陸 凌，王吉祥

（廣西大學，南寧 530004）

一、問題的提出：如何避免非法經(jīng)營罪“口袋化”

學界主流觀點認為非法經(jīng)營罪是一個典型的口袋罪，如陳興良教授認為從投機倒把罪到非法經(jīng)營罪，口袋罪的特征一脈相承[1]34。所謂口袋罪的特征，指的是某些罪名因其犯罪構(gòu)成要件在立法層面不夠明確，從而表現(xiàn)出的“罪名模糊、內(nèi)容龐雜”的特征，司法機關(guān)在對現(xiàn)實行為定性時，能夠像口袋一樣將那些與其構(gòu)成要件具有一定相似性的行為納入其中。具體到非法經(jīng)營罪的場合，“口袋化”表現(xiàn)為司法機關(guān)出于打擊經(jīng)濟犯罪的現(xiàn)實需求，積極動用這一罪名對現(xiàn)實中的嫌疑行為進行定罪，以致某些案件中司法機關(guān)在裁判時僅簡單提及“行為人觸犯非法經(jīng)營罪的犯罪事實清楚”，①參見浙江省杭州市經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2019）浙0191刑初304號刑事判決書。從而使此罪的司法適用呈現(xiàn)出擴大化的傾向。此類判決在目前司法實踐中雖屬少數(shù)，但表明司法實踐仍受此罪在立法層面的口袋罪特征的影響而具有陷入打擊擴大化困境的高度危險[2]。為解決非法經(jīng)營罪的“口袋化”難題，學界從不同角度提出了諸多思路，然而這些思路的合理性和可行性仍然有待實踐的檢驗。本文在評述已有思路的基礎(chǔ)上，主要通過體系解釋和目的解釋揭示何種經(jīng)營行為才具備實質(zhì)的刑事違法性，從而概括出《刑法》第225條兜底條款規(guī)定的其他非法經(jīng)營行為的主要類型，以為司法實踐提供較為明確的指引，最終為預(yù)防該罪“口袋化”提供可行路徑。

二、非法經(jīng)營罪“口袋化”困境破解思路評述

（一）“口袋化”困境的三種破解思路

學界對非法經(jīng)營罪的“口袋化”困境進行了多視角的分析，或以此罪的立法沿革為切入點探討“口袋化”的時代背景因素[1]18-35，或以此罪粗疏的《刑法》規(guī)范未能明確其犯罪構(gòu)成要件為分析重點[3]，或因此罪與行政法的密切關(guān)系從行政法的視域揭示“口袋化”的原因[4]。這些研究基于不同視角在理論上提出了應(yīng)對“口袋化”困境的思路。第一是通過嚴格的法釋義學學理解釋，從“國家規(guī)定”的范圍、所保護的法益和兜底條款的適用3個方面具體準確地界定此罪的構(gòu)成要件，使之符合罪刑法定原則的實質(zhì)要求與刑法明確性原則。第二是通過探討經(jīng)營行為與行政許可的關(guān)系來界定非法經(jīng)營行為的性質(zhì)[5]13-25，從而明確非法經(jīng)營行為的刑事違法性及刑罰必要性。第三是在實踐層面主張司法機關(guān)應(yīng)堅持刑法的罪刑法定和謙抑性原則，秉持教義學限縮立場下的審慎態(tài)度，通過司法政策限制非法經(jīng)營罪的適用，與此同時，包括最高人民法院在內(nèi)的各級法院應(yīng)發(fā)揮司法機關(guān)內(nèi)部的法律監(jiān)督作用。

（二）現(xiàn)有思路的不足

非法經(jīng)營罪兜底條款的異化不在立法而在司法[6]，故在立法上尚不具備廢除、拆分此罪條件的情況下，為司法認定提供有效指引應(yīng)為研究重點。實踐中具體罪名認定需解決的核心問題是確定何種行為構(gòu)成這一犯罪或這一罪名處罰何種行為。為此，司法機關(guān)應(yīng)首先從該罪的構(gòu)成要件著手評價行為是否具備構(gòu)成要件符合性，之后進一步評價該行為是否具有社會危害性和應(yīng)受刑罰處罰性[7]。其中，構(gòu)成要件為司法認定的形式標準；社會危害性和應(yīng)受處罰性則構(gòu)成司法認定的實質(zhì)標準，說明該行為受處罰的實質(zhì)。在無法僅憑形式標準完成司法認定時，實質(zhì)標準適時介入并與形式標準結(jié)合才能為司法認定提供嚴密充分的犯罪證成。因而判斷上述思路能否為司法認定提供有效指引應(yīng)從司法認定的邏輯著手，分析其能否推動上述核心問題的解決。

第一，明確“國家規(guī)定”的范圍和兜底條款的內(nèi)涵是為了消解本罪構(gòu)成要件的模糊性，但僅能完善司法認定的形式標準。由于構(gòu)成要件是法益侵害行為的類型化，故在通常情況下，符合構(gòu)成要件的行為就具有違法性[8]97，但“國家規(guī)定”及兜底條款的不明確使此罪的構(gòu)成要件可無限延伸，故須在形式標準的基礎(chǔ)上對行為進行實質(zhì)違法性評價。更重要的是，就法律適用而言，因現(xiàn)實經(jīng)營行為的復(fù)雜性，僅限縮“國家規(guī)定”的外延和兜底條款的適用范圍無法較明確地概括出與《刑法》第225條規(guī)定的前三項行為等質(zhì)的行為類型，因而意義有限。至于對法益的考察，表面看來確能通過明確非法經(jīng)營行為侵害的具體法益來完成對行為違法性的實質(zhì)評價，但無論關(guān)于法益的何種學說都無法真正解決上述司法認定的核心問題。因為“市場秩序”“管理制度”和“市場管理活動”等概念仍需要司法機關(guān)通過規(guī)范理解才能明確其具體含義，法益的界定無助于確定現(xiàn)實經(jīng)營行為的罪責是否與《刑法》第225條規(guī)定的前三項行為等質(zhì)。

第二，以行政許可制度和國家特許經(jīng)營制度為切入點，在行政違法性基礎(chǔ)上認定非法經(jīng)營行為的刑事違法性以完成實質(zhì)違法性評價的思路，相比完善司法認定的形式標準而言，確實在實現(xiàn)構(gòu)成要件的出罪功能方面效果更佳，也為“口袋化”困境的破解提供了治本之策。但目前的研究僅在理論上提出對非法經(jīng)營行為的認定思路，未能成功建構(gòu)在符合構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上進行是否具有法益侵害性的實質(zhì)判斷的具體進路[1]30-31。

第三，司法機關(guān)在認定時固然應(yīng)堅守刑法的謙抑性，審慎動用司法手段干預(yù)經(jīng)濟運行，但該做法易受刑事政策的影響，且是一種帶有呼吁性質(zhì)的號召行為——我們應(yīng)該審慎對待越來越多的經(jīng)營行為被犯罪化處理的問題。因未能為司法認定提供具體可行的實踐指引，學界的呼吁恐難得到司法機關(guān)的認同，故刑事政策導(dǎo)向下的審慎司法無法在實質(zhì)上有效應(yīng)對非法經(jīng)營罪的“口袋化”困境。要切實有效解決此問題，應(yīng)當嚴格遵循罪刑法定原則，重視刑法的謙抑精神[9]；通過確立司法容忍危害行為的理念、全面檢驗非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件以及與時俱進地推動司法出罪化等方式限制司法擴張[10]。

三、實質(zhì)違法性評價的合理性及難點

學界目前未能明確地提出非法經(jīng)營罪實質(zhì)違法性評價的具體標準，更無法為司法認定提供明確指引，因此無法有效避免司法機關(guān)在實踐中因面臨司法保護需求而產(chǎn)生打擊擴大化的傾向。并且此罪的形式標準即構(gòu)成要件在面對復(fù)雜的現(xiàn)實經(jīng)營行為時，評價的力度與精度都有限，故必須在形式評價的基礎(chǔ)上引入罪責的實質(zhì)評價標準。具體而言，應(yīng)當明確此罪的處罰實質(zhì)，從理論上探析其實質(zhì)違法性的具體內(nèi)容，并為實質(zhì)違法性評價確立具體標準。

（一）實質(zhì)違法性評價的合理性依據(jù)：犯罪構(gòu)成要件

犯罪構(gòu)成要件作為法定的成立犯罪必須具備的條件，將結(jié)果、因果關(guān)系、行為對象等諸多核心要素以規(guī)范的法律術(shù)語錨定其中，形成罪名認定的評價體系，從而成為司法認定形式評價的基點。至于實質(zhì)違法性評價，因不符合構(gòu)成要件的行為根本無需進入實質(zhì)評價的環(huán)節(jié)，更重要的是實質(zhì)評價以實行行為為對象，以深入剖析實行行為各個要素的性質(zhì)及其關(guān)聯(lián)為任務(wù)，故實質(zhì)評價仍以構(gòu)成要件為基點。因而要想完成對非法經(jīng)營罪實質(zhì)違法性的判斷，必須對其構(gòu)成要件進行深入的教義學解構(gòu)，只有對各構(gòu)成要件要素的性質(zhì)及其關(guān)聯(lián)進行釋義說理，才能確定實質(zhì)違法性的具體內(nèi)容及評價進路。

《刑法》第225條采用“未能對行為類型進行明確敘述且又以其他法律規(guī)范作為參照依據(jù)的空白罪狀方式”[8]667。從語序結(jié)構(gòu)及文義解構(gòu)的視角來看，該條款將“違反國家規(guī)定”置于“非法經(jīng)營行為”之前，使“違反國家規(guī)定”成為前置條件，因此非法經(jīng)營罪是一種在違反國家規(guī)定的前提下能夠擾亂市場秩序，且情節(jié)嚴重的經(jīng)營行為，其必須以違反國家規(guī)定為前提[5]22，但“國家規(guī)定”的范圍無法從刑法體系內(nèi)明確確定。同時，兜底條款的存在使可能成立本罪的行為范圍得以擴展，而且兜底條款除了對第225條的前三項規(guī)定進行兜底外，還因使用“擾亂市場秩序”的概念而對《刑法》第八章規(guī)定“擾亂市場秩序罪”進行了兜底。雙重兜底使可能觸犯本罪的行為范圍被進一步擴充，從而埋下了司法認定中的“口袋化”隱患。

以司法認定為考察視角，可以發(fā)現(xiàn)在上述構(gòu)成要件諸要素中，“違反國家規(guī)定”“非法經(jīng)營行為”及第225條前三項規(guī)定的較明確的行為類型，具有界定非法經(jīng)營罪外在表現(xiàn)形式的作用，構(gòu)成此罪司法認定的形式標準。在形式評價的基礎(chǔ)上，“擾亂市場秩序”和“情節(jié)嚴重”通過描述非法經(jīng)營罪的行為性質(zhì)和違法性程度，成為認定行為的社會危害性和應(yīng)受處罰性的實質(zhì)判斷標準。具體而言，在非法經(jīng)營罪中，行為人擅自實施的經(jīng)營行為實質(zhì)性地擾亂了社會經(jīng)濟中特定行業(yè)、領(lǐng)域在長期發(fā)展過程中形成的穩(wěn)定、良性的市場秩序，且此類市場秩序牽涉重大利益、對社會發(fā)展意義重大，或社會經(jīng)濟在特定階段根本不允許實施此種經(jīng)營行為，以致國家不得不動用刑法手段懲處行為人，以利于恢復(fù)原有市場秩序并警示潛在的非法經(jīng)營者。因此，非法經(jīng)營罪的違法性實質(zhì)上是對市場秩序的嚴重擾亂。

（二）實質(zhì)違法性評價的難點：“市場秩序”的理解

違法性是指行為違反法律，即行為為法律所禁止、行為為法律所不允許，但如追問法律為什么禁止該行為，則涉及實質(zhì)違法性問題[8]97。本文以為，這一問題的解決需通過對具體罪名構(gòu)成要件蘊含的各要素性質(zhì)及其關(guān)聯(lián)進行刑法教義學釋理，因為構(gòu)成要件為具體罪名的實質(zhì)違法性及其評價提供了規(guī)范依據(jù)和法理闡釋路徑。具體到非法經(jīng)營罪，實質(zhì)違法性評價應(yīng)當著眼于條文敘明的“情節(jié)嚴重”和“擾亂市場秩序”兩個要素。

“情節(jié)嚴重”作為說明違法性程度的罪量要素，尚可通過犯罪數(shù)額來評價，使司法實踐不致認定困難。但“擾亂市場秩序”卻具有規(guī)范性構(gòu)成要件要素，需司法機關(guān)依據(jù)對市場經(jīng)濟的社會性評價要素和其他法律評價要素進行判斷才能明確其含義；而且非法經(jīng)營罪的法定犯特征明顯，因此與對自然犯的理解不同，一般理性人依據(jù)社會通識難于理解“市場秩序”的概念及本罪的法益。這些都使司法機關(guān)在法律適用中面臨一定的理解困難。

除此之外，《刑法》第225條的兜底條款進一步增加了司法機關(guān)的理解難度。一般而言，具體罪名的實質(zhì)違法性通過結(jié)果犯范疇下的危害結(jié)果或（和）行為犯范疇下的實行行為體現(xiàn)，如故意殺人罪是典型的通過危害結(jié)果體現(xiàn)殺人行為實質(zhì)違法性的罪名，非法拘禁罪則通過構(gòu)成要件對實行行為的描述體現(xiàn)拘禁行為的規(guī)范違反性。因為犯罪的本質(zhì)為行為人實施的行為造成了嚴重危害結(jié)果，或行為本身為法規(guī)范所不允許，因而刑法規(guī)范必須明確地表明其懲處的行為的危害結(jié)果或（和）行為本身，以充當符合現(xiàn)代刑法規(guī)范屬性與機能定位的裁判規(guī)范和行為規(guī)范[11]。在使用兜底條款的場合，為避免條款的兜底性削弱規(guī)范的明確性，刑法應(yīng)相對明確地規(guī)定危害結(jié)果或行為特征以弱化兜底條款的模糊性。總之，為防止司法機關(guān)陷入理解困境，法律應(yīng)極力避免對結(jié)果或（和）實行行為的規(guī)定不明。然而在非法經(jīng)營罪場合，“市場秩序”的概念本就使司法機關(guān)面臨理解和解釋困境，而兜底條款更使實行行為的范圍得以延伸，從而不僅未能通過明確實行行為類型緩解對行為危害結(jié)果的理解困境，反而因?qū)嵭行袨榈亩档滓?guī)定進一步加劇了這一困境。

綜上，“市場秩序”的概念和兜底條款增加了對非法經(jīng)營行為實質(zhì)違法性的認定難度。在刑法只保護那些值得刑法保護的重大利益的情況下，上述理解困境使司法認定面臨如下難題：刑法并非保護在社會經(jīng)濟活動中形成的所有市場秩序，那么如何界定此罪保護的市場秩序？何種經(jīng)營行為構(gòu)成刑法意義上的擾亂市場秩序，并且與第225條規(guī)定的前三項行為等質(zhì)？拙見以為，該罪實質(zhì)違法性的評價應(yīng)采用從邏輯上作出解釋的論理解釋方法[12]，從“市場秩序”的規(guī)范性構(gòu)成要件要素入手，引入社會性評價要素和其他法律評價要素，進而準確理解此概念的實質(zhì)含義。

四、實質(zhì)違法性評價的展開：社會性評價要素和其他法律評價要素的引入

如上所述，在界定“市場秩序”的內(nèi)涵時須將社會性評價要素和其他法律評價要素引入刑法教義學的解釋框架中。具言之，首先須借助社會性評價要素解讀此概念的本質(zhì)，明確非法經(jīng)營罪的規(guī)制核心；其次應(yīng)借助其他法律評價要素界定“擾亂市場秩序”的危害結(jié)果，破解對危害結(jié)果的理解困境；最后應(yīng)基于危害結(jié)果的性質(zhì)對實行行為的類型進行劃分，消除兜底條款產(chǎn)生的模糊性，從而為司法認定提供明確指引。

（一）非法經(jīng)營罪以強化市場準入監(jiān)管為規(guī)制核心

就文義而言，“市場秩序”由“市場”和“秩序”組合而成。市場，既指社會經(jīng)濟展開的現(xiàn)實場地，也指社會經(jīng)濟交易所依賴的資源配置方式；秩序則指事物運行因遵從規(guī)則而形成的穩(wěn)定格局。市場秩序，也就意味著有關(guān)市場的行為規(guī)則系統(tǒng)及其所型構(gòu)的社會成員之間彼此協(xié)調(diào)的行動安排[13]。因此市場秩序是指社會共同體在以商品交易為核心的經(jīng)濟活動中通過自發(fā)或外部監(jiān)管形成的穩(wěn)定格局，這種穩(wěn)定格局對于社會經(jīng)濟平穩(wěn)運行、社會公眾重大利益及國家特定階段利益的保護意義重大。其中，自發(fā)秩序內(nèi)生于市場運行自身，是規(guī)范市場行為的基礎(chǔ)，但時常不足以保護市場有效運轉(zhuǎn)、消除市場產(chǎn)生的負外部性和保障社會公平正義[14]，故需要以國家機關(guān)為代表的外在力量以制定和實施法律、政策等方式，對破壞市場秩序的經(jīng)營行為進行引導(dǎo)、規(guī)制和處罰，最終形成包括法律監(jiān)管在內(nèi)的監(jiān)管制度。

因市場秩序影響重大社會利益，國家希望通過監(jiān)督、限制經(jīng)營者進入市場的途徑，將妨害現(xiàn)有市場秩序進而損害秩序關(guān)涉的社會重大利益的經(jīng)營行為與正常經(jīng)濟活動隔離。在非法經(jīng)營罪場合，國家通過刑事立法進一步強化與維護以監(jiān)督、限制經(jīng)營者進入市場為基本內(nèi)容的法律監(jiān)管制度，但因其特有的謙抑屬性，刑法不宜直接介入市場監(jiān)管領(lǐng)域和成為評價行為實質(zhì)違法性的“準據(jù)法”，而只能依據(jù)其他直接規(guī)制市場準入的法律規(guī)范來評價非法經(jīng)營行為的實質(zhì)違法性。

（二）我國法律對市場準入范圍的規(guī)定

為加強對經(jīng)營者進入市場的監(jiān)管，國家確立了以“政府對市場主體進入特定市場（特定商品、項目、行業(yè)、產(chǎn)業(yè)、地域等）領(lǐng)域的規(guī)制（限制、禁止或控制）”[15]247為核心內(nèi)容的市場準入法律制度，即國家在市場準入的條件、標準、方式、程序、責任等方面形成了一系列有關(guān)市場主體進入特定市場的限制或禁止性法律規(guī)范制度[15]253。然而我國并沒有制定專門的市場準入法，有關(guān)市場準入的規(guī)則、責任等的具體規(guī)定散布于相關(guān)法律和規(guī)范性文件中，最常見的為設(shè)定各類許可的行政法規(guī)及各部門自行頒布的有關(guān)經(jīng)營許可證件管理的規(guī)章等，以上可歸為行政法的范疇；此外，全國人大及其常委會頒布的部分法律也會設(shè)定某些特定行業(yè)的準入條件、責任等，實踐中各級執(zhí)法部門頒布的許多文件亦可能成為市場準入的執(zhí)法依據(jù)。事實上，市場準入也不宜統(tǒng)一立法，這是由市場涉及面廣、情形復(fù)雜多變的實際情況決定的，而且世界各國針對市場準入也沒有制定單一或統(tǒng)一的法律，而是體現(xiàn)在相關(guān)的單項立法和判例之中[15]297。因而對具體經(jīng)營行為實質(zhì)違法性的評價應(yīng)綜合分析市場準入的相關(guān)法律規(guī)定。

現(xiàn)實中，經(jīng)營行為具有數(shù)量繁多、情勢多變的特征，立法者顯然難以窮盡特定階段現(xiàn)實經(jīng)濟活動中的所有經(jīng)營行為，因而以市場準入負面清單的形式列明禁止和限制經(jīng)營者進入的行業(yè)便成為現(xiàn)實可行的方式。相較于行政許可制度、特許經(jīng)營制度只能部分明確市場準入范圍，市場準入負面清單制度全面、詳細規(guī)定了國家在特定階段禁止或限制進入的所有行業(yè)和領(lǐng)域，它通過識別符合資質(zhì)的經(jīng)營者、排除不符合資質(zhì)的經(jīng)營者，實現(xiàn)對市場經(jīng)濟秩序的“前端控制”[16]，從而在界定市場準入范圍時更具準確性與可行性。為此自2018年始，我國國家發(fā)改委與商務(wù)部根據(jù)社會經(jīng)濟形勢的變化，不定期聯(lián)合發(fā)布《市場準入負面清單》，兩部門于2022年3月份聯(lián)合發(fā)布的《市場準入負面清單》為最新版本。

根據(jù)上述負面清單，本文以為，基于行業(yè)共性及其背后所涉公共利益，我國禁止準入和許可準入的范圍如下：（1）與公眾生活必需用品、服務(wù)的生產(chǎn)和供應(yīng)相關(guān)的行業(yè)，如自來水、食鹽、電力、通訊和運輸?shù)鹊纳a(chǎn)、供應(yīng)和服務(wù)，因涉及面廣、與絕大多數(shù)國民的日常生活息息相關(guān)，具有鮮明的公共屬性，若不予以準入監(jiān)管有可能引發(fā)市場混亂，影響社會穩(wěn)定；（2）涉及國家安全的行業(yè)，如制造武器的國防工業(yè)，通常由國有企業(yè)壟斷經(jīng)營；（3）出于保障國家特定收入目的實施特許經(jīng)營或壟斷經(jīng)營的行業(yè)，如煙草的生產(chǎn)和經(jīng)營、彩票的發(fā)行等；（4）關(guān)系國家金融市場穩(wěn)定、需要雄厚資金投入的金融行業(yè)，如貨幣制造、銀行、保險、證券業(yè)等；（5）涉及公眾健康及公共衛(wèi)生安全的行業(yè)，如食品、藥品、醫(yī)療器械和化妝品等物品的生產(chǎn)和經(jīng)營；（6）涉及生產(chǎn)者安全、公共安全的特定產(chǎn)品和行業(yè)，前者如易燃、易爆、劇毒、核輻射等危險物品以及特種設(shè)備的生產(chǎn)、儲運和銷售，后者如建筑業(yè)；（7）面向社會公眾且具有較強專業(yè)性的服務(wù)行業(yè)，如律師、會計師事務(wù)所的設(shè)立，檢驗、檢測、認證等行業(yè)；（8）涉及資源開采與環(huán)境保護的行業(yè)，如采礦業(yè)和污染處理、野生動植物制品行業(yè)等；（9）具有公共屬性的文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，如影視產(chǎn)品、廣播電視節(jié)目的制作、發(fā)行和傳播，新聞傳媒、出版機構(gòu)的設(shè)立等；（10）其他隨著社會經(jīng)濟情勢變化需要予以禁止或許可的行業(yè)。值得一提的是，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，某些經(jīng)營活動是否受禁止或需要申請許可可能發(fā)生變化，如《市場準入負面清單（2022年版）》第一次將教育機構(gòu)的設(shè)立納入其中。

（三）實質(zhì)違法性評價的終點：市場范圍的教義學限縮

非法經(jīng)營罪的理解困境是顯見的，突出表現(xiàn)為部分核心構(gòu)成要件要素的實質(zhì)含義難以明確界定，從而使此罪的實質(zhì)違法性模糊不清，為司法實踐中的打擊擴大化埋下伏筆。與此同時，刑事政策也助推了非法經(jīng)營行為在司法實踐中的過度犯罪化。例如，2020年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》，規(guī)定疫情期間哄抬疫情防控用品或涉及民生物品的價格，情節(jié)嚴重的，以非法經(jīng)營罪定罪論處。我國法律并未對上述物品設(shè)定經(jīng)營禁止或許可，上述部門只是基于特殊時期的現(xiàn)實需要而以司法政策的形式回應(yīng)公眾呼吁。然“本罪既不能廢除也不能分解，且不能廢除兜底條款，但確需探究如何防止此兜底條款對罪刑法定原則的破壞”[17]。以為司法實踐提供明確指引為基本立場，基于此罪的基本構(gòu)成要件，明確此罪實質(zhì)違法性的做法也許是當前司法環(huán)境乃至社會情勢下符合刑法基本原則的最優(yōu)解。

通過社會性要素對“市場秩序”的進一步解構(gòu)，非法經(jīng)營罪的實質(zhì)違法性可以初步界定為突破禁止或許可限制的經(jīng)營行為對涉及公共利益的特定市場秩序造成實質(zhì)性的擾亂。根據(jù)我國市場準入法律制度這一非刑法的其他法律評價要素的規(guī)定，經(jīng)營者擅自進入《市場準入負面清單》規(guī)定的10類行業(yè)或領(lǐng)域即可被認定為擾亂市場準入法律制度保護的市場秩序。但是由于現(xiàn)代刑法充當著整體法秩序的強化者與維護者的角色，更由于刑法具有保護重大法益、規(guī)定嚴厲的特性，刑法的規(guī)制范圍不應(yīng)簡單照搬其他法律的規(guī)定，而是必須基于謙抑的立場依據(jù)重大法益保護原則與謙抑原則進行限縮。對非法經(jīng)營罪所保護的市場秩序的確定也須遵從這一限縮思路。因此，本文以為，以《刑法》第225條的前三項規(guī)定和我國現(xiàn)行有關(guān)非法經(jīng)營罪的15個司法解釋所涉行業(yè)的公共利益屬性為基本參照，應(yīng)當進一步限縮市場準入法律制度保護的市場秩序，將上述10類行業(yè)和領(lǐng)域中的第一、第二、第三、第四、第五、第六、第八類行業(yè)和領(lǐng)域作為非法經(jīng)營罪保護的“市場”范圍。①至于其他3類行業(yè)和領(lǐng)域，首先，面向社會公眾且具有較強專業(yè)性的服務(wù)行業(yè)和具有公共屬性的文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域?qū)儆谏鐣a(chǎn)業(yè)分工體系中的第三產(chǎn)業(yè)，與具有第二產(chǎn)業(yè)特征的第一、第二、第五、第六、第八類等物質(zhì)資料生產(chǎn)行業(yè)和領(lǐng)域不同，具有較強的服務(wù)性，無法通過物質(zhì)性生產(chǎn)過程和結(jié)果直接危害公眾健康和公共安全。換言之，發(fā)生在這兩類行業(yè)和領(lǐng)域中非法經(jīng)營行為只能對一般性的公共利益產(chǎn)生間接危害，并且不會如特許經(jīng)營行業(yè)和金融行業(yè)一樣影響市場經(jīng)濟平穩(wěn)運行，因此一般不會對重大公共利益造成損害；其次，第十類行業(yè)和領(lǐng)域具備開放性特征，與刑法的明確性原則相悖，無法為司法實踐提供參考標準。由此非法經(jīng)營罪的實質(zhì)違法性可以被界定為經(jīng)營者擅自進入以上7類行業(yè)和領(lǐng)域，在滿足以犯罪數(shù)額作為衡量尺度的罪量要素的情形下，對以上行業(yè)和領(lǐng)域的市場秩序造成實質(zhì)性擾亂的。

“法律實踐永遠會因經(jīng)濟發(fā)展充滿變數(shù)。這對于非法經(jīng)營罪的實踐影響最大?！盵18]但通過對非法經(jīng)營罪實質(zhì)違法性的探究，可以確定數(shù)種相對明確的實行行為類型。這些實行行為類型由于揭示了非法經(jīng)營罪所保護的公共利益屬性與國家和公眾較長時期的價值訴求，因此具有相對穩(wěn)定性，從而能為復(fù)雜多變的司法實踐提供相對明確的指引。