王志遠(yuǎn)

(中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088)

在當(dāng)前刑事合規(guī)改革試點(diǎn)過程中，“雙不起訴”是一個(gè)具有根本性意義的爭(zhēng)議問題：對(duì)刑事涉案企業(yè)作出不起訴決定的同時(shí)，也對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員作出不起訴決定，直接觸及到了刑法適用平等原則的貫徹與實(shí)現(xiàn)這一根本問題。而在“單位犯罪成為相關(guān)自然人的辯護(hù)事由”[1]已經(jīng)備受批判的背景下，這顯然會(huì)更加令人懷疑，甚至可能引發(fā)刑事合規(guī)改革本身的合理性危機(jī)。正如本文將要表明的那樣，“雙不起訴”之所以具有相當(dāng)?shù)慕邮芏?，與我國(guó)單位犯罪主體關(guān)系結(jié)構(gòu)傳統(tǒng)認(rèn)知有著直接的關(guān)聯(lián)；而本文的寫作目的，正是要對(duì)傳統(tǒng)的主體關(guān)系結(jié)構(gòu)認(rèn)知進(jìn)行系統(tǒng)梳理和前提批判，進(jìn)而在新的前提設(shè)定基礎(chǔ)上對(duì)單位犯罪的主體關(guān)系結(jié)構(gòu)和責(zé)任根據(jù)提出個(gè)人看法，希望對(duì)于刑事合規(guī)改革有所助益。

一、單位犯罪的傳統(tǒng)主體關(guān)系結(jié)構(gòu)認(rèn)知述評(píng)

單位犯罪所涉及到的法律主體，不僅包括單位組織體，還涉及到刑法第31條規(guī)定的“直接負(fù)責(zé)的主管人員”和“其他直接責(zé)任人員”這兩類自然人主體。因此，在單位犯罪理論建構(gòu)過程中，要解決一個(gè)基礎(chǔ)性問題就是，單位的犯罪與相關(guān)自然人的犯罪之間、涉嫌犯罪的單位和自然人之間、直接負(fù)責(zé)的主管人員與其他直接責(zé)任人員之間關(guān)系的正確認(rèn)識(shí)和厘定，此即本文所謂單位犯罪主體關(guān)系結(jié)構(gòu)認(rèn)知問題。

(一)傳統(tǒng)四元主體關(guān)系結(jié)構(gòu)認(rèn)知體系概述

概觀當(dāng)下占據(jù)主導(dǎo)地位的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)以及相關(guān)論述背后的深層邏輯，我國(guó)理論和實(shí)踐智識(shí)在單位犯罪主體關(guān)系結(jié)構(gòu)認(rèn)知問題上呈現(xiàn)出一個(gè)明顯的“四元認(rèn)知體系”。

1.單位犯罪與自然人犯罪關(guān)系上的互斥認(rèn)知。在單位犯罪司法實(shí)踐中，“單位犯罪與自然人犯罪的界限”[2]一直被作為最為重要的法律適用問題之一被提及。這一問題背后隱含了一個(gè)重要的潛臺(tái)詞，即某一特定違法事項(xiàng)，一旦認(rèn)定為單位犯罪，則不再評(píng)價(jià)為自然人犯罪，反之亦然。[3]由此，單位犯罪與自然人犯罪關(guān)系上“互斥理念”得以呈現(xiàn)。在具體的操作層面上，特定的違法事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為單位犯罪還是自然人犯罪，關(guān)鍵取決于能否確定該事項(xiàng)是單位整體意志的體現(xiàn)；[4]而單位整體意志存在與否的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，則一般被認(rèn)為是危害行為是否經(jīng)過了單位決策機(jī)構(gòu)集體研究決定、認(rèn)可或者單位負(fù)責(zé)人員的決定、認(rèn)可?！缎淌聦徟袇⒖肌分笇?dǎo)案例第305號(hào)對(duì)此明確指出，單位犯罪是在單位意志支配下實(shí)施的，行為人的行為是單位意志的體現(xiàn)；而個(gè)人犯罪則完全是在其個(gè)人意志支配下實(shí)施的，體現(xiàn)的是其個(gè)人意志，單位意志一般由單位決策機(jī)構(gòu)或者有權(quán)決策人員通過一定的決策程序來加以體現(xiàn)。近來有力觀點(diǎn)認(rèn)為，關(guān)于單位整體意志的判斷，不能只考慮單位領(lǐng)導(dǎo)的自然人意思，還必須參考單位自身的特征，如結(jié)構(gòu)、政策、措施、習(xí)慣等。[5]

2.組織體成員承擔(dān)刑事責(zé)任前提要求上的依存認(rèn)知。所謂“依存認(rèn)知”，是指將單位犯罪成立作為相關(guān)單位組織體成員承擔(dān)刑事責(zé)任的前提。根據(jù)這一認(rèn)知模態(tài)，如果單位不成立犯罪，就不能處罰組織體成員。單位中直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員的罪責(zé)，是完全依附于單位犯罪行為的，只有單位行為依法有罪，作為實(shí)際行為者或者物理致害者的自然人才有罪責(zé)可言。對(duì)此，有論者給出了經(jīng)典性的論述：二者呈現(xiàn)表與里的關(guān)系，既沒有脫離自然人行為的單位犯罪，也不應(yīng)當(dāng)有單位行為無罪而自然人有罪的情形。概言之，單位中自然人罪責(zé)的產(chǎn)生，必須以單位行為獨(dú)立成罪為前提。[6]這種依存觀念背后所隱藏的制度邏輯，是單位犯罪制度為在單位整體意志支配下實(shí)施犯罪行為的自然人，提供了不同于已有自然人罰則的處罰前提。

3.單位組織體和組織體成員刑事責(zé)任配置上的包容認(rèn)知。根據(jù)所謂責(zé)任包容理念，在單位犯罪的場(chǎng)合，只有一個(gè)刑事責(zé)任，即單位整體的刑事責(zé)任，組織體成員所承擔(dān)的刑事責(zé)任只是單位整體刑事責(zé)任的組成部分。具言之，在實(shí)行雙罰制時(shí)，既處罰單位，又處罰組織體成員；組織體成員受到的處罰不過是單位刑事責(zé)任的分擔(dān)罷了。此即所謂“一個(gè)刑事責(zé)任，兩個(gè)責(zé)任承擔(dān)主體”。[7]P77這里的責(zé)任包容理念又可被表述為“分擔(dān)理念”。在實(shí)行單罰制的情況下，組織體成員的刑事責(zé)任仍然包容于單位整體刑事責(zé)任當(dāng)中，只不過單位組織體不再實(shí)際承擔(dān)刑事責(zé)任，由組織體成員獨(dú)立承擔(dān)單位整體刑事責(zé)任的全部罷了。傳統(tǒng)理論在這里有所爭(zhēng)議的問題，在于組織體成員是否屬于單位犯罪的主體。對(duì)此，理論上存在“一個(gè)犯罪主體”和“兩個(gè)犯罪主體”的爭(zhēng)論。[8]①但是，這個(gè)爭(zhēng)論并沒有對(duì)“單位犯罪的一個(gè)刑事責(zé)任由組織體和組織體成員這兩個(gè)主體來承擔(dān)”的傳統(tǒng)關(guān)系模態(tài)認(rèn)識(shí)造成影響。

4.直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的同化認(rèn)知。雖然現(xiàn)行刑法將應(yīng)受刑罰處罰的組織體成員區(qū)分為了“直接負(fù)責(zé)的主管人員”和“其他直接責(zé)任人員”兩類，關(guān)于兩者之間的關(guān)系，學(xué)界典型的立場(chǎng)認(rèn)為，直接負(fù)責(zé)是指負(fù)有直接責(zé)任，直接負(fù)責(zé)的主管人員就是單位犯罪直接責(zé)任人員中的一種。法律將直接負(fù)責(zé)的主管人員單列出來，并沒有特殊的意義，僅是因?yàn)橹苯迂?fù)責(zé)的主管人員對(duì)單位事務(wù)具有一定的管理職權(quán)，在事實(shí)意義上與一般的直接責(zé)任人員有所不同而已。因此，直接負(fù)責(zé)的主管人員與其他直接責(zé)任人員承擔(dān)刑事責(zé)任的共同基礎(chǔ)在于“直接責(zé)任”，而直接責(zé)任是一種行為責(zé)任，即因?yàn)閰⑴c實(shí)施了單位犯罪，其行為是單位犯罪的組成部分，并對(duì)單位犯罪具有罪過。[9]這里所體現(xiàn)的是一種對(duì)組織體成員的刑法意義在“直接行為責(zé)任”基礎(chǔ)上予以等同化的理念。與傳統(tǒng)的同化觀念不同，學(xué)界少數(shù)觀點(diǎn)通過單位犯罪處罰原則的“三罰制”建構(gòu)，體現(xiàn)出對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員與其他直接責(zé)任人員的區(qū)別對(duì)待觀念。[10]P123[11]據(jù)此，直接負(fù)責(zé)的主管人員似應(yīng)指無具體行為但對(duì)犯罪有監(jiān)督職責(zé)的人，責(zé)任根據(jù)上與其他直接責(zé)任人員的行為責(zé)任具有明顯的不同。然而截至目前，這種認(rèn)識(shí)并沒有對(duì)傳統(tǒng)的同化理念造成實(shí)質(zhì)性挑戰(zhàn)。

(二)實(shí)踐效果與教義學(xué)合理性評(píng)估

綜上，單位犯罪與自然人犯罪之間關(guān)系上的互斥認(rèn)知、組織體成員承擔(dān)刑事責(zé)任前提要求上的依存認(rèn)知、單位組織體和組織體成員刑事責(zé)任配置上的包容認(rèn)知和直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員之間的同化認(rèn)知，構(gòu)成了我國(guó)當(dāng)前通說理論和司法實(shí)踐所秉持的單位犯罪主體關(guān)系結(jié)構(gòu)的整體圖景。其中，互斥關(guān)系認(rèn)知是最為根本的，對(duì)于依存關(guān)系認(rèn)知和包容關(guān)系認(rèn)知具有前提性的作用，而組織體成員之間的同化認(rèn)知與前三者并沒有必然的聯(lián)系。單位犯罪主體關(guān)系結(jié)構(gòu)上的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)，指導(dǎo)著單位犯罪認(rèn)定與處罰的司法實(shí)踐，導(dǎo)致了單位犯罪制度在理論上中面臨著種種困境，實(shí)踐效果并不理想，集中表現(xiàn)為：嚴(yán)重偏離了打擊和預(yù)防單位犯罪的立法目的，處罰上的不周延和量刑上的不均衡，難以發(fā)揮刑法在社會(huì)治理過程中的規(guī)范確證機(jī)能，甚至引發(fā)對(duì)單位犯罪制度的抵觸。

首先，以互斥認(rèn)知和依存認(rèn)知為基礎(chǔ)的“單位犯罪不成立時(shí)組織體成員也不受處罰”的做法直接導(dǎo)致了單位犯罪制度的實(shí)踐異化。這里包括兩種情況：一是單位組織實(shí)施純正自然人犯罪時(shí)不處罰組織體成員；二是單位組織實(shí)施不純正的自然人犯罪，單位組織體因量定處罰條件不滿足而不成立犯罪時(shí)不處罰組織體成員。②毫無疑問，這兩種情況下不處罰組織體成員的結(jié)論本身，直接體現(xiàn)的就是組織體成員承擔(dān)刑事責(zé)任前提要求上的依存關(guān)系認(rèn)知；而在更深層意義上，如果在同一個(gè)危害事項(xiàng)上不存在認(rèn)定為單位犯罪與認(rèn)定為單純自然人犯罪之間的互斥關(guān)系，單位犯罪場(chǎng)合的自然人犯罪處罰依據(jù)不被替換為單位犯罪制度，那么上述不處罰組織體成員也就失去了教義學(xué)根基?？梢?，“單位犯罪不成立時(shí)組織體成員也不受處罰”的實(shí)踐做法直接來源于互斥關(guān)系認(rèn)知和依存關(guān)系認(rèn)知。某種意義上說，我國(guó)當(dāng)前刑事合規(guī)改革過程中被普遍采納的“雙不起訴”做法，[12]一開始只不過是這種實(shí)體法方案及其立場(chǎng)的程序化運(yùn)用。盡管不乏有觀點(diǎn)贊同上述做法的合理性，[13]但是，其放縱犯罪的嫌疑是顯而易見的，[14]因此，刑法學(xué)界贊同單位犯罪不成立組織體成員仍可構(gòu)成犯罪的觀點(diǎn)顯然更為有力。從規(guī)范本質(zhì)意義上講，單位犯罪制度將刑事制裁措施的適用對(duì)象從自然人擴(kuò)展至社會(huì)組織體，帶有刑罰擴(kuò)張事由的典型特征。然而，隨著傳統(tǒng)主體關(guān)系結(jié)構(gòu)認(rèn)知體系的發(fā)展和運(yùn)用，單位犯罪不成立也不處罰組織體成員成為慣常的做法，單位犯罪制度作為刑罰擴(kuò)張事由的應(yīng)有屬性卻逐漸迷失，轉(zhuǎn)而成為相關(guān)自然人法律主體的無罪辯護(hù)事由，司法實(shí)踐偏離單位犯罪應(yīng)然規(guī)范目的指向的異化效果日益凸顯。更為根本的問題在于，上述做法嚴(yán)重削弱了原有自然人犯罪設(shè)定的司法規(guī)范確證效果。例如，無論作為單位的組織體成員還是作為單個(gè)的自然人，都必須遵循不得盜竊之規(guī)范要求，而單位不成立盜竊罪組織體成員也不受處罰的做法，卻給予組織體成員不同于其他自然人的出罪空間，人為地造成了規(guī)范要求上的區(qū)別對(duì)待和不公平處遇，直接影響法律的權(quán)威性和可信賴性。正因如此，對(duì)于上述第一種情況，2014年全國(guó)人大常委會(huì)通過的《關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法>第30條的解釋》(以下簡(jiǎn)稱“2014年《立法解釋》”)，明確規(guī)定單位實(shí)施純正自然人犯罪時(shí)，對(duì)組織、策劃、實(shí)施危害行為的自然人應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任；但是，上述第二種情況下不處罰組織體成員的做法仍然被大量的采用。

其次，以包容認(rèn)知為直接基礎(chǔ)的涉罪組織體成員與自然人犯罪主體刑罰配置差別化對(duì)待，直接導(dǎo)致單位犯罪制度遭遇來自刑法平等適用原則的合理性質(zhì)疑。概括而言，這里的差別對(duì)待主要表現(xiàn)為對(duì)單位犯罪中組織體成員配置比單純自然人犯罪更為輕緩的刑罰。以高利轉(zhuǎn)貸罪為例，《刑法》第175條第2款規(guī)定對(duì)單位犯罪中的直接責(zé)任人員只適用三年以下有期徒刑或拘役，對(duì)單純的自然人犯罪則可以判處三年以上七年有期徒刑；司法實(shí)踐中，即使組織體成員作為公司法定代表人直接決定并組織實(shí)施高利轉(zhuǎn)貸行為，違法所得數(shù)額高達(dá)數(shù)百萬，最終法院所判處的刑罰與單純自然人通過高利轉(zhuǎn)貸違法所得僅數(shù)十萬的情形并無較大差異。③從根基上，單位組織體和組織體成員刑事責(zé)任配置上的包容關(guān)系認(rèn)知，認(rèn)為在單位犯罪的場(chǎng)合，單位組織體承擔(dān)全部刑事責(zé)任的一部分，而組織體成員作為單位的組成部分分擔(dān)單位應(yīng)承擔(dān)的全部刑事責(zé)任的剩余部分；[15]而單位組織體和組織體成員這兩個(gè)受罰主體所承擔(dān)的刑罰量之和，仍然是單位犯罪主體所應(yīng)承擔(dān)的全部刑罰。組織體成員刑事責(zé)任的“剩余罪責(zé)”認(rèn)識(shí)，使組織體成員的刑罰量往往低于由單純自然人犯罪成為合邏輯的結(jié)論。[16]由是以觀，組織體成員刑罰量低于一般自然人犯罪主體刑罰量的配置慣例，完全來源于上述包容關(guān)系認(rèn)知。對(duì)于區(qū)別對(duì)待的傳統(tǒng)做法，學(xué)界的反對(duì)聲音非常強(qiáng)烈。要害在于，區(qū)別對(duì)待導(dǎo)致單位犯罪制度成為組織體成員刑責(zé)減免的合法事由，在民眾心目當(dāng)中造成刑法適用不平等的一般觀感，[17]難以實(shí)現(xiàn)通過單位犯罪制度適用來約束組織體以及主要成員依法從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的規(guī)范目的。然而在教義學(xué)意義上，由于反對(duì)區(qū)別對(duì)待的觀點(diǎn)并未從主體關(guān)系結(jié)構(gòu)認(rèn)知這一前提層面對(duì)其進(jìn)行認(rèn)識(shí)，所以許多批評(píng)性論述較為空泛，認(rèn)同區(qū)別對(duì)待的學(xué)者完全可能基于同樣的原則作出相反的評(píng)價(jià)。如有論者舉例類比指出，倘若我們只見貪污與私分行為在客觀表現(xiàn)上的相同危害性，忽略私分動(dòng)機(jī)中“主要為小集團(tuán)成員謀私利”的相對(duì)可恕因素，將其與“極端利己”的貪污動(dòng)機(jī)等同視之，則勢(shì)必影響裁判的公正性及社會(huì)公眾的認(rèn)同感。絕大多數(shù)單位犯罪同樣呈現(xiàn)為本單位或小集團(tuán)成員謀取非法利益之特性，并無中飽私囊之劣行，對(duì)其采用較同種個(gè)人犯罪有區(qū)別的寬宥處罰標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)講是有事實(shí)法理依據(jù)作支撐的。[16]

最后，同化認(rèn)知以“直接行為責(zé)任”為核心，將單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任根據(jù)作同等對(duì)待，不僅導(dǎo)致實(shí)踐中對(duì)上述兩類主體身份認(rèn)定上的混亂和爭(zhēng)議，而且容易導(dǎo)致責(zé)任與量刑上的失衡，與當(dāng)前正在推進(jìn)的企業(yè)合規(guī)改革宗旨無法有效契合。有關(guān)“直接負(fù)責(zé)的主管人員”的范圍界定，一般認(rèn)為應(yīng)兼顧“直接責(zé)任”和“主管人員”兩個(gè)要素，而這里的“直接責(zé)任”應(yīng)當(dāng)是指發(fā)揮組織、指揮、決策作用。[18]對(duì)“其他直接責(zé)任人員”的認(rèn)定，一般認(rèn)為主要是指除直接負(fù)責(zé)的主管人員以外的具體實(shí)施并積極參與單位犯罪的單位成員，這里的“直接責(zé)任”是指積極實(shí)施具體犯罪實(shí)行行為。[19]由此可知，盡管當(dāng)前理論和實(shí)踐對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員與其他直接責(zé)任人員之間的邏輯區(qū)分意識(shí)并沒有消失，但兩者在對(duì)單位犯罪負(fù)有直接行為責(zé)任這一點(diǎn)上卻是共同的，區(qū)別只在于“決策、組織、指揮”和“具體實(shí)行”兩種不同的行為表現(xiàn)。以“直接行為責(zé)任”為基礎(chǔ)的同化認(rèn)知可能給單位犯罪的司法實(shí)踐造成以下三點(diǎn)困難：一是處罰上的漏洞。實(shí)踐中，單位主管人員或者疏于管理，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，沒有較好地執(zhí)行單位規(guī)章或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，或者明知他人正在實(shí)施單位犯罪行為而采取不管不問的放任態(tài)度，與單位危害社會(huì)行為之間存在直接關(guān)系，但由于沒有直接實(shí)施組織、決策、指揮行為，無法合邏輯地納入處罰范圍。二是責(zé)任與量刑上的失衡。實(shí)踐中，一般認(rèn)為直接負(fù)責(zé)的主管人員在單位犯罪中通常發(fā)揮主要作用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯，承擔(dān)主要責(zé)任，因此對(duì)其處罰也應(yīng)當(dāng)重于其他直接責(zé)任人員的處罰。然而在主管人員不僅實(shí)施了決策、指揮或組織行為，又直接參與實(shí)施了相關(guān)犯罪的實(shí)行行為時(shí)，其性質(zhì)界定就可能會(huì)存在爭(zhēng)議，進(jìn)而可能導(dǎo)致責(zé)任大小和量刑高低出現(xiàn)較大差異；而且，對(duì)于那些由于管理上的過失和放任而被認(rèn)定為直接負(fù)責(zé)的主管人員來講，一律承擔(dān)主犯的刑事責(zé)任恐怕也是不妥和顯失公平的。三是阻礙刑事合規(guī)不起訴改革的進(jìn)程。當(dāng)前，我國(guó)刑事合規(guī)不起訴改革實(shí)行的是“雙不起訴”模式，即基于單位刑事合規(guī)計(jì)劃承諾與考核既可以對(duì)單位組織體本身作出不起訴決定，也可以對(duì)單位組織體成員作出不起訴決定。就此而言，建基于直接行為責(zé)任的組織體成員責(zé)任理念不僅難以為雙不起訴提供理論支撐，反而在邏輯上起著反向作用。正如同化認(rèn)知所要求的，單位犯罪場(chǎng)合組織體成員的刑事責(zé)任基礎(chǔ)在于直接行為責(zé)任，或者類似于“組織犯”的組織、策劃、指揮，或者類似于實(shí)行犯；對(duì)于據(jù)此認(rèn)定的單位犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，單純靠事后的合規(guī)監(jiān)督考核即予以寬宥，在刑法教義學(xué)上恐無法獲得支持；而且根據(jù)行為責(zé)任的評(píng)價(jià)邏輯，組織體成員的社會(huì)危害性相較于單純自然人犯罪可能更大，如果只是因單位組織體實(shí)施了合規(guī)計(jì)劃而獲得不起訴，明顯違背了刑法適用平等的基本原則，也與大眾的正義直觀明顯相悖，不利于實(shí)現(xiàn)通過企業(yè)合規(guī)消除組織結(jié)構(gòu)中誘發(fā)犯罪風(fēng)險(xiǎn)因素的改革目的。

二、傳統(tǒng)主體關(guān)系結(jié)構(gòu)認(rèn)知的思想根源祛蔽

關(guān)于為什么我國(guó)單位犯罪主體關(guān)系結(jié)構(gòu)認(rèn)知會(huì)形成“互斥”“依存”“包容”“同化”四元體系，學(xué)界對(duì)此尚未予以系統(tǒng)剖析。然而，我國(guó)當(dāng)下單位犯罪制度適用和刑事合規(guī)改革過程中面臨的種種難題，在源頭上都直接或者間接地與我國(guó)單位犯罪主體關(guān)系結(jié)構(gòu)上的傳統(tǒng)認(rèn)知有聯(lián)系，現(xiàn)有的問題求解路徑不從源頭的反思批判入手，對(duì)定紛止?fàn)幓蛘邌栴}的合理解決并沒有共識(shí)導(dǎo)向作用。這種理論現(xiàn)狀表明，諸多單位犯罪理論和實(shí)踐問題的求解，應(yīng)當(dāng)直面單位犯罪主體關(guān)系結(jié)構(gòu)的傳統(tǒng)認(rèn)知，進(jìn)行理論上的前提批判。

(一)民事替代責(zé)任邏輯的借鑒

正如前文所述，將體現(xiàn)單位意志的組織體成員行為評(píng)價(jià)為單位的行為，從而使組織體成員不再因其行為而承擔(dān)固有的自然人刑事責(zé)任，是單位犯罪與自然人犯罪關(guān)系上的互斥理念之核心要義。比較之下不難發(fā)現(xiàn)，這與民事意義上的替代責(zé)任邏輯具有很高的相似性。根據(jù)替代責(zé)任原理，由于單位組織體與直接實(shí)施侵權(quán)行為并導(dǎo)致危害結(jié)果的組織體成員之間存在的特殊關(guān)系，前者就后者的行為和結(jié)果對(duì)被害人承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任；而在業(yè)務(wù)職責(zé)范圍內(nèi)，依職責(zé)實(shí)施行為的組織體成員無需對(duì)外承擔(dān)民事法律責(zé)任，如果有責(zé)任，那也是對(duì)單位組織體的內(nèi)部問題。④將這種制度邏輯適用于單位犯罪的場(chǎng)合，直接實(shí)施刑事危害行為的組織體成員將不再承擔(dān)自然人犯罪責(zé)任，而是將其行為評(píng)價(jià)為單位組織體的行為，由單位組織體在整體意義上向社會(huì)負(fù)責(zé)。于是在特定事項(xiàng)上單位犯罪與自然人犯罪之間的互斥關(guān)系就由此產(chǎn)生了。

在法律制度史意義上觀察，單位刑事法律責(zé)任屬于后發(fā)的制度存在物，從民事法律思維當(dāng)中作借鑒式的思考與制度建構(gòu)，是一個(gè)共同的思想歷程。作為英國(guó)法人刑事責(zé)任根據(jù)的 “替代責(zé)任原理”和美國(guó)“上級(jí)責(zé)任原理”和“同一視原理”，[20]其思維方式的確均來源于民事替代責(zé)任。所不同的是，單位組織體刑事責(zé)任的范圍基于不同的條件設(shè)定而逐漸縮?。喝绻f“替代責(zé)任原理”下的單位組織體承擔(dān)刑事責(zé)任條件完全等同于民事替代責(zé)任的“特殊關(guān)系”，那么“上級(jí)責(zé)任原理”在“特殊關(guān)系”的基礎(chǔ)上，對(duì)組織體成員的范圍、獲得明示或者暗示的授權(quán)、具有集體明知等做了進(jìn)一步要求，而“同一視原理”則進(jìn)一步要求組織體成員可以被視為“另一個(gè)我”時(shí)，組織體才為其承擔(dān)刑事責(zé)任。[15]

不同于民事替代責(zé)任一律不再依據(jù)民法對(duì)自然人的責(zé)任設(shè)定要求組織體成員承擔(dān)對(duì)外的民事賠償責(zé)任，將替代責(zé)任原理作為追究組織體刑事責(zé)任的根據(jù)，并不必然帶來對(duì)原有自然人犯罪適用的排斥結(jié)論。如《法國(guó)刑法典》第121-2條規(guī)定，除國(guó)家外，法人依第121-4條至121-7條所定之區(qū)分，且在法律和條例有規(guī)定的情況下，對(duì)其機(jī)關(guān)或代表為其利益實(shí)行的犯罪負(fù)刑事責(zé)任……在適用121-3條第4款規(guī)定的條件下，法人負(fù)刑事責(zé)任不排除作為同一犯罪行為之正犯或共犯的自然人刑事責(zé)任；再如，美國(guó)司法部1999年頒布的《法人犯罪控訴指南》規(guī)定，對(duì)法人的指控并非對(duì)責(zé)任人員個(gè)人指控的替代，對(duì)犯人犯罪的辯訴交易不得以放棄對(duì)責(zé)任人員個(gè)人的指控為條件。[21]我國(guó)單位犯罪的通說理論則與此不同，除 “2014年《立法解釋》”等明確規(guī)定的情形之外，在單位組織實(shí)施犯罪行為的其他場(chǎng)合，如果單位不成立犯罪，也不能適用原有的自然人罰則對(duì)組織體成員進(jìn)行懲罰，這種排斥邏輯對(duì)當(dāng)下的司法實(shí)踐仍然起著絕對(duì)的指導(dǎo)作用。此種現(xiàn)狀充分說明，民事替代責(zé)任思維在我國(guó)單位犯罪理論當(dāng)中仍占據(jù)統(tǒng)制地位，而且是單位犯罪與自然人犯罪關(guān)系上互斥理念存在的重要依據(jù)。不僅如此，依存觀念和包容理念也與民事替代思維有著緊密關(guān)聯(lián)。如果說根據(jù)替代責(zé)任原理，體現(xiàn)了單位整體意志的組織體成員行為應(yīng)當(dāng)被評(píng)價(jià)為單位的行為而非自然人的行為，組織體成員不能直接適用原有的自然人犯罪規(guī)定予以處置，那么其是否承擔(dān)刑事責(zé)任就只能訴諸于單位犯罪制度，也即單位犯罪的成立，于是組織體成員承擔(dān)刑事責(zé)任前提上的依存理念得以呈現(xiàn)；基于同樣的出發(fā)點(diǎn)，既然自然人行為成為單位犯罪的組成部分，那么將組織體成員作為單位犯罪刑事責(zé)任的承擔(dān)者，也將是最為符合邏輯的結(jié)論。

(二)“有組織自然人犯罪”的經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知

在認(rèn)識(shí)論意義上檢討理論智識(shí)，有一種現(xiàn)象非常有趣，即人們對(duì)特定事物的客觀經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識(shí)，往往對(duì)相應(yīng)的理論建構(gòu)具有制約作用。具體到單位犯罪的智識(shí)建構(gòu)，可以發(fā)現(xiàn)，在我國(guó)單位犯罪的制度和理論思維當(dāng)中，隱藏著一個(gè)“有組織自然人犯罪”的單位犯罪畫像：即有決策權(quán)的負(fù)責(zé)人員以單位的名義，為了單位的利益組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)。正如有學(xué)者評(píng)論指出的，大量的單位犯罪都是事前或者事中由單位決策機(jī)關(guān)或者具有決策權(quán)的單位負(fù)責(zé)人決定實(shí)施的。[22]這一單位犯罪經(jīng)驗(yàn)形象與有組織的自然人犯罪高度類似，雖然組織體成員借助了單位的名義，為了單位的利益，或者又經(jīng)過了單位決策程序，但這些并不足以形成單位犯罪與有組織的自然人犯罪之間的有效區(qū)別，依此經(jīng)驗(yàn)前提兩者有所差異的或許僅僅是動(dòng)機(jī)和過程不同而已。

“有組織的自然人犯罪”經(jīng)驗(yàn)形象影響下的單位犯罪制度理論構(gòu)建，一開始就完全脫離了單位組織體本身的因素及其對(duì)于犯罪發(fā)生的作用機(jī)制，在其影響下的理論思考除了從組織體成員處獲得處罰條件設(shè)定所需的素材之外，似乎別無他途。由此反思，替代責(zé)任理念在我國(guó)單位犯罪司法適用理論當(dāng)中占據(jù)牢固的統(tǒng)制地位，某種意義上是帶有必然性的。如果說替代責(zé)任理念為我國(guó)單位犯罪主體關(guān)系結(jié)構(gòu)上互斥理念、依存理念和包容理論提供了理論前提，那么“有組織的自然人犯罪”形象可以說是它們共同的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)。不僅如此，“有組織的自然人犯罪”經(jīng)驗(yàn)形象更是直接責(zé)任負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員關(guān)系上之同化理念的直接依據(jù)。如果在單位犯罪是組織體成員借助單位組織實(shí)施犯罪行為這一經(jīng)驗(yàn)前提下觀察，組織體成員的刑事責(zé)任問題實(shí)際上均可在刑法為自然人設(shè)定的原有犯罪范疇之內(nèi)予以把握，無外乎三種評(píng)價(jià)方式，要么是共同實(shí)行犯，要么狹義共犯，要么是控制并利用他人的間接正犯；確實(shí)沒有將單位犯罪場(chǎng)合具有不同地位和身份的組織體成員在規(guī)范意義上予以特別區(qū)分的必要。具言之，單位犯罪的“有組織自然人犯罪”經(jīng)驗(yàn)形象，直接導(dǎo)致了組織體成員之間在刑法評(píng)價(jià)基礎(chǔ)上失去了予以區(qū)分的必要性。但如果基于組織體固有責(zé)任論對(duì)單位賦予刑事責(zé)任，直接負(fù)責(zé)的主管人員將可能在原有自然人犯罪設(shè)定無法予以評(píng)價(jià)的意義上被賦予刑事責(zé)任，這樣一來，這類自然人主體與其他直接責(zé)任人員之間的規(guī)范評(píng)價(jià)差異就是不得不正視的問題了。

(三)統(tǒng)一刑事責(zé)任前提的司法適用邏輯

關(guān)于單位犯罪的形式化處罰前提，我國(guó)學(xué)界有立場(chǎng)認(rèn)為，犯罪構(gòu)成是統(tǒng)一的犯罪成立條件，單位犯罪與自然人犯罪的成立都是依據(jù)犯罪構(gòu)成來判斷的，并不存在著兩種不同的犯罪構(gòu)成。換言之，單位犯罪并沒有與自然人犯罪不同的犯罪構(gòu)成和犯罪成立條件。[23]這種見解被認(rèn)為契合了犯罪構(gòu)成是刑事責(zé)任唯一根據(jù)的基本原理，維護(hù)了犯罪成立條件的統(tǒng)一性，具有積極意義。[24]簡(jiǎn)言之，根據(jù)統(tǒng)一刑事責(zé)任前提的要求，單位犯罪成立除了在主體上與自然人犯罪有所差異之外，在其他三個(gè)方面構(gòu)成條件上沒有區(qū)別。

單位犯罪適用與自然人相同的處罰前提，實(shí)際上將單位做了“類人化”的對(duì)待。[25]我國(guó)學(xué)界為了給單位承擔(dān)刑事責(zé)任提供理論依據(jù)而提出的人格化系統(tǒng)責(zé)任論、雙重性論、整體責(zé)任論等觀點(diǎn)，均是以適應(yīng)于自然人犯罪的刑事責(zé)任理論框架為基礎(chǔ)的，即都是為了讓單位犯罪符合自然人犯罪的某些基本理論(如行為理論)和標(biāo)準(zhǔn)(如處罰標(biāo)準(zhǔn))而構(gòu)建起來的，從而使已有刑事責(zé)任理論體系的完整性得以維護(hù)。[26]統(tǒng)一刑事責(zé)任前提的司法適用邏輯，從另一個(gè)側(cè)面推動(dòng)著我國(guó)單位犯罪理論邏輯走向?qū)M織體成員意志和行為的依賴，相反考量組織體自身因素的可能性，則從邏輯前提意義上就被排斥了，因?yàn)橹挥性诮M織體成員那里，才能找到滿足分則各罪類型化的主客觀要件要求的事實(shí)表現(xiàn)。如有觀點(diǎn)指出，在法人整體犯罪中，法人成員實(shí)施的犯罪行為具有兩重性，既是法人整體犯罪行為的組成部分，又是他個(gè)人實(shí)施的犯罪行為；法人成員的主觀上的罪過(故意或過失)也具有兩重性，既是法人整體罪過的組成部分，又是他個(gè)人主觀上的罪過。[27]可以說，基于將單位犯罪的形式化處罰前提與自然人犯罪作統(tǒng)一要求的司法邏輯，單位犯罪的理論建構(gòu)思路再一次被推向了替代責(zé)任的思維向度，隨之而來的也自然是單位犯罪主體責(zé)任結(jié)構(gòu)上的互斥傾向、依存傾向和包容傾向。

(四)行為刑法的教義邏輯

“行為刑法觀”是現(xiàn)代刑法的基本理念。根據(jù)行為刑法理念，犯罪是行為，無犯罪則無處罰，任何人都是因?yàn)閷?shí)施了犯罪行為才會(huì)受到處罰。不僅如此，據(jù)以追究刑事責(zé)任的行為還必須符合責(zé)任主義的要求，即犯罪主體的行為必須與可譴責(zé)的罪過同時(shí)存在(主觀責(zé)任主義)，行為人的責(zé)任應(yīng)被限定在自己實(shí)施的犯罪范圍內(nèi)(個(gè)人責(zé)任主義)。因?yàn)閱挝唤M織體在客觀事實(shí)意義上并不存在所謂的罪過和行為，而且追究組織體的刑事責(zé)任有團(tuán)體責(zé)任，株連無辜的嫌疑，所以單位組織體被確定為刑事責(zé)任主體之后，首先面對(duì)的理論任務(wù)就是如何應(yīng)對(duì)行為刑法觀的上述要求。民事替代責(zé)任理念在這里顯然起到了非常直接的作用。符合特定要求的組織體成員行為被歸屬于單位組織體，成為了規(guī)范意義上的單位行為，由此在邏輯上契合了行為刑法觀之于刑事責(zé)任賦予的第一個(gè)要求；通過將單位最高決策機(jī)關(guān)的單位領(lǐng)導(dǎo)或者其授權(quán)的人的主觀意思、甚至最底層從業(yè)人員的認(rèn)識(shí)和過錯(cuò)作為單位自身的意志，[28]可以做到對(duì)主觀責(zé)任主義要求的滿足；以此為前提，可以認(rèn)為在單位犯罪的場(chǎng)合，單位組織體實(shí)施犯罪并具有罪過，因此對(duì)單位施加刑罰完全符合個(gè)人責(zé)任主義的要求；而負(fù)有責(zé)任的組織體成員既具體實(shí)施了單位犯罪，同時(shí)對(duì)單位犯罪具有罪過，因此處罰負(fù)有責(zé)任的組織體成員與個(gè)人責(zé)任主義也是相一致的。[29]

由是以觀，至少在邏輯意義上而言，民事替代責(zé)任思維與行為刑法觀具有相當(dāng)高程度的的契合性。如果根據(jù)替代責(zé)任思維考慮單位犯罪的制度性建構(gòu)，就不能把組織體成員從組織體當(dāng)中分離出去，只有將單位與組織體成員視為一個(gè)整體，單位才能像自然人一樣具有意志和行為，否則單位自身刑事責(zé)任的承擔(dān)就會(huì)缺乏基本的依據(jù)。正是基于此，我國(guó)傳統(tǒng)的單位犯罪刑事責(zé)任理論堅(jiān)持“單位整體責(zé)任論”，以此來迎合自然人犯罪的行為責(zé)任要求。[26]在這樣的邏輯推演當(dāng)中，明顯可以看到主體關(guān)系結(jié)構(gòu)上互斥理念、依存理念和包容理念的身影。同時(shí)，在單位犯罪智識(shí)構(gòu)建中以行為刑法觀為前提，在理論上也導(dǎo)致了對(duì)單位組織體成員之間作同化評(píng)價(jià)的現(xiàn)象。如在批評(píng)三罰制觀點(diǎn)時(shí)，有學(xué)者指出，主張?jiān)诜ㄈ朔缸锏臈l件下，法人代表人在沒有行為時(shí)也需要承擔(dān)刑事責(zé)任，與罪責(zé)自負(fù)原則根本對(duì)立。因此，這種觀點(diǎn)對(duì)法人犯罪刑事責(zé)任的解釋在理論上是有害的。[29]

(五)根源分析：行為責(zé)任論的固守

綜上，互斥關(guān)系認(rèn)知直接來源于對(duì)民事替代責(zé)任理念的借鑒；單位犯罪的“有組織自然人犯罪”經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知、行為刑法的教義邏輯和統(tǒng)一刑事責(zé)任前提的司法適用邏輯的要求，對(duì)我國(guó)單位犯罪智識(shí)構(gòu)建走向依賴組織體成員主客觀因素的替代責(zé)任思維起到了更進(jìn)一步的推動(dòng)作用，由此可以說它們也是互斥關(guān)系認(rèn)知、依存關(guān)系認(rèn)知和包容關(guān)系認(rèn)知的思想基礎(chǔ)；同化關(guān)系認(rèn)知?jiǎng)t直接來源于單位犯罪的“有組織自然人犯罪”經(jīng)驗(yàn)形象，同時(shí)間接受到了行為刑法觀教義邏輯要求的影響。

在上述四種思想基礎(chǔ)中，“有組織自然人犯罪”的經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知一定意義上是民事替代責(zé)任理念的存在基礎(chǔ)，而行為刑法觀則是上述經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知和責(zé)任理念的價(jià)值基礎(chǔ)。放眼域外，作為美國(guó)法人犯罪歸責(zé)基本原則的雇主責(zé)任原則和同一原則，就是民事替代責(zé)任理念的典型體現(xiàn)。無論是雇主責(zé)任原則還是同一原則，都是來源于將單位犯罪作為特殊自然人犯罪的“有組織自然人犯罪”這一傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知。一般認(rèn)為，美國(guó)法院在認(rèn)定法人犯罪時(shí)遵循以下三個(gè)條件：代理人的行為發(fā)生在職務(wù)范圍內(nèi)、為了法人的利益以及代理人的認(rèn)識(shí)和行為歸責(zé)于法人，并確定了代理人行為歸責(zé)于法人的一系列原則和規(guī)則，包括集體認(rèn)識(shí)原則、故意漠視原則、犯罪共謀原則、合并或分立的原則以及包庇重罪原則等。[30]上述條件和原則的設(shè)定，將組織體內(nèi)部成員的行為作為了法人承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)，特別是在無法查清具體某個(gè)代理人的認(rèn)識(shí)和行為時(shí)，為避免不當(dāng)放縱法人，美國(guó)法院確立了集體認(rèn)識(shí)原則，即將數(shù)個(gè)自然人的認(rèn)識(shí)和行為之和視為組織體的認(rèn)識(shí)和行為，將法人犯罪視為了組織體內(nèi)部自然人犯罪的累加，這便是“有組織自然人犯罪”經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知的生動(dòng)體現(xiàn)。犯罪共謀原則也是如此，將代理人之間的共同犯罪行為作為了法人承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)，將法人犯罪視為了有組織犯罪的一種特殊表現(xiàn)形式，這決定了在認(rèn)定法人是否承擔(dān)刑事責(zé)任時(shí)，必須以組織體內(nèi)部成員的行為是否構(gòu)成犯罪為前提，從而產(chǎn)生了依存關(guān)系認(rèn)知。更有學(xué)者明確指出，傳統(tǒng)犯罪和刑事責(zé)任是以自然人為對(duì)象，基于行為責(zé)任而發(fā)展起來的，而法人在法律上只是一種擬制存在，具有抽象性，無法實(shí)施犯罪行為，不得不借助于具體實(shí)施犯罪行為的自然人的刑事責(zé)任認(rèn)定，無論是替代責(zé)任模式還是法人本體責(zé)任模式，都是根據(jù)組織體代理人的行為或認(rèn)識(shí)來認(rèn)定組織體的刑事責(zé)任，因此法人刑事責(zé)任實(shí)質(zhì)上是一種團(tuán)體責(zé)任。[20]由此可以看出，無論是“有組織自然人犯罪”的經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知還是民事替代責(zé)任理念，更為深層次的邏輯就是法人犯罪與傳統(tǒng)自然人犯罪本質(zhì)上沒有區(qū)別，法人是一種擬制的“自然人”，法人承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)同樣在于實(shí)施了符合構(gòu)成要件且違法的行為，主觀上具有故意或過失，這便是行為刑法觀的基本主張。

我國(guó)的單位犯罪制度起初就是以自然人犯罪為基礎(chǔ)所建立起來的，通過將單位“擬人化”，借助單位內(nèi)部自然人的行為和意志，促使單位與自然人一樣成為了刑事責(zé)任的承擔(dān)主體，這正是受傳統(tǒng)行為刑法觀深刻影響的結(jié)果。現(xiàn)代刑法普遍認(rèn)為犯罪是符合構(gòu)成要件、違法且有責(zé)的行為，行為是犯罪概念的基本要素，連接犯罪論體系的三個(gè)階層，是構(gòu)建犯罪論體系的基礎(chǔ)，因此，無論是理論界還是實(shí)務(wù)界都將行為界定作為了認(rèn)定自然人犯罪的起點(diǎn)。盡管當(dāng)前在行為概念的理解上還存在著激烈爭(zhēng)議，主要有因果行為論、目的行為論、人格行為論、社會(huì)行為論等觀點(diǎn)，但一般認(rèn)為刑法中的行為主要包括兩個(gè)要素：一是意志，二是舉止，這也正是我國(guó)確定單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的前提依據(jù)，即單位內(nèi)部成員實(shí)施了體現(xiàn)單位意志的行為舉止。于是，體現(xiàn)單位意志就成為了認(rèn)定單位犯罪成立最為重要的要素。根據(jù)2017年最高人民檢察院《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》，認(rèn)定單位內(nèi)部自然人所實(shí)施的犯罪行為是否體現(xiàn)單位意志時(shí)，應(yīng)主要考慮以下三個(gè)要素：第一，犯罪活動(dòng)經(jīng)單位決策實(shí)施；第二，單位的員工主要按照單位的決策實(shí)施具體犯罪活動(dòng)；第三，違法所得歸單位所有，經(jīng)單位決策使用，收益歸單位所有。此外，單位意志的認(rèn)定還存在一種特殊情形，即單位內(nèi)部自然人先實(shí)施了犯罪活動(dòng)，事后單位決策機(jī)構(gòu)或主要負(fù)責(zé)人予以認(rèn)可時(shí)，也認(rèn)為是體現(xiàn)了單位意志，單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。我國(guó)司法實(shí)踐中在認(rèn)定單位犯罪時(shí)同樣遵循上述邏輯，單位內(nèi)部自然人的犯罪行為是否體現(xiàn)單位意志往往是控辯雙方主要的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。以某教育局等單位受賄案為例，該教育局利用職權(quán)幫助某書店在轄區(qū)內(nèi)學(xué)校征訂教輔資料，并收受該書店以宣傳推廣費(fèi)名義給付的回扣款，經(jīng)該教育局局務(wù)會(huì)研究，將該部分回扣款作為該單位的“小金庫”，用于為全局職工發(fā)放福利、組織職工游玩等，但就此決議事項(xiàng)從未形成會(huì)議記錄。⑤審理法院認(rèn)為，單位犯罪決策過程中未形成文字記錄并不影響單位意志的認(rèn)定，單位整體意志的認(rèn)定應(yīng)從決策主體、決策方式、決策程序等方面著手，本案中具體的受賄行為是由該教育局局長(zhǎng)安排單位會(huì)計(jì)操作實(shí)施的，但將回扣款放入單位“小金庫”是經(jīng)教育局局務(wù)會(huì)議集體討論同意之后作出的決策，相關(guān)自然人的受賄行為是按照單位決策機(jī)構(gòu)討論形成的決議操作實(shí)施的，違法所得也都由該局全體職工享有，因此體現(xiàn)了單位意志，最終認(rèn)定該教育局成立單位受賄罪。

直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的同化模態(tài)，受“有組織的自然人犯罪”經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知和統(tǒng)一刑事責(zé)任的司法適用邏輯的直接影響，更深層次也是行為刑法觀的教義邏輯所決定的。統(tǒng)一刑事責(zé)任的司法邏輯認(rèn)為，單位犯罪與自然人犯罪共用的是同一套構(gòu)成要件，差異僅僅體現(xiàn)在刑事責(zé)任的主體不同，這也正契合了“有組織的自然人犯罪”經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知，即單位犯罪與自然人犯罪在歸責(zé)邏輯上并無實(shí)質(zhì)差異，只不過單位組織體自身刑事責(zé)任的認(rèn)定需要借助于單位自然人的犯罪行為。我國(guó)刑法對(duì)單位犯罪一般采取的是“雙罰制”，即除了對(duì)單位組織體自身判處罰金刑以外，同時(shí)對(duì)單位內(nèi)部的自然人判處刑罰，并按照身份和行為的不同，將承擔(dān)刑事責(zé)任的自然人劃分為了直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員兩類群體。一般認(rèn)為上述兩類責(zé)任人員承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)并不一致，前者是直接負(fù)責(zé)的主管人員在單位犯罪中擔(dān)負(fù)的管理責(zé)任，后者是指其他直接責(zé)任人員的行為責(zé)任；前者對(duì)單位犯罪起決策、組織、指揮的作用，對(duì)犯罪具有主導(dǎo)性，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任；后者對(duì)單位犯罪起具體實(shí)施的作用，是單位犯罪實(shí)行行為的實(shí)際承擔(dān)者，具有被動(dòng)性，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)次要責(zé)任。[31]這里的管理責(zé)任和行為責(zé)任都只是對(duì)“直接責(zé)任”的不同解讀，具有一定的合理性，但同時(shí)存在以下兩點(diǎn)缺陷：第一，兩者的劃分并不是在同一邏輯層次上所進(jìn)行的，在司法實(shí)踐中可能會(huì)造成罪刑失衡等問題。嚴(yán)格來講，管理責(zé)任并非是與行為責(zé)任并列的一種刑事責(zé)任類型，原因在于，德日刑法學(xué)對(duì)管理責(zé)任研究的角度并不相同，德國(guó)是將單位主管人員的管理責(zé)任界定為不真正不作為犯的一種，主要關(guān)注的是作為義務(wù)，從這個(gè)角度來講，管理責(zé)任其實(shí)也是行為責(zé)任的一種，因?yàn)樾谭ㄖ械男袨椴粌H僅包括作為，也包括不作為；日本則是將單位主管人員的管理責(zé)任與監(jiān)督責(zé)任一起放置于過失論中加以討論的，作為過失犯的一種特殊類型，主要關(guān)注的是結(jié)果預(yù)見可能性和結(jié)果回避義務(wù)，從這個(gè)角度來講，管理責(zé)任主要是在行為的主觀方面展開的，其實(shí)也是行為責(zé)任的一種，因?yàn)樾谭ㄖ械男袨椴粌H僅包括故意的行為，也包括過失的行為。因此，上述劃分仍然沒有跳脫出行為刑法觀的教義邏輯，單位中直接負(fù)責(zé)的主管人員承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)與單純自然人犯罪沒有差異。正是受這種責(zé)任依據(jù)劃分的影響，直接負(fù)責(zé)的主管人員往往是單位犯罪中的主犯，而其他直接責(zé)任人員一般是從犯，這種一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系在司法實(shí)踐中面臨著較大挑戰(zhàn)，如在單位負(fù)責(zé)人不僅實(shí)施了決策、組織、指揮等行為，而且直接參與了單位犯罪行為的具體實(shí)施，此時(shí)其究竟是直接負(fù)責(zé)的主管人員還是其他直接責(zé)任人員存在爭(zhēng)議，在上述邏輯下，不同的定位可能最終會(huì)直接影響刑罰的輕重。第二，管理責(zé)任無法合理說明部分直接負(fù)責(zé)的主管人員承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)。實(shí)際上，在所謂直接負(fù)責(zé)的主管人員內(nèi)部存在著不同的刑事責(zé)任承擔(dān)模式，有的屬于典型的“管理責(zé)任”，即單位主管人員對(duì)于直接行為人不恰當(dāng)?shù)墓芾肀O(jiān)督，或?qū)τ谖锢碓O(shè)備或人事體制的管理不善；[32]P211有的則屬于典型的“行為責(zé)任”，即單位主管人員實(shí)施了單位犯罪決策、組織、指揮或直接參與實(shí)施的行為；有的則屬于既無法歸屬于“行為責(zé)任”也無法歸屬于“管理責(zé)任”的責(zé)任類型，主要表現(xiàn)為：沒有及時(shí)制定有效預(yù)防犯罪的規(guī)章制度、對(duì)于組織管理缺陷的形成具有直接責(zé)任等情形。因此，行為刑法觀下的“管理責(zé)任”還是“行為責(zé)任”，都無法為直接負(fù)責(zé)的主管人員承擔(dān)刑事責(zé)任提供統(tǒng)一、全面的理論依據(jù)。

總而言之，民事替代責(zé)任論的借鑒、“有組織自然人犯罪”的經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知以及統(tǒng)一刑事責(zé)任前提的司法適用邏輯，從根本上都是行為刑法觀教義邏輯自然貫徹的結(jié)果；對(duì)行為責(zé)任論的固守是我國(guó)單位犯罪主體關(guān)系結(jié)構(gòu)傳統(tǒng)認(rèn)知形成的教義學(xué)根源所在。

三、歸咎責(zé)任論的提倡與單位犯罪主體關(guān)系結(jié)構(gòu)的應(yīng)然圖景

單位犯罪與單純的自然人犯罪存在本質(zhì)區(qū)別，因?yàn)閱挝唤M織體本身不存在實(shí)施構(gòu)成要件行為的可能性，其承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)與自然人犯罪天然存在差異，近年來發(fā)展起來的組織體固有責(zé)任論正是沿著這一差異邏輯展開的新嘗試。若想有效破解單位犯罪主體關(guān)系傳統(tǒng)認(rèn)知模態(tài)所造成的制度適用困境，對(duì)行為刑法觀的教義邏輯進(jìn)行反思是一條可行的路徑。

(一)單位犯罪刑事責(zé)任根據(jù)的新構(gòu)想：歸咎的刑事責(zé)任

如前所述，根源于行為責(zé)任論的單位犯罪主體關(guān)系結(jié)構(gòu)傳統(tǒng)認(rèn)知，造成了我國(guó)單位犯罪制度在司法適用中面臨著諸多困境。特別是當(dāng)下正在深化的企業(yè)合規(guī)不起訴改革，迫切需要單位犯罪教義學(xué)的有效智識(shí)供給。因此，需要回到單位犯罪制度本身的規(guī)范目的，為單位犯罪的刑事責(zé)任承擔(dān)尋求更為合理的依據(jù)，以適應(yīng)現(xiàn)代企業(yè)自身的結(jié)構(gòu)特征和企業(yè)合規(guī)建設(shè)。

實(shí)際上，已有學(xué)者認(rèn)識(shí)到單位犯罪的歸責(zé)與自然人刑事責(zé)任的歸責(zé)存在不同，且認(rèn)為應(yīng)當(dāng)跳脫出以單位組織體內(nèi)部自然人的刑事責(zé)任認(rèn)定為中心的傳統(tǒng)思路，轉(zhuǎn)而倡導(dǎo)以單位組織體自身存在管理缺陷或監(jiān)督過失為歸責(zé)基礎(chǔ)的單位固有責(zé)任論。單位固有責(zé)任論的核心主張是單位組織體是獨(dú)立于自然人存在的，單位承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)并不在于相關(guān)自然人的行為和意志，而是要從單位組織體的規(guī)章制度、精神文化、管理結(jié)構(gòu)等固有要素中尋求和發(fā)現(xiàn)，在認(rèn)定單位行為和意志時(shí)具體包括以下要素：一是單位法定代表人或主要負(fù)責(zé)人在職務(wù)范圍內(nèi)決定實(shí)施犯罪行為的；二是單位的規(guī)章制度、精神文化等固有要素中有鼓勵(lì)、縱容或默許內(nèi)部自然人犯罪內(nèi)容的；三是單位的規(guī)章制度、管理結(jié)構(gòu)以及處罰措施等固有要素存在缺失或落實(shí)不到位的等。[28]單位固有責(zé)任論得到了我國(guó)眾多刑法學(xué)者的支持，并將其運(yùn)用至具體罪名的適用中，如污染環(huán)境罪、互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪等，特別是伴隨著企業(yè)合規(guī)不起訴改革的持續(xù)推進(jìn)，該理論逐漸成為了單位承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，并直接影響了我國(guó)單位犯罪主體關(guān)系結(jié)構(gòu)認(rèn)知上的變化，主要表現(xiàn)為由傳統(tǒng)的一元模式逐步向現(xiàn)代的二元模式靠攏，由傳統(tǒng)的依存、互斥或包容關(guān)系模態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)榉蛛x模態(tài)。筆者認(rèn)為，上述努力的方向是正確的，但依舊不夠徹底，沒有超脫行為責(zé)任論教義邏輯的束縛，單位犯罪與自然人犯罪之間的界限沒有因此得以徹底明晰，單位犯罪不同主體之間的歸責(zé)依據(jù)也沒有因此獲得合理解釋。

為與我國(guó)現(xiàn)行單位犯罪的雙罰制相銜接，單位固有責(zé)任論在引入我國(guó)初始就經(jīng)歷了一定改造，并沒有將其自身邏輯貫徹到底，而是在統(tǒng)一刑事責(zé)任前提的司法適用邏輯面前作出了妥協(xié)。目前，單位犯罪的組織責(zé)任模式在我國(guó)存在著兩種不同的建構(gòu)路徑：一是行為歸屬否定論，典型學(xué)說包括“法人文化論”“法人反應(yīng)責(zé)任論”“企業(yè)義務(wù)違反論”等；二是行為歸屬肯定論，典型學(xué)說如“建構(gòu)性法人責(zé)任論”等。二者的區(qū)別主要體現(xiàn)為在單位歸責(zé)過程中是否還需要自然人的行為和意志能夠歸屬于單位這一判斷步驟。[33]行為歸屬肯定論在肯定單位歸責(zé)基礎(chǔ)不同于自然人犯罪的基礎(chǔ)上，堅(jiān)持單位犯罪的成立離不開自然人的犯罪行為和意志，要求自然人決策、組織、指揮或?qū)嵤┝司唧w的犯罪行為，并且能夠體現(xiàn)或代表單位意志，只是在認(rèn)定能否歸屬于單位行為和意志時(shí)，重視考慮單位組織體自身固有的因素。當(dāng)單位組織體自身的規(guī)章制度、管理結(jié)構(gòu)、精神文化等固有要素存在鼓勵(lì)、縱容、默認(rèn)他人犯罪，以及制定落實(shí)不到位等情形時(shí)，相關(guān)自然人的行為就可以直接歸責(zé)于單位?？梢娦袨闅w屬肯定論立場(chǎng)下的單位固有責(zé)任論，在邏輯上仍然局限于行為刑法觀的教義邏輯，在行為責(zé)任認(rèn)定的邏輯框架中解決單位犯罪的歸責(zé)難題，組織體固有要素只是推定單位存在主觀故意或過失的參考，單位犯罪的歸責(zé)依據(jù)依舊離不開相關(guān)自然人的行為和意志。

針對(duì)行為歸屬肯定論的不足，有學(xué)者指出，上述本土化的單位固有責(zé)任理論沒有將客觀歸責(zé)理念貫徹到底，只是在少數(shù)情況下吸收了客觀歸責(zé)的思想，放棄了對(duì)主觀故意或過失的探究以及自然意義的因果關(guān)系的確認(rèn)，多數(shù)情況仍然是按照自然人犯罪所需行為和意志的框架予以認(rèn)定。應(yīng)借鑒意大利法人犯罪歸責(zé)體系之經(jīng)驗(yàn)，只要單位組織體存在管理缺陷，單位客觀上違反了注意規(guī)范而制造了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，就可以對(duì)對(duì)單位進(jìn)行歸責(zé)，同時(shí)為防止處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)張，如能夠證明單位對(duì)自然人違反單位的規(guī)章制度、管理結(jié)構(gòu)等固有要素從事犯罪事實(shí)沒有預(yù)見可能性，則此時(shí)不能歸責(zé)于單位。[34]實(shí)際上，單位固有責(zé)任論的應(yīng)然邏輯決定了對(duì)單位的歸責(zé)模式應(yīng)當(dāng)與自然人犯罪徹底分離，單位是否承擔(dān)刑事責(zé)任與自然人的行為和意志能否歸屬于單位并無直接關(guān)聯(lián)，單位是否像自然人一樣具有實(shí)存從而成為獨(dú)立的犯罪主體不再重要，單位承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)也不再是實(shí)施了犯罪行為和具有犯罪意思，而應(yīng)是超越于行為責(zé)任論之外的另一套歸責(zé)體系。

一般認(rèn)為，刑法上的不法是有責(zé)行為不法，所謂“歸責(zé)”正是為了解決行為人因其違法行為而受到非難的標(biāo)準(zhǔn)問題，故意和過失是基本的責(zé)任類型或者責(zé)任類型的要素，被理解為作出歸責(zé)可能性、心理上的“先決條件”。[35]P201、210因此，客觀行為和主觀意志成為了自然人犯罪歸責(zé)不可或缺的要素，也是責(zé)任歸咎的一般范型。然而現(xiàn)實(shí)中存在不少無法全部滿足上述歸責(zé)要素但仍具有歸責(zé)必要性的情形，如在共同犯罪的場(chǎng)合下，教唆者或幫助者并沒有實(shí)施符合分則構(gòu)成要件的實(shí)行行為，主觀上也與構(gòu)成要件所要求的故意內(nèi)容有所區(qū)別，但依然要將正犯的實(shí)行行為和法益侵害結(jié)果歸責(zé)于其，這正是美國(guó)刑法學(xué)者保羅·羅賓遜教授所定義的“歸咎的刑事責(zé)任”。歸咎的刑事責(zé)任是指行為人沒有全部符合被指控的犯罪之責(zé)任范型的情況下，仍要承擔(dān)刑事責(zé)任，即入罪的例外，這些例外的原則成為了刑事責(zé)任基本范型之外的另一個(gè)基礎(chǔ)，為缺少犯罪責(zé)任范型要素情況下對(duì)行為人科處刑罰提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。這類例外包括原因自由行為、重罪謀殺、認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、持有型犯罪等，這類原則則主要包括因果說、等價(jià)說、證據(jù)說以及非可責(zé)性說。[36]P92與之相對(duì)應(yīng)的責(zé)任模型就是“部分責(zé)任范型要素+例外的原則=歸咎的刑事責(zé)任”。盡管這一概念是在“犯罪-辯護(hù)事由”二元概念體系之下提出的，但將原因自由行為、共犯等不符合責(zé)任范型的情況進(jìn)行歸納，并試圖給出統(tǒng)一的基礎(chǔ)性原理，打破了傳統(tǒng)刑法教義學(xué)單一歸責(zé)模式的固有認(rèn)知，對(duì)解決我國(guó)單位犯罪歸責(zé)難題和主體間關(guān)系厘定是一種重要的思想啟迪。其實(shí)保羅·羅賓遜教授已經(jīng)將單位犯罪中的歸責(zé)難題作為了歸咎的刑事責(zé)任一種典型實(shí)踐加以闡述，只不過使用的是“組織體官員規(guī)則”這一概念，即單位負(fù)責(zé)人對(duì)引起或者加功于實(shí)行犯的行為、導(dǎo)致行為發(fā)生的情況，經(jīng)常不要求有具體的行為或明確的意志，就可以將犯罪行為歸責(zé)于單位負(fù)責(zé)人，并認(rèn)為因果說為該規(guī)則提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)，如在United States v. Park一案的判決中，法院最終認(rèn)為即使被告對(duì)違法結(jié)果發(fā)生是否知情無法得以證實(shí)，但基于其在公司里的職位，有責(zé)任和職權(quán)或首先采取預(yù)防違法犯罪行為的措施或者及時(shí)糾正被訴的犯罪行為，而并沒有履行上述義務(wù)要求，這為其刑事責(zé)任提供了充分的因果關(guān)系，因此應(yīng)當(dāng)對(duì)被訴行為承擔(dān)刑事責(zé)任。[36]P53

結(jié)合我國(guó)立法實(shí)際狀況，宜將組織體自身存在與犯罪行為具有因果關(guān)系的管理缺陷作為單位歸責(zé)的基礎(chǔ)，將沒有履行與犯罪行為具有因果關(guān)系的法定或組織體義務(wù)作為直接負(fù)責(zé)主管人員的歸責(zé)基礎(chǔ)，將實(shí)施了決策、組織、指揮或具體實(shí)行犯罪行為作為其他直接責(zé)任人員的歸責(zé)基礎(chǔ)，前兩類便是例外的歸咎刑事責(zé)任，后一類則是一般的行為責(zé)任，以此真正實(shí)現(xiàn)單位犯罪刑事責(zé)任認(rèn)定的分離。這樣的做法具有以下三點(diǎn)優(yōu)勢(shì)：

第一，將組織體刑事責(zé)任理論貫徹到底，真正實(shí)現(xiàn)了單位犯罪與組織體成員犯罪相分離。以往對(duì)組織體刑事責(zé)任理論的借鑒多是采取的復(fù)合責(zé)任模式或行為歸屬肯定論等折中路徑，一方面兼顧組織體內(nèi)部成員的行為和意志，另一方面又在強(qiáng)調(diào)單位組織體自身固有管理缺陷或精神文化對(duì)內(nèi)部成員行為的影響。這從表面上看似乎彌補(bǔ)了傳統(tǒng)的自然人責(zé)任模式或組織責(zé)任模式的缺陷，更加與我國(guó)單位犯罪規(guī)定相契合，但實(shí)際上仍然無法擺脫個(gè)人責(zé)任論的不利影響，本質(zhì)上只是自然人犯罪歸責(zé)模式的一種改良，單位犯罪與單位中自然人犯罪仍然存在一定程度的耦合。在組織體責(zé)任論與自然人責(zé)任論之間的搖擺不定，容易造成單位犯罪門檻過高，放縱企業(yè)犯罪，不利于降低和減少組織體成員違法犯罪這一單位犯罪制度規(guī)范目的的有效發(fā)揮。如在直接實(shí)施犯罪行為的自然人沒有任何過錯(cuò)或難以確定具體的行為實(shí)施者時(shí)，單位組織體本身在規(guī)章制度、管理結(jié)構(gòu)等要素上存在缺陷，單位主要負(fù)責(zé)人在履行法定或組織體義務(wù)上存在不到位，這時(shí)就無法歸責(zé)于組織體本身和直接負(fù)責(zé)的主管人員。[33]正如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法學(xué)者許玉秀所言，“組織過錯(cuò)”理論是以法人機(jī)關(guān)的自然人的過錯(cuò)歸責(zé)于法人，本質(zhì)上如同連帶責(zé)任，實(shí)際上與個(gè)人責(zé)任原則有悖，不如為法人另行設(shè)計(jì)一套類似于自然人的制裁規(guī)則，這樣就不妨采取無過失責(zé)任原則，因?yàn)閱挝环缸镒允季蛥^(qū)別于自然人犯罪。[37]P382、386盡管該觀點(diǎn)受到質(zhì)疑，被認(rèn)為與有責(zé)原則相悖，且對(duì)法人承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)加以規(guī)避，但本文卻認(rèn)為上述觀點(diǎn)努力的方向無疑是正確的，即擺脫現(xiàn)有的自然人歸責(zé)模式，另尋一套超越行為責(zé)任的特別模式。歸咎的刑事責(zé)任可以有力回應(yīng)上述質(zhì)疑，既不改變刑法上的有責(zé)原則，也可為法人承擔(dān)刑事責(zé)任提供正當(dāng)化依據(jù)。與“法人文化論”相比較，歸咎的刑事責(zé)任以因果論為基礎(chǔ)將組織體自身的管理缺陷作為單位承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，更加具體明確。此外，歸咎的刑事責(zé)任并非強(qiáng)調(diào)具體情況下應(yīng)當(dāng)個(gè)別判斷組織體自身管理缺陷與法益侵害結(jié)果之間的因果關(guān)系，這里的“因果”是指一般的因果而非個(gè)別的因果，并不是否認(rèn)事實(shí)上單位犯罪與自然人犯罪行為的關(guān)聯(lián)，只是不再從規(guī)范上考察自然人的行為和意志能否從規(guī)范上歸屬于單位組織體，所謂單位意志和自然人意志的區(qū)分不再重要。

第二，與企業(yè)合規(guī)建設(shè)的價(jià)值目標(biāo)相契合，適應(yīng)公司治理中的組織分權(quán)、分工、分層等特征，為企業(yè)刑事合規(guī)不起訴改革提供了實(shí)體法上的正當(dāng)基礎(chǔ)。從域外來看，企業(yè)合規(guī)改革存在“事前合規(guī)、實(shí)體出罪”和“事后合規(guī)、程序出罪”兩條不同的路徑，由于事后合規(guī)存在考察期限短、監(jiān)管人水平參差不齊、部分企業(yè)急功近利、行刑銜接困難等多重困境，事前合規(guī)與事后合規(guī)共同推進(jìn)將成為未來我國(guó)企業(yè)合規(guī)改革的重點(diǎn)和方向。[38]P3無論是事前合規(guī)還是事后合規(guī)，目的都是將企業(yè)自身和其內(nèi)部自然人違法行為相分離，在企業(yè)不幸涉及犯罪時(shí)，能夠通過責(zé)任的分離，達(dá)到“放過企業(yè)、懲罰個(gè)人”的效果，因此組織體自身承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)與自然人有所不同，必須從組織體自身固有因素尋求。[39]這也正是近年來有關(guān)企業(yè)合規(guī)不起訴的討論逐漸由程序法延展至實(shí)體法領(lǐng)域的根本原因。推進(jìn)企業(yè)合規(guī)不起訴改革，通過刑罰激勵(lì)來推動(dòng)企業(yè)組織體自身合規(guī)制度建設(shè)和完善，首先需要回答的就是對(duì)企業(yè)刑事合規(guī)不起訴的免責(zé)根據(jù)問題，特別是對(duì)于事前合規(guī)改革路徑，企業(yè)組織體因合規(guī)努力而不承擔(dān)刑事責(zé)任的理論根據(jù)證成，直接決定了企業(yè)合規(guī)改革的正當(dāng)性基礎(chǔ)。對(duì)此，學(xué)界主要存在“責(zé)任排除說”“罪過免除說”“綜合性正當(dāng)事由說”“不法與有責(zé)影響說”等觀點(diǎn)，其中后兩種觀點(diǎn)是將企業(yè)刑事合規(guī)努力作為了一種復(fù)合性免責(zé)事由，論證邏輯上不能自洽，因此主流觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從歸責(zé)層面加以證成，前兩種觀點(diǎn)的差別僅僅在于前者是從歸責(zé)的客觀方面出發(fā)，后者則是著眼于歸責(zé)的主觀方面。若將“罪過免除說”作為合規(guī)不起訴的免責(zé)依據(jù)，離不開對(duì)單位意志的判斷，而單位意志的判斷要么借助于自然人的故意或過失，要么回到單位自身管理上的缺陷等固有要素，前者使得單位犯罪的判斷依舊依賴于相關(guān)自然人的行為和意志，無法實(shí)現(xiàn)企業(yè)合規(guī)改革的目標(biāo)和精神；后者是借助組織體固有要素等客觀內(nèi)容來代替對(duì)單位組織體犯罪意志的推定，其實(shí)質(zhì)與客觀歸責(zé)并無差異。因此，歸咎的刑事責(zé)任為企業(yè)刑事合規(guī)不起訴改革提供了合理的免責(zé)根據(jù)和正當(dāng)?shù)膶?shí)體支撐。此外，合規(guī)制度引入的目標(biāo)是引導(dǎo)企業(yè)成為“良善公民”，是我國(guó)公司治理走向現(xiàn)代化的必然選擇，與我國(guó)單位犯罪制度的規(guī)范目的——即減少和預(yù)防公司犯罪——是吻合的。我國(guó)的單位犯罪制度沒有發(fā)展出公司犯罪理論、制度和規(guī)則，越過了公司內(nèi)部的角色設(shè)定和規(guī)則體系，實(shí)踐中一般也不會(huì)去考察公司內(nèi)的體系分工，這對(duì)引入合規(guī)制度的制約是明顯的。將與犯罪行為存在因果關(guān)系的組織體缺陷作為單位刑事責(zé)任的歸咎依據(jù)，針對(duì)當(dāng)下我國(guó)公司治理中的兩權(quán)分立不足、組織化水平低下、權(quán)力集中于股東會(huì)等特征，強(qiáng)調(diào)通過規(guī)則制度的建設(shè)和完善來實(shí)現(xiàn)對(duì)股東或?qū)嶋H負(fù)責(zé)人意思和行動(dòng)的制約，將公司法上為股東和實(shí)際控制人設(shè)定的勤勉義務(wù)真正落實(shí)到公司運(yùn)營(yíng)過程中，有助于引導(dǎo)企業(yè)制定和落實(shí)內(nèi)部規(guī)章制度逐步趨于“良善”。

第三，為刑事合規(guī)的“雙不起訴”提供余地，滿足“放過企業(yè)也放過企業(yè)主”現(xiàn)實(shí)需要。正如前文表明的，根據(jù)行為責(zé)任認(rèn)定的直接負(fù)責(zé)的主管人員，其決策、組織、指揮行為與單純自然人共同犯罪中的教唆犯、幫助犯、組織犯相比，社會(huì)危害性沒有顯著的差異，如果因配合企業(yè)合規(guī)整改獲得寬免，無疑會(huì)制造社會(huì)不公平感，在國(guó)民的心目中產(chǎn)生相同的規(guī)范在不同的主體之間作不同要求的不公平現(xiàn)象，而這種不公平進(jìn)而導(dǎo)致了法律規(guī)范得不到尊重和遵從，最終將不利于整體的法治建設(shè)進(jìn)程。因此，“雙不起訴”模式在行為責(zé)任論立場(chǎng)上很難找到合理根據(jù)。然而我國(guó)企業(yè)文化具有自身的特點(diǎn)，涉案企業(yè)絕大多數(shù)都是中小企業(yè)，規(guī)模較小、股權(quán)組成單一；尤其是民營(yíng)企業(yè)，往往是家族型企業(yè)，企業(yè)與企業(yè)家互為一體，單位的意志通常反映的是企業(yè)家的個(gè)人意志，企業(yè)的命運(yùn)與企業(yè)家的個(gè)人命運(yùn)緊密相連。即使是國(guó)營(yíng)大企業(yè)，也普遍存在以某個(gè)個(gè)人為靈魂的現(xiàn)象。企業(yè)家個(gè)人涉案，不管是否屬于單位犯罪，都意味著企業(yè)也危在旦夕，企業(yè)家判刑，大概率的是企業(yè)歇業(yè)倒閉，這就造就了一種“放過企業(yè)也放過企業(yè)主”的現(xiàn)實(shí)需要。就此而言，如果在歸咎的刑事責(zé)任立場(chǎng)上，轉(zhuǎn)而根據(jù)沒有履行法定或組織體義務(wù)來認(rèn)定并處罰直接負(fù)責(zé)主管人員，在當(dāng)前單位犯罪制度并未明確為直接負(fù)責(zé)的主管人員提供處罰根據(jù)的情況下，對(duì)這類組織體成員的責(zé)任歸咎應(yīng)當(dāng)以法律明確規(guī)定的罪名為場(chǎng)域限制，如果沒有法定的罪名明確可以對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員的失職加以懲罰，就不能追究沒有直接參與實(shí)施危害社會(huì)行為之企業(yè)主的刑事責(zé)任；從而為企業(yè)主提供出罪的空間。另外，涉案企業(yè)當(dāng)中的企業(yè)主，多數(shù)并不會(huì)直接參與危害社會(huì)行為的組織實(shí)施過程，而其沒有履行合規(guī)慣例義務(wù)的責(zé)任顯然較之前者要輕，且現(xiàn)有的失職類罪名的法定刑普遍較低，因此實(shí)踐中也就有了更大的相對(duì)不起訴余地。

(二)單位犯罪主體關(guān)系的應(yīng)然圖景：三元分離、平行追責(zé)

在本文看來，單位犯罪中所涉及的三類主體：?jiǎn)挝唤M織體本身、直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，區(qū)別主要應(yīng)在于承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)不同，前兩類主體的歸責(zé)基礎(chǔ)可以概括為歸咎的刑事責(zé)任，后一類主體的歸責(zé)基礎(chǔ)是一般的行為責(zé)任，這也就決定了單位犯罪主體關(guān)系結(jié)構(gòu)應(yīng)由傳統(tǒng)的“互斥、依存、包容、同化”四元模態(tài)，走向應(yīng)然的三元分離圖景。

單位組織體承擔(dān)刑事責(zé)任的前提是存在與自然人危害行為有因果關(guān)聯(lián)的組織管理缺陷。從這一立場(chǎng)出發(fā)，判斷單位是否成立犯罪一般需要以下步驟：第一，單位成員實(shí)施了符合刑法分則構(gòu)成要件且違法的行為。倡導(dǎo)歸咎的刑事責(zé)任論并非否定單位犯罪的成立不需要以單位成員存在違法犯罪行為為前提，換言之，即使單位組織體自身存在某種容易誘發(fā)其成員違法犯罪的固有要素，或者存在縱容其成員違法犯罪的組織缺陷，只要沒有現(xiàn)實(shí)地導(dǎo)致單位成員實(shí)施具體的違法犯罪行為，這種管理缺陷所制造或提升的法益侵害危險(xiǎn)就沒有現(xiàn)實(shí)化，因此無法歸責(zé)于單位。這里的“犯罪行為”僅限于符合刑法分則構(gòu)成要件且具有違法性的行為，不要求單位成員實(shí)施犯罪行為時(shí)具有故意或過失，也不要求單位成員最終承擔(dān)刑事責(zé)任或滿足相關(guān)犯罪成立的罪量要素，如此一來，便彌補(bǔ)了上述單位固有責(zé)任論容易放縱企業(yè)犯罪的缺陷。第二，單位自身存在違反預(yù)防性法規(guī)范的組織缺陷，且不當(dāng)制造或提升了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)。單位犯罪模式預(yù)防機(jī)制包括內(nèi)部員工犯罪預(yù)防和外部客戶犯罪預(yù)防兩部分，單位存在與單位成員違法犯罪行為具有因果關(guān)聯(lián)的組織缺陷，通常是指沒有制定或落實(shí)內(nèi)部員工犯罪預(yù)防計(jì)劃和措施，基本元素包括公司治理、法令遵循、內(nèi)部控制、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警、監(jiān)督管理、內(nèi)部檢舉制度(如吹哨人制度等)。以侵犯商標(biāo)罪為例，若某電子產(chǎn)品公司主要業(yè)務(wù)為回收并翻新二手電子產(chǎn)品再予以出售，以此獲得高額利潤(rùn)，其包裝車間主任出于為公司賺取更多利潤(rùn)從而獲得提升的動(dòng)機(jī)，授意車間員工在印刷翻新手機(jī)包裝外殼時(shí)，故意使用“某某品牌手機(jī)官翻”或“原裝”等字樣，導(dǎo)致消費(fèi)者在購買該產(chǎn)品時(shí)誤以為是“某某品牌”廠家制造的手機(jī)，此時(shí)該車間主任和車間員工實(shí)施了侵犯商標(biāo)權(quán)的犯罪行為，盡管現(xiàn)有證據(jù)表明犯罪行為并非產(chǎn)生于單位決策機(jī)構(gòu)的意志和行為，但只要能夠證明該公司不存在相關(guān)培訓(xùn)教育活動(dòng)或出廠檢驗(yàn)等規(guī)章流程，也不存在吹哨人制度等內(nèi)部檢舉制度，此時(shí)仍然可以成立單位犯罪，應(yīng)當(dāng)對(duì)單位追究相關(guān)刑事責(zé)任。需要注意的是，如果單位成員實(shí)施的犯罪行為是由公司決策機(jī)構(gòu)或主要負(fù)責(zé)人決策、組織和指揮的，此時(shí)若能夠證明公司自身存在與違法犯罪行為有因果關(guān)系的組織體缺陷，不當(dāng)制造或提升了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，那么此時(shí)仍然要對(duì)單位追究刑事責(zé)任，但如果證明即使單位不存在有關(guān)組織體缺陷，單位成員仍然會(huì)決策或?qū)嵤┯嘘P(guān)違法犯罪活動(dòng)，那么此時(shí)單位就不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

直接負(fù)責(zé)的主管人員承擔(dān)刑事責(zé)任的前提是沒有履行與犯罪行為具有因果關(guān)系的法定或組織體義務(wù)。與單位組織體的歸咎刑事責(zé)任相同，直接負(fù)責(zé)的主管人員歸責(zé)依據(jù)并非一般的行為責(zé)任，而應(yīng)是沒有履行相應(yīng)的注意或謹(jǐn)慎義務(wù)，促使或縱容單位成員實(shí)施相關(guān)違法犯罪活動(dòng)。單位犯罪制度實(shí)際上就是國(guó)家借助單位影響力抑制個(gè)人犯罪行為的一種策略性的產(chǎn)物，從這一立場(chǎng)出發(fā)，我們?cè)谡J(rèn)定單位犯罪時(shí)，首要考慮的是單位能否通過自身的影響力發(fā)揮抑制單位成員實(shí)施危害行為的效果。[25]在我國(guó)，單位主管人員一般是指法定代表人或?qū)嶋H負(fù)責(zé)人，往往掌握著公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的決策權(quán)、指揮權(quán)和監(jiān)督權(quán)，特別是在一些小微型企業(yè)中，其通常不存在嚴(yán)格意義上的決策機(jī)構(gòu)、監(jiān)督機(jī)構(gòu)和執(zhí)行機(jī)構(gòu)，經(jīng)常是法定代表人或?qū)嶋H負(fù)責(zé)人直接在實(shí)施決策、指揮、監(jiān)督等活動(dòng)，因此，單位自身的影響力總是通過單位主管人員來具體實(shí)現(xiàn)的，若想實(shí)現(xiàn)單位犯罪制度抑制單位成員實(shí)施犯罪的目標(biāo)，單位主管人員應(yīng)當(dāng)切實(shí)承擔(dān)起監(jiān)督管理和注意勤勉義務(wù)，確保企業(yè)合規(guī)計(jì)劃和體系能夠貫徹落實(shí)下去。當(dāng)前，無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，均將決策、組織、指揮或事后認(rèn)可單位犯罪的主管人員納入直接負(fù)責(zé)的主管人員范圍，模糊了直接負(fù)責(zé)的主管人員與其他直接責(zé)任人員之間的界限，沒有突出和體現(xiàn)單位主管人員對(duì)單位合規(guī)體系制定和運(yùn)用的特殊作用，將直接負(fù)責(zé)的主管人員承擔(dān)刑事責(zé)任限定在故意犯罪中，不具有合理性。將直接負(fù)責(zé)的單位主管人員的刑事責(zé)任界定為對(duì)法定或組織體義務(wù)履行不到位，通過合理的責(zé)任追究確證其作為組織體負(fù)責(zé)人員應(yīng)當(dāng)盡到的監(jiān)督管理和注意勤勉義務(wù)要求，進(jìn)而對(duì)其同樣適用合規(guī)不起訴制度予以激勵(lì)，督促其切實(shí)履行合規(guī)整改義務(wù)，才能真正實(shí)現(xiàn)企業(yè)合規(guī)整改的有效性。

而對(duì)于直接實(shí)施了危害社會(huì)行為的組織體成員，不論其身份、地位如何，也不論其所實(shí)施的是犯罪的組織、策劃、指揮行為還是直接實(shí)行行為，更不論其是否以單位的名義、為了單位的利益，均可直接適用單位犯罪制度之外早已存在的行為責(zé)任設(shè)定，界定為“其他直接責(zé)任人員”予以歸責(zé)。此時(shí)的“其他直接責(zé)任人員”刑事責(zé)任，不再以單位組織體成立犯罪為刑事責(zé)任前提，也并非單位犯罪整體刑事責(zé)任剩余部分的分擔(dān)者。

如此一來，單位組織體刑事責(zé)任、直接負(fù)責(zé)的主管人員的刑事責(zé)任和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任三者之間，就呈現(xiàn)出規(guī)范意義上完全的相互分離關(guān)系，根據(jù)各自歸責(zé)基礎(chǔ)分別考察刑事責(zé)任，三元分離、平行追責(zé)的單位犯罪主體關(guān)系新結(jié)構(gòu)得以呈現(xiàn)。可能有人認(rèn)為，此種主體關(guān)系結(jié)構(gòu)模態(tài)下將會(huì)出現(xiàn)追究“單位刑事責(zé)任卻不追究組織體成員刑事責(zé)任”的情形，與我國(guó)現(xiàn)行立法規(guī)定相沖突。但這實(shí)際上是對(duì)我國(guó)現(xiàn)行單位犯罪立法的一種誤讀：刑法第31條中的“并”字，僅僅表明在單位犯罪的場(chǎng)合會(huì)存在組織體成員同時(shí)構(gòu)成犯罪的情況，而不是要求單位與組織體成員成員的刑事責(zé)任必須相互依存。[33]

注釋：

① 前者有“雙重性說”“刑事連帶責(zé)任說”“自然人非犯罪主體論”“雙重人格說”等具體觀點(diǎn)，后者則有“人格化犯罪系統(tǒng)論”“雙層機(jī)制論”等觀點(diǎn)。

② 根據(jù)我國(guó)的單位犯罪制度模式，單位受刑事處罰是以刑法分則各罪明確規(guī)定處罰單位為前提的；而法律沒有規(guī)定處罰單位組織實(shí)施的犯罪，就是所謂純正的自然人犯罪。相對(duì)而言，對(duì)于刑法規(guī)定可以處罰單位的罪名，就是這里的不純正自然人犯罪。

③ 參見山東省慶云縣人民法院(2021)魯1423刑初168號(hào)刑事判決書；廣西壯族自治區(qū)陽朔縣人民法院(2021)桂0321刑初74號(hào)刑事判決書。

④ 如《民法典》第62條規(guī)定，法人承擔(dān)民事責(zé)任后，依照法律或者法人章程的規(guī)定，可以向有過錯(cuò)的法定代表人追償。

⑤ 參見安徽省鳳臺(tái)縣人民法院(2014)鳳刑初字第00404號(hào)刑事判決書。