◎崔仕繡 王付寶

目 次

一、刑事責(zé)任年齡個(gè)別下調(diào)引發(fā)的思考

二、刑事責(zé)任年齡設(shè)置的法理邏輯

(一)中華傳統(tǒng)文化中 “矜老恤幼”思想之流露

(二)未成年人的人格再塑

(三)對(duì)未成年人群體的特殊保護(hù)

三、少年刑法的法治架構(gòu)

(一)少年刑法的內(nèi)涵意蘊(yùn)

(二)少年刑法的人性基礎(chǔ)

(三)少年刑法的政策導(dǎo)向

四、未成年人犯罪預(yù)防的思維破繭

(一)從犯罪行為到不良行為——犯罪預(yù)防的提前介入

(二)從保護(hù)處分到刑罰懲罰——犯罪預(yù)防的二元體系

五、結(jié)語

一、刑事責(zé)任年齡個(gè)別下調(diào)引發(fā)的思考

未成年人達(dá)到一定年齡是其具有責(zé)任能力的一種推定。在舊派學(xué)者看來,責(zé)任能力表征意思能力,舊派將自由意志作為行為人對(duì)自身行為負(fù)責(zé)之前提,即只要能夠認(rèn)識(shí)到自己行為的性質(zhì),進(jìn)而具有去惡從善之選擇的自由,行為人才對(duì)能自己的不法行為承擔(dān)責(zé)任。在新派學(xué)者看來,責(zé)任能力具有刑罰適應(yīng)能力之義,同前者所主張之無責(zé)任能力者與有責(zé)任能力者都應(yīng)為自己不法行為承擔(dān)責(zé)任這點(diǎn)上,并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。兩者的根本區(qū)別在于刑罰目的之實(shí)現(xiàn)方面,即對(duì)行為人科處刑罰是否能夠達(dá)到防衛(wèi)社會(huì)的目的。在當(dāng)下眾多理論中,意思能力說占據(jù)了支配性地位,刑事責(zé)任能力相應(yīng)也被認(rèn)為是行為人辨認(rèn)或者控制自己行為的能力,這也能在我國(guó) 《刑法》中找到規(guī)范依據(jù),根據(jù) 《刑法》第18條的規(guī)定,精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果,經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的,不負(fù)刑事責(zé)任。因此,一般認(rèn)為,設(shè)置刑事責(zé)任年齡的依據(jù)也是特定年齡段下行為人是否具有辨認(rèn)、控制自己行為的能力。此種觀點(diǎn)實(shí)際上成為此次刑事責(zé)任年齡個(gè)別下調(diào)最大的推動(dòng)力量。因?yàn)?隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展,兒童身心發(fā)育的成熟已明顯提前,與此同時(shí),犯罪低齡化也逐漸演變?yōu)橐粋€(gè)嚴(yán)重的社會(huì)問題。但是,我國(guó) 《刑法》對(duì)刑事責(zé)任能力的分條規(guī)定,事實(shí)上蘊(yùn)含著不同的目的性思考。有的學(xué)者認(rèn)為,在未成年人違法犯罪的治理上,國(guó)家始終將 “教育、感化、挽救”的方針以及 “教育為主、懲罰為輔”的原則一以貫之,體現(xiàn)出對(duì)未成年人特殊保護(hù)的宏觀政策。這一宏觀政策作為指導(dǎo)思想,指引著與未成人相關(guān)的全部立法工作。因此,刑法調(diào)整對(duì)最低刑事責(zé)任年齡的規(guī)定,有必要考慮是否符合該宏觀政策的思想指導(dǎo)。如果一味考慮降低最低刑事責(zé)任年齡,可能與現(xiàn)行的宏觀政策相悖。〔1〕劉憲權(quán)、石雄:“對(duì)刑法修正案調(diào)整最低刑事責(zé)任年齡的商榷”,載 《青少年犯罪問題》2021年第1期。

刑事政策是刑罰目的之載體,因此刑事責(zé)任能力的規(guī)定必須以體現(xiàn)一定目的為邏輯路徑?；诖朔N考慮,我國(guó)有學(xué)者提出,責(zé)任能力是犯罪能力與受刑能力的統(tǒng)一,〔2〕參見趙秉志:《犯罪主體論》,中國(guó)人民大學(xué)出版社1989年版,第26頁。進(jìn)而能夠?qū)崿F(xiàn)多重目的的統(tǒng)一。在此基礎(chǔ)上,犯罪能力與受刑能力成為一對(duì)相對(duì)統(tǒng)一的概念范疇,行為人犯罪能力的存在即意味其具備受刑能力,兩者是一體兩面的關(guān)系。另有學(xué)者提出了刑事責(zé)任能力等于定罪時(shí)的行為能力加上量刑時(shí)的受刑能力的觀點(diǎn)?！?〕參見高艷東:“未成年人責(zé)任年齡降低論:刑事責(zé)任能力兩分說”,載 《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第4期。這種觀點(diǎn)實(shí)際上也是將犯罪能力與受刑能力當(dāng)作一對(duì)具有內(nèi)在聯(lián)系的范疇,在一般情況下,具有犯罪能力即具有受刑能力,同時(shí)還需要在量刑的時(shí)候?qū)κ苄棠芰M(jìn)行個(gè)別判斷。因此,刑事責(zé)任能力必須同時(shí)包含對(duì)犯罪能力與受刑能力的雙重考量,也即,刑事責(zé)任能力的認(rèn)定既要考慮人的自由意志、個(gè)人素質(zhì)與所處環(huán)境的影響,又要結(jié)合刑事政策的基本導(dǎo)向進(jìn)行判斷。實(shí)際上,刑事責(zé)任能力的認(rèn)定還涉及對(duì)人性基礎(chǔ)的分析,而 “對(duì)于人性的解釋來說,既不能一切歸結(jié)為個(gè)人,也不能一切歸結(jié)為社會(huì)。對(duì)于人性只能從個(gè)人與社會(huì)的統(tǒng)一上加以解釋,這是一種綜合的解釋”?！?〕陳興良:《刑法的人性基礎(chǔ)》,中國(guó)人民大學(xué)出版社2017年版,第11頁。如前所述,自由意志主要從行為人個(gè)體出發(fā)的考量,而立足于社會(huì)視角,刑事責(zé)任能力的認(rèn)定就必須要回歸至社會(huì)整體目的之實(shí)現(xiàn)。因此,在個(gè)體性的思考之外,需要思考刑事政策在刑事年齡設(shè)置上的目的。

明確刑事責(zé)任年齡的多重內(nèi)涵,是構(gòu)建未成年人犯罪預(yù)防體系的理論前提。刑事責(zé)任年齡的個(gè)別下調(diào)引發(fā)了對(duì)刑事責(zé)任年齡設(shè)置的再思考,刑事責(zé)任年齡的設(shè)置蘊(yùn)含著多方面的考量,需對(duì)個(gè)體的一般性和個(gè)別性進(jìn)行綜合的法理考察,同時(shí)也要在社會(huì)整體背景下展開目的性的思考。

二、刑事責(zé)任年齡設(shè)置的法理邏輯

刑事責(zé)任年齡的設(shè)置不僅是刑法領(lǐng)域的核心命題,更是反映民眾關(guān)切的社會(huì)熱點(diǎn)。因此,有關(guān)刑事責(zé)任年齡的內(nèi)涵溯源和具體調(diào)整,必須立足整體性思考的基本立場(chǎng),即在整體社會(huì)發(fā)展背景下展開的目的性思考。正如耶林之語,“目的是所有法律的創(chuàng)造者”,刑事責(zé)任年齡的設(shè)置不僅受到預(yù)防犯罪之目的的影響,還需體現(xiàn)其他社會(huì)目的對(duì)其產(chǎn)生的制約效果。

(一)中華傳統(tǒng)文化中 “矜老恤幼”思想之流露

“矜老恤幼”的思想最早可以追溯至西周時(shí)期。 《周禮·秋官·司刺》中就有相關(guān)的記載:“一赦曰幼弱,再赦曰老耄,三赦曰蠢愚。”這便是所謂的 “三赦”,與當(dāng)時(shí)主張的 “明德慎罰”的政策方針不謀而合。矜老恤幼原則的實(shí)施,為后世刑事責(zé)任制度、刑事責(zé)任年齡的確定奠定了基礎(chǔ)。〔3〕朱勇:《中國(guó)法制史》,法律出版社2016年版,第22頁。一方面,矜老恤幼原則一定程度上體現(xiàn)出統(tǒng)治者的仁愛寬厚,對(duì)老年人和孩童的矜恤則是必要的體現(xiàn)。因?yàn)槔夏耆?“發(fā)齒墮落,血?dú)饧人ァ?孩童 “心智較淺,尚未成熟”,二者都屬于社會(huì)中的弱勢(shì)群體,理應(yīng)受到政策上的寬待。另一方面,矜老恤幼還體現(xiàn)出刑法的理性,即立法者在制定刑法規(guī)范時(shí),特別注重心智成熟程度以及主觀方面因素之影響,而不是僅僅將行為所造成的后果,作為定罪處罰之確立根據(jù)與科刑尺度。

這種 “矜老恤幼”的思想在現(xiàn)行刑法中同樣有所體現(xiàn)。例如,我國(guó) 《刑法》第17條之一規(guī)定,已滿75周歲的人故意犯罪的,可以從輕或者減輕處罰;過失犯罪的,應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。這里的規(guī)定不是從辨認(rèn)或者控制自己行為能力的具體判斷作出的,而是對(duì)老年人的一種寬容政策的體現(xiàn)。因?yàn)槔夏耆嗽诒嬲J(rèn)或者控制自己行為的能力上與一般的成年人沒有太大的區(qū)別,而且其造成危害結(jié)果也表明其具有犯罪的能力?！榜胬闲粲住笔且惑w的,也就是說,老年人與未成年人在這一點(diǎn)上都應(yīng)享有同等的寬宥?！榜胬闲粲住敝枷?不僅是對(duì)中華傳統(tǒng)文化之傳承,還與人道主義的內(nèi)核相契合,現(xiàn)已成為當(dāng)代最重要的倫理要求之一。我國(guó) 《刑法》第17條對(duì)最低刑事責(zé)任年齡的設(shè)置反映著國(guó)家對(duì)未成年人的矜恤,具體而言,就是不能因個(gè)別或者少數(shù)案例中未成年人的不法行為所表征的 “罪大惡極”,而據(jù)此否認(rèn)其在政策上應(yīng)得之寬宥。

(二)未成年人的人格再塑

就最低刑事責(zé)任年齡的刑法規(guī)范設(shè)定而言,并非指代在該年齡之下就欠缺辨別是非、善惡能力或控制行動(dòng)的能力之義,而是考慮到未成年人較高的可塑性,在政策上抑制刑罰的科處?！?〕參見[日]前田雅英:《刑法總論講義》,曾文科譯,北京大學(xué)出版社2017年版,第272頁。青少年雖然在體格上已經(jīng)成長(zhǎng),但是其大腦皮層和神經(jīng)系統(tǒng)尚未發(fā)育成熟,這就決定了青少年的理智欠缺,意志薄弱,當(dāng)遇到外界不良誘惑時(shí),他們往往感情沖動(dòng),難以抵御誘惑?！?〕參見梅傳強(qiáng):《犯罪心理學(xué)》,法律出版社2003年版,第182頁。生理上的快速發(fā)育致使他們的內(nèi)心意識(shí)發(fā)生巨大變化,逐漸形成了現(xiàn)實(shí)自我與理想自我的割裂,在他們力圖將這兩種意識(shí)統(tǒng)一起來的過程中,很容易形成錯(cuò)誤的甚至是反社會(huì)的理想的自我,進(jìn)而通過改變現(xiàn)實(shí)以符合錯(cuò)誤的自我。〔3〕羅大華:《犯罪心理學(xué)》,中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版,第177頁。這便是實(shí)施不法行為或越軌行為的未成年人通常表現(xiàn)出的一個(gè)顯著特征,他們雖然在法律上具有了辨認(rèn)以及控制自己行為的能力,但是實(shí)際上并未形成健全的善惡觀和堅(jiān)強(qiáng)意志。現(xiàn)在的年輕人是在新的幸福觀念和新的價(jià)值觀中成長(zhǎng)起來的,一些兒童和青少年吸收了錯(cuò)誤的法律和秩序觀念。童年和青春期的重要時(shí)期因缺乏足夠的品格訓(xùn)練和父母的引導(dǎo)、指導(dǎo)和榜樣而受到很大的影響?！?〕John Edgar Hoover,“Juvenile Delinquency”(1957) 31:3 Conn BJ 210.在這樣的情況下,心智尚未發(fā)育成熟的未成年人很容易受到周遭環(huán)境的影響,拒絕或排除批判性的思考而對(duì)他人行為進(jìn)行單純模仿。

上述模仿行為實(shí)際上體現(xiàn)了未成年人之人格的可塑性。未成年人的人格,即其在成長(zhǎng)過程中所形成的對(duì)周圍人或者事物等方面的社會(huì)適應(yīng)中行為的內(nèi)部?jī)A向性和心理特征?！缎谭ㄐ拚?十一)》降低刑事責(zé)任年齡也反映著當(dāng)下立法者以及民眾對(duì)未成年人人格的認(rèn)識(shí),認(rèn)為當(dāng)下未成年人適應(yīng)社會(huì)的能力已明顯增強(qiáng)。實(shí)際上,未成年人所形成的人格并不具有很強(qiáng)的穩(wěn)定性,未成年人容易被社會(huì)中的不良環(huán)境以及不良現(xiàn)象所影響,同時(shí)罪錯(cuò)行為也較容易得到矯正,進(jìn)而重新建立起正確的價(jià)值觀與人生觀。特別是年齡較小的孩童,其所對(duì)應(yīng)的罪錯(cuò)矯正空間一般來說更為可觀。因此,從社會(huì)整體目的出發(fā),相對(duì)于通過刑罰對(duì)罪錯(cuò)少年進(jìn)行嚴(yán)厲懲罰,讓其為自己的所為付出代價(jià),更好的措施則是對(duì)罪錯(cuò)少年施以一定程度的寬宥,進(jìn)而將其矯正為一個(gè)愿意為社會(huì)做出積極奉獻(xiàn)的人。面對(duì)公眾的譴責(zé)和消極的標(biāo)簽,犯罪人通常較難重塑起積極的自我形象。此外,罪錯(cuò)行為人一旦形成對(duì)大量譴責(zé)與負(fù)面標(biāo)簽的心理認(rèn)同,則更易實(shí)施更為嚴(yán)重的犯罪行為?！?〕吳宗憲:《西方犯罪學(xué)》,法律出版社2006年版,第394頁。在強(qiáng)烈的社會(huì)譴責(zé)以及標(biāo)簽效應(yīng)之下,罪錯(cuò)少年會(huì)不斷強(qiáng)化其錯(cuò)誤甚至反社會(huì)的自我意識(shí)和身份認(rèn)定。就長(zhǎng)期發(fā)展而言,這類罪錯(cuò)少年更容易重新陷入犯罪泥潭,實(shí)施更具社會(huì)危害性的違法犯罪行為。一個(gè)僅僅依靠以監(jiān)禁的形式懲罰觸犯法律的年輕人的社會(huì),不能說能夠促進(jìn)其年輕人或廣大民眾邁向可持續(xù)未來?！?〕Brandon C Welsh, “Public Health and the Prevention of Juvenile Criminal Violence” (2005) 3:1 Youth Violence & Juv Just 23.正如耶林所言:“刑罰如兩刃之劍,用之不得其當(dāng),則國(guó)家與個(gè)人兩受其害?！毙塘P的副作用在規(guī)制未成年人的罪錯(cuò)行為時(shí)被放大,這也是我國(guó) 《刑法》在規(guī)制未成人罪錯(cuò)行為時(shí)尤為克制之根本原因。

(三)對(duì)未成年人群體的特殊保護(hù)

無論是 “矜老恤幼”的傳統(tǒng)思想,還是關(guān)于未成年人可塑性的思考,都不外乎是從社會(huì)本位作出的基本考量,其最終的落腳點(diǎn)是社會(huì)整體的利益。而對(duì)未成年人的特殊保護(hù),則是以未成年或者兒童的利益為出發(fā)點(diǎn),最終的目的是實(shí)現(xiàn)未成年人或者兒童利益的最大化。少年在刑法中所獲得之特別關(guān)照,并非來自于成人社會(huì)的憐憫,而是未成年人天賦的權(quán)利?！?〕參見姚建龍:《少年刑法與刑法變革》,中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版,第56頁。這種天賦權(quán)利由現(xiàn)代社會(huì)中未成年人天生弱勢(shì)地位所決定,正是因?yàn)榈匚坏牟黄降?未成年人與成年人才不能無差別地適用完全同樣的規(guī)則。古典刑法以人與人之間的平等地位以及人人擁有自由意志為前提,建立起了以報(bào)應(yīng)為尺度、以預(yù)防為目的的刑罰理念。如貝卡利亞所稱:“犯罪對(duì)社會(huì)造成的危害越大,促使人們犯罪的力量越強(qiáng),制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強(qiáng)有力。”〔2〕[意]貝卡利亞:《論犯罪與刑罰》,黃風(fēng)譯,商務(wù)印書館2018年版,第65頁。然而,以未成年人為本位的刑法理念則體現(xiàn)出未成年人利益最大化的最高原則,同時(shí)拒斥報(bào)應(yīng)刑的理念。以辨認(rèn)和控制自己行為的能力作為責(zé)任能力的觀念忽略了人與人之間的差異,難以實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人進(jìn)行保護(hù)的目的。

以未成年人利益最大化為核心并非排斥對(duì)社會(huì)防衛(wèi)目的之考量,重點(diǎn)在于如何協(xié)調(diào)多重目的之間的關(guān)系。首先,需要抵制泛刑主義思想,必須明確社會(huì)防衛(wèi)目的的達(dá)致是社會(huì)治理的基本任務(wù),而刑法只是實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理的眾多手段之一,且通常以最后防線登場(chǎng)。在刑法規(guī)制之前,要充分考慮其他社會(huì)手段在規(guī)制未成年罪錯(cuò)行為方面可能發(fā)揮之作用與產(chǎn)生之功效。其次,未成年刑法同樣要堅(jiān)持古典刑法的基本原則,但是應(yīng)當(dāng)接受未成年人利益最大原則對(duì)其進(jìn)行的調(diào)整。如此,“刑隨罪至,罪因刑顯”就不必然成為少年刑法中的通常規(guī)則,反倒是越是邊界的行為越是需要考慮未成年人的利益。最后,也是最重要的一點(diǎn),對(duì)未成年人加以保護(hù)的思想應(yīng)當(dāng)具有規(guī)范基礎(chǔ),即以實(shí)定法的形式確立其作為原則的效力,進(jìn)而形成一種普遍觀念于社會(huì)進(jìn)行推廣,增加其影響力?！袄衔崂弦约叭酥?幼吾幼以及人之幼”,只有當(dāng)整個(gè)社會(huì)對(duì)未成年人基本形成了愛護(hù)寬容的基本氛圍后,才能理性地去探索對(duì)未成年人的保護(hù)之策和對(duì)其罪錯(cuò)行為的規(guī)制之策。

三、少年刑法的法治架構(gòu)

青少年形成了一個(gè)有其自身原則的社會(huì)范疇,與社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域研究的其他年齡階段相比,具有多種重要的特征。法律的區(qū)別對(duì)待主要是為了表征這個(gè)年齡段的心理物理狀態(tài),包括他們的認(rèn)知、情感和智力結(jié)構(gòu)發(fā)展不足,生活經(jīng)驗(yàn)和自我控制的缺乏,以及對(duì)社會(huì)價(jià)值觀重要性的不熟悉和無意識(shí),決定了在智力水平(即良心)和意志水平上的心理無能?！?〕Dan Lutescu, “Certain Issues Regarding the Requirements for the Juvenile's Criminal Liability” [2007] 2007 AGORA International Journal of Juridical Sciences 162.刑事責(zé)任年齡具有多重的目的性思考與內(nèi)涵,而這些目的與內(nèi)涵無法從普通刑法的教義中直接推導(dǎo)出來,其只能根植于少年刑法的理論土壤。因此,在普通刑法的背景下難以構(gòu)建完整的未成年人犯罪預(yù)防體系,唯有厘清少年刑法的意蘊(yùn)與基本語境,才能使前文述及的目的性思考落地,進(jìn)而在刑罰預(yù)防手段之外建立多種社會(huì)治理手段協(xié)同發(fā)揮作用的綜合預(yù)防體系。一言以蔽之,少年刑法是由應(yīng)對(duì)未成年人加以重點(diǎn)保護(hù)以及對(duì)未成年人犯罪問題進(jìn)行特殊治理,而產(chǎn)生的一門特殊學(xué)科。少年刑法的提出,意在凸顯其不同于普通刑法的特性。同時(shí),少年刑法立足于國(guó)家親權(quán)思想以及實(shí)證學(xué)派相關(guān)理論,具有同普通刑法相區(qū)別的目的與任務(wù)。

(一)少年刑法的內(nèi)涵意蘊(yùn)

少年刑法主要內(nèi)涵概括為二,即 “少年”與 “刑法”?！吧倌辍辈皇且粋€(gè)嚴(yán)格意義上的法律概念,但縱觀域內(nèi)外的相關(guān)立法和理論探討,基本已形成較為統(tǒng)一的認(rèn)知。少年所指涉的年齡段在學(xué)界也眾說紛紜,有主張六七歲到十七八歲的,也有主張十一二歲到十四五歲之間的。另外還有學(xué)者結(jié)合我國(guó)法律的相關(guān)規(guī)定,將少年界定為已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人。由此可見,學(xué)術(shù)界在探討少年司法制度時(shí),所使用的 “少年”一詞的內(nèi)涵基本等同于 “未成年人”。從少年刑法的基本目的上看,少年的基本內(nèi)涵與未成年人基本一致,同時(shí)鑒于用語約定俗成的使用習(xí)慣,本文采用的 “少年”概念與未成年人具有等同之義。而少年刑法適用之特定范圍,主要體現(xiàn)為主體的特殊性。少年刑法所規(guī)制的行為對(duì)象是少年,即未滿十八歲的未成年人。

關(guān)于少年刑法的定位,學(xué)界一般將其界定為特別刑法。在國(guó)外,與之相類似的概念是少年法,其實(shí)質(zhì)是一種刑事一體法,體現(xiàn)出一種突出保護(hù)和預(yù)防以及為了與成人刑法相區(qū)別的思路,又可概括為一種保護(hù)主義理念。〔2〕參見姚建龍:“論少年刑法”,載 《政治與法律》2006年第3期。我國(guó)暫未形成體系化的少年刑法典,只有散列于 《刑法》《刑事訴訟法》以及 《監(jiān)獄法》等的少年刑法規(guī)范,且多圍繞程序方面,在實(shí)體上鮮有相關(guān)規(guī)定。因此,在實(shí)體法中缺少少年刑法理念是少年刑法的主要缺憾。因此,有的學(xué)者主張,少年刑法是相對(duì)于普通成年人刑事法典的特別刑法,規(guī)定的是關(guān)于未成年人的刑事規(guī)范,在適用位階上優(yōu)先于普通刑法?！?〕參見趙俊:《少年刑法比較總論》,法律出版社2012年版,第2頁。而刑法理論上,特別刑法指的是針對(duì)特定人、事、時(shí)、地基于特殊需要而制定的刑法,是僅適用于特定人、特定事、特定時(shí)、特定地的特典,故屬于特殊性與短暫性的例外刑法?！?〕參見林山田:《刑法通論》(上冊(cè)),臺(tái)大法律學(xué)院圖書部2008年版,第46頁。特別刑法主要是基于適用范圍的特殊性,所作出的在內(nèi)容上與普通刑法相區(qū)別的刑法,雖然強(qiáng)調(diào)差異性,但其仍舊包含于普通刑法的大體框架之下,仍不能脫離普通刑法的基本語境。而少年刑法與普通刑法除適用范圍外,二者還應(yīng)當(dāng)有著實(shí)質(zhì)性的差異。因此,僅作為特別刑法實(shí)難概括出少年刑法的本質(zhì)特征。另外,少年刑法與普通刑法一樣需要具備穩(wěn)定性與普適性,而不是僅適用于特定的時(shí)間區(qū)間。因此,少年刑法需要在普通刑法的框架之外,從人性根基上進(jìn)行解讀。需要明確的是,少年刑法不是從屬于普通刑法的特別規(guī)定,而是普通刑法中涉及未成年人的部分應(yīng)當(dāng)從屬于少年刑法。根據(jù)個(gè)體與整體兩個(gè)方面的目的指引,有助于厘清少年刑法的基本語境,據(jù)以對(duì)未成年人的罪錯(cuò)行為進(jìn)行分析和釋明。

(二)少年刑法的人性基礎(chǔ)

針對(duì)少年刑法與普通刑法必然存在不同的本原性思考,而這種思考,“必然將理論的觸須伸向具有終極意義的人性問題”。〔2〕陳興良:《刑法的人性基礎(chǔ)》,中國(guó)人民大學(xué)出版社2017年版,第1頁。對(duì)于刑法的人性基礎(chǔ),刑事古典學(xué)派和刑事實(shí)證學(xué)派有著不同理解:刑事古典學(xué)派立足于自由意志,將理性作為刑法的人性基礎(chǔ);而刑事實(shí)證學(xué)派則從生理、心理以及社會(huì)方面的因素出發(fā)來設(shè)定刑法的人性基礎(chǔ)。當(dāng)代刑法是在 “理性人”的基礎(chǔ)上構(gòu)建而來,這首先體現(xiàn)在責(zé)任論上,以非決定論為基本立場(chǎng),提出了 “沒有責(zé)任就沒有刑罰”的基本原則。刑罰即責(zé)任非難,而責(zé)任非難的前提,是行為人本人雖能夠服從但卻沒有服從刑法上的命令。〔3〕參見[日]大塚仁:《犯罪論的基本問題》,馮軍譯,中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版,第175頁。換言之,責(zé)任非難的前提是具有選擇善的自由,即具有選擇善的能力而不為該行為。這實(shí)際上是立足于個(gè)體主義,將個(gè)體的人作為思考起點(diǎn)之象征。正如黑格爾所言: “刑罰既包含著犯人自己的法,所以處罰他,正是尊敬他是理性的存在?！薄?〕參見[德]黑格爾:《法哲學(xué)原理》,范揚(yáng)、張企泰譯,商務(wù)印書館1961年版,第103頁?？梢哉f,現(xiàn)代刑法正是在對(duì)理性人的尊重基礎(chǔ)上,延伸出多個(gè)基本原則,進(jìn)而構(gòu)建起犯罪與刑罰的基本框架。作為刑罰根據(jù)之一的報(bào)應(yīng),其脫胎于原始 “以眼還眼、以牙還牙”之復(fù)仇習(xí)慣,歷經(jīng)等害到等價(jià)再到該當(dāng)?shù)逆幼?實(shí)際上是以被害人或者代表被害人的國(guó)家的理性為基礎(chǔ)?！?〕參見邱興隆:《關(guān)于懲罰的哲學(xué)——刑罰根據(jù)論》,法律出版社2000年版,第10～26頁。同樣作為刑罰根據(jù)之一的預(yù)防,在其內(nèi)部有一般與個(gè)別之分,從心理強(qiáng)制或利益衡量出發(fā),其實(shí)際以犯罪人或者潛在犯罪人的理性為基礎(chǔ)。實(shí)際上大多數(shù)未成年實(shí)施罪錯(cuò)行為的心理動(dòng)因,并非基于無懼,而是由于無知。由此可見,未成年人并不具有通常認(rèn)識(shí)的 “理性”基礎(chǔ)。

少年刑法與普通刑法應(yīng)體現(xiàn)出二元分離之格局,而不是一種簡(jiǎn)單的普通與特殊的關(guān)系。這種二元分離格局之形成,最主要的根據(jù)在于未成年人從生理、心理以及社會(huì)等方面均差異于成年人的人性基礎(chǔ)。在生理方面,在大腦發(fā)育尚未成熟時(shí),青少年(尤其是不滿18周歲的未成年人)的認(rèn)識(shí)發(fā)育尚不成熟,在諸如做決定、預(yù)知行為結(jié)果、控制自己行為、解決復(fù)雜問題的能力等方面,與成年人還有不小的差距?！?〕參見[美]杰弗里·阿內(nèi)特:《阿內(nèi)特青少年心理學(xué)》,段鑫星等譯,中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版,第71～72頁。在心理方面,青少年的情緒穩(wěn)定性、行為的成熟性以及對(duì)行為后果的責(zé)任感,都還沒有達(dá)到成人的水平,因而常常出現(xiàn)行為異常甚至實(shí)施越軌或犯罪行為?！?〕參見李玫瑾:《犯罪心理學(xué)》,中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2002年版,第169頁。另外,不論是失范理論還是社會(huì)控制理論,都在一定角度揭示了未成年人犯罪的社會(huì)根源。當(dāng)未成年人處于一定社會(huì)環(huán)境中時(shí),很大概率會(huì)去實(shí)施一些不良行為,這些不良行為存在升格為違法犯罪行為之可能。綜上分析可得,青少年實(shí)施違法犯罪行為在很大程度上是被決定的,各方面的客觀因素引導(dǎo)著未成年人的 “善惡”。人雖生而自由,但是這種自由在很大程度上是逐漸獲得的,長(zhǎng)大成人也就是未成年人逐漸走向自由的過程。成年人的職責(zé)就是引導(dǎo)并幫助未成年長(zhǎng)大成人,未成年人的罪錯(cuò)行為在很大程度上可以說是對(duì)成人社會(huì)未能充分履行其職責(zé)的反抗,部分反抗行為在成人社會(huì)的規(guī)則之下就成為違法犯罪行為。因此,未成年人的犯罪行為并不是或者并不全是自身的責(zé)任,在很大程度上也是成人社會(huì)的責(zé)任。正如 《刑法》第17條第5款修改為 “因不滿十六周歲不予刑事處罰的,責(zé)令其父母或者其他監(jiān)護(hù)人加以管教;在必要的時(shí)候,依法進(jìn)行專門矯治教育”。正因?yàn)闊o法對(duì)未成年人做出類似成年人那種 “理性人”假設(shè),因此不能簡(jiǎn)單地以辨認(rèn)或者控制自己行為的能力作為判斷其承擔(dān)刑事責(zé)任之依據(jù)。立足于 “非理性”人性基礎(chǔ),少年刑法并不必然遵循普通刑法的基本原則,適用于成年人的報(bào)應(yīng)根據(jù)或者預(yù)防目的也不能成為罪錯(cuò)少年直接的處遇根據(jù),據(jù)此,“非刑”成為少年刑法的一大根本原則。

(三)少年刑法的政策導(dǎo)向

上文闡述了刑事責(zé)任年齡的設(shè)置的目的思考,包括 “恤幼”傳統(tǒng)、對(duì)未成年人的人格再塑以及特殊保護(hù)的思想,即基本明確了少年刑法的基本政策導(dǎo)向?yàn)楸Ｗo(hù)未成年人,這種政策導(dǎo)向上接國(guó)際層面的未成年保護(hù)理念,下接預(yù)防犯罪層面的具體司法實(shí)踐。《兒童權(quán)利公約》明確規(guī)定:“關(guān)于兒童的一切,不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行,均應(yīng)以兒童的最大利益作為一種首要考慮?！?《我們的兒童:世界兒童問題首腦會(huì)議后續(xù)行動(dòng)十年期終審查》也指出:“我們都曾經(jīng)是兒童。我們都希望孩子們幸福,這一直是并將繼續(xù)是人類最普遍珍視的愿望?！蓖瑫r(shí),國(guó)家親權(quán)作為少年刑法的理論基礎(chǔ),強(qiáng)調(diào)國(guó)家對(duì)于未成年人保護(hù)的責(zé)任與權(quán)力?！?〕參見姚建龍:《少年刑法與刑法變革》,中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版,第29頁。對(duì)未成年人的保護(hù)是少年刑法的基本政策導(dǎo)向,其貫穿于少年刑法的始終。在現(xiàn)行刑事實(shí)體法中,這種保護(hù)主要體現(xiàn)為最低刑事責(zé)任年齡的設(shè)置、刑事法律后果的特別規(guī)定、在量刑上的從寬情節(jié)設(shè)定、前科封存制度的建立以及將未成年人作為特定犯罪對(duì)象的專門規(guī)定等。在刑事程序法中,則主要體現(xiàn)在對(duì)未成年人適用特別的起訴以及審判程序等。由此可見,對(duì)未成年人予以特殊保護(hù)可以作為少年刑法體系內(nèi)部解釋論展開之邏輯起點(diǎn)。但是,無論如何強(qiáng)調(diào)對(duì)未成年人的保護(hù)應(yīng)作為一般原則之積極意義,目前在更大程度上強(qiáng)調(diào)的仍舊是成人對(duì)未成年人的一種恤憫,是一種優(yōu)位者對(duì)劣勢(shì)者的“贈(zèng)與”,流露出濃厚的道德屬性。因此,少年刑法的政策導(dǎo)向需要實(shí)現(xiàn)進(jìn)一步的嬗變,需要從對(duì)未成年人的保護(hù)轉(zhuǎn)向?qū)ξ闯赡耆藱?quán)利的保護(hù)。兩者之間雖是幾字之差,但其內(nèi)涵卻是大有不同。強(qiáng)調(diào)保護(hù)未成人權(quán)利的政策導(dǎo)向,首先需要將未成年人視為一個(gè)權(quán)利主體,明確未成年人權(quán)利的內(nèi)容與范圍。

對(duì)未成年人權(quán)利的保護(hù)應(yīng)當(dāng)以未成年人為本位,即保護(hù)未成年人是未成年人的應(yīng)有之權(quán)利和成年人社會(huì)應(yīng)盡之義務(wù)。未成年人應(yīng)當(dāng)受到保護(hù),這種權(quán)利依據(jù)還來自于其終將長(zhǎng)大成人,并成為這種義務(wù)的履行者。未成年人是 “祖國(guó)的未來和民族的希望”,作為人類持續(xù)發(fā)展的后備力量,他們需要得到特殊的關(guān)懷與照顧?！?〕參見宋英輝等:《未成年人保護(hù)與犯罪預(yù)防問題專題研究》,中國(guó)檢察出版社2020 年版,第 1 頁。前文述及,未成年人的權(quán)利應(yīng)對(duì)的是成年人社會(huì)的義務(wù),而這種義務(wù)的展開需要具有一定的邏輯,這種邏輯與未成年對(duì)外界所形成的依戀是緊密相關(guān)的。將社會(huì)規(guī)范內(nèi)化、良心或者超我的實(shí)質(zhì)在于個(gè)人對(duì)他人的依戀。〔3〕參見[美]特拉維斯·赫希:《少年犯罪原因探析》,吳宗憲譯,中國(guó)國(guó)際廣播出版社1997年版,第12頁。也即,對(duì)未成年人的保護(hù)與未成年人依戀之關(guān)聯(lián)緊密,其所依戀者便是其保護(hù)者。實(shí)際上在赫西看來,依戀在控制少年犯罪中起著重要作用,依戀分為對(duì)父母的依戀、對(duì)學(xué)校的依戀以及對(duì)同伴的依戀等。形成此種依戀實(shí)際上是對(duì)未成年人的保護(hù),不同方面的保護(hù)互相補(bǔ)償,當(dāng)來自家庭的保護(hù)不充分時(shí),學(xué)校、社會(huì)與國(guó)家的保護(hù)力度就應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)。只要是在長(zhǎng)大成人的過程中,對(duì)其的保護(hù)就不能缺位。就社會(huì)整體而言,未成年人的應(yīng)受保護(hù)性在于其在長(zhǎng)大成人后將成為該義務(wù)的履行者,而在司法過程中應(yīng)受保護(hù)性在于其在成長(zhǎng)過程中應(yīng)受到充分的保護(hù)。另外,從功利主義角度看,對(duì)未成年人的保護(hù)也能避免其可能造成社會(huì)危害。因此,刑罰預(yù)防并不能在未成年人身上發(fā)揮應(yīng)有的功效。犯罪預(yù)防的重點(diǎn)是累犯和慣犯,許多持續(xù)并嚴(yán)重危害社會(huì)的慣犯和累犯,其罪錯(cuò)行為多發(fā)生于未成年時(shí)期。〔1〕參見李玫瑾:“構(gòu)建未成年人法律體系與犯罪預(yù)防”,載 《法學(xué)雜志》2005年第3期。當(dāng)未成年人實(shí)施罪錯(cuò)行為后,冒然地介入刑罰處罰,很可能使未成年強(qiáng)化對(duì)自身的錯(cuò)誤認(rèn)知,進(jìn)而形成錯(cuò)誤認(rèn)知與罪錯(cuò)行為循環(huán)往復(fù)的惡性循環(huán)。對(duì)未成人的犯罪行為進(jìn)行預(yù)防,重點(diǎn)在于實(shí)施罪錯(cuò)行為之后,對(duì)其適用保護(hù)性的犯罪處遇措施,以切斷這種惡性循環(huán)鏈條。因此,對(duì)未成年人的保護(hù)是少年刑法最根本的政策導(dǎo)向,其根據(jù)來源于其本身應(yīng)受保護(hù)的權(quán)利、成年社會(huì)的恤憫以及避免社會(huì)進(jìn)一步受到侵害的功利目的。

四、未成年人犯罪預(yù)防的思維破繭

如前所述,少年刑法的話語邏輯下,有必要對(duì)未成年人犯罪預(yù)防體系進(jìn)行全方位建構(gòu)。一直以來,刑罰預(yù)防都被作為犯罪預(yù)防的首要手段,以至民眾內(nèi)心形成 “只有刑罰才能真正打擊犯罪”之普遍認(rèn)知。但是,刑罰對(duì)犯罪的預(yù)防是受一定條件、一定范圍、一定對(duì)象限制的。刑罰并不能消除犯罪產(chǎn)生的社會(huì)根源和經(jīng)濟(jì)根源?！?〕參見許章潤(rùn):《犯罪學(xué)》,法律出版社2016年版,第323頁。面對(duì)犯罪低齡化現(xiàn)象的日益凸顯,刑罰預(yù)防并不是最有效的應(yīng)對(duì)措施,一味主張通過降低刑事責(zé)任年齡來打擊未成年人犯罪,實(shí)則表露出極端的泛刑主義傾向。據(jù)此,欲實(shí)現(xiàn)未成年人犯罪預(yù)防的思維破繭,便不能僅將視角局限于對(duì)未成年人犯罪行為、未成年人本身的預(yù)防,而應(yīng)思考建立多種社會(huì)治理手段協(xié)同發(fā)揮作用的綜合預(yù)防體系。

(一)從犯罪行為到不良行為——犯罪預(yù)防的提前介入

在少年司法制度之下,對(duì)未成年人的行為規(guī)制不僅僅只針對(duì)犯罪行為,還包括犯罪之外的其他不良行為。美國(guó)的少年司法制度賦予少年法院對(duì)非犯罪的不良行為之管轄權(quán)限,在此稱之為 “身份犯”。其中, “身份犯”的實(shí)質(zhì)是非犯罪的作為或者不作為,如離家出走、執(zhí)拗不順、不去上學(xué)等。〔1〕參見[美]巴里·C.菲爾德:《少年司法制度》,高維儉等譯,中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2011年版,第38～39頁。《日本少年法》則是將適用對(duì)象統(tǒng)稱為 “非行少年”,具體包括 “虞犯少年” “犯罪少年”和 “觸法少年”。其中 “虞犯少年”指的是經(jīng)常性逃學(xué)逃家、不服從保護(hù)人監(jiān)督、出入可疑場(chǎng)所或者結(jié)交有犯罪習(xí)性及不道德之人,以及經(jīng)常出現(xiàn)傷害自己和他人品行的少年。〔2〕參見林琳:“我國(guó)少年觀護(hù)制度體系構(gòu)建探討——以日本為借鑒”,載 《河北法學(xué)》2021年第3期。有些國(guó)家和在我國(guó)大陸地區(qū)沒有獨(dú)立的少年法體系,現(xiàn)有的少年司法制度實(shí)際上是依托于普通刑法體系,因此刑事處罰成為支配性少年司法處遇措施。我國(guó) 《預(yù)防未成年人犯罪法》中提出了未成年人的不良行為和嚴(yán)重不良行為,前者類似于國(guó)外少年司法制度中所提出的 “身份犯”,后者類似于違反治安管理的相關(guān)行為。但是,一方面我國(guó)未成年處遇手段極為有限,主要包括責(zé)令嚴(yán)加管教、共讀教育、收容教育、收容教養(yǎng)等;另一方面,這些措施在現(xiàn)實(shí)中實(shí)際的適用率較低,處遇效果不甚理想?！额A(yù)防未成年人犯罪法》對(duì)不良行為的預(yù)防實(shí)際上并未提出具體的手段,更多是一種 “叫家長(zhǎng)”的類似轉(zhuǎn)移監(jiān)管責(zé)任之舉;而對(duì)嚴(yán)重不良行為的預(yù)防,則因?yàn)樘幱鍪侄畏N類單一和適用頻次有限,也難以獲得預(yù)期的效果。

因此,未成人犯罪預(yù)防的提前介入,在減少甚至消解未成年人的罪錯(cuò)行為方面顯得更有價(jià)值。這種預(yù)防性投資需要社會(huì)的一種遠(yuǎn)見與犧牲,也需要通過立法的方式予以保證或?qū)崿F(xiàn)?！?〕參見李玫瑾:“構(gòu)建未成年人法律體系與犯罪預(yù)防”,載 《法學(xué)雜志》2005年第3期。建立起未成年人法律體系,首先需要建立明確的不良行為體系和與之對(duì)應(yīng)的處遇措施體系。就前者而言,我國(guó) 《預(yù)防未成年人犯罪法》的修訂無疑是邁出了重要一步,該法對(duì)非犯罪的各種不良行為進(jìn)行了較為具體的規(guī)定。但相較于域外少年司法制度,我國(guó)對(duì)于罪前的這些不良行為并未直接進(jìn)行司法干預(yù)。具體表現(xiàn)為,既無專門的機(jī)構(gòu)對(duì)其進(jìn)行管轄,又未形成應(yīng)對(duì)不良行為法律后果的完整、獨(dú)立的處遇體系。事實(shí)上,建立獨(dú)立的司法型少年法具有重大意義,不僅能夠在更大范圍內(nèi)為未成年人的成長(zhǎng)保駕護(hù)航,還能顯著提升未成年人相關(guān)法律規(guī)范的獨(dú)立價(jià)值。因此,明確不良行為的認(rèn)定范圍和具體內(nèi)涵,將有助于限縮對(duì)未成年人罪錯(cuò)行為提前介入的實(shí)質(zhì)范疇,進(jìn)而將未成年人不良行為的治理壓力,由普通刑法過渡至整個(gè)少年刑法體系中。

(二)從保護(hù)處分到刑罰懲罰——犯罪預(yù)防的二元體系

如前所述,拘泥于思考下調(diào)刑事責(zé)任年齡是否得當(dāng)并無太大的實(shí)際意義,更重要的是去思考具體的處遇措施,即如何通過妥善的矯正手段促使罪錯(cuò)少年回歸社會(huì)。根據(jù) 《刑法修正案(十一)》第1條的規(guī)定,“已滿十二周歲不滿十四周歲的人,犯故意殺人、故意傷害罪,致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾,情節(jié)惡劣,經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。根據(jù)《刑法》第232條和234條的規(guī)定,故意殺人,故意傷害致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的情形所達(dá)到的嚴(yán)重程度,在正常情況下應(yīng)當(dāng)科處的刑罰應(yīng)當(dāng)是死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑。排除掉未成年人不適用死刑的情形,同時(shí)結(jié)合對(duì) “不滿十八周歲的人,應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”的規(guī)定,12到14周歲的少年仍然要面臨長(zhǎng)期的監(jiān)禁。由此便產(chǎn)生如何確保12歲到14歲因嚴(yán)重罪行科處較長(zhǎng)監(jiān)禁刑的少年,繼續(xù)接受義務(wù)教育的問題,而義務(wù)教育正是最為直接和基礎(chǔ)的未成年人犯罪預(yù)防手段與矯治教育手段。此外,義務(wù)教育并非單純書本知識(shí)的灌輸,而是涉及正確三觀之形成、人際交往能力之培養(yǎng)以及社會(huì)責(zé)任意識(shí)之養(yǎng)成等多方面內(nèi)容。但在監(jiān)禁情況下,很難達(dá)到義務(wù)教育的基本要求,監(jiān)禁刑的消極影響更有可能使未成年陷入罪與罰的惡性旋渦。

真正值得思考的問題是,如何淡化未成年人犯罪處遇的懲罰色彩,淡化罪與非罪的界限,使得非刑原則貫穿于整個(gè)未成年人犯罪處遇過程。現(xiàn)有的自由刑是在 “理性人”的人性基礎(chǔ)上構(gòu)筑的,具有強(qiáng)烈的懲罰色彩,作為未成年人的犯罪處遇措施并不十分恰當(dāng)。因此,無論是刑罰方式的犯罪處遇措施,還是屬于非刑罰方式的犯罪處遇措施,其主要目的是實(shí)現(xiàn)非刑化。立足非刑化的統(tǒng)一目的,刑罰和其他未成年犯罪處遇措施協(xié)同運(yùn)作,共同應(yīng)對(duì)未成年人的不良行為以及犯罪行為,以最終保護(hù)、矯正罪錯(cuò)少年。此外,還應(yīng)在刑罰之外建立起獨(dú)立而完整的保護(hù)處分體系,這同樣與未成年人犯罪預(yù)防的提前介入相對(duì)應(yīng),即發(fā)揮保護(hù)處分作為未成年人不良行為的法律后果的作用。保護(hù)處分具有超越刑罰的特征,一方面,保護(hù)處分立足保護(hù)主義的立場(chǎng),主張有罪不刑、刑不當(dāng)罪;另一方面,從對(duì)少年犯罪預(yù)防提前的觀念和保護(hù)思想出發(fā),保護(hù)處分可將犯罪行為前置到不良行為出現(xiàn)的階段,突破了 “無罪不刑”的基本原則?！?〕參見姚建龍:“犯罪后的第三種法律后果:保護(hù)處分”,載 《法學(xué)論壇》2006年第1期。完整的未成人犯罪預(yù)防處遇措施體系由刑罰與保護(hù)處分構(gòu)成,其中,對(duì)未成年犯罪加以處遇既需要淡化懲罰色彩,又不能完全拋棄懲罰性。而對(duì)未成年人所適用的刑罰加以變革的具有路徑有二:一是在現(xiàn)有主刑體系之下,通過刑罰的選擇和刑罰的執(zhí)行的個(gè)別化來實(shí)現(xiàn)犯罪處遇的非監(jiān)禁化,這也是我國(guó)目前采用的基本方式;二是突破現(xiàn)有的主刑體系,設(shè)置專屬于未成人的刑罰。實(shí)際上,在少年刑法的整體語境下,專屬于未成年人的刑罰與保護(hù)處分之間的區(qū)別并不明顯,上述兩條路徑實(shí)際上殊途同歸。

統(tǒng)一的未成年人處遇措施體系另一方面的內(nèi)涵是建構(gòu)完整的保護(hù)處分體系,其中改變觀念為之前提。少年刑法是超越刑法的刑法,其管轄的也不僅僅是嚴(yán)重危害社會(huì)之行為,還包含非犯罪的不良行為、嚴(yán)重不良行為等。當(dāng)未成年人實(shí)施了不良行為且家庭、學(xué)校已經(jīng)無法控制時(shí),司法以及其他社會(huì)力量應(yīng)當(dāng)及時(shí)介入。對(duì)于未成年人實(shí)施之不良行為的具體內(nèi)容,《預(yù)防未成年人犯罪法》等法律應(yīng)當(dāng)進(jìn)行明確的規(guī)定,并始終堅(jiān)持 “罪刑法定”原則。對(duì)于將保護(hù)處分作為不良行為的法律后果,我國(guó)學(xué)者姚建龍教授提出建立 “社區(qū)保護(hù)處分—中間保護(hù)處分—拘禁保護(hù)處分”為一體的保護(hù)處分體系的基本構(gòu)想。〔1〕參見姚建龍:“犯罪后的第三種法律后果:保護(hù)處分”,載 《法學(xué)論壇》2006年第1期。按照此種邏輯能夠?qū)崿F(xiàn)保護(hù)處分體系的多樣化,使保護(hù)處分措施實(shí)現(xiàn)社區(qū)到拘禁場(chǎng)所的全覆蓋。本文擬從兩個(gè)層面入手來探究保護(hù)處分體系路徑:在社區(qū)層面,應(yīng)當(dāng)有訓(xùn)誡并責(zé)令賠禮道歉、強(qiáng)制性的接受教育、責(zé)令社會(huì)服務(wù)等處遇措施;在拘禁層面,必須脫離單純剝奪自由之窠臼,強(qiáng)化保護(hù)處分執(zhí)行的個(gè)性化特征。此外,還應(yīng)體現(xiàn)工讀教育作為拘禁性保護(hù)處分的價(jià)值,使其成為解決實(shí)施不良行為的未成年人應(yīng)受教育性和應(yīng)矯治性之間沖突最佳的制度舉措。作為在保護(hù)處分里更為嚴(yán)厲的處遇措施,工讀教育應(yīng)當(dāng)具有不得已而為之的性質(zhì)。另外,工讀教育是作為刑罰的替代手段,以及體現(xiàn)保護(hù)處分向刑罰過渡之需要。當(dāng)前我國(guó)的工讀教育制度還需要進(jìn)行以體現(xiàn)專門化為重點(diǎn)的改革,以激活其在教育和矯治方面的雙重功能。

少年司法制度需要借助專門的機(jī)構(gòu)才能得以實(shí)施,因此設(shè)立專屬于未成年人的處遇管理機(jī)構(gòu)顯得尤為關(guān)鍵。目前,未成年人保護(hù)工作主要由民政部門具體落實(shí),如未成人保護(hù)委員會(huì)和婦女兒童工作委員會(huì)等。同時(shí), 《未成年人保護(hù)法》明確規(guī)定居民委員會(huì)、村民委員會(huì)應(yīng)當(dāng)設(shè)置專人專崗負(fù)責(zé)未成年人保護(hù)工作。而涉及違法犯罪的主要有未檢、少年法庭等機(jī)構(gòu),并不能直接管轄輕微的不良行為。因此,有必要擴(kuò)大少年法庭的管轄范圍,從不良行為到違法犯罪行為的認(rèn)定以及相應(yīng)處遇措施的確定,都可考慮由少年法庭負(fù)責(zé)。必須被帶上法庭的孩子當(dāng)然應(yīng)該知道他是與國(guó)家權(quán)力面對(duì)面的,但同時(shí),更強(qiáng)調(diào)的是讓他覺得他是被關(guān)心的對(duì)象。少年法庭和國(guó)家干預(yù)的目的,當(dāng)然絕不是減輕或削弱兒童或父母的責(zé)任感。相反,目標(biāo)是發(fā)展和執(zhí)行它?！?〕Julian W. Mack, The Juvenile Court, 23 HARV. L. REV. 104 (1909).未檢機(jī)構(gòu)在履行好未成年人刑事檢察工作以外,還應(yīng)當(dāng)對(duì)未成年人保護(hù)處分以及刑罰的具體執(zhí)行工作加以監(jiān)督。同時(shí),在社區(qū)以及學(xué)校中應(yīng)當(dāng)設(shè)置未成年不良行為的監(jiān)督機(jī)構(gòu),并確保這些機(jī)構(gòu)能夠與少年法庭進(jìn)行充分且及時(shí)的對(duì)接。如此,方能在統(tǒng)一的犯罪預(yù)防體系下,形成對(duì)未成年人不良行為到犯罪行為完整且有效的規(guī)制體系。

五、結(jié)語

盡管下調(diào)刑事責(zé)任年齡與刑事政策之目的存在一定的沖突,但并不必然會(huì)因刑罰的消極屬性而產(chǎn)生負(fù)面影響。少年刑法具有超越刑法的意蘊(yùn),在少年刑法的語境下,首要目的在于加強(qiáng)對(duì)未成年人的保護(hù),同時(shí)犯罪預(yù)防不能僅僅依賴于對(duì)犯罪的刑法處罰,而應(yīng)以保護(hù)處分與刑罰所形成的二元處遇體系為基礎(chǔ),對(duì)未成年人包括犯罪行為在內(nèi)的所有不良行為進(jìn)行規(guī)制,進(jìn)而實(shí)現(xiàn)全面的犯罪預(yù)防。對(duì)未成年人罪錯(cuò)行為的處遇要求刑罰不斷朝著 “非刑化” “非監(jiān)禁化”的方向發(fā)展。相較于對(duì)刑事責(zé)任年齡進(jìn)行下調(diào)的贊譽(yù)或批駁,更具意義的或許是去思考如何構(gòu)建完整而全面的少年刑法體系,以及對(duì)保護(hù)未成年人與社會(huì)防衛(wèi)之兼容的最優(yōu)模式的探尋。如此,即便是刑事責(zé)任能力下調(diào),也能實(shí)現(xiàn) “明刑不戮”的未成年人保護(hù)之旨趣。