張文卓

（東北財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116000）

一、問題的提出

近年來互聯(lián)網(wǎng)等高新技術(shù)的發(fā)展又上新臺階，與此同時伴隨的“網(wǎng)購”也無形中融入人們的生活。但大數(shù)據(jù)平臺為我們生活提供便利的同時也帶來了不利的一面，大數(shù)據(jù)平臺“限定交易”“差別待遇”等濫用市場支配行為頻繁曝出，但由于沒有指導(dǎo)性案件所以遲遲未對該類行為進行有效規(guī)制。2021年4月10日市場監(jiān)管總局認(rèn)定阿里巴巴具有實施“限定交易”的濫用行為，該行為排除、限制了相關(guān)市場的競爭秩序，根據(jù)《反壟斷法》以及2021年2月國務(wù)院反壟斷委員會頒布《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》（簡稱《指南》）對濫用市場支配地位行為的認(rèn)定，對其作出行政處罰并處以罰款182.28億元。該案件系我國大數(shù)據(jù)平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷規(guī)制的首案，對反壟斷執(zhí)法、司法起著重要的示范作用。

繼阿里巴巴“限定交易”案后，美團也基于限定交易行為（差別費率、拖延商家上線等方式）被督導(dǎo)整改?；诖耍缊F等相關(guān)企業(yè)違反《反壟斷法》的事實，需要指南對其作出具體解釋。市場監(jiān)管總局對阿里巴巴平臺的行政處罰決定書詳細闡述了《反壟斷法》有關(guān)濫用市場支配地位認(rèn)定的五部分，盡管如此，大數(shù)據(jù)平臺基于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)等特殊屬性并非完全等同于傳統(tǒng)領(lǐng)域的市場，大數(shù)據(jù)平臺市場邊界存在較大的模糊性，實踐中的認(rèn)定存在一定程度的困難。因此，基于大數(shù)據(jù)平臺自身的特殊屬性，在對大數(shù)據(jù)平臺進行壟斷認(rèn)定時需要綜合考慮多種復(fù)雜因素。

二、濫用市場支配地位的認(rèn)定

（一）認(rèn)定市場支配地位

1.市場份額是重要依據(jù)。傳統(tǒng)認(rèn)定范式側(cè)重于經(jīng)營者產(chǎn)能，而對大數(shù)據(jù)平臺應(yīng)側(cè)重交易機會即銷售量而不是銷售額。以阿里巴巴“限定交易”案為例，在認(rèn)定阿里巴巴市場份額時需要考慮交易相對人與平臺之間的交易數(shù)量而不是注冊數(shù)量。同時，大數(shù)據(jù)市場呈動態(tài)變化，不能單單以當(dāng)下的市場占比確認(rèn)市場份額，應(yīng)縱觀過去如今以及未來相當(dāng)長一段時間內(nèi)經(jīng)營者市場份額變動狀況來對市場份額加以確認(rèn)。故應(yīng)認(rèn)為，只有該大數(shù)據(jù)平臺在相當(dāng)長一段時間內(nèi)保持較高的市場份額，且“占上風(fēng)”的條件可以認(rèn)定具備市場支配地位。

2.大數(shù)據(jù)平臺具有較強的市場控制能力

這里的“市場控制能力”可以分三方面來討論，一是指大數(shù)據(jù)平臺對平臺內(nèi)服務(wù)價格的掌控力，如該大數(shù)據(jù)平臺可通過格式條款單方確認(rèn)傭金率等。二是大數(shù)據(jù)平臺對平臺內(nèi)流量的掌控力，即平臺往往會采用提供會員制、積分等方式鎖定客戶進而維持其在互聯(lián)網(wǎng)市場的優(yōu)勢地位。以阿里巴巴為例，阿里巴巴往往在“雙十一”大促銷時依其平臺規(guī)則或先進算法來決定平臺內(nèi)經(jīng)營者排名，從而掌控平臺內(nèi)經(jīng)營者可獲得的流量。三是大數(shù)據(jù)平臺對平臺內(nèi)銷售途徑的掌控力。即該大數(shù)據(jù)平臺在相關(guān)市場交易總額占比較大。在阿里巴巴一案中，阿里旗下的淘寶、天貓平臺在相關(guān)市場交易總額中占比50%以上，是經(jīng)營者銷售的主要渠道。

3.大數(shù)據(jù)平臺在關(guān)聯(lián)市場中“占上風(fēng)”。大數(shù)據(jù)平臺在關(guān)聯(lián)市場上的顯著優(yōu)勢體現(xiàn)在對上下游市場和關(guān)聯(lián)市場的控制上。如阿里巴巴平臺對上下游市場的控制體現(xiàn)在旗下物流支撐-菜鳥裹裹上，并以先進的算法和數(shù)據(jù)處理技術(shù)為市場優(yōu)勢增添了重要一筆。

4.大數(shù)據(jù)平臺財力富足、技術(shù)領(lǐng)先。物質(zhì)基礎(chǔ)決定上層建筑，強有力的財力可支持該大數(shù)據(jù)平臺擴大市場進而支配市場。技術(shù)條件更是錦上添花，若大數(shù)據(jù)平臺僅僅一時占據(jù)較大市場份額，但沒有財力物力做支撐是舉步維艱的。

5.大數(shù)據(jù)平臺內(nèi)經(jīng)營者對其存在高度依賴。使得經(jīng)營者與大數(shù)據(jù)平臺形成高度依賴原因有三方面：（1）該大數(shù)據(jù)平臺網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和鎖定效應(yīng)較強，使得經(jīng)營者得以利潤最大化。（2）經(jīng)營者、消費者對該大數(shù)據(jù)平臺的認(rèn)可度較高。（3）平臺內(nèi)經(jīng)營者轉(zhuǎn)換其他大數(shù)據(jù)平臺的轉(zhuǎn)換成本較高。

6.其他大數(shù)據(jù)平臺難以進入市場。考慮到互聯(lián)網(wǎng)平臺的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)以及市場壁壘，以阿里巴巴為例，以其自身的市場占比以及財力和技術(shù)支撐使得潛在競爭者望而卻步。大大阻礙了潛在競爭平臺進入市場的腳步，進而增強該大數(shù)據(jù)平臺的市場控制能力。

（二）認(rèn)定濫用市場支配地位行為

《反壟斷法》第十七條規(guī)定，在大數(shù)據(jù)市場的背景下，濫用市場支配地位的行為也具備了新的特征，筆者將其分類如下：

1.隱蔽型高價或低價。大數(shù)據(jù)交易市場的形式上“零價格”特征并不能掩蓋其實質(zhì)上獲得的非貨幣對價的本質(zhì)。一方面，最終消費者的注意力時間成本無法準(zhǔn)確量化。另一方面，大數(shù)據(jù)與去除最終消費者以外的公司進行交易時，壟斷高價或低價時有發(fā)生。

2.資本博弈，掠奪市場行為。大型的數(shù)據(jù)交易平臺，以前期低價競爭為手段，排擠資本并不雄厚的小型數(shù)據(jù)公司，換取數(shù)據(jù)流量，實現(xiàn)公司快速增長，從而取得壟斷地位。如美團、滴滴等平臺通過大額紅包的發(fā)放吸引用戶，而在占據(jù)市場后，迅速提價實現(xiàn)資金回籠。

3.強迫選擇行為。具有市場優(yōu)勢的大數(shù)據(jù)公司，憑借對用戶信息的收集和控制能力，會強制平臺內(nèi)商戶口頭或書面承諾不得在其他競爭平臺進行交易，即“限定交易”行為。普通商戶與大型數(shù)據(jù)公司相比處于弱勢地位，只能被迫接受大數(shù)據(jù)公司的條款。

4.數(shù)據(jù)捆綁、封鎖、搭售行為。大數(shù)據(jù)公司科技的創(chuàng)新與發(fā)展日新月異，導(dǎo)致技術(shù)性壁壘不斷提高，在限制其他經(jīng)營者進入行業(yè)的同時，使得消費者在交易中的選擇權(quán)實質(zhì)上得不到保障，從而被迫接受在交易過程中捆綁銷售商品或服務(wù)。同時，進行數(shù)據(jù)封鎖，大數(shù)據(jù)公司以其在行業(yè)中的壟斷地位，通過拒絕交易的行為，封鎖行業(yè)內(nèi)較為弱勢的競爭者，最終提高產(chǎn)品價格，鞏固了大數(shù)據(jù)經(jīng)營者的地位，侵害了最終消費者的權(quán)益。

5.基于算法的差別定價行為。大數(shù)據(jù)公司利用信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，在信息掌握中具備優(yōu)勢。通過算法的運用，精準(zhǔn)的描繪用戶畫像，給不同的消費群體購買同一種商品或服務(wù)分別定價。例如“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象，就是區(qū)分新老客戶而分別定價。規(guī)模較大的大數(shù)據(jù)公司采用獨家交易、拒絕訪問等形式限制其他競爭者；利用信息技術(shù)將非法獲取的或合法獲取用戶信息非法濫用，使得用戶隱私權(quán)泄露等。

在阿里巴巴案例中，阿里巴巴屬于具備市場優(yōu)勢的大數(shù)據(jù)經(jīng)營者，為限制其他競爭對手的發(fā)展，以保障在行業(yè)中的持續(xù)牟利，在相關(guān)市場——國境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場中，通過禁止平臺內(nèi)商戶在其他競爭性平臺開店和參加其他競爭性平臺促銷活動等方式，鎖定平臺內(nèi)經(jīng)營者只與自己進行交易而排擠其他競爭對手，并對不執(zhí)行協(xié)議的商戶進行處罰，為上文提到的限制交易行為。

（三）分析正當(dāng)理由

根據(jù)現(xiàn)行反壟斷法律中涉及對濫用市場支配地位行為的正當(dāng)理由的規(guī)定，在認(rèn)定其行為是否具備正當(dāng)性應(yīng)該從以下方面進行考察。

首先，基于公平的正當(dāng)理由。大數(shù)據(jù)平臺有證據(jù)證明其實施的濫用市場支配地位的行為，其目的并不是為自身謀取不當(dāng)利益，而是出于對交易相對人和最終消費者的利益考慮。例如保護消費者個人信息權(quán)或企業(yè)的商業(yè)秘密等，則可以成為抗辯理由。其次，基于效率的正當(dāng)理由。大數(shù)據(jù)平臺所實施的數(shù)據(jù)封鎖，拒絕交易等行為是保護知識產(chǎn)權(quán)、防止商業(yè)秘密泄漏、維護數(shù)據(jù)安全、促進行業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展等，則被認(rèn)定為正當(dāng)理由。再次，基于客觀必要性的正當(dāng)理由。大數(shù)據(jù)經(jīng)營者所采取的行為是為企業(yè)謀求合理利益，是為維護合理經(jīng)營模式和正常市場競爭的需要。在阿里巴巴案中，當(dāng)事人認(rèn)為限制行為是針對“雙十一”等購物節(jié)的必要投入。而這一抗辯事由并不具備合理性，當(dāng)事人在購物節(jié)等活動中所產(chǎn)生的支出是平臺自身經(jīng)營所需，并未專門用于平臺內(nèi)特定商戶。

（四）分析損害后果

濫用支配地位行為造成的損害后果應(yīng)從三方面進行分析：首先，看該行為是否排除限制了平臺內(nèi)經(jīng)營者之間的公平競爭。如美團平臺通過搜索降權(quán)等方式控制平臺內(nèi)經(jīng)營者的流量，限制該平臺內(nèi)經(jīng)營者公平競爭。其次，考慮該行為是否排除限制了該大數(shù)據(jù)平臺所在的市場競爭，如阿里巴巴對平臺內(nèi)經(jīng)營者提出不得入駐其他大數(shù)據(jù)平臺，減少了平臺內(nèi)經(jīng)營者與其他大數(shù)據(jù)平臺合作的可能，進而提高了市場壁壘，并增大其他競爭平臺進入市場的難度。最后應(yīng)考慮該濫用行為是否損害了消費者利益。由于網(wǎng)絡(luò)零售平臺的多歸屬性，消費者往往采取“多家比價”方式選擇性價比最高的商品。而阿里巴巴平臺“限制交易”行為使得消費者無法在其他大數(shù)據(jù)平臺進行比價，損害了消費者的自由選擇權(quán)。

三、建議

近些年來互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)日新月異，成為人們生活中不可或缺的一部分，大數(shù)據(jù)平臺“限制交易”違法行為頻繁曝出，規(guī)制此類濫用行為迫在眉睫。為了更好地適應(yīng)當(dāng)下監(jiān)管的要求，并為大數(shù)據(jù)平臺之間、經(jīng)營者之間提供良好的競爭秩序，維護消費者的合法權(quán)益。筆者根據(jù)《指南》規(guī)定，將從立法、企業(yè)、消費者層面進行分析。

（一）立法層面

隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)的不斷更迭，具有網(wǎng)絡(luò)流量和規(guī)模優(yōu)勢的大數(shù)據(jù)經(jīng)營者在市場競爭中的影響不容小覷。

1.對企業(yè)濫用市場支配地位進行事前監(jiān)管。根據(jù)《指南》的規(guī)定，對企業(yè)濫用市場支配地位的認(rèn)定是從相關(guān)市場到經(jīng)營者支配地位，再到濫用市場支配地位的認(rèn)定。這是一種事后的監(jiān)管模式。然而，隨著數(shù)字經(jīng)濟的不斷發(fā)展，大數(shù)據(jù)公司可利用科技優(yōu)勢迅猛占領(lǐng)相關(guān)市場，而后再濫用市場行為。在此種情景下看來事后監(jiān)管模式并不適宜。在《德國反限制競爭法》中，對企業(yè)濫用市場支配力量的行為采取的是預(yù)防性監(jiān)管模式，即對在相關(guān)市場上較為強勢的大數(shù)據(jù)企業(yè)進行事前監(jiān)管，防止濫用市場支配地位。

2.思路調(diào)整?！吨改稀穼ζ脚_濫用市場支配地位仍采取傳統(tǒng)的認(rèn)定思路，即依序認(rèn)定相關(guān)市場、支配地位、濫用行為，這是一種單向的檢驗機制，若不能確保每一步都認(rèn)定正確，則會一步錯步步錯，難以得出公正的結(jié)論。因此，我們應(yīng)該采取一種交叉式的經(jīng)驗機制，即認(rèn)定步驟不僅可以順向，也可以逆向，逐項。在阿里巴巴案中，可采取交叉驗證機制。例如可以驗證是否具有支配地位的大數(shù)據(jù)公司存在該種行為，而事實上這種現(xiàn)象確有發(fā)生。這便可以逆向推導(dǎo)阿里巴巴實施的濫用行為，最終得出準(zhǔn)確的結(jié)論。

（二）企業(yè)消費者層面

企業(yè)要規(guī)制自身行為，嚴(yán)格遵守《反壟斷法》規(guī)定。企業(yè)不得濫用自己的“優(yōu)勢地位”干擾公平的市場競爭秩序。嚴(yán)格落實平臺內(nèi)經(jīng)營者責(zé)任，完善服務(wù)協(xié)議，公平公正地利用數(shù)據(jù)資源，完善企業(yè)監(jiān)督機制。完善平臺內(nèi)部管理制度，加強管理，增強反壟斷合規(guī)意識。消費者增強法律意識，當(dāng)利益受到損害時應(yīng)鼓勵支持其尋求救濟，擴寬消費者個人尋求救濟的路徑，推進競爭法治的縱深發(fā)展。但目前我國《反壟斷法》關(guān)于消費者尋求救濟的規(guī)定并不完善，對此筆者認(rèn)為應(yīng)予修訂完善。

隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)的不斷更迭，具有網(wǎng)絡(luò)流量和規(guī)模優(yōu)勢的大數(shù)據(jù)經(jīng)營者在市場競爭中的影響不容小覷。因而根據(jù)大數(shù)據(jù)競爭特性，通過修改反壟斷相關(guān)立法以及配套出臺相關(guān)法規(guī)細則完善大數(shù)據(jù)監(jiān)管刻不容緩。同時，需要積極、正確的反壟斷執(zhí)法。大數(shù)據(jù)市場的公平穩(wěn)定發(fā)展離不開有利的法治環(huán)境，我們應(yīng)利用當(dāng)前的有利環(huán)境，對我國大數(shù)據(jù)經(jīng)營者濫用市場支配地位制度予以有效管控。