羅天恩 陳欣新

引言

《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)維護(hù)國(guó)家安全法》（簡(jiǎn)稱香港國(guó)安法）為該法規(guī)定的四項(xiàng)罪名設(shè)立了量刑制度，根據(jù)罪犯的犯罪角色、罪行嚴(yán)重性等，訂立了分級(jí)罰則。由于香港國(guó)安法是一部以中國(guó)法理和立法技術(shù)為基礎(chǔ)起草的全國(guó)性法律，其中的內(nèi)容、用語(yǔ)、概念、行文、制度等，都跟香港特別行政區(qū)實(shí)行的普通法制度有較大差異。香港國(guó)安法規(guī)定的量刑制度，包括分級(jí)罰則、強(qiáng)制性規(guī)定和最低刑期限制等，雖然曾經(jīng)出現(xiàn)在香港的某些刑事條例文字表述中，①如《賭博條例》及《火器及彈藥條例》。但香港法院作為普通法系法院的一員，在量刑時(shí)實(shí)踐的量刑原則、享有并廣泛行使的自由裁量權(quán)、考慮的加刑或減刑因素等，必定與《中華人民共和國(guó)刑法》的量刑制度有所不同。因此，如何在普通法制度下正確理解并實(shí)施香港國(guó)安法規(guī)定的量刑制度，成為司法實(shí)踐必須解答的問(wèn)題。一個(gè)合法合理而且公開(kāi)透明的量刑制度，可以使各方全面、準(zhǔn)確理解香港國(guó)安法的規(guī)定，增強(qiáng)對(duì)香港國(guó)安法及香港特別行政區(qū)司法制度的信心，提高量刑一致性與可預(yù)測(cè)性，增強(qiáng)香港國(guó)安法的威懾力，同時(shí)使駐港國(guó)安公署、香港特區(qū)國(guó)安委和香港市民等更容易監(jiān)督特區(qū)法院的量刑工作，促進(jìn)香港國(guó)安法司法實(shí)踐的良性發(fā)展。香港國(guó)安法實(shí)施兩年多來(lái)，香港特區(qū)法院已經(jīng)作出了多個(gè)涉及違反香港國(guó)安法犯罪案件的裁決，為研究香港國(guó)安法的量刑制度提供了重要參考資料。本文以唐英杰案、馬俊文案、鐘翰林案、呂世瑜案為樣本，在總結(jié)四個(gè)案件的判刑理由以及借鑒域外普通法地區(qū)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對(duì)構(gòu)建香港國(guó)安法四項(xiàng)罪名的量刑指引提出建議。

一、香港國(guó)安法的量刑原則

量刑原則①這里提及的量刑原則跟懲教目的不同。懲教目的貫通罪犯的定罪、量刑、監(jiān)禁（或入勞役中心、教導(dǎo)所等）、期間接受的更生教育以及提早釋放的安排，涉及司法及行政工作。而量刑原則是法院在履行其司法量刑責(zé)任時(shí)必須考慮的原則，并不延伸至罪犯入獄后的更生教育及提早釋放工作。是指刑法希望通過(guò)懲罰罪犯而達(dá)到的最終目的。一般而言，普通法有以下四種經(jīng)典量刑原則：（1）懲罰：懲罰指法院通過(guò)考慮罪犯的罪行和其造成的危害，客觀地確定罪犯的罪責(zé)以及恰當(dāng)?shù)膽土P，從而表達(dá)社會(huì)對(duì)罪行的反感。（2）阻嚇：阻嚇?lè)譃榫唧w阻嚇和一般阻嚇，前者針對(duì)個(gè)別罪犯，利用懲罰罪犯阻嚇?biāo)麄儗?lái)不要繼續(xù)犯罪；后者針對(duì)沒(méi)有犯罪的民眾，以懲罰罪犯警告民眾不要以身試法。（3）防止：法院通過(guò)長(zhǎng)期監(jiān)禁罪犯把危險(xiǎn)分子從社會(huì)上分隔，保護(hù)大眾安全。這種量刑原則一般適用于重犯或危險(xiǎn)的罪犯。（4）更生：法院可能透過(guò)不同的措施，例如緩刑、教導(dǎo)所、社會(huì)服務(wù)令等，促使罪犯改過(guò)自新、重新做人?！断愀廴藱?quán)法案條例》亦規(guī)定，監(jiān)獄制度所定監(jiān)犯之處遇，應(yīng)以使其悛悔自新、重適社會(huì)生活為基本目的。②R v.Sargeant(1974)60 Cr App R 74,77.

雖然香港國(guó)安法并未明確說(shuō)明其量刑原則的優(yōu)先順序，但其立法目的和罰則表明，懲罰、阻嚇和防止是其中比較重要的量刑原則。

首先，香港國(guó)安法5 次提到“防范、制止和懲治危害國(guó)家安全的行為和活動(dòng)”，并貫穿整部法律的不同范疇。在香港國(guó)安法的立法目的方面，該法第一章總則第1 條指出制定本法的目的是“為堅(jiān)定不移并全面準(zhǔn)確貫徹‘一國(guó)兩制’、‘港人治港’、高度自治的方針，維護(hù)國(guó)家安全，防范、制止和懲治與香港特別行政區(qū)有關(guān)的分裂國(guó)家、顛覆國(guó)家政權(quán)、組織實(shí)施恐怖活動(dòng)和勾結(jié)外國(guó)或者境外勢(shì)力危害國(guó)家安全等犯罪……”。在履行維護(hù)國(guó)家安全責(zé)任方面，第3 條第3 款說(shuō)明香港行政、立法和司法機(jī)關(guān)“應(yīng)當(dāng)依據(jù)本法和其他有關(guān)法律規(guī)定有效防范、制止和懲治危害國(guó)家安全的行為和活動(dòng)”。在執(zhí)法方面，第5 條第1 款規(guī)定“防范、制止和懲治危害國(guó)家安全犯罪，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持法治原則”。第8 條特別指出“香港特別行政區(qū)執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)切實(shí)執(zhí)行本法和香港特別行政區(qū)現(xiàn)行法律有關(guān)防范、制止和懲治危害國(guó)家安全行為和活動(dòng)的規(guī)定，有效維護(hù)國(guó)家安全”。同時(shí)，第42 條第1 款重申“香港特別行政區(qū)執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)在適用香港特別行政區(qū)現(xiàn)行法律有關(guān)羈押、審理期限等方面的規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)確保危害國(guó)家安全犯罪案件公正、及時(shí)辦理，有效防范、制止和懲治危害國(guó)家安全犯罪”。

其次，普通法案例認(rèn)為，罪行的最高刑期反映了罪行的嚴(yán)重性以及立法機(jī)關(guān)對(duì)量刑原則的態(tài)度。③R v.Wong On-lin[1995]1 HKC 659.不可否認(rèn)，香港國(guó)安法規(guī)定的都是極其嚴(yán)重的罪行，所有罪行的最高刑期可達(dá)終身監(jiān)禁。首要分子或者罪行重大，引致嚴(yán)重人員傷亡或財(cái)產(chǎn)損失，在犯罪組織中起組織、領(lǐng)導(dǎo)作用，犯罪情節(jié)嚴(yán)重等情況，都會(huì)被處以罪行的最高刑罰。雖然每項(xiàng)罪行對(duì)適用最高刑罰的條件不同，表述也不同，但在惡性罪犯、犯罪情節(jié)惡劣的情況下，防范、制止和懲治犯罪的考慮在量刑原則的優(yōu)先順序上均較為重要。這充分表明，立法機(jī)關(guān)希望嚴(yán)懲罪犯，將最惡劣的罪犯長(zhǎng)期與社會(huì)大眾隔離，以此達(dá)到防范危害國(guó)家安全的行為和活動(dòng)，制止該罪犯再次挑戰(zhàn)國(guó)家安全底線的目的，同時(shí)警示社會(huì)大眾不要仿效罪犯行事。

雖然香港國(guó)安法多次強(qiáng)調(diào)香港法院在量刑方面必須達(dá)到阻嚇性，以防范、制止危害國(guó)家安全的罪行，同時(shí)懲罰危害國(guó)家安全的罪犯，但這并不完全排除香港國(guó)安法的更生原則，香港國(guó)安法還規(guī)定了國(guó)家安全教育條款。在量刑方面，尚若罪犯為“其他參加的”，存在“其他情形”，或是“情節(jié)較輕的”煽動(dòng)、協(xié)助、教唆犯，可判處拘役或者管制。在香港，這類懲教機(jī)構(gòu)包括勞教中心、教導(dǎo)所、羈留院等。但由于香港國(guó)安法規(guī)定的四項(xiàng)罪行都是極其嚴(yán)重的罪行，故此更生原則的適用并不意味他們必然會(huì)獲得法院的輕判。

綜上所述，我們可以看到，香港國(guó)安法的主要目的是防范、制止和懲治危害國(guó)家安全犯罪，但同時(shí)把更生、教育等元素包含在內(nèi)。這種分析在HKSAR v.Tong Ying Kit[2021] HKCFI 2239（下稱“唐英杰案”）中被香港法院所肯定，并在HKSAR v.Lui Sai Yu[2022]HKDC 384（下稱“呂世瑜案”）中被再次引用。

二、香港國(guó)安法中的量刑條款

（一）分裂國(guó)家罪

香港國(guó)安法第20、21 及30 條規(guī)定分裂國(guó)家罪的罪行要件和量刑條款。其中，第20 條設(shè)立了三個(gè)量刑類別，分別是“首要分子或者罪行重大的”、“積極參加的”或“其他參加的”。第一個(gè)類別涵蓋了罪犯的角色及罪行的嚴(yán)重性兩方面，而第二及第三個(gè)類別則只針對(duì)罪犯的角色。在罪行的嚴(yán)重性而言，普通法一般會(huì)以罪犯的罪責(zé)和罪行的危害來(lái)評(píng)估罪行的嚴(yán)重性。①Cheung,S.P.W.S.,Cross G.I., Sentencing in Hong Kong,LexisNexis,2020,para.1-1；另見(jiàn)Sentencing Guidelines Council,Overarching Principles:Seriousness,December 2004.罪犯的角色指在其他犯罪情節(jié)相同或相似時(shí)，主腦通常比其他同伙責(zé)任更大、罪責(zé)更高，刑罰也因此更重。②HKSAR v.Hui Sze-ping,CACC 426/2002.罪犯罪責(zé)的判定一般取決于其犯罪意圖，并依照意圖造成危害、罔顧會(huì)否造成危害③即罪犯知道他的行為至少會(huì)造成一些危害，但仍然繼續(xù)該等行為，即使風(fēng)險(xiǎn)對(duì)大多數(shù)人來(lái)說(shuō)是顯而易見(jiàn)的。、知道其行為構(gòu)成危險(xiǎn)但不意圖造成危害、疏忽的次序遞減。同時(shí)，法院也會(huì)參考罪行是否在保釋期間發(fā)生、罪犯的犯罪紀(jì)錄、是否有預(yù)謀及計(jì)劃犯罪、犯罪動(dòng)機(jī)等因素。罪行危害的判定同樣涉及多方面因素，法院會(huì)綜合罪行對(duì)受害人、社會(huì)及其他相關(guān)人士的傷害、受害人數(shù)、受害者身份、犯罪次數(shù)等評(píng)定罪行的實(shí)際危害。如同四種經(jīng)典量刑原則一樣，罪犯的罪責(zé)和罪行的危害是相關(guān)的，必須一同判斷，因此需要在普通法語(yǔ)境下理解香港國(guó)安法第20 條規(guī)定的“罪行重大的”類別。此外，雖然另外兩個(gè)類別（“積極參加的”“其他參加的”）只提到罪犯的角色，并未指明罪行的嚴(yán)重性，但若簡(jiǎn)單把罪行的嚴(yán)重性排除，便可能得出“其他參加的”但罪行較嚴(yán)重的罪犯比“積極參加的”但罪行較不嚴(yán)重的罪犯罪行的嚴(yán)重性的量刑更輕的悖論，因此這兩個(gè)類別應(yīng)視為隱含了相應(yīng)的罪行嚴(yán)重性規(guī)定。

在不完整罪行方面，香港國(guó)安法第21 條及第30 條規(guī)定了分裂國(guó)家罪的部分不完整罪行。普通法的不完整罪行是指為尚未完成的罪行采取行動(dòng)或達(dá)成協(xié)議的罪行，內(nèi)容包括煽惑、串謀和企圖三項(xiàng)?！吧炕蟆奔凑T使他人犯罪或企圖犯罪，是一項(xiàng)普通法罪行?！按\”是指兩人或以上達(dá)成作出某行為的協(xié)議，而該項(xiàng)協(xié)議如按照他們的意圖得以落實(shí)，則必會(huì)構(gòu)成罪行或若非存在某些事實(shí)則必會(huì)構(gòu)成罪行，其普通法規(guī)定已被香港《刑事罪行條例》第159A 條廣泛吸收。①除串謀詐騙（conspiracy to defraud）外?！捌髨D”指作出某項(xiàng)已超乎只屬該罪行的預(yù)備作為，其原本為普通法罪行，現(xiàn)已完全被《刑事罪行條例》第159G 條吸收。

就量刑而言，香港法例和普通法沒(méi)有規(guī)定不完整罪行的刑期必須比完整罪行的輕，而且很多案例都表明不完整罪行的量刑起點(diǎn)、刑期、量刑原則和做法等，都應(yīng)與完整罪行看齊。②見(jiàn)HKSAR v.Chang Chio-fun,CACC 413/2002.雖然由于最終刑期仍須與罪行的嚴(yán)重性相稱，不完整罪行的刑期比完整罪行輕的情況時(shí)有發(fā)生，但大部分都是基于案件的特殊情節(jié)而減免部分刑期，并不能視為量刑先例。③見(jiàn)Cheung S.P.W.S,Cross G.I.,Sentencing in Hong Kong,LexisNexis,2020,paras.30-188 to 30-195.相反，不完整罪行的刑期比完整罪行的刑期更重的情況也不是沒(méi)出現(xiàn)過(guò)。④Secretary for Justice v.Rashid Mahmood[2012]3 HKC 138.因此，雖然香港國(guó)安法第21 條的量刑類別及分級(jí)罰則并不對(duì)應(yīng)第20 條，但第21 條必然排除了煽動(dòng)分裂國(guó)家罪適用無(wú)期徒刑或者十年以上有期徒刑。香港國(guó)安法第21 條對(duì)煽動(dòng)分裂國(guó)家罪的寬大處理，使某些資深律師大感詫異。⑤律政司：《〈香港國(guó)安法〉法律論壇“國(guó)安家好”匯編》，律政司，https://www.doj.gov.hk/tc/publications/pdf/NSL_Security_Brings_Prosperity_e_c.pdf，最后訪問(wèn)時(shí)間：2022 年5 月15 日。

此外，香港國(guó)安法第21 條對(duì)不完整罪行的適用范圍也是一個(gè)值得探究的問(wèn)題。雖然它的文意并未囊括串謀和企圖這兩個(gè)不完整罪行，但香港法院作為普通法世界的一員，有責(zé)任使用普通法的整體原則解讀香港國(guó)安法條文。在第30 條、第40 條和第41 條的語(yǔ)境下，鑒于第30 條指“跟外國(guó)或者境外機(jī)構(gòu)、組織、人員串謀分裂國(guó)家須依照‘第20 條’（而不是第21 條）的規(guī)定從重處罰”，是否暗示有關(guān)串謀分裂國(guó)家罪，不論其是否涉及外國(guó)或境外因素，都應(yīng)該按照普通法的規(guī)定，與完整罪行看齊？支持這種解讀的理由是，某些串謀罪行已經(jīng)進(jìn)展到一個(gè)較成熟的階段，跟完整罪行相差無(wú)幾，把它硬生生與完整罪行切割并不符合實(shí)際和邏輯。⑥R v.Fok Kwong-yee,CACC 576/1996.本文認(rèn)為，這種解讀符合香港國(guó)安法的整體語(yǔ)境和香港法律，比認(rèn)為香港國(guó)安法第21 條應(yīng)隱含串謀罪更有說(shuō)服力。同理，雖然香港國(guó)安法未明示或暗示規(guī)定企圖罪，但如果企圖犯已超乎只屬犯該罪行的預(yù)備行為而發(fā)展成熟、含有暴力成分或只因不可抗力因素而無(wú)法實(shí)行，香港法律并不禁止企圖罪仍按完整罪行進(jìn)行量刑。香港國(guó)安法的文意并未如此排除，也不應(yīng)視為有如此排除。串謀罪及企圖犯的最終實(shí)際刑期，應(yīng)交由法院考慮罪行所有有關(guān)情節(jié)后行使其自由裁量權(quán)判定，不應(yīng)視為香港國(guó)安法一刀切地減輕它們的刑期。

香港國(guó)安法第21 條同時(shí)規(guī)定了分裂國(guó)家罪的部分從犯罪行。普通法的從犯指任何協(xié)助、教唆、慫使或促致另一人犯任何完整罪行的罪犯，實(shí)行罪行的人被稱為主犯，協(xié)助、教唆、慫使或促致主犯的人被稱為從犯。香港《刑事訴訟程序條例》第89 條規(guī)定從犯可按主犯所干犯的同一罪行而被檢控和定罪。雖然從犯的罪責(zé)可能因?yàn)槠浞缸锝巧妥镄袊?yán)重性而被判處較輕的刑期，但這并非必然，他們也有可能面對(duì)跟主犯一樣的刑期。四種從犯的定義應(yīng)根據(jù)一般文意理解。①A-G’s Reference(No 1 of 1975)[1975]QB 773.引用劍橋字典②Cambridge Dictionary,https://dictionary.cambridge.org/,November 16,2022.的解釋，協(xié)助（aid）指幫助或支持（help or support）；教唆（abet）指唆使、慫恿、伙同（help or encourage）；慫使（counsel）指建議、勸告、忠告（advice）；而促致（procure）就指取得、獲得（get）。從香港國(guó)安法第21 條的文意看來(lái)，教唆的文意無(wú)疑等同《刑事訴訟程序條例》第89 條規(guī)定的教唆。協(xié)助（assist）或以金錢(qián)或者其他財(cái)物資助（provide pecuniary or other financial assistance or property）雖然與《刑事訴訟程序條例》第89 條的協(xié)助（aid）的英文字眼有差別，但兩者核心意義相同，故此違反香港國(guó)安法的教唆犯和協(xié)助犯能夠受惠于該法第21 條的較輕量刑規(guī)定。

那么香港國(guó)安法第21 條的較輕量刑規(guī)定，是否同樣適用于其并未明示的慫使犯和促致犯呢？一方面，法院可能認(rèn)為立法者考慮到慫使犯和促致犯的犯罪角色一般較主犯輕，因此故意頒布較輕量刑規(guī)定。這種解讀亦符合香港國(guó)安法第20 條以罪犯的角色訂立分級(jí)罰則的做法。但另一方面，慫使犯和促致犯有可能扮演幕后主謀的角色，理應(yīng)至少與主犯同罰（若不是更重的話）。同時(shí)，香港國(guó)安法第30 條指直接或者間接接受外國(guó)或境外分子指使、控制、資助或支持的罪犯依照第20 條從重處罰，那重罰被指使犯、被控制犯但輕判慫使犯、促致犯的做法，便有所不妥。當(dāng)然，同樣問(wèn)題會(huì)發(fā)生在被教唆犯和被協(xié)助犯身上，但受限于第21 條的清晰規(guī)定，他們唯有得到輕判。這個(gè)問(wèn)題只能交由全國(guó)人大常委會(huì)解釋。

（二）顛覆國(guó)家政權(quán)罪

香港國(guó)安法第22、23 及30 條規(guī)定了顛覆國(guó)家政權(quán)罪的罪行要件和量刑條款。但由于顛覆國(guó)家政權(quán)罪的量刑類別及分級(jí)罰則與分裂國(guó)家罪相同，在此不作贅述。

（三）恐怖活動(dòng)罪

香港國(guó)安法第24 條規(guī)定恐怖活動(dòng)罪最主要罪行的罪行要件和量刑條款。與分裂國(guó)家罪和顛覆國(guó)家政權(quán)罪的量刑類別不同，根據(jù)罪行的危害，恐怖活動(dòng)罪的量刑類別被劃分為“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的”和“其他情形”。雖然其未提及罪犯的角色和罪責(zé)，但亦未排除它們的相關(guān)性和重要性，故此法院應(yīng)該可以沿用普通法的一貫做法，在量刑時(shí)把它們考慮在內(nèi)。

香港國(guó)安法第25 條是組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動(dòng)組織的量刑條款。香港國(guó)安法第25 條的量刑類別，又恢復(fù)到以罪犯的角色為分類基礎(chǔ)的做法。如上文所述，這些量刑類別應(yīng)被視為隱含了相應(yīng)的罪行嚴(yán)重性規(guī)定。

香港國(guó)安法第26、27 條同時(shí)包含了恐怖活動(dòng)罪的不完整罪行和從犯罪行。在不完整罪行方面，第26 條針對(duì)準(zhǔn)備（prepare）實(shí)施恐怖活動(dòng)的行為，表面文意比企圖罪超前，因?yàn)槠髨D罪只有在某人作出某項(xiàng)已超乎只屬犯該罪行的預(yù)備作為才會(huì)產(chǎn)生刑責(zé)，但“準(zhǔn)備”似乎就指向比“企圖”更初步的行為。參考兩者的英文定義也能夠得出相同的結(jié)論。但同時(shí)，第26 條列舉禁止的準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)的行為只限于“制造、非法管有爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)”，若制造、非法管有這些物質(zhì)的情節(jié)不存在，例如罪犯準(zhǔn)備使用刀具進(jìn)行恐怖活動(dòng)，那法院便不能直接根據(jù)第26 條的文意進(jìn)行量刑。那第26 條是否隱含了企圖的意思？本文傾向于認(rèn)為，不應(yīng)禁止企圖罪依照完整罪行進(jìn)行量刑。就恐怖活動(dòng)罪而言，若企圖犯超乎只屬犯該罪行的預(yù)備行為而發(fā)展成熟、有暴力成分或只因不可抗力因素而無(wú)法實(shí)行，那他的罪責(zé)和對(duì)社會(huì)的危害應(yīng)不亞于完整罪行。因此本文認(rèn)為，第26 條并非指企圖實(shí)施恐怖活動(dòng)應(yīng)該根據(jù)該條款進(jìn)行量刑，它只針對(duì)準(zhǔn)備（但并非企圖）通過(guò)制造、非法管有爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)以及以其他形式實(shí)施恐怖活動(dòng)的行為，因?yàn)橹圃旌头欠ü苡性摰任镔|(zhì)會(huì)對(duì)社會(huì)構(gòu)成特別危害和威脅，如果不專門(mén)立法禁止這類行為，那么這類行為會(huì)因不符合企圖罪的標(biāo)準(zhǔn)而不能以企圖罪禁止。但不同于分裂國(guó)家罪和顛覆國(guó)家政權(quán)罪，香港國(guó)安法并沒(méi)有關(guān)于串謀實(shí)施恐怖活動(dòng)罪的條文。如上文所述，本文認(rèn)為沒(méi)有理由將串謀實(shí)施恐怖活動(dòng)罪跟完整罪行切割并輕判，它應(yīng)該跟串謀分裂國(guó)家罪和串謀顛覆國(guó)家政權(quán)罪一樣，向其完整罪行看齊。在煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪方面，第27 條貫徹了與煽動(dòng)分裂國(guó)家罪和煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)罪同樣的寬大處理原則。

在從犯罪行方面，第26 條的文意只單獨(dú)指明“為恐怖活動(dòng)組織、恐怖活動(dòng)人員、恐怖活動(dòng)實(shí)施提供培訓(xùn)、武器、信息、資金、物資、勞務(wù)、運(yùn)輸、技術(shù)或者場(chǎng)所等支持、協(xié)助、便利”的協(xié)助犯的量刑類別及分級(jí)罰則，并不涵蓋教唆犯、慫使犯或促致犯的罪行行為，這一點(diǎn)跟分裂國(guó)家罪和顛覆國(guó)家政權(quán)罪的表達(dá)有所不同。套用分裂國(guó)家罪和顛覆國(guó)家政權(quán)罪的推論，立法者一方面可能考慮到教唆犯、慫使犯或促致犯的犯罪角色一般較主犯輕，因此他們可以跟從協(xié)助犯受惠于第26 條較寬松的規(guī)定。但另一方面，他們也有可能扮演幕后主腦的角色，簡(jiǎn)單地降低他們的刑期上限并不合理。這個(gè)問(wèn)題可能只能交由全國(guó)人大常委會(huì)去解釋。

（四）勾結(jié)外國(guó)或者境外勢(shì)力危害國(guó)家安全罪

香港國(guó)安法第29 條規(guī)定了勾結(jié)外國(guó)或者境外勢(shì)力危害國(guó)家安全罪的罪行要件和量刑條款。與分裂國(guó)家罪、顛覆國(guó)家政權(quán)罪和恐怖活動(dòng)罪不同，勾結(jié)外國(guó)或者境外勢(shì)力危害國(guó)家安全罪只以罪行的嚴(yán)重性作為量刑類別及分級(jí)罰則的條件，但如上文所述，這一罪行應(yīng)被視為隱含了相應(yīng)的罪犯的角色規(guī)定。

在不完整罪行方面，第29 條只列出“與外國(guó)或者境外機(jī)構(gòu)、組織、人員串謀實(shí)施（危害國(guó)家安全罪）”這一項(xiàng)串謀罪的規(guī)定，并跟隨分裂國(guó)家罪和顛覆國(guó)家政權(quán)罪的規(guī)定，把其量刑類別及分級(jí)罰則與完整罪行看齊。

有別于分裂國(guó)家罪、顛覆國(guó)家政權(quán)罪和恐怖活動(dòng)罪，勾結(jié)外國(guó)或者境外勢(shì)力危害國(guó)家安全罪并未訂明煽動(dòng)罪的量刑條款。若我們把該罪的量刑簡(jiǎn)單理解成適用普通法的規(guī)定，與完整罪行看齊，那雖然法院能夠掙脫法律文意的限制，依照罪犯的犯罪角色和罪行的嚴(yán)重性進(jìn)行量刑，但這種解讀有可能違背香港國(guó)安法中其他煽動(dòng)罪能夠獲得寬大處理的精神。然而，在煽動(dòng)勾結(jié)外國(guó)或者境外勢(shì)力危害國(guó)家安全罪的量刑條款闕如的情況下，法院?jiǎn)我云渌縿?dòng)罪能夠從輕量刑而必然輕判，似乎也不合理。

相反，企圖罪就因?yàn)槲幢幌愀蹏?guó)安法的條文規(guī)范，而沒(méi)有受到這么多限制。如上文所述，本文認(rèn)為企圖罪應(yīng)該依照完整罪行進(jìn)行量刑。

香港國(guó)安法第29 條沒(méi)有規(guī)定勾結(jié)外國(guó)或者境外勢(shì)力危害國(guó)家安全罪的從犯罪行。在量刑方面，分裂國(guó)家罪、顛覆國(guó)家政權(quán)罪和恐怖活動(dòng)罪對(duì)協(xié)助犯有較寬松的量刑處理，而前兩者同時(shí)從輕處理教唆犯，那是否代表勾結(jié)外國(guó)或者境外勢(shì)力危害國(guó)家安全罪的協(xié)助犯及/或教唆犯同樣應(yīng)給予寬松處理呢？那慫使犯和促致犯又應(yīng)該如何量刑？這個(gè)問(wèn)題可能只能留給全國(guó)人大常委會(huì)去解釋。

（五）從輕、減輕、免除處罰規(guī)定

香港國(guó)安法第33 條列出從輕、減輕、免除處罰的情形?！霸诜缸镞^(guò)程中自動(dòng)放棄犯罪”，必然會(huì)使一項(xiàng)本應(yīng)為完整的罪行變成不完整罪行，或一項(xiàng)不完整罪行變成非罪行。因此，香港國(guó)安法某些條文下調(diào)了不完整罪行的量刑上限，第33 條也容許從輕、減輕處罰，法院亦將其視為有力的減刑因素。①參考HKSAR v.Cheung Tak-wa[2011]2 HKLRD 923.同理，“有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生”，也有把完整罪行變成不完整罪行甚至非罪行的效果。然而就慫使犯和促致犯而言，普通法判例指若行為人在主犯實(shí)施罪行前，明確和及時(shí)地撤銷(xiāo)其命令，則作為從犯可以免除責(zé)任。②R v.Croft[1944]K.B.295.免除責(zé)任的條件跟他的罪行嚴(yán)重性無(wú)關(guān)。但香港國(guó)安法第33 條第1 款第1 項(xiàng)在這個(gè)普通法原則之上加上罪行嚴(yán)重性的條件。

“自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行”，在普通法中也是有力的減刑因素。尤其是若檢控方?jīng)]有證據(jù)指控嫌疑人時(shí)，嫌疑人如實(shí)供述罪行可以獲得超過(guò)三分之一刑期的扣減。③HKSAR v.Ngo Van Nam[2016]5 HKC 231.然而若嫌疑人是因?yàn)樽咄稛o(wú)路而自動(dòng)投案，他可以獲得的減刑便會(huì)變得有限。④R v.Fung Nai-mo[1980]HKC 305.普通法并沒(méi)有容許自動(dòng)投案的罪犯免除處罰，但香港國(guó)安法第33 條作出了“犯罪較輕的，可以免除處罰”的安排。

普通法一向鼓勵(lì)罪犯揭發(fā)他人犯罪行為。法院一般會(huì)給予及時(shí)合作并能提供實(shí)際協(xié)助的污點(diǎn)證人40%至50%的刑期扣刑，⑤HKSAR v.Chui Tak-man[2014]4 HKLRD 663 及HKSAR v.Chan Sau-hing and Anor,CACC 211/2001.控方甚至?xí)鞒霾粰z控決定。普通法原本沒(méi)有賦予法院免除處罰的權(quán)力，但香港國(guó)安法第33 條作出了這一個(gè)安排。

立法者只挑出了三個(gè)因素作為香港國(guó)安法罪行的減刑理?yè)?jù)，但在第40、41 條保留香港法院司法管轄權(quán)、訴訟程序事宜可適用香港本地法律的背景下，香港原有的減刑因素應(yīng)該仍然適用。然而由于法院在香港國(guó)安法罪行量刑時(shí)應(yīng)達(dá)到足夠的阻嚇性和懲罰性，其他減刑因素只居于較次要的位置。

另外，第33 條規(guī)定的“從輕處罰”和“減輕處罰”并不是普通法常用的用語(yǔ)。有意見(jiàn)認(rèn)為“從輕處罰”是在特定分級(jí)罰則內(nèi)的較低刑罰，而“減輕處罰”是指低于特定分級(jí)罰則的刑罰。⑥律政司：《香港國(guó)安法法律論壇國(guó)家安好匯編》，律政司，https://www.doj.gov.hk/tc/publications/pdf/NSL_Security_Brings_Prosperity_e_c.pdf，最后訪問(wèn)時(shí)間：2022 年5 月15 日。不過(guò)，香港國(guó)安法并未對(duì)此作出任何解釋或定義，亦未說(shuō)明它們的適用情節(jié)。

三、部分已決涉香港國(guó)安法案件的判刑理由

本文以香港法院已頒布的涉香港國(guó)安法的唐英杰案、馬俊文案、鐘翰林案、呂世瑜案為樣本，分析總結(jié)其判刑理由。

（一）唐英杰案

唐英杰被指于2020 年7 月1 日駕駛一輛插著寫(xiě)有“光復(fù)香港 時(shí)代革命”旗幟的摩托車(chē)在鬧市中穿梭，無(wú)視警告沖過(guò)警察的檢查線，最終撞上一群警員并使三名警員受傷。他被控干犯香港國(guó)安法第20 條及第21 條規(guī)定的煽動(dòng)分裂國(guó)家罪及第24 條規(guī)定的恐怖活動(dòng)罪。

法院在判刑理由中先列出唐英杰的背景，指他于1996 年在香港出生，中五學(xué)歷，案發(fā)時(shí)23歲，判刑時(shí)24 歲，健康狀況良好，任職餐廳侍應(yīng)，與父親和妹妹同住公屋。被告律師指唐英杰是一名正派青年，雖然出于愚蠢犯案，但對(duì)罪行深表懊悔。被告律師亦聲稱，本案為香港國(guó)安法第一宗案件，唐英杰案先前的裁決理由已在社會(huì)上廣泛流傳，因此香港國(guó)安法的阻嚇作用已經(jīng)達(dá)到。就煽動(dòng)分裂國(guó)家罪而言，唐英杰只展示旗幟，沒(méi)有作出“一對(duì)一”的煽動(dòng)行為，希望法院把他的行為視作“情節(jié)較輕”類別。就恐怖活動(dòng)罪而言，被告律師指出唐英杰并沒(méi)有故意襲擊警員，三名警員也只受到輕傷，希望法院把他的行為視作“其他情形”類別。

其后，判刑理由便討論香港國(guó)安法的量刑原則。法院引用香港基本法第1 條、第12 條及香港國(guó)安法第2 條表明香港是中國(guó)不可分離的部分，因此任何人分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一或如此煽動(dòng)他人，都違反香港基本法的規(guī)定。有關(guān)懲罰必須對(duì)罪犯具備具體阻嚇性，對(duì)社會(huì)大眾也必須具備一般阻嚇性。

判刑理由隨后分析唐英杰的犯罪情節(jié)屬于哪種量刑類別。就煽動(dòng)分裂國(guó)家罪而言，法院不認(rèn)同被告律師所稱煽動(dòng)行為只限于“一對(duì)一”行為。唐英杰有目的地選擇2020 年7 月1 日香港國(guó)安法生效第一天作出犯法行為，故意挑戰(zhàn)警方封鎖線，盡可能吸引更多巿民注意他摩托車(chē)后方的旗幟。因此，法院認(rèn)為唐英杰屬于香港國(guó)安法第21 條規(guī)定下的“情節(jié)嚴(yán)重”類別，但由于缺乏周詳計(jì)劃而不屬于其中最嚴(yán)重的情節(jié)，故采納6 年半為量刑起點(diǎn)。就恐怖活動(dòng)罪而言，法院在考慮案情后認(rèn)為唐英杰有計(jì)劃地、迂回地、致命地駕駛摩托車(chē)，對(duì)道路使用者構(gòu)成重大危險(xiǎn)，三名警員只是幸運(yùn)地受到普通傷害，而非重傷。法院基于恐怖活動(dòng)罪屬于“其他情節(jié)”類別進(jìn)行量刑，考慮到被告的政治主張是分裂國(guó)家，增加其罪行的嚴(yán)重性，故采納8 年為量刑起點(diǎn)。

最后，法院考慮案件的減刑因素和整體量刑原則。雖然被告聲稱對(duì)自身的犯罪行為有悔意，但他并沒(méi)有認(rèn)罪，故此不能依據(jù)悔意作為減刑理由。同樣，盡管被告品格良好、是家中主要經(jīng)濟(jì)支柱、母親身體抱恙、外祖母年邁等，但這些事實(shí)在煽動(dòng)分裂國(guó)家罪和恐怖活動(dòng)罪這類嚴(yán)重罪行面前并不構(gòu)成求情理由。被告所犯兩項(xiàng)罪行由不同的罪行元素和犯罪行為構(gòu)成，本應(yīng)分期執(zhí)行，但考慮到整體量刑原則，法院判決兩項(xiàng)罪行部分刑期同期執(zhí)行，共判處唐英杰9 年監(jiān)禁。

（二）馬俊文案

馬俊文被指于2020 年8 月至11 月期間，多次以在公眾地方發(fā)言、呼喊政治口號(hào)、展示標(biāo)語(yǔ)、在社交媒體發(fā)放貼文及訊息等方式鼓吹香港“獨(dú)立”，被裁定煽動(dòng)他人分裂國(guó)家罪罪成，違反香港國(guó)安法第20 條及第21 條。

判刑理由敘述被告的背景如下：被告馬俊文在判刑時(shí)31 歲，中五學(xué)歷、成績(jī)乏善可陳、未婚、無(wú)刑事紀(jì)錄，報(bào)稱與家人關(guān)系不密切，對(duì)過(guò)去所作所為“不感羞恥，毫無(wú)悔意”。被告的臨床心理學(xué)報(bào)告回顧了他成長(zhǎng)的經(jīng)歷和參與政治的經(jīng)過(guò)，顯示他從“被煽動(dòng)者”轉(zhuǎn)化成“煽動(dòng)者”。

如同唐英杰案一樣，法院其后開(kāi)始判定馬俊文的犯罪情節(jié)屬于香港國(guó)安法第21 條的哪種量刑類別?？紤]到被告毫無(wú)悔意、短期內(nèi)多次煽動(dòng)他人分裂國(guó)家、有計(jì)劃有預(yù)謀地宣揚(yáng)分裂國(guó)家的思想、多次明目張膽地在公開(kāi)場(chǎng)合呼喊口號(hào)及高舉標(biāo)語(yǔ)、大肆貶損香港國(guó)安法等，法院認(rèn)為馬俊文案屬于“情節(jié)嚴(yán)重”類別。雖然被告毫無(wú)悔意，理應(yīng)沒(méi)有減刑的理由，但考慮到被告沒(méi)有挑戰(zhàn)控方案情，大大減省法院時(shí)間，故酌情減刑3 個(gè)月，判被告5 年9 個(gè)月監(jiān)禁。后馬俊文刑期上訴得直，獲減刑9 個(gè)月，改判為5 年監(jiān)禁。

（三）鐘翰林案

鐘翰林被指在香港國(guó)安法生效前是一個(gè)名為“學(xué)生動(dòng)源”組織的成員和召集人，該組織的宣言、理念和政綱包括“香港獨(dú)立”、“全民制憲”等。自從“學(xué)生動(dòng)源”成立后，被告連同其他人作出實(shí)施煽動(dòng)意圖和分裂國(guó)家意圖的表述和行為。在香港國(guó)安法生效后，被告通過(guò)“學(xué)生動(dòng)源”繼續(xù)在社交平臺(tái)發(fā)布分裂國(guó)家意圖的表述和行為，被控違反香港國(guó)安法第20 條規(guī)定的分裂國(guó)家罪。

被告的量刑陳詞指他的所謂組織并非傳統(tǒng)政黨，寂寂無(wú)聞，傳播訊息能力有限。被告也缺乏具體的分裂國(guó)家計(jì)劃。被告在量刑時(shí)20 歲，香港出生、未婚、中六學(xué)歷，在香港專業(yè)教育學(xué)院進(jìn)修但在2019 年停學(xué)，早年父母離異。因涉于2019 年5 月?lián)p毀國(guó)旗及非法集結(jié)被定罪，被判處監(jiān)禁4 個(gè)月，于2021 年3 月1 日出獄。

囿于自身的判刑限制，區(qū)域法院只能考慮鐘翰林屬于香港國(guó)安法第20 條下“積極參加”類別或“其他參加”類別。辯方基于被告一直積極參與“學(xué)生動(dòng)源”的活動(dòng)、管理其社交平臺(tái)、發(fā)表政治宣言、招募義工、安排募捐、開(kāi)設(shè)“學(xué)生動(dòng)源”美國(guó)分部、創(chuàng)建“獨(dú)立黨”、管有大量政治標(biāo)語(yǔ)、在保釋期間接受公開(kāi)訪問(wèn)等原因，同意本案屬于“積極參加”類別?？v然被告沒(méi)有具體的分裂國(guó)家計(jì)劃，但他的目的明顯，在香港國(guó)安法生效后仍然積極地組織、策劃和實(shí)施分裂國(guó)家行為，并試圖通過(guò)把活動(dòng)改為海外分支的方式規(guī)避香港國(guó)安法。

由于被告犯罪時(shí)段約為3 個(gè)半月，在保釋期間犯案，法院考慮到量刑必須同時(shí)具備懲罰和阻嚇作用，故以4 年半為量刑起點(diǎn)，認(rèn)罪協(xié)商扣減25%刑期，判處被告3 年4 個(gè)月監(jiān)禁。

（四）呂世瑜案

呂世瑜被指于2019 開(kāi)始直至香港國(guó)安法生效后經(jīng)營(yíng)并利用一個(gè)名為“抗共港獨(dú)臺(tái)”的Telegram 頻道散播支持“港獨(dú)”言論、售賣(mài)防護(hù)裝備及武器、銷(xiāo)售與“港獨(dú)”相關(guān)的商品等。被告承認(rèn)違反香港國(guó)安法第20 條及第21 條規(guī)定的煽動(dòng)他人分裂國(guó)家罪。

被告求情時(shí)指其在香港出生，現(xiàn)年25 歲、未婚，是香港理工大學(xué)工程專業(yè)本科一年級(jí)學(xué)生，無(wú)案底，父親于他15 歲時(shí)過(guò)世，現(xiàn)與母親同住。多封求情信指被告是一名好學(xué)生，積極參與課外活動(dòng)。被告的心理報(bào)告顯示他患有專注力失調(diào)及過(guò)度活躍癥，自2016 年起接受治療。雖然病情影響被告學(xué)業(yè)表現(xiàn)，但他仍然努力考上香港理工大學(xué)。

被告律師指被告并非知名人士，Telegram 頻道的覆蓋面有限，其受眾很多時(shí)候已經(jīng)跟被告有相似的觀點(diǎn)，不容易再被被告煽動(dòng)，因此案件應(yīng)屬香港國(guó)安法第21 條下的“情節(jié)較輕”類別。法院并不接受被告律師的說(shuō)法，而是認(rèn)為T(mén)elegram 頻道支持無(wú)上限用戶，任何人士無(wú)需訂閱就可以瀏覽頻道的內(nèi)容，內(nèi)容性質(zhì)嚴(yán)重。另外，罪行在2019 年香港社會(huì)動(dòng)蕩和反政府情緒高漲時(shí)發(fā)生、被告出售用作攻擊或自衛(wèi)用途的武器，也是量刑時(shí)的加重因素。

綜合所有案件情節(jié)，法院認(rèn)為呂世瑜案屬于香港國(guó)安法第21 條下的“情節(jié)嚴(yán)重”類別，需要具阻嚇性的刑罰，求情因素和被告品行良好對(duì)減刑的效果有限。法院選定5 年6 個(gè)月為量刑起點(diǎn)，被告認(rèn)罪本應(yīng)扣減三分之一刑期，但受限于香港國(guó)安法第21 條“情節(jié)嚴(yán)重”類別的最低刑期規(guī)定，被告最終需服刑5 年。后呂世瑜不服判決提出上訴，高等法院駁回其上訴，維持原判。

（五）現(xiàn)有涉香港國(guó)安法案件判刑理由小結(jié)

從上述個(gè)案中，可以歸納出以下規(guī)律：首先，法院會(huì)先陳述案情及列出被告的背景，包括其年紀(jì)、婚姻狀況、學(xué)歷等，主要目的是設(shè)置被告和案情的背景。接著，法院便會(huì)考慮案件所有有關(guān)情節(jié)，決定案件屬于香港國(guó)安法相關(guān)條文中的哪一個(gè)量刑類別和對(duì)應(yīng)的分級(jí)罰則。然后，法院便會(huì)再仔細(xì)探究案情細(xì)節(jié)，評(píng)估案件是有關(guān)分級(jí)罰則中較嚴(yán)重或較不嚴(yán)重的情形，決定量刑起點(diǎn)。當(dāng)法院決定量刑起點(diǎn)后，便會(huì)綜合案件的加重情節(jié)和減刑情節(jié)，決定最終刑期。一般而言，基于香港國(guó)安法罪行的嚴(yán)重性質(zhì)，除了認(rèn)罪可以根據(jù)HKSAR v.Ngo Van Nam[2016]5 HKC 231的指引獲得規(guī)定的刑期扣減外，其他減刑情節(jié)的效果有限。若被告有超過(guò)一項(xiàng)定罪，法院會(huì)考慮該等罪行的情節(jié)、罪行元素和犯罪行為，判決監(jiān)禁刑期同期或分期執(zhí)行。最后，法院會(huì)應(yīng)用整體量刑原則，評(píng)定被告的整體監(jiān)禁刑期相對(duì)其罪行情節(jié)而言會(huì)否過(guò)重，如是便判定部分刑期同期執(zhí)行，變相縮減總體刑期。

上述四個(gè)案件的判刑理由脈絡(luò)清晰，分析框架、適用法律和考慮因素高度一致，反映出香港法院對(duì)香港國(guó)安法刑事案件的量刑制度已經(jīng)相當(dāng)熟悉。然而，這并不代表香港各級(jí)法院量刑制度沒(méi)有改進(jìn)的空間。首先，各個(gè)案件只是依照案情事實(shí)對(duì)照它應(yīng)有的量刑類別，并未把案件放到上文所分析的普通法法理框架中分析，更未把量刑類別細(xì)分成罪犯的角色及罪行的嚴(yán)重性。雖然法院有行之有效的量刑框架，但若非通過(guò)仔細(xì)研究，一般人通常難以知道該量刑框架的存在和運(yùn)作，從而使社會(huì)對(duì)法院量刑制度出現(xiàn)誤解，削弱香港國(guó)安法的公信力。

此外，這個(gè)案件的量刑只限于分裂國(guó)家罪、煽動(dòng)分裂國(guó)家罪及恐怖活動(dòng)罪，法院的判刑理由只對(duì)這三項(xiàng)罪行的完整及不完整罪行有指導(dǎo)性，其他不完整罪行及從犯罪行量刑條款的司法解釋仍處于空白狀態(tài)，有必要作出權(quán)威解釋，否則法律的真空狀態(tài)可能導(dǎo)致法院量刑的不確定性，為國(guó)家安全帶來(lái)隱患。

在減刑方面，法院暫時(shí)只應(yīng)用了上訴法院的認(rèn)罪減刑指引和節(jié)省法院時(shí)間作為減刑因素，尚未處理香港國(guó)安法第33 條的從輕、減輕、免除處罰規(guī)定。除了法條解釋闕如的問(wèn)題外，原本普通法減刑規(guī)定是否適用于香港國(guó)安法也是必須回應(yīng)的問(wèn)題。更理想的做法，或許是通過(guò)量刑指引，把普通法中的加重因素和減刑因素的適用性問(wèn)題一并解決。

四、普通法系地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)

2010 年4 月成立的英格蘭和威爾士量刑委員會(huì)，出臺(tái)了一系列針對(duì)國(guó)家安全罪行（主要是涉及恐怖主義罪行）的量刑指引。這些量刑指引指示法院遵從以下步驟進(jìn)行量刑：

首先，法院需要以罪犯的罪責(zé)及罪行的危害確定量刑類別。罪犯的罪責(zé)一般分成高、中、低三個(gè)類別，判別的因素如下：

同樣地，罪行的危害也一般分成高、中、低三個(gè)類別，判別的因素如下：

其后，法院會(huì)考慮罪行或罪犯的加重因素和減刑因素，上調(diào)或下調(diào)罪犯的刑期。若有需要，上調(diào)或下調(diào)的幅度可以超出有關(guān)的分級(jí)罰則。法院下一步會(huì)考慮罪犯因其對(duì)控方的協(xié)助或認(rèn)罪而獲得的刑期扣減。最后，若罪犯干犯了超過(guò)一起罪行，法院會(huì)應(yīng)用整體量刑原則確保整體刑期與其罪行的嚴(yán)重性相稱。

在訂立香港國(guó)安法的量刑指引時(shí)，雖然其他普通法地區(qū)的量刑指引可作參考，但也必須根據(jù)香港國(guó)安法的量刑原則、量刑條款，以及香港現(xiàn)行的法律精神、法例及普通法作出適當(dāng)修訂，以充分發(fā)揮香港國(guó)安法的功能，避免理論與現(xiàn)實(shí)之間出現(xiàn)落差。

五、對(duì)制定香港國(guó)安法量刑指引的建議

總結(jié)以上討論，本文對(duì)制定香港國(guó)安法量刑指引提出以下建議：

第一，明確香港國(guó)安法的總體量刑原則。根據(jù)香港國(guó)安法第1 條、第2 條、第3 條、第5條、第8 條、第42 條規(guī)定，香港國(guó)安法的總體量刑原則是“防范、制止和懲治危害國(guó)家安全的行為和活動(dòng)”，法院在量刑時(shí)必須確保罪犯的刑期對(duì)罪犯具有具體阻嚇性，同時(shí)對(duì)社會(huì)大眾具有一般阻嚇性。在特定的罪行情節(jié)及/或罪犯的個(gè)人因素下，法院可以在量刑時(shí)酌情考慮更生性原則。

第二，香港國(guó)安法的量刑條款。就分裂國(guó)家罪完整罪行的量刑，罪犯角色的量刑類別應(yīng)包括罪行嚴(yán)重性的判定。法院應(yīng)依照罪犯的行為、作用等判別其角色，合理行使其自由裁量權(quán)，并可考慮以下因素：

罪行嚴(yán)重性量刑類別的判定，應(yīng)從罪犯的罪責(zé)和罪行的危害兩方面進(jìn)行評(píng)估。罪犯罪責(zé)的判定應(yīng)依照其犯罪意圖依次遞減：

罪行危害的判定應(yīng)依次遞減，并可考慮以下因素：

就不完整罪行而言，除非另有規(guī)定，否則其量刑原則應(yīng)向完整罪行看齊，但法院可以根據(jù)罪犯的角色及罪行的嚴(yán)重性調(diào)節(jié)其量刑類別。此外，考慮到制造、非法管有爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)的危險(xiǎn)性，香港國(guó)安法第26 條對(duì)其準(zhǔn)備犯作出特別量刑規(guī)定。

就從犯罪行而言，除非另有規(guī)定，否則其量刑原則應(yīng)向完整罪行看齊。如果出現(xiàn)法條規(guī)定的加重情節(jié)，則根據(jù)該情節(jié)從重量刑。

（一）罪行的量刑起點(diǎn)

在判定罪犯的量刑類別及對(duì)應(yīng)的分級(jí)罰則后，法院便應(yīng)該確定罪行的量刑起點(diǎn)。首先應(yīng)用的是香港國(guó)安法第33 條的從輕、減輕、免除處罰規(guī)定。法院可依照罪行情節(jié)下調(diào)分級(jí)罰則或在適用的分級(jí)罰則中下調(diào)量刑起點(diǎn)。條文當(dāng)中所指的“犯罪較輕的”類別是指罪犯同時(shí)滿足“其他參加的”、“罪責(zé)較輕的”及“情節(jié)較輕的”或以下分級(jí)的情況，法院只有在此三項(xiàng)分級(jí)得到滿足時(shí)才可以依照第33 條免除處罰，但免除處罰并不消除該罪犯的定罪及其刑事紀(jì)錄。

符合第33 條第1 款自動(dòng)放棄犯罪的不完整罪行罪犯，應(yīng)依照完整罪行的量刑原則，按照罪行情節(jié)從輕量刑。自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，可進(jìn)一步從輕量刑。

第33 條第2 款應(yīng)應(yīng)用HKSAR v.Ngo Van Nam[2016]5 HKC 231 細(xì)分為以下分級(jí)：

第33 條第3 款的從輕、減輕、免除處罰規(guī)定，并不限定于罪犯被控的罪行。他可以揭發(fā)其它他并沒(méi)有參與的犯罪行為的線索。法院在應(yīng)用第33 條第3 款時(shí)，應(yīng)同時(shí)考慮線索的質(zhì)量和數(shù)量。其中“揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)”應(yīng)不限于罪犯提供所有或全部的罪犯行為信息，而是應(yīng)該應(yīng)用HKSAR v.Kilima Abubakar Abbas[2018]6 HKC 35 中線索是否“有實(shí)用價(jià)值”的測(cè)試。即若罪犯提供的線索對(duì)揭發(fā)他人犯罪行為有實(shí)用價(jià)值，并為真確無(wú)誤，即可獲得從輕、減輕、免除處罰。同理，“提供重要線索得以偵破其他案件的”中的“重要”一詞，也應(yīng)以線索是否“有實(shí)用價(jià)值”作為判斷測(cè)試。從輕、減輕處罰可以根據(jù)原有判例，細(xì)分為以下分級(jí)：

①R v.Chan Man-chi and Ors[1995]2 HKC 133.②HKSAR v.Chui Tak Man[2014]4 HKLRD 663.③HKSAR v.Yau Kwok Yin[2016]HKCU 2069.④HKSAR v.Y[2005]3 HKC 337.

（二）加重因素和減刑因素

在決定量刑起點(diǎn)后，法院同時(shí)可以適當(dāng)考慮以下加重因素和減刑因素，調(diào)整實(shí)際刑期。這些因素包括但不限于：罪行是否在保釋期間發(fā)生；罪犯的犯罪紀(jì)錄，特別是相同或相似罪行的犯罪紀(jì)錄；犯罪動(dòng)機(jī)，特別是罪行是否涉及政治動(dòng)機(jī)以及涉及政治動(dòng)機(jī)的性質(zhì)及嚴(yán)重性；罪行是否有預(yù)謀及計(jì)劃犯罪；罪犯意圖造成比罪行實(shí)際造成的傷害更嚴(yán)重；罪犯是否專業(yè)罪犯；罪犯是否從罪行中獲得金錢(qián)或其他利益；罪行是否涉及武器、火器、爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)的使用；罪行有外國(guó)或境外勢(shì)力元素；罪犯是否濫用職權(quán)促使罪行的發(fā)生；罪犯是否有精神疾病或殘疾；罪犯的年齡；罪行造成的實(shí)際后果；多人受害；對(duì)受害者造成特別嚴(yán)重的身體或心理影響；罪行發(fā)生的地點(diǎn)；針對(duì)公共部門(mén)或提供公共服務(wù)的人員；罪行的普遍性。

鑒于香港國(guó)安法的阻嚇性和懲罰性總體量刑原則，法院在量刑時(shí)應(yīng)充分考慮量刑的加重因素，而減刑因素應(yīng)置于較次要位置。

（三）整體量刑原則

若控罪超過(guò)一項(xiàng)，法院在決定每項(xiàng)控罪的個(gè)別刑期后，便應(yīng)應(yīng)用整體量刑原則考慮刑期與罪行情節(jié)是否相稱。如果所有罪行的刑期較罪行情節(jié)重，法院可以考慮通過(guò)采用部分刑期同期執(zhí)行的方法減少總體刑期。

（四）如何訂立量刑指引

就香港現(xiàn)有制度而言，上訴法院有監(jiān)督下級(jí)法院及裁判法院量刑，并在恰當(dāng)時(shí)間給出量刑指引的責(zé)任。①Wong Chi Fung v.Secretary for Justice[2018]2 HKC 50.馬俊文案故此推定為香港國(guó)安法訂立量刑指引的機(jī)關(guān)必然是上級(jí)法院。但是，如果把這個(gè)重要問(wèn)題留給香港上訴法庭解決，囿于司法程序需要案件才能啟動(dòng)的被動(dòng)性質(zhì)，只能無(wú)限期等候適當(dāng)?shù)陌讣霈F(xiàn)，再由上訴法院主動(dòng)頒布量刑指引或由控方或辯方要求上訴法院出具量刑指引。上訴法院也有可能出于罪行情節(jié)或存在多樣性的原因，拒絕給出量刑指引。②Secretary for Justice v.Wong Hong-leung[2010]1 HKLRD 226.

那么，香港國(guó)安法創(chuàng)設(shè)的機(jī)構(gòu)特別是香港特區(qū)國(guó)安委是否就無(wú)能為力了呢？答案應(yīng)該是否定的。香港國(guó)安法第14 條第2 款規(guī)定，特區(qū)國(guó)安委的職責(zé)之一是推進(jìn)香港維護(hù)國(guó)家安全的法律制度和執(zhí)行機(jī)制建設(shè)。就文意而言，并不排斥它就香港國(guó)安法訂立量刑指引提出建議及草案，并由全國(guó)人大常委會(huì)行使權(quán)力確認(rèn)該等量刑指引是對(duì)香港國(guó)安法量刑條款的正確解釋，并說(shuō)明該量刑指引只適用于頒布后的所有罪犯，頒布前的罪犯不受影響，符合《香港人權(quán)法案條例》關(guān)于刑罰不能有追溯力，但對(duì)罪犯有利的量刑規(guī)定除外的要求。