仲裁制度”“必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項(xiàng)”的規(guī)定，制定鑒定法似乎是無法擺脫的現(xiàn)實(shí)。

我國《刑事訴訟法》《民事訴訟法》和《行政訴訟法》有關(guān)鑒定問題的規(guī)定較少，特別需要通過專門的鑒定立法對訴訟法沒有承擔(dān)或者無法承擔(dān)的內(nèi)容予以豐富與補(bǔ)充。在《決定》確定的鑒定管理體制的基礎(chǔ)上制定《司法鑒定法》則是司法鑒定制度改革深化的必經(jīng)之路。國外存在相似的立法例和有益的經(jīng)驗(yàn)可以參考。如2001年《俄羅斯聯(lián)邦國家司法鑒定活動法》則是從分散走向統(tǒng)一的司法鑒定立法模式選擇，明確了國家司法鑒定活動的立法指向，以國家司法鑒定活動法為統(tǒng)領(lǐng)與訴訟立法相銜接，以維護(hù)權(quán)利與客觀公正為中心的司法鑒定活動原則，確立了鑒定人鑒定與委員會鑒定相結(jié)合的鑒定形式等，構(gòu)成俄羅斯聯(lián)邦國家司法鑒定活動法的基本內(nèi)容[7]。不可否認(rèn)，國外司法鑒定立法并非我國司法鑒定立法模式選擇的理由，但也無法改變我國司法鑒定與俄羅斯之間的歷史聯(lián)系，特別是基于俄羅斯建立起來的司法鑒定結(jié)構(gòu)體系?；谖覈痉ㄨb定立法不僅要立足于當(dāng)下的情勢，還要追溯其歷史發(fā)展脈絡(luò)和一貫傳統(tǒng)，需要將司法鑒定的立法歷史和現(xiàn)實(shí)作為一個(gè)整體考量，與司法鑒定體制改革決策相銜接，與其他相關(guān)法律法規(guī)相協(xié)調(diào)，尊重部分省市的司法鑒定地方法規(guī)，結(jié)合有關(guān)司法鑒定的規(guī)定與司法解釋性文件⑩這些規(guī)定與解釋除了包括司法部、公安部、國家安全部、最高人民檢察院《鑒定人登記管理辦法》《鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦法》外，還包括：2016年10月9日最高人民法院和司法部《關(guān)于建立司法鑒定管理與使用銜接機(jī)制的意見》；2010年“兩高三部”《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》；2019年公安部修訂的《公安機(jī)關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦法》；2019年最高人民法院修訂的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》；2020年最高人民法院《關(guān)于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》；2021年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》等。，適配動態(tài)的司法鑒定實(shí)踐變化和時(shí)代發(fā)展的邏輯，對立法上的體系結(jié)構(gòu)和基本內(nèi)容予以充實(shí)和完善，保證司法鑒定立法的系統(tǒng)化、協(xié)調(diào)性和方向性。況且《決定》調(diào)整的內(nèi)容主要涉獵刑事訴訟活動，而現(xiàn)實(shí)中的民事問題鑒定更為廣泛?；诖耍痉ㄨb定立法不應(yīng)再糾結(jié)于《決定》規(guī)定，因?yàn)榧m結(jié)《決定》的規(guī)定無法解決新問題，也不應(yīng)僅僅止步于司法行政管理的《司法鑒定管理法》，因其不僅僅是一個(gè)司法鑒定管理問題，更不要糾纏鑒定前不屬于“司法”限定的“訴訟活動”，因?yàn)槲覈痉▽儆凇按笏痉ā钡姆懂?，可以擴(kuò)展到“準(zhǔn)司法”的活動。由于司法鑒定涉及司法體制、訴訟制度、執(zhí)法制度、證據(jù)制度等需要司法鑒定的相關(guān)制度，這就應(yīng)當(dāng)制定超越司法鑒定管理制度的帶有綜合性的《司法鑒定法》，構(gòu)建符合時(shí)代需要和實(shí)踐苛求的鑒定制度。

3 司法鑒定立法需要堅(jiān)持的立場、主要結(jié)構(gòu)和內(nèi)容的體系安排

我國司法鑒定立法面臨的問題在形式上雖然與《決定》具有雷同性，但相同的問題在不同時(shí)代卻呈現(xiàn)出本質(zhì)的不同，制定《司法鑒定法》是一個(gè)較為理想?yún)s又是現(xiàn)實(shí)不得不選擇的模式。確立此種立法模式進(jìn)行立法，需要一以貫之地堅(jiān)持《決定》所確立的基本立場，在保持統(tǒng)一司法鑒定管理體制下確定立法的基本結(jié)構(gòu)、內(nèi)容和體系。其結(jié)構(gòu)不僅涉及管理制度，還包括銜接制度，其內(nèi)容不僅包括“四大類”，還包括其他類，其體系需要在統(tǒng)一司法鑒定管理體制下囊括職權(quán)部門管理、執(zhí)法部門管理以及行業(yè)協(xié)會管理實(shí)踐中需要的鑒定事項(xiàng)，使得《司法鑒定法》能夠解決司法鑒定的主要問題。

3.1 司法鑒定立法的基本立場

司法鑒定制度改革從統(tǒng)一司法鑒定管理體制的“提出”，到統(tǒng)一司法鑒定管理體制的“確立”，再到統(tǒng)一司法鑒定管理體制的“健全”，歷經(jīng)了中央政策、制定法律、中央政策發(fā)展的過程，推進(jìn)深化司法鑒定制度改革需要司法鑒定立法來完成。這符合政策指引、法律確定與政策再指引、法律再確定的司法鑒定制度改革規(guī)律。司法鑒定制度改革不僅應(yīng)堅(jiān)守其改革的規(guī)律，也應(yīng)遵循鑒定規(guī)律，作為一項(xiàng)制度更應(yīng)符合政策確定的基本方向。對于《決定》確定的統(tǒng)一司法鑒定管理體制應(yīng)當(dāng)不動搖，并在其基礎(chǔ)上將鑒定管理、鑒定主體、鑒定事項(xiàng)以及鑒定與司法、執(zhí)法、監(jiān)察、仲裁、人民調(diào)解等涉及鑒定的問題銜接起來，制定出系統(tǒng)性、綜合性的《司法鑒定法》。其鑒定立法不得摒棄《決定》中司法鑒定統(tǒng)一管理體制改革的“目標(biāo)導(dǎo)向”，同時(shí)應(yīng)當(dāng)兼顧“需求導(dǎo)向”和“問題導(dǎo)向”，超越僅為訴訟活動服務(wù)的狹義目標(biāo)，確立為事實(shí)證明供給高質(zhì)量科學(xué)證據(jù)的基本立場。

3.2 司法鑒定立法的主要結(jié)構(gòu)體系

我國推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革的當(dāng)下，司法鑒定立法也應(yīng)以司法鑒定作為證據(jù)為中心，建構(gòu)與訴訟制度、執(zhí)法制度、監(jiān)察制度、仲裁制度、人民調(diào)解制度等相關(guān)證據(jù)制度相銜接的層次性制度體系，堅(jiān)持鑒定證據(jù)中心主義，圍繞鑒定作為證據(jù)的根本[8]，對司法鑒定管理、實(shí)施和使用予以嚴(yán)格規(guī)范和科學(xué)規(guī)范。

一是健全司法鑒定管理制度，完善司法鑒定機(jī)構(gòu)和司法鑒定人的準(zhǔn)入和實(shí)施制度，擴(kuò)大鑒定事項(xiàng)和范圍。將鑒定的準(zhǔn)入門檻、專業(yè)要求與證據(jù)的高質(zhì)量保持一致性。完善司法鑒定協(xié)會或者專業(yè)委員會制定技術(shù)規(guī)范以及技術(shù)規(guī)范統(tǒng)一準(zhǔn)入和統(tǒng)一公布的制度體系，保障“管理歸管理、技術(shù)歸技術(shù)”，使用與管理、實(shí)施相銜接的機(jī)制。維護(hù)鑒定的中立性，保持辦案機(jī)關(guān)盡可能不涉獵，但應(yīng)當(dāng)對司法鑒定進(jìn)行指導(dǎo)、約束和監(jiān)督。

二是完善司法鑒定與其他制度的銜接機(jī)制，明確和強(qiáng)化司法鑒定機(jī)構(gòu)性質(zhì)以及司法鑒定人和使用部門的職責(zé)。我國《刑事訴訟法》《民事訴訟法》《行政訴訟法》均對鑒定人出庭專門作出了規(guī)定，這些規(guī)定多數(shù)不屬于司法鑒定管理體制問題，更多涉及到訴訟制度。司法鑒定立法應(yīng)當(dāng)側(cè)重于司法鑒定銜接的規(guī)范，合理構(gòu)建重法官裁判行為的司法鑒定規(guī)則體系[9]。有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行司法鑒定規(guī)則的宗旨是規(guī)范鑒定機(jī)構(gòu)和當(dāng)事人，這是根本性錯(cuò)位。司法鑒定中，法官是司法鑒定程序和鑒定意見的唯一控制者和權(quán)力行使者，司法鑒定規(guī)則應(yīng)著眼于規(guī)范法官的行為，細(xì)化法院委托鑒定的規(guī)則和鑒定意見的質(zhì)證規(guī)則，確立鑒定意見不得與其他證據(jù)和常理相沖突原則、鑒定意見零瑕疵采信原則[10]。對鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的準(zhǔn)入按照專業(yè)化的高資質(zhì)、高標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)行符合鑒定種類的專業(yè)條件和鑒定意見作為證據(jù)在使用上的嚴(yán)格證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，堅(jiān)持行政管理在準(zhǔn)入鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人上“嚴(yán)格準(zhǔn)入限制”、在實(shí)施鑒定上“嚴(yán)格程序規(guī)范”和在訴訟審查上“嚴(yán)格排除使用”的“三嚴(yán)機(jī)制”，確保作為定案根據(jù)的鑒定意見的客觀、科學(xué)和公正。

3.3 司法鑒定立法的主要內(nèi)容體系

對于司法鑒定立法的主要內(nèi)容，無論是實(shí)務(wù)部門還是學(xué)者多有提供。如2001年司法部組織有關(guān)學(xué)者起草的《中華人民共和國司法鑒定法（草案）》、華東政法大學(xué)杜志淳教授主持的司法部重點(diǎn)課題《司法鑒定法立法研究》的《中華人民共和國司法鑒定法（專家建議稿）》以及全國人民代表大會常務(wù)委員會委員叢斌院士建議將《司法鑒定法》列入全國人民代表大會五年立法工作計(jì)劃，具體對司法鑒定的定義、范圍、基本原則，以及司法鑒定人的統(tǒng)一管理體制和司法鑒定程序、司法鑒定機(jī)構(gòu)的司法鑒定人的權(quán)利和義務(wù)等相關(guān)法律問題作出明確規(guī)定。司法鑒定立法的內(nèi)容涉及總則、司法鑒定管理、司法鑒定組織、司法鑒定程序、司法鑒定責(zé)任和附則。其中，總則應(yīng)當(dāng)明確鑒定機(jī)構(gòu)的性質(zhì)，強(qiáng)調(diào)司法鑒定的公益屬性。司法鑒定管理不僅包括行政管理，還包括行業(yè)管理和使用中的訴訟管理、執(zhí)法管理等。司法鑒定組織主要包括鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)性質(zhì)、地位及其權(quán)利和義務(wù)。司法鑒定程序主要包括鑒定管理、鑒定實(shí)施以及與鑒定使用在程序上的銜接，同時(shí)解決實(shí)踐中訴訟外的監(jiān)察、行政執(zhí)法、仲裁與人民調(diào)解鑒定供給不足和供給無法律規(guī)范的問題，擴(kuò)大鑒定事項(xiàng)的范圍和適用范圍，保持鑒定內(nèi)容的開放性。

4 結(jié)語

制定《司法鑒定法》應(yīng)遵循《決定》確立的統(tǒng)一司法鑒定管理體制改革方向，總結(jié)地方司法鑒定立法經(jīng)驗(yàn)和國外在立法結(jié)構(gòu)、內(nèi)容上的科學(xué)布局，著力解決司法鑒定的定性和定位等關(guān)鍵性問題以及實(shí)踐中遇到的鑒定問題，同時(shí)堅(jiān)持司法鑒定的“目標(biāo)導(dǎo)向”“需求導(dǎo)向”和“問題導(dǎo)向”相統(tǒng)一，滿足不同證明活動的需要。在立法的道路上應(yīng)不斷健全司法鑒定法律體系，建立以《司法鑒定法》為主軸，以司法鑒定程序?yàn)橹行?，以司法鑒定各領(lǐng)域技術(shù)規(guī)范為依托的等級分明、體系嚴(yán)密的法律法規(guī)規(guī)章體系，保持與其他法律法規(guī)的協(xié)調(diào)與配合，確保其在法治國家、法治政府、法治社會建設(shè)中發(fā)揮發(fā)現(xiàn)真實(shí)的證明作用，促進(jìn)和提升司法、執(zhí)法、監(jiān)察等能力的現(xiàn)代化。